בפני תביעה כספית ע"ס 95,603 ₪.

בכתב התביעה טוענת התובעת, בין היתר, כדלקמן:

1. כי מדובר במקרה קלאסי של ניצול מעמדו של עו"ד וכי מדובר במזימה אותה רקמו הנתבעים לעשוק את התובעת ועוד...

2. כי היתה הבעלים של דירה הידועה כגוש 38073 חלקה 49/1 (להלן – "הדירה").

3. כי ביום 31.3.08 נערך הסכם מכר בין התובעת לבין הנתבע 2 למכירת הדירה.

4. כי ההסכם נערך ולווה ע"י הנתבע 1, עו"ד במקצועו.

5. כי התמורה שסוכמה היתה 330,000 ₪.

6. כי באותה עת הדירה טרם נרשמה על שם התובעת בלשכת רישום המקרקעין, והנתבע 1 הציע פתרון אשר יסייע לקיום ההסכם מצד אחד ויסייע לתובעים (כך נרשם במקור) לגרוף סכום נאה בהחלט.

7. הנתבע 1 הציע תנאי תשלום הדרגתיים כך שהקונה ישלם 245,000 ₪ באופן הדרגתי והיתר בסך של 85,000 ₪ יופקדו בידיו בנאמנות, עד לרישום בלשכת רישום המקרקעין ע"ש התובעת – דבר אשר לא צוין בחוזה.

8. כי כאשר ראתה שבחוזה נרשם הסכום של 245,000 ₪ במקום 330,000 ₪, פנתה אל הנתבע 1 שהסביר לה כי כך מקובל על מנת לתכנן מס נמוך יותר של מס רכישה לקונה.

9. כי הנתבע 1 הדגיש כי בידיו שיק הביטחון וכי אין לתובעת ממה לדאוג.

10. כי נתנה בדברי הנתבע 1, עו"ד במקצועו, אמון מלא וחתמה על החוזה. התובעת לא העלתה על דעתה כי הנתבע 1 ישתף פעולה במעשה פסול ובלתי לגיטימי ויבצע עם הקונה תרגיל עוקץ מושלם כאשר היא הקורבן.

11. כי כל שלבי החוזה עברו ללא עיכובים או תקלות עד לשלב בו היה הקונה צריך להעביר את הדירה על שמו והנתבע 1 להעביר לתובעת את התשלום האחרון של 85,000 ₪.

12. כי פעלה עפ"י ההסכם והעבירה את הדירה על שמה ודרשה מהנתבע 1 את כספי הנאמנות, אך לתדהמתה סירב הנתבע 1 לעשות כן ואמר שעליו לקבל אישור הקונה לכך, אך הבטיח לה שתקבל את מלוא כספה כמוסכם.

13. כי דרשה שוב את כספה אך הנתבע 1 סירב בתואנות שונות ואז הלכה למשרדו ושם הנתבע 1 הפך עורו וטען כי מעולם לא החזיק המחאה כזו ועוד...

14. כי הנתבע 1 מחזיק שלא כדין סך של 85,000 ₪ המגיע לתובעת והנתבע 2 חייב כספים אלה לתובעת. סכום זה נכון למועד הגשת התביעה הוא הסך של 95,603 ₪.

הנתבע 1 הגיש כתב הגנה בו טען, בין היתר, כדלקמן:

1. כי דין התביעה כנגדו להידחות בהעדר עילה והעדר יריבות.

2. כי מדובר בתביעה חוזית בה הנתבע 1 אינו צד לחוזה ולא התחייב כלפי התובעת והתביעה מוגשת כדי ליצור לחץ על הנתבע 2 ותוך שימוש לרעה בהליך המשפטי.

3. כי דין התביעה להידחות גם מחמת אי חוקיות ההסכם.

4. כי טענת התובעת לגבי סכום שונה מהסכום עליו התחייבו הצדדים, היא טענה הנוגעת לחוקיות ההסכם, וכי יש לראות את ההסכמה בדבר סכום אחר שאינו רשום בהסכם כחוזה בלתי חוקי הבטל מעיקרו.

5. כי ביום 31.3.08 נחתם הסכם לפיו מכרה התובעת את זכויותיה בדירה לנתבע 2, כאשר במעמד חתימת ההסכם נכח בנה של התובעת אשר ביצע את המו"מ לגבי המכירה.

6. כי התמורה המוסכמת שנמסרה לנתבע 1 ושנרשמה בהסכם ובדיווחי המס היא 245,000 ₪.

7. כי מאחר שבמועד חתימת ההסכם הדירה טרם נרשמה ע"ש התובעת סוכם כי מלוא התמורה תופקד בידי הנתבע 1 בנאמנות ותועבר לתובעת: 30,000 ₪ עם קבלת צו מכר לפי סע' 34א לחוק המכר לרישום הדירה ע"ש התובעת, 170,000 ₪ לאחר רישום הדירה בפועל ע"ש התובעת בלשכת רישום המקרקעין ו- 45,000 ₪ לאחר קבלת כל המסמכים הדרושים להעברת הזכויות ע"ש הנתבע 2 (אישורי מסים, אישור עירייה, היטל השבחה וכו).

8. כי בהתאם למוסכם, ביום 9.4.08 הועבר לתובעת סך של 30,000 ₪, מיד עם הצגת צו מכר לפי סע' 34א לחוק המכר.

9. כי התובעת התחיבה להעביר הזכויות בדירה על שמה עד ליום 1.5.08, אך היא לא עשתה כן בתוך מועד זה ולבקשת הנתבע 2 נשלחו את התובעת שני מכתבים בעניין זה.

10. כי חרף הפרת התחייבות התובעת פנתה עם בנה אל הנתבע 1 מספר פעמים ודרשו לקבל את הסך של 170,000 ₪ והוסבר להם כי הדבר יתאפשר רק לאחר רישום הזכויות בדירה ע"ש התובעת או באישורו של הנתבע 2.

11. כי רישום הזכויות בדירה ע"ש התובעת הושלם ואישור על כך הומצא לנתבע 1 רק ביום 1.7.08 ומיד לאחר מכן הועבר לתובעת הסכום של 170,000 ₪.

12. כי ביום 23.7.08 מיד עם קבלת המסמכים הדרושים להעברת הזכויות ע"ש הנתבע 2 הועברה לידי התובעת יתרת התמורה בסך של 45,000 ₪.

13. כי ההסכם שנחתם במשרדו של הנתבע 1 משקף את ההסכמות כפי שנמסרו ע"י הצדדים להסכם. הסכום המלא שהופקד בנאמנות בידי הנתבע 1 היה 245,000 ₪, אשר הועבר במלואו לתובעת וכל הסכמה אחרת שהיתה בין הצדדים להסכם, אם היתה, לא הובאה לידיעתו של הנתבע 1.

14. כי התובעת מסרה לו שאינה זכאית לפטור ממס שבח שכן מכרה קודם לכן דירה בפטור ממס.

15. כי מאחר והתובעת רכשה את הדירה 3 חודשים לפני מכירתה לנתבע 2, בסכום השווה ל- 55,000$ (כ- 216,000 ₪) הנמוך יותר מסכום המכירה בסך של 245,000 ₪, נמסר לתובעת כי יהיה עליה לשלם מס שבח על הרווח הריאלי.

16. כי לוח התשלומים בהסכם נעשה על סמך הצהרות התובעת.

17. כי התובעת חתמה הן על ההסכם והן על ההצהרה למס שבח כשהיא יודעת ומודעת היטב על מה היא חותמת ובמיוחד לאחר שכבר רכשה ומכרה זכויות במקרקעין.

18. כי מעבר לאמור לעיל לא הופקדו בידיו כספים כלשהם.

19. כי מדובר בטענות בע"פ כנגד מסמך בכתב.

