1. עסקינן בתביעה ותביעה שכנגד לסילוק יד.

2. זוהי תביעה נוספת בסדרת תביעות והליכים בין הצדדים או מי מהם כאשר בתי המשפט עמדו לא אחת על הצורך לשים קץ לסכסוך המתגלגל בכל הערכאות שיפוטיות מזה זמן רב, כפי שעמד על כך, כב' הש. ס. ג'ובראן ב- ע"א 393/08, שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (2010)):

"השלווה והשקט אינם שוררים בכפר ביאליק. הסכסוך בין בעלי הדין מתגלגל בערכאות שיפוטיות זמן רב, רב מידי, וכפי שציין השופט י' זמיר בשנת 1999 "הגיע הזמן לשים לו סוף" (ע"א 6330/99 יערי נ' כפר ביאליק - כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נה(5) 100, 108 (2001) (להלן: פרשת יערי)). השנים עברו, מים רבים זרמו בנחל הקישון ולצערנו הרב, עשור שנים לאחר דבריו של השופט זמיר השלווה והשקט עדיין לא דרים בכפר ביאליק. כולי תקוה, ומבלי קשר להכרעתנו בתיק הנדון, כי ישכילו הצדדים וישכינו שלום באגודה השיתופית כפר ביאליק, שהרי מעצם טבעה היא מבוססת על רעות, עזרה ואחריות הדדית בין החברים, ...".

התובע/נתבע שכנגד מס' 1 (לעיל ולהלן "כפר ביאליק" או "האגודה") אמנם בחר לצטט את הדברים, אך שני הצדדים כאחד כשלו, למרבה הצער, מלפעול על פיהם. בהתאמה, כל ניסיון לפשרה, לרבות בתום ישיבת ההוכחות, לא צלח.

סכסוך ממושך זה גרם גם לניסיון צדדים, לרבות בישיבת ההוכחות ובסיכומים, להרחיב את היריעה עד מאוד. ברם, פסק הדין יתמקד אך ורק בפלוגתא נשוא התביעות שלפני, קרי: פלישות הדדיות נטענות ביחס לחלקת הבית של שגיא.

3. העובדות אשר הוכחו לפני והצריכות לענייננו הן כמפורט להלן:

3.1 כפר ביאליק, הינו ישוב חקלאי אשר הוקם על אדמות מדינת ישראל ומאוגד כאגודה שיתופית, החתומה על חוזה משבצת ביחס לאדמות הכפר. במסגרת חוזה המשבצת הוקנו לאגודה המקרקעין עליהם הוקם הכפר והיא בתורה רשאית לאפשר לחבריה את השימוש במקרקעין אלה והכל בתנאים ולמטרות הנקובות בחוזה המשבצת (ראה למשל חוזה משבצת מיום 5/1/2009 לתקופה שמיום 1/10/07 ועד ליום 31/8/12 ביחס לשטח של 3,463.400 דונם על פי תשריט - נספח 2 ל- ת/3; וראה גם ת/10 - להלן "חוזה המשבצת"). חלק מהחברים אף חתמו ישירות על חוזים מול מינהל מקרקעי ישראל - וראה גם: נספח א' לנ/6 ו- ת/10 ; עמ' 12 לפרוטוקול שורה 28 - עמ' 13 לפרוטוקול שורה 3).

3.2 הנתבע/תובע שכנגד (לעיל ולהלן "שגיא") הוא חבר באגודה ובעל נחלה בה מכוח צוואת אביו המנוח (להלן "הנחלה")
ביום 28/7/1992 חתם שגיא על חוזה חכירה למשך 49 שנה (מיום 31/12/1976 ועד ליום 31/12/2025) חלף החוזה המקורי עליו חתם אביו ז"ל ביום 26/3/1942 למשך 25 שנה (עד 31/12/1965) עם אפשרות הארכה עד ליום 31/12/1975 וזכות קדימה להחכרת הנחלה והכל בכפוף לכך שקק"ל לא תדרוש חזרה את המקרקעין (ראה: נספחים א'- ג' לנ/6).
יוער כי החוזה המקורי מיום 26/7/1972 התייחס לנחלה בשטח של 12.790 דונם בעוד בחוזה החכירה עליו חתם שגיא ביום 28/7/1992 נאמר כי הנחלה היא בשטח של 12.790 לערך אך בד בבד מצוין כי חלקת הבית היא בשטח של 8.881 דונם וכן חלקה 3 בגוש 11558 בשטח של 9.909 דונם (ראה: עמ' 2 לנספח ג' לנ/6; וראה גם שטר תיקון שכירות משנת 1999 ונסח רישום מלשכת רישום המקרקעין - נספחים ב. ו- ב.1 לנ/6) .

3.3 הנחלה כוללת גם את חלקת הבית הנמצאת ברחוב מיכאל 20 וידועה כחלקה 95 בגוש 11839 (מקודם חלקה 14 בגוש 11559 - לעיל ולהלן "חלקת הבית" או "חלקת שגיא").

3.4 הנתבע שכנגד מס' 2 (להלן "פטיש") אף הוא חבר אגודה ובעל נחלה, כאשר חלקה הבית שלו, הידועה כחלקה 10 בגוש 11558 (מקודם 11839), גובלת מצפון בחלקת שגיא (להלן "חלקת פטיש").

3.5 ביום 2/3/08 ניתן פסק דין על ידי כבוד השופט ע. גרשון (ת.א. 524/03, מחוזי חיפה - ת/1 - להלן "ההליך במחוזי" ו-"פסק הדין במחוזי", בהתאמה). תביעה נוספת זו בין הצדדים דנה בעתירת שגיא להורות לאגודה להקצות לו דונם אדמה בתמורה לדונם שנתן אביו המנוח לאגודה על פי ההסכם ביניהם.
כבוד השופט ע. גרשון קיבל את תביעת שגיא והורה לאגודה למסור לשגיא קרקע בשטח של 1 דונם מאדמותיה. מפסק דין זה עולות העובדות הבאות:
3.5.1 בשנות החמישים של המאה הקודמת ביקשה האגודה להוסיף

51 משקים חקלאיים שיוקמו על המקרקעין שבתחומה ופנתה לחבריה, ובכללם להורי שגיא, על מנת שיקצו חלקים מחלקותיהם לצורך ההרחבה.

3.5.2 הורי שגיא נענו לבקשה והקצו רצועת אדמה בצד המזרחי של חלקת הבית לטובת סלילת כביש והנחת קו מים ציבורי כנגד התחייבות האגודה במסמך מיום 28/5/56 ליתן פיצוי בשטח זהה אחר: "בזה אנו מאשרים שאנו מתחייבים לתת לך עבור השטח שמסרת לשם הנחת צינור מים ראשי ולשם סלילת כביש בחלק המזרחי של חלקתך שטח אחר באותו גודל" (להלן: "הדונם ממזרח" או "שטח המריבה" ו- "ההסכם", בהתאמה).

3.5.3 במכתב מיום