הנתבע 2 הגיש כתב הגנה בו הוא טוען, בין היתר, כדלקמן:

1. כי התובעת מנסה לנצל את ההליך המשפטי תוך הצגת מצגי שווא, המצאת עובדות אשר לא היו ולא נבראו, מנסה לעשוק את הנתבע 2 ולהפעיל לחץ מיותר דרך הנתבע 1.

2. כי התובעת נקטה בשיהוי של שנתיים, והדבר מדבר בעד עצמו.

3. כי ההסכם נערך עפ"י הוראות בנה של התובעת, התמורה שנקבעה היתה 245,000 ₪ ולא שקל מעבר לכך.

4. כי התובעת רכשה את הדירה ביום 15.11.07, כ- 3 וחצי חודשים עובר למכירתו לנתבע 2, בתמורה של 55,000$ שווה ערך ל- 221,650 ₪, עפ"י הדיווח לרשויות המס.

התובעת הגישה כתב תשובה, בו היא טוענת, בין היתר, כדלקמן:

1. כי הנתבע 1 ערך את ההסכם, ייצג את שני הצדדים, ונושא בחובת נאמנות לצדדים ובאחריות מקצועית לביצועה של העסקה במלואה.

2. כי הנתבע 1 החזיק בכספי הקונה (נתבע 2) בנאמנות והתחייב להעבירם לידי התובעת.

3. כי הדירה נקנתה מכונס הנכסים, עו"ד רמי בלומנפלד, אשר דאג להעברת הזכויות בדירה ע"ש התובעת, וכל עיכוב בהעברת הזכויות היה תלוי בכונס הנכסים.

4. כי ישנן ראיות המצביעות על כך שהנתבע 1 ידע על ההסכמה בע"פ, וראיות אלה יוצגו בשלב ההוכחות.

5. כי היא מסכימה לבדיקת פוליגרף וכי תוצאות הבדיקה תשמשנה ראיה מכרעת בתיק.

בישיבה שהתקיימה ביום 9.5.12 העידו בפני התובעת ומר מיכה צנעני.

בישיבה שהתקיימה ביום 14.5.12 הושלמה חקירתו של מר מיכה צנעני ונחקר גם הנתבע 1, אשר חקירתו הושלמה בישיבה נוספת שהתקיימה ביום 7.2.13 ולאחר מכן נחקר הנתבע 2.

לאחר סיום שמיעת העדים הוריתי לצדדים לסכם טענותיהם בכתב וכך עשו.

הכרעה

המחלוקת

השאלה המרכזית שיש להכריע בה, היא מהו הסכום האמיתי, עליו הסכימו הצדדים, בעסקת מכר הדירה.

היה ותתקבל גרסת התובעת כי סכום העסקה היה 330,000 ₪, כי אז יהיה צורך לדון בשאלת חלקו של הנתבע 1 שערך את הסכם המכר, ייצג הצדדים כעו"ד והחזיק כספים בנאמנות. הנתבע 1 אינו צד להסכם המכר.

התובעת טוענת כי סכום העסקה היה 330,000 ₪ ומציינת כי הנתבע 1, עו"ד במקצועו שערך את ההסכם, הבהיר לה שאין לה מה לדאוג וכי הסך של 85,000 ₪ יופקד בידיו בשיק בנאמנות ויועבר אליה לאחר רישום הזכויות בדירה על שמה. עוד מציינת התובעת כי הנתבע 1 רשם בהסכם את הסכום של 245,000 ₪ תוך כדי שהוא מסביר לה שאין לה מה לדאוג.

הנתבעים, מנגד, מכחישים את הדברים לחלוטין וטוענים לסכום עסקה כולל של 245,000 ₪, כפי שנרשם בהסכם המכר וכפי שדווח לרשויות המס.

הנתבעים מכחישים כי דובר על סכום נוסף של 85,000 ₪ וכי דובר שסכום זה יופקד בשיק בידיו הנאמנות של הנתבע 1.

הראיות – טענות בע"פ (הקלטות) כנגד מסמכים בכתב (הסכם המכר והדיווח לרשויות המס)!!

התובעת תולה את יהבה ומבססת את כל תביעתה על הקלטות של שיחות טלפון שנערכו בינה ובין בנה מיכה צנעני (להלן – "מיכה") לבין הנתבע 1 והנתבע 2 ועל המשמעויות שיש לגזור מהקלטות אלה (דיסק, תמלול וחוו"ד מומחה הוגשו וסומנו – ת/2) ואילו הנתבעים, מנגד, טוענים כי אין לייחס להקלטות אלה כל נפקות, כי הן אינן קבילות והנתבעים מבססים טענותיהם על הסכם המכר ועל הדיווח לרשויות המס על העסקה - שהם מסמכים בכתב!!

האם ניתן כלל לטעון טענות בע"פ כנגד הסכם בכתב?

סע' 80 לחוק הפרוצדורה העותומנית, קובע כדלקמן:

"תביעות הנוגעות להתחייבויות וחוזים או לשותפות, לקבלנות או להלוואה שעל פי הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב, והעולות על עשר לירות, צריך להוכיחן במסמך בכתב.

טענה ותביעה נגד מסמך בכתב בנוגע לדברים האמורים, אף אם איננה עולה על עשר לירות, צריך להוכיח במסמך בכתב או ע"י הודאתו או פנקסו של הנתבע" (ההדגשות שלי – א.ב.).

כלומר ניתן לטעון כנגד התחייבות בכתב רק ע"י מסמך בכתב או הודאה או בפנקס של הנתבע – כך עפ"י סע' 80 הנ"ל.

אך נראה כי יריעת החריגים רחבה אף יותר - בע"א 22/63 בן ציון נ' אזולאי ואח' פ"ד י"ז 1410, נפסק בין היתר כדלקמן:

"יש ובית המשפט חייב לסייג את העיקרון האמור. חריג אחד הוא, כי מותר להוכיח תרמית אף כדי לסתור בכך מסמך בכתב וטעמו הוא שצד שעקב תרמית הסכים להתקשר בחוזה, למעשה לא הסכים, שכן הסכמתו היתה פגומה. למעשה אז אותו צד יכול להוכיח את טענת התרמית על־ידי מסמך, הואיל ואין דרך הרמאים לכתוב מסמך המעיד על מעשה התרמית שביצעו.

...

הטענה שהסכום הנקוב במסמך הוא נמוך מהמחיר המוסכם, ונכתב בחוזה כדי להתחמק מתשלום אגרת הרישום או ממס שבח מקרקעין ניתנת להוכחה בעדים משום תיקונו של עולם, כדי שלא יהא חוטא נשכר" (ההדגשות שלי – א.ב.).

כמו כן נפסק בע"א 3166/05 האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח' נ' עז' המנוח ג'ורג' נעמה ז"ל ואח', כדלקמן:

"על טיבה של הדרישה הראייתית שבסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני עמד השופט (כתוארו אז) אגרנט בע"א 65/49 פריזלר נ' וויס, פ"ד ה (1951) 878 (להלן: עניין פריזלר), באומרו:

ההוראות בעלות אופי פרובטיבי - אשר מטרתן היחידה להבטיח כי הפעולה המשפטית תוכח בדרך מהימנה - נותנות מקום לגישה פחות מחמירה; גישה שאינה דורשת הצגת מסמך המהווה הוכחה מלאה דווקא, אלא מסתפקת בהגשת דוקומנט, אשר יש בו, בצירוף עדות אחרת, לשמש ערובה מספקת להגשמת אותה מטרה פרובטיבית (שם 889).

ובהמשך:

קביעת המסמך בכתב כאמצעי הוכחה יעיל ובטוח, אין פירושה כי הדוקומנט אשר חייבים להגישו צריך להוות הוכחה יחידה ומלאה דווקא, ושאין להשיג את התוצאה הרצויה בדרך של הצגת מסמך, אשר - בצירוף עדות חיצונית ידועה - עשוי לשכנע במידה מספקת בדבר מתן ההתחייבות הנדונה (שם 890).

עוד נקבע באותו עניין כי אין חובה שהמסמך בכתב יכיל הוכחה מלאה לגבי עריכת ההסכם ודי במסמך כלשהו שיהווה ראשית ראיה ו"יבטיח - כשמצרפים אליו עדות אחרת - את הוכחת ההסכם בדרך מהימנה" (שם 893). כך לדוגמא, עשויה הודאה בעל-פה במסגרת עדות בבית משפט וכן הודאת חוץ כתובה של בעל דין לענות על דרישת הכתב (ראו: ע"א 728/81 חלבי נ' חלבי, פ"ד לז (2); יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי ...). מידת ההוכחה שעל המסמך הכתוב להכיל משתנה ממקרה למקרה ותלויה "בהערכת תכנו של המסמך לאור העדות האחרת - הערכה הנתונה לשיקול דעתו של בית המשפט השומע את הענין בדרגה ראשונה" (עניין פריזלר 893)".

על בסיס הדברים דלעיל אני קובע כי במקרה שבפני ניתן לקבל את טענת התובעת על בסיס ההקלטות למרות שהן באות לסתור ולהתנגד למסמכים בכתב – קרי – הסכם המכר והדיווח לרשויות המס, שכן בהקלטות אלה נשמע הנתבע 1 (יפורט להלן) מאשר את עצם קיומו של השיק ע"ס 85,000 ₪ הן מפורשות והן מכללא.

קבילות ההקלטות – הפן הטכני

ב"כ התובעת הגיש את הסט הכולל חוות דעת עם דיסק ותמלול לתיק בית המשפט בתחילת הדיון מיום 7.2.13 (עמ' 48 לפרוטוקול).

אציין עוד כי במהלך דיון שהתקיים ביום 9.5.12 (עמ' 11 לפרוטוקול) כתבתי בהחלטתי כי המועד להגשת ההקלטה ו/או התמליל כראיה בתיק הינו במועד בו מוגשת הראיה באמצעות מי שערך אותה, ובהחלטתי מאוחר יותר (עמ' 20 לפרוטוקול) החלטתי לאשר את הגשת חוות הדעת מטעם התובעת, על בסיס תק' 130א' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

מיכה, בנה של התובעת, נחקר בבית המשפט על ההקלטות ועל התמלול ולאחר מכן, בתחילת הדיון מיום 7.2.13, הוגשו חוות הדעת, ההקלטות והתמלול וסומנו ת/2.

ההלכה הקובעת בעניין קבילות ומשקל של הקלטות נקבעה בע"פ 869/81.

אביא עתה חלקים נרחבים מפסק דין זה, אשר למרות אורך הדברים, מפאת חשיבותם והרלוונטיות שלהם לעניין שבפני, ראוי להביאם במלואם.

בע"פ 869/81 מוחמד שניר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (4) 169, נפסק בין היתר כדלקמן:

"המכשיר המקליט הוא אמצעי טכני, החוצץ בין המקור שהשמיע את הקול לבין האוזן הקולטת את דברי המקור. הווה אומר, המדובר על נסיבות, בהן אין שמיעה בלתי אמצעית של מה שנאמר. על-כן דרושים כללים, הבוחנים, אם האמצעי הטכני אכן שב ומביא את הדברים כהווייתם וכהשמעתם לראשונה, וכי אינו מעוות אותם בשל מעשה שגגה או בשל מעשה זדון.

אלה הכללים, כלשונם, כפי שהם מובאים בפסק-דיננו האמור:

" . . . כדי שיהיה בידו של בית-המשפט להחליט על קבלת סרט ההקלטה, או התקליט, יש להוכיח או להראות תחילה קיומם של כמה תנאים מוקדמים, היינו: (1) כי המכשיר, או האמצעי האחר ששימש להקלטה, פועל כהלכה ועשוי לקלוט או להקליט דברים שנאמרו, (2) שהאדם אשר טיפל בהקלטה ידע את מלאכתו, (3) שההסרטה או ההקלטה מהימנים ונכונים, (4) ושלא נעשו בסרט שינויים בצורת הוספות או השמטות, (5) זיהוים של המדברים שקולותיהם נקלטו; (6) שהדברים נאמרו והעדות הוגדה מרצונו הטוב של המדבר ללא כפיה וללא פיתוי (שם בעמ' 1209 מול אות השוליים א) (הדגשות שלי – מ' ש'.)

כפי שעולה מן האמור לעיל, הרי שלושת הכללים הראשונים עניינם הצד הטכני הטהור, היינו, טיבו של המכשיר, מיומנותו וכשירותו של מי שמטפל במכשיר ובכך שההקלטה משקפת נכונה את אשר יכול היה להיקלט. הכלל הרביעי עניינו באמינותם של אלה אשר ביצעו את ההקלטה. יש להוכיח בפני הערכאה השיפוטית, כי לא נעשתה חרושת ראיות – או "בישול" כלשון אנשי המקצוע - וכי לא טופל בהקלטה במטרה להשמיט מתוכה דברים או כדי להוסיף עליה את אשר לא היה בה מעיקרו.

14. עניין השינוי על-ידי השמטה, כאמור בכלל הרביעי הנ"ל, טעון הבהרה והשלמה נוספות, על-מנת להסיר תהיות וספקות, ומאחר שיש לו השלכה מסוימת גם על הסוגיה שלפנינו, בה הומר נוסח מוקלט מלא ברישומה של תמצית.

ההקלטה, המובאת לפני בית המשפט, או התמליל שלה, אשר גם לגבי עריכתו יש להביא עדות בדבר דרך הכנתו ואמינותו, חייבים לשקף נכונה את אשר הושמע, היינו, אם נשווה את המכשיר המקליט לאוזנו של אדם, הרי נוכל לומר, כי המבחנים באים להבטיח, כי מה שהמכשיר פולט מפיו לאחר ההקלטה אכן זהה למה שאוזנו קלטה בעת השמעתם של הדברים מעיקרם.

מכאן, כי כל טיפול פסול בדברים המוקלטים, שמטרתו לשנות ממה שהסליל היה משמיע למאזינים בעת הרצתו, לולא טופל בו כאמור, פוסל גם את קבילות ההקלטה. בית המשפט אינו מקבל דברים מוקלטים, שאינם חזרה על מה שהוקלט ואשר יש בהם שינוי מכוון של הדברים, יהיה זה בדרך ההוספה, ההשמדה או השינוי הפסול האחר. אין בכך כדי ללמד, כי ההקלטה נפסלת גם כאשר לא נעשה בה שינוי מכוון, אלא כאשר הייתה, למשל, הפסקה ברצף ההקלטה או חסרו תחילתה או סופה. במקרה כאמור, אין המדובר בשינויים של הדברים המוקלטים, כי השאלה הנשאלת בהקשר שלפנינו היא אך ורק, אם הדברים משקפים אל נכון את אשר הוקלט. הקלטה, שאינה מתיימרת אלא להביא קטעים מוקלטים, קבילה בתור שכזאת, כי הקטעים שהוקלטו מובאים באופן נאמן למהותם מעיקרה. הוא הדין בעניין הפסקת הקלטה, יהיה זה בשל שיקול מוטעה או בשל תקלה טכנית. הסיום המוקדם מדיי אינו משנה ממה שהוקלט עד לאותו שלב, ואם בית המשפט מודע לכך, כי מה שהוקלט משקף רק קטע של האירועים, אין בכך כדי לפסול קבילותם של אותם קטעים שהוקלטו נאמנה. אם ההקלטה אינה נותנת רצף מלא של כל השיחה מראשיתה ועד סופה, יוכל בית המשפט, כמובן, להרהר בדבר, שמא יש בדברים, שלא הוקלטו מסיבה כלשהי, כדי להשפיע על הבנתו או על משמעותו של מה שהוקלט, היינו, אם מה שחסר אינו משנה מובנו של מה שהוקלט. אך שאלה זו נוגעת לעניין משקלם של הדברים המוקלטים ואינה נוגעת לקבילותה של אותה הקלטה, המביאה נאמנה את אשר הוקלט בחלק מן הזמן או עד לשלב מסוים של הציתות או של ההאזנה.
השאלה היא של נאמנות ואמינות של מה שהוקלט ולא של היקף ההקלטה מבחינת המועדים האפשריים להאזנה. הכלל המנחה בא להבטיח, כי לא שינו את הדברים על-ידי גריעה מכוונת של מה שהוקלט או על-ידי הוספה מלאכותית של מה שלא יכול היה להיקלט. כן פסולה, כמובן, כל חרושת, המצרפת קטעי דברים באופן מלאכותי על-ידי "בישול" של הנוסח. אך, כמבואר, יש להבחין בין היקף מוגדר ומכוון של ההקלטה לבין שינוי מכוון. אין לך מקרה, בו יכולה ההאזנה להקיף את כל הימים ואת כל הלילות, וכל הקלטה מייצגת, על-כן, בהכרח אך פרק זמן מוגדר או קטעי תקופות, הכול לפי דרך עריכת ההאזנה. לעניין הקבילות, שוקל בית המשפט את המהימנות של דרך עריכתו של מה שמובא לפניו ולא את השאלה, אם ניתן היה להוסיף ולהביא הקלטות נוספות של שיחות או אירועים או קטעים. אולם מכאן גם נובע, כי אם הוקלטו רק חלקים של הדברים, יש להציגם בתור שכאלה ולהבהיר לבית המשפט באופן יזום, מהי הזיקה בין משך השיחה לבין משך ההקלטה. בכך תתבטא האמינות, השוללת שינוי יזום, בית המשפט יוכל לקבל גם קטעים, שנקטעו בשל החלטה להקליט רק חלק או בשל תקלה, ובלבד שיידע, כי כך הדבר, שהרי אחרת הוא עלול להיות מוטעה ולייחס משקל מעוות להקלטה, אותה ראה כקבילה. ההצגה הכנה והאמינה של שיטת ההקלטה מונעת הכשלתו של בית המשפט בהערכת הדברים שהוקלטו.
...

בית-משפט זה דחה בע"פ 639/79 הנ"ל את טענות הסניגוריה, שהתייחסה שם לקבילותן של ההקלטות, וציין, כי המבחנים שגובשו מבוססים על העיקרון, כי קבילות ההקלטה קשורה לשאלה, אם היא משקפת בצורה נאמנה את שהתרחש במציאות, וכי אין היא מעידה דבר שקר על שהוקלט, כנאמר שם, בעמ' 571:

"אין לפסול סליל הקלטה רק משום שהוא אינו כולל בחובו את סיומה של השיחה המוקלטת, כל עוד הקטעים שהוקלטו משקפים בצורה אוטנטית את שהתרחש בעת ההקלטה ואין הם מעידים שקר על שהתרחש בעת ההקלטה" (ההדגשות שלי – מ.ש.).

כדי לחדד את האמור לעיל ניתן להוסיף ולהבהיר, כי ייתכן שאין להיצמד מבחינת נוסחה של אמת המידה להגדרה, לפיה לא נפגמה הקבילות, כל עוד יש חפיפה בין מה שהוקלט לבין מה שהתרחש במציאות בעת שבוצעה ההקלטה. הרי אם חלה הפסקה, נפגעת לא אחת גם "תמונת המציאות". הדגש הוא על הנאמנות של מה שהוקלט מבחינת ההצגה כהווייתה של מה שהמכשיר קלט, באופן שהפלט זהה לקלט המקורי. ההקלטה, המשקפת נאמנה את אשר צותת לו, היא הקבילה, וקיומם של אירועים ושיחות נוספים מעבר למה שהוקלט אינו יכול לגרוע מקבילותם של דברים המושמעים כהווייתם והחופפים את אשר המכשיר קלט. אין מדובר איפוא על זיקתו של מה שהוקלט לאירועים או לקטעי דברים, שלא הוקלטו משום מה; לאלו האחרונים יכולה להיות, כמבואר כבר, השלכה על משקל הראיה אך לא על קבילות; והוא, כמובן, כל עוד ההשמטה או קטיעת ההקלטה לא היו בגדר תוצאתו עול זדון, שביקש להוליד עיוות בתמונה כהווייתה על-ידי העלמה או על-ידי שינוי של חלק ממנה.

אשר על-כן קבע בית-משפט זה גם בע"פ 814/78 מוסק ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (1) 337, בעמ'346, כי שיחה, שהוקלטה רק עד לשלב פלוני מאחר שהסוללות אזלו, היא קבילה. הקלטה גם לא נפסלה בשל כך שחלקים ממנה, לא היו ברורים, אם חלקים אחרים שבה היו ברורים (ע"פ 378/74 מסר ואח' נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' מסר ואח' פ"ד ל (1) 687 בעמ' 693 מול אות השוליים ו'; ע"פ 68/79, 889/78 מוגרבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (1) 576, בעמ' 580 פיסקה ראשונה).

הקלטה, שחלק הימנה נמחק בשל תקלה טכנית, נתקבלה בבית המשפט, וזה האחרון אף ראה לתמוך מסקנותיו על אותם חלקים שלא נפגעו (ע"פ 656, 639/79 הנ"ל וראה גם י' קדמי, על הראיות בפלילים 281 דיונון, תשמ"ג).

ע"פ 84/80 לא פורסם -נסב על מקרה של גניבת שק דואר בנתב"ג. עד המדינה במשפטו של דניאלוב קיים שיחה עם המערער, וזו הוקלטה במכשיר, אותו נשא העד על גופו. עיקרו של דבר, היה ברור, כי לא כל פרטי השיחה נקלטו, וגם השיחה שהתנהלה הייתה שזורה רמזים וחצאי דברים, שיכלו להתבהר רק בעזרת עדותו של עד המדינה.

בית-משפט זה לא ראה לפסול את ההקלטה כראיה, אף כי, כאמור, לצורך הבנת תוכנה וכדי להסיק על משמעותה המרשיעה כלפי המערער דשם נזקק לעדות מבהירה של עד המדינה.

סיכומו של דבר, כל עוד אין ראיה בדבר טיפול זדוני בהקלטה כדי לשנותה בדרך או אחרת, אין בעובדה, שהקטעים הימנה לא ניתנים לפיענוח או להבנה או שקטעים ממנה לא הוקלטו או נמחקו בטעות, כדי לפסול כראיה את שניתן לשמיעה ולהבנה. זיקתו של הניתן לשמיעה ליתר החלקים עניינה במשקלה של הראיה ולא בקבילותה.
...

עד כאן באשר לכללים, המגדירים קבילותה של הקלטה, באבחנה מעדות על דברים שהושמעו בעל-פה או על דברים שנרשמו.
...

מכאן נעבור על-כן לשאלה הבאה, והיא מעמדו של ההעתק מול המקור, ולאחר מכן נפנה לשאלה, אם תמצית דינה כדין העתק. למותר להדגיש, כי שאלות אלו סבוכות וקשות ודורשות זהירות מרובה בקביעת המסקנות ובוודאי גם בעת היישום שלהן הלכה למעשה, שהרי הסכנות הרובצות לפתחה של כל ערכאה שיפוטית בכגון דא גלויות וברורות, והן, שמא תיתן ידה לקבלת חומר, שאינו משקף את אשר אירע. לא ייפלא איפוא, כי נהלך כאן בקפידה רבה, עקב, בצד אגודל, כדי לבחון רובד אחר רובד, אם טענות המדינה ומסקנותיו של בית המשפט המחוזי שבאו בעקבותיהן יש להן בסיס איתן, אשר עליו ניתן להשתית מסקנה בדבר קבילות החומר.

18. מקום בו סליל ההקלטה איננו עוד, האם התמליל קביל ?

ההקלטה היא ראיה לתוכנם של הדברים המוקלטים בה. היא אינה רק אמצעי עזר, המסייע בידי העד, שהאזין בשעתו לשיחה ואשר מעיד תוך ריענון זיכרונו בעזרת ההקלטה. הקלטה יכולה לשמש עדות, גם אם איש לא האזין בשעתו, בעת הציתות, למה שהוקלט, ומעמדה ואמינותה כראיה קבילה אינם מותנים בעדות על האזנה מקבילה אלא בכך שהכללים מתוך ע"פ 28/59, שהוסברו לעיל, יכובדו ויקוימו. משמע, סליל ההקלטה משמש כמעין עד מכאני (...) המביא לפני בית המשפט את תוכנם של הדברים שהוקלטו. על-כן מנסח פרופ' א' הרנון (....) את התוצאה מבחינה ראייתית של הגשת הקלטה, בדברים האלו:

"משנתקבל סליל הקלטה, משום שנתמלאו התנאים האמורים (...) ותוכנו הושמע לפני בית המשפט, הרי שהתוכן כאילו הפך לחלק מפרוטוקול הדיונים".

בע"פ 28/59 בעמ' 1209, אמנם נאמר כי:

"סרט הקלטה אינו ראיה כשהוא לעצמו. הוא בא רק לסייע לדבריו של עד המספר על ההודעה שנמסרה על-ידי הנאשם, או על שיחה הנוגעת לענין שהתנהלה במעמדו מחוץ לבית-המשפט".

(ההדגשה שלי – מ.ש.).

אך דברים אלו אינם שרירים ואינם תקפים ואינם משקפים את הדעה המקובלת בעת הזאת, כאמור כבר, ההקלטה אינה אמצעי עזר לעד אלא ראיה בזכות עצמה. מובן, שחייב להעיד עד בקשר לאופן עריכת ההקלטה ובדבר קיום כל התנאים שנקבעו בע"פ 28/59, אך עדותו אינה חייבת להתייחס לתוכנם של הדברים המוקלטים.

ההקלטה היא אמצעי להוכחת תוכן השיחה, וממילא וכפועל יוצא מכך זהו גם הדין באשר לתמליל: אם הוכח שהתמליל נערך באופן נאמן ומדויק, וכל עוד אין מחלוקת מאזינים באשר למהותם של הדברים שנרשמו, אין בית המשפט חייב לשוב בעצמו אל ההאזנה כדי להשוות את הרישום בכתב היד למשמע האוזניים, אלא הוא יכול להסתייע בעדותו של מי שביצע מלאכה זו, ובעיקר בדברים, אשר אותם מעלה על הכתב כתוצאה מהאזנתו להקלטה; אך מובן, כי שונה הדבר כאשר יש מחלוקת בקשר לנאמנותו של התמליל בהשוואה אל תוכן ההקלטה.

אם ההקלטה חסרה, אין, כמובן, אפשרות להכריע בקשר לתוכנה של השיחה המוקלטת על-ידי פנייה אל המכשיר המכאני, שקלט את השיחה והנציח אותה, ואם בית המשפט תלוי אך ורק בתמליל לצורך קבלת מידע על תוכן השיחה, מוכפל בכך החיץ בין השמיעה הבלתי אמצעית לבין קבלת המידע על-ידי בית המשפט. התמליל הוא ללא ספק כלי עזר משני, כי האמור בו מותנה בכושר ההבנה הכללי (מבחינה אינטלקטואלית) של המאזין; העורך את התמליל, בחדות החושים שלו כביטויה בכושר התפיסה והאבחנה וכן בבהירות חושיו ובדריכות הכללית כהתגלמותה בכושר הריכוז וההקשבה כדי לדקדק ולדייק על-מנת שלא לאבד כל מלה, כל רחש או כל גוון קולי. ייתכן, כמובן, שעריכה של התמליל, שבוצעה על-ידי מי שמנוסה בכך, דיוקה הקפדני לגבי כל תג ולגבי כל צליל שבהקלטה רב יותר מזה שיכול להיות מושג על-ידי השופט, הכורך את ההאזנה למקור המוקלט בשמיעת עדויות לרוב; אך זהו, כמובן, סיכון, הכרוך בהשמעתה של כל עדות - אף רגילה ובלתי אמצעית - בפני הערכאה השיפוטית; אולם מקובל עלינו, כי השופט הוא המופקד על קליטתו של חומר הראיות, בו בזמן שעורך התמליל הוא תמיד רק מסייע ועוזר, ועם כל ההערכה לפועלו הוא, על-כן, רק בגדר עד.

...

סיכומו של דבר, כל שנאמר כאן אינו בא לפסול את התמלילים ועורכיהם, שהרי, כאמור כבר, ברוב המכריע של המקרים בית המשפט אינו מאזין לקול המוקלט אלא מעיין בהסכמת בעלי הדין בתמליל הרשום, אך הברירה בידיו, וכל אימת שמתעוררים שאלה או ספק, ניתן לשוב ולפנות להאזנה, היינו אל ההקלטה עצמה, במקום לקריאת התמליל.

יתרה מזאת, עצם קיומה המתמשך של ההקלטה יוצר מחסום פסיכולוגי בפני עריכה רשלנית של התמליל ובפני מזימה של שינוי זדוני של מה שצריך להיות מובא בו. אם נעלם המקור, הוסר המורא מפני גילויו של השינוי, ובכך כשלעצמו טמונה, כמובן, סכנה מרובה, על-כן חובה להקפיד על שמירת המקור, גם אם הדבר כרוך בטרחה ובהכבדה בשל הצורך לשמור על סלילי הקלטה לרוב. החובה להבטיח דיוקן של הראיות, היכולות לחרוץ גורלו של אדם, שקול בהרבה מעבר לאי הנוחות המינהלית, הנגרמת בכגון דא על-ידי איחסון הסלילים.
...

כאמור, אין סדר עדיפות בין סוגי הראיות המשניות, ובכל מקרה ייבחן בזהירות הראויה ובקפדנות הדרושה, אם הראיה המשנית קבילה. אולם אפשר כבר בשלב זה להבהיר ולהדגיש, כי אין כל ממש בטענתו של הסניגור המלומד, לפיה לא תיתכן עדות משנית להקלטה. היא תיתכן, אך הכול, כמובן בכפיפות לסייגים ולתנאים שהובהרו ובכפיפות לחובת הזהירות המירבית.
...

היינו, העיקרון בדיני הראיות בא להכתיב סדר עדיפויות אך אינו אוסר היזקקות לראיה משנית, כאשר הראיה הטובה ביותר נעדרת.

...

ג. קבלת ראיה משנית במקום המקור (סליל ההקלטה) הייתה כדין. כל העברה של תוכן נתון מכלי לכלי עלולה לגרום לטעויות או, לפחות, לפגוע בדיוק המירבי. כלל הראיה הטובה ביותר, הנשען על אדני ההיגיון והזהירות, קבע סדר עדיפויות, לפיו אין להמיר את המקור במסמך חליף, אם ניתן להגיש את המקור. אולם מכאן גם נלמד היפוכו של דבר, כאשר המציאות ותנאיה לא הבטיחו שמירתו של המקור, לא היה בכך כדי להותיר את הערכאה השיפוטית כנטולת חלופה. כל עוד הטוב יותר הוא בר-השגה, אין לוותר עליו, אך כאשר איננו בר-השגה, לא כלו בכך כל הקצין, וניתן היה לבדוק ולבחון, אם יש אפשרות לשאוב את המידע ממקור משני, וכך נעשה וכדין נעשה. הווה אומר, משנתברר, כי המוקלט בסלילים המקוריים נמחק בשל טעמים שעיקרם העדר החזות מראש של ההתפתחויות החקירתיות, לא נחסמו בכך הדרכים החלופיות, והחוק, שחזה נסיבות כאלה מראש, איפשר לבית המשפט את ההיזקקות לרישום שהיה בגדר ראיה שנית.

...

31. לאור האמור לעיל לא מצאתי כל פגם בכך, שבית המשפט המחוזי קיבל את תמצית הרישום בקשר לשיחה הטלפונית, ולאור נוסח השיחה ועיתויה ובעלי דברו של המערער שניר, אין גם מקום להשגה כלשהי על כך, שהערכאה הראשונה כרכה את העניין בפרשת בגימוב". (ההדגשות שלי – א.ב.).

בעניינינו מצהיר מר מיכה צנעני, בנה של התובעת, בתצהירו מיום 23.12.10, כדלקמן:

סע' 16: "התמלילים הינם שיקוף נאמן של השיחות ביני לבין הנתבע 1 ושל הדברים שנאמרו על ידי הנתבע 1 באותן השיחות".

סע' 17: "לא הייתה כל התערבות פסולה או שינוי בהליך ההקלטה, בסרט ההקלטה או בתמלול ההקלטה לאחר מכן".

סע' 18: "ההקלטות נשמרו כראוי והועברו לתמלול אצל "מ.ר שרותי תמלול".

לאחר מכן התברר כי הקובץ המקורי של ההקלטה אבד ועמו גם מכשיר ההקלטה אך הקובץ הועתק לדיסק (עמ' 40 לפרוטוקול בשורות 42-47).

לאחר שהוגשה חוו"ד מומחה לעניין התמלול, לאחר שמר צנעני הבהיר כי הוא הקליט את השיחות וכי הוא העביר את הקובץ ממכשיר הטלפון שאבד, לדיסק ואותו דיסק הועבר ותומלל, ובהתאם להלכה אותה הבאתי לעיל, ולא הוגשה כל חוות דעת נגדית אשר יש בה כדי להראות על עילה לפסילת ההקלטות, אני קובע כי ההקלטות והתמלול מהווים ראיות קבילות.

תוכן ההקלטות – המשקל והמשמעויות

עתה יש לבחון את תוכן ההקלטות, את המשקל והמשמעויות שיש להוציא מהן.

כאמור לעיל, הנתבעים לא הגישו כל חוות דעת בעניין ההקלטות התומכת בטענותיהם לגבי עריכתן ואי אמינותן. כך, שבנסיבות אלה בפני בית המשפט מצויות אך ורק ההקלטות והתמלול ובית המשפט יסיק את המסקנות הנדרשות מראיות אלה בלבד שכן לא הוגשו כל ראיות נוספות – תומכות או סותרות. ברי כי אין לייחס כל נפקות לטענות הנתבע 1 בעדותו בבית המשפט, כאשר נחקר בחקירה נגדית, לגבי תקינות ההקלטות, טענות שלא נתמכו בכל חוות דעת או אסמכתא כלשהי אלא נאמרו במסגרת מתן תשובותיו לשאלות שנשאל.

בנוסף, גם חוות הדעת שהוגשה מטעם התובעת לגבי נכונות התמלול אינה מעלה ואינה מורידה, כי ממילא וכפי שהחלטתי בעמ' 21 לפרוטוקול בשורה 1, לאור קיומן של ההקלטות, ניתן להאזין להן ולבחון האם התמלול אכן משקף נאמנה הקלטות אלה.

האזנתי בקשב רב להקלטות המצויות בדיסק שצורף ל- ת/2, תוך כדי שאני מעיין ועוקב בו זמנית אחר הדברים בתמלול הרלוונטי לכל שיחה ושיחה ואומר כבר עתה כי ההקלטה נשמעה לי סבירה ותקינה, ככל שניתן לדעת זאת בשמיעה רגילה (כפי שציינתי לא הוגשה כל חוות דעת סותרת) וכן התמלול תאם את ההקלטה ברמה הנדרשת שיש בה כדי להעיד על הדברים שנאמרו בה.

אביא עתה את הדברים הרלוונטיים מכל שיחה ושיחה.

שיחה מס' 1

"לידיה: אוקיי, אבל מה עם השמונה מאות חמישים אלף, שמונים וחמש אלף?

אפרים: זה יסתדר, אל תדאגי.

לידיה: עם מי יסתדר, אתך?

אפרים: עם אה.. דוד.

...

לידיה: אז מי ייתן לי את השמונים וחמש אלף, אתה או הוא?

אפרים: הוא צריך לתת לך, מה.. זה לא..

לידיה: ~לא, כי בהתחלה אמרת לי שזה יהיה כפקדון אצלך, אז בגלל זה סמכתי.

אפרים: בסדר, הוא השאיר אצלי צ'ק, אל תדאגי. לא צריכה להיות בעיה עם זה. אני לא יודע למה הוא מתחמק...

...

לידיה: גם המאתיים ארבעים וחמש אצלך? הכל אצלך?

אפרים: לא, המאתיים חמש עשרה, שלושים כבר העברתי לך.

...

לידיה: אני רק דואגת על שמונים וחמש אלף..

אפרים: אני מכיר את דוד, לא, תקשיבי, תקשיב..".

כבר עתה אציין כי דברי הנתבע 1 תמוהים. אם לא היה שיק ע"ס 85,000 ₪ כלל, מדוע לא הכחיש זאת מייד מכל וכל ???? מדוע הוא בוחר להרגיע את התובעת "זה יסתדר" ומדוע מאשר את עובדת השארת השיק???

שיחה מס' 3

"אפרים: טוב, אני.. אני יעשה לך העברה, אני אבדוק בדיוק מה יש שמה אה.. אני מוריד מהסכום הזה את השכר טרחה שלי ואני יעביר לך.

מיכה: לא, תוריד אה.. אתה מוריד מהצ'ק, לא?

אפרים: איזה צ'ק?

מיכה: השיק של השמונים.

אפרים: לא, לא. מזה אני מוריד.

מיכה: למה לא מהשמונים?

אפרים: אה.. כי אני צריך להוציא על זה חשבונית.

...

מיכה: תגיד לי רגע, רק לגבי הצ'ק של השמונים אתה גם שולח לי אותו?

דוברת 3: שמונים וחמש.

מיכה: שמונים וחמש, סליחה.

אפרים: לא יודע, אני צריך לדבר עם דוד על זה, אני מציע שאתם, הפעם אתם בנתק מוחלט ביניכם, אני לא יודע למה.

מיכה: אין לי מושג למה, אני רוצה לפתור, הוא עסוק, אני לא יודע מה..

אפרים: אני, אני אדבר איתו אם אפשר להעביר את זה, כי בעקרון עוד לא סיימנו את העסקה, אני מעביר לך רק את הזה.. אני לא מעביר לך..

מיכה: לא, אבל, אבל מההסכם בינינו סיכמנו שכאילו שהבית יהיה רשום על שמי אה.. הצ'ק יהיה אצלך ואתה מעביר לו את זה שהבית יהיה רשום על שמי, זה ההסכם שדיברנו בינינו..

אפרים: תן לי..

מיכה: בעל פה..

אפרים: תן לי לדבר עם דוד. אני אדבר..

....

נו אז עוד פעם, אז אני אדבר עם דוד אם זה בסדר מבחינתו, אז אני אעביר לך, אין לי בעיה".

גם בשיחה זו הנתבע 1 אינו מכחיש את קיומו של השיק אלא אומר כי בגלל הצורך בהוצאת חשבונית בגין שכה"ט, שכה"ט יילקח מהסכום האחר (הרשום ??). ומפנה את העניין לצורך בשיחה עם הנתבע 2.

שיחה מס' 4

"מיכה: כמה, כמה נשאר אצלך?

אפרים: נשאר ארבעים וחמש לפי (?)

מיכה: ארבעים וחמש. הבנתי. ומה, מה לגבי השמונים וחמש?

אפרים: דבר עם דוד. דבר עם דוד, אני לא מבין מה אתה רוצה ממני מיכה. באמת שאני לא מבין.

....

מיכה: אבל הצ'ק, הצ'ק הוא אצלך, אם לא הייתי מסכים שזה יהיה אצלך כבטחון, לא הייתי עושה בכלל חוזה.

אפרים: אז אה.. אבל אתה צריך לסכם את זה איתו.

מיכה: אין לי, סיכמנו אתך שברגע שאני רושם את הבית על שמי, אתה מעביר לי את השמונים וחמש.

אפרים: אני לא מעביר לך את השמונים וחמש, יש לי רק ביטחון על זה, לא, לא, לא יכול להעביר לך את זה. אתה צריך לדבר עם דוד ולפתור אתו את הבעיה. אם צריך, תגיע לפה, תשב אתו, תסגור את העניינים האלה.

מיכה: אבל בוא, בוא תלמד אותי, בוא תסביר לי איך, מה עושים, אני יודע שאני לפי ה.. מה שסיכמנו השמונים וחמש אצלך..

אפרים: בוא אני אסביר לך, בוא אני אסביר לך..

מיכה: נו תסביר לי.

אפרים: עד שאני לא אקבל אישור של דוד, לא יהיה, לא הסתדר שום דבר, שום דבר לא הסתדר".

גם כאן הנתבע 1 אינו מכחיש את קיומו של השיק אלא מפנה את מיכה לנתבע 2 ומאשר כי "יש לי רק בטחון על זה". גם אם מדובר היה רק על שיק בטחון שאינו חלק מהתמורה של העסקה, הדבר לא בא לידי ביטוי במסמכים והנתבע 1 לא השכיל להציג קבלה שמסר בגין קבלת השיק.

שיחה מס' 6

"דובר ג: אני לא, לא רוצה להיכנס לזה, אני מעביר את הנייר על שמו, אני ייתן לך את הצ'ק ונגמר הסיפור.

מיכה: איזה צ'ק? את השמונים וחמש?

דובר ג: מה ש.. מה שסוכם".

גם כאן, הנתבע 2 אינו מכחיש מפורשות את קיומו של הסכום של 85,000 ₪ ועונה בהתחמקות "מה ש.. מה שסוכם".

שיחה מס' 7

"מיכה: לא עשיתי אתך חוזה, אבל אתה עורך דין, לך יש צ'ק ביטחון עד שהבית ירשם על שמי.

אפרים: אוקי, בסדר.

....

מיכה: אין לי, אין לי בעיה, תביא לי את הצ'ק שלי קודם כל, אני רוצה את הצק שמונים וחמש, באתי היום לקבל אותו.

אפרים: (לא ברור) הוא מבחינתו אתה בהפרת הסכם שתבין. אתה בהפרת הסכם".

גם לאחר שמיכה אומר מפורשות לנתבע 1 כי יש בידיו שיק ביטחון, הנתבע 1 אינו מכחיש זאת !!

יש להזכיר כי הנתבעים מכחישים מפורשות ולחלוטין את הטענה בדבר קיומו של השיק ע"ס 85,000 ₪ ואת הטענה כי סכום העסקה הכולל הוא 330,000 ₪.

בהתאם לטענות הנתבעים וכפי שכבר ציינתי לעיל, עולות התמיהות הבאות:

1. מדוע בשיחות הטלפון, הנתבע 1 אינו מכחיש לאלתר ובאופן מפורש את עובדת קיומו של השיק, אלא אומר דברים אחרים. מפאת חשיבות העניין אחזור ואצטט את הדברים העיקריים:

שיחה מס' 1:

"לידיה: אוקיי, אבל מה עם השמונה מאות חמישים אלף, שמונים וחמש אלף?

אפרים: זה יסתדר, אל תדאגי.

...

לידיה: אז מי ייתן לי את השמונים וחמש אלף, אתה או הוא?

אפרים: הוא צריך לתת לך, מה.. זה לא..

לידיה: ~לא, כי בהתחלה אמרת לי שזה יהיה כפקדון אצלך, אז בגלל זה סמכתי.

אפרים: בסדר, הוא השאיר אצלי צ'ק, אל תדאגי. לא צריכה להיות בעיה עם זה. אני לא יודע למה הוא מתחמק...".

שיחה מס' 3:

"אפרים: טוב, אני.. אני יעשה לך העברה, אני אבדוק בדיוק מה יש שמה אה.. אני מוריד מהסכום הזה את השכר טרחה שלי ואני יעביר לך.

מיכה: לא, תוריד אה.. אתה מוריד מהצ'ק, לא?

אפרים: איזה צ'ק?

מיכה: השיק של השמונים.

אפרים: לא, לא. מזה אני מוריד.

מיכה: למה לא מהשמונים?

אפרים: אה.. כי אני צריך להוציא על זה חשבונית".

שיחה מס' 4

"מיכה: ארבעים וחמש. הבנתי. ומה, מה לגבי השמונים וחמש?

אפרים: דבר עם דוד. דבר עם דוד, אני לא מבין מה אתה רוצה ממני מיכה. באמת שאני לא מבין.

....

מיכה: אבל הצ'ק, הצ'ק הוא אצלך, אם לא הייתי מסכים שזה יהיה אצלך כבטחון, לא הייתי עושה בכלל חוזה.

אפרים: אז אה.. אבל אתה צריך לסכם את זה איתו.

מיכה: אין לי, סיכמנו אתך שברגע שאני רושם את הבית על שמי, אתה מעביר לי את השמונים וחמש.

אפרים: אני לא מעביר לך את השמונים וחמש, יש לי רק ביטחון על זה, לא, לא, לא יכול להעביר לך את זה. אתה צריך לדבר עם דוד ולפתור אתו את הבעיה. אם צריך, תגיע לפה, תשב אתו, תסגור את העניינים האלה".

במקום להכחיש מפורשות את עצם קיומו של השיק הנטען, הנתבע 1 מתייחס אליו ומפנה את מיכה לנתבע 2 וגם מאשר מפורשות את קיומו של השיק!!

2. אם גרסת התובעת שקרית ואינה נכונה ועצם העלאת הטענה בדבר השיק ע"ס 85,000 ₪ שנמסר לידי הנתבע 1 בנאמנות, הינה המצאה של התובעת ו/או בנה מיכה, מדוע מיכה מצא לנכון לשקוד על הקלטת שיחות עם הנתבעים?

הרי לו הגרסה אינה אמת, מה כבר ציפה מיכה להשיג מהקלטות אלה??

3. מעדות הנתבע 1 עולה, לשיטתו, כי לא גבה שכ"ט מהתובעת בגין העסקה. מדוע לא עשה כן? הרי ביצע מלאכתו וגם הבהיר למיכה שייקח את שכר הטרחה מהסכום האחר "כי אני צריך להוציא על זה חשבונית". האם קיימת אפשרות חס וחלילה כי הנתבע 1 שלשל כספים לכיסו מתוך הסך של 85,000 ₪? והסתפק בכסף זה? בין בעצמו ובין בעצה משותפת עם הנתבע 2?

תמיהה זו קשה ביותר ומעלה חשש להתנהלות פסולה, אך בית המשפט אינו יכול להתעלם משאלות אלה.

4. מדוע הנתבע 2 אומר כי לא קרא את התמליל של ההקלטות? מדוע מעיד כי דבר זה לא עניין אותו? (גרסתו של הנתבע 2 בעמ' 56 לפרוטוקול מיום 7.2.13).

גרסה זו תמוהה, אינה הגיונית ואינה סבירה. לא מצאתי להאמין לגרסה זו של הנתבע 2.

5. מדוע הנתבע 2 אומר שהנתבע 1 לא אמר לו דבר על בקשתו של מיכה לקבל סך של 85,000 ₪ (עמ' 62 לפרוטוקול מיום 7.2.13). זאת כאשר הנתבע 1 נדרש לא אחת להעביר סכום זה לתובעת וזאת כאשר בשיחה מס' 6 (לעיל) נאמר עניין זה לנתבע 2 במפורש.

6. מדוע לא הגיש הנתבע 1 הודעת צד ג' כנגד הנתבע 2? הרי לטענת הנתבע 1, חובת התשלום, אם בכלל, מוטלת על הצד האחר לעסקת המכר – הנתבע 2 והנתבע 1 טען בתחילת כתב הגנתו כי כתב התביעה אינו מגלה עילה כנגדו.

הנתבע 1 נחקר בבית המשפט ואישר כי עובר ליום 9.4.08 הפקיד את השיק הבנקאי ע"ס 245,000 ₪ לחשבון פיקדונות שברשותו (עמ' 42 לפרוטוקול מיום 14.5.12 בשורות 17-21).

לפיכך, לשיטת הנתבעים, מאחר שמלוא התמורה נמסרה לנתבע 1 בנאמנות בשיק בנקאי אחד, לא יכול להיות כי לאחר הפקדת השיק הבנקאי בחשבון הפיקדונות, יהיו בידי הנתבע 1 שיקים נוספים מתוך התמורה, אלא רק הכספים שבחשבון הפיקדונות בבנק.

אשר על כן אין מנוס אלא מהמסקנה כי בכל הפעמים שהנתבע 1 מתייחס לשיק בשיחותיו המוקלטות עם מיכה, לאחר מועד הפקדת השיק הבנקאי לחשבון בפיקדונות (חודש אפריל 2008) הכוונה יכולה להיות אך ורק לשיק ע"ס 85,000 ₪.

הנתבע 1 נשאל שוב ושוב בעניין זה עד אשר:

"ש. לפי העד זה 3/7/08. שורות 15, 14, 13. אתה אומר שנשאר 45,000 ₪ ומיכה אומר מה לגבי ה- 85,000 ₪ אתה אומר לו שידבר עם דוד מה הוא רוצה ממך. אנחנו מדברים על זמן שנשאר אצלך בפיקדון בסה"כ 45,000 ₪ כך שאתה לא יכול להגיד לי שזה מתייחס ל- 85,000 ₪?

ת. מה שכתוב פה אני גם היום אומר שאני לא יודע מה אתה רוצה ממני" (עמ' 45 לפרוטוקול בשורות 32-36).

תשובה זו אינה לעניין. הנתבע 1 נשאל שאלה ישירה, ברורה אשר אינה משתמעת לשני פנים ובמקום לתת תשובה הגיונית, משיב תשובה אשר יש בה מן ההתחמקות. לא מצאתי להאמין לגרסת הנתבע 1 בעניין זה.

לאור כל האמור לעיל אין מנוס אלא מלהעדיף את גרסת התובעת ובנה מיכה, כי היה סכום נוסף של 85,000 ₪ שנאמר להם כי יופקד בשיק בנאמנות בידי הנתבע 1.

כפי שציינתי לעיל, למרות ההכחשות הרבות של הנתבעים, מדברי הנתבעים בשיחות הטלפון שהוקלטו עולה תמונה אחרת לגמריי. הנתבע 1 מאשר במפורש ובמכללא את קיומו של השיק בידיו הנאמנות והנתבע 2 מתחמק בתשובתו ואינו מכחיש את קיום השיק.

תוצאה זו, אליה הגעתי, הינה חמורה ויש בה כדי להטיל כתם רב על כל הצדדים לעסקה:-

• על הצדדים הישירים (התובעת והנתבע 2), כל אחד לפי חלקו, בכך שמסמכי המכר אינם משקפים את המחיר הנכון של המכירה ועל כן עולה לכאורה החשש כי הדיווח שנמסר לרשויות המס היה שקרי.
• על הנתבע 1, אשר היווה הגורם המקצועי "המבין" בעריכת עסקאות, והמצוי תחת כללי התנהגות נוקשים (חוקי המיסוי, חוק המקרקעין, חוק החוזים וכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין), כאשר ערך את המסמכים, נתן יד ואף הוביל את הצדדים ובמיוחד את התובעת להתנהלות פסולה זו.

זאת כאמור במישור מיסוי העסקה והדיווחים לרשויות על עסקת המקרקעין.

מעבר לכך יש השלכות חמורות נוספות של חשש לשלשול כספים לכיס במרמה בין אם ע"י הנתבע 1 לבדו או בשיתוף עם הנתבע 2. עניין זה לא הוכח חד משמעית אך כפי שקבעתי לעיל, אני מקבל את גרסת התובעת כי סכום העסקה האמיתי היה 330,000 ₪ וכי מתוך סכום זה, סך של 85,000 ₪ לא התקבל בידי התובעת ו/או בנה ועל כן המסקנה היחידה הקיימת היא כי סכום זה נותר בידי הנתבע 1 או הנתבעים יחדיו.

איני נדרש להכריע בעניין מעבר למה שציינתי שכן תפקידי בהליך זה מוגבל להכרעה בתובענה ובסעדים המבוקשים בה בלבד וכל עניין אחר הנובע מקביעותיי לעיל, הרלוונטי להליכים אחרים, עליו להתברר בהתאם ע"י הגורמים המוסמכים לכך.

העילות כנגד הנתבעים

מעבר לצורך ועל מנת שהיריעה תהיה שלמה אציין כי כלפי הנתבע 2 קיימת עילה לפי חוק החוזים ועל סמך ההסכמות שהיו בין הצדדים, ואילו כלפי הנתבע 1 קיימת עילה עפ"י חוק החוזים (ההסכמה כי הנתבע 1 מייצג נאמנה גם את התובעת בעסקה) ובמיוחד קיימת עילה עפ"י סע' 12 לחוק הנאמנות והוראות נוספות מחוק זה.

סוף דבר

אשר על כן, התביעה מתקבלת כלפי שני הנתבעים ולסילוק מלא וסופי של התביעה אני מחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעת את מלוא סכום התביעה בסך של 95,603 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום הגשת התביעה (14.3.10) ועד לתשלום המלא בפועל.

כמו כן אני מחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעת את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 25,000 ₪.

נוכח הדברים החמורים העולים מפסק הדין, אשר בית המשפט אינו יכול להתעלם מהם, אני מורה למזכירות בית המשפט להעביר העתק ממנו אל רשות המסים (מיסוי מקרקעין) על מנת שתבחן את המיסוי הנכון של עסקת המכר ואל הנהלת בתי המשפט ע"מ שתשקול העברת העניין, בהתייחס להתנהלותו של הנתבע 1, עו"ד במקצועו, לבדיקת לשכת עורכי הדין.

זכות ערעור לכב' בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתוך 45 ימים.

ניתן היום, י"ט תמוז תשע"ג, 27 יוני 2013, בהעדר הצדדים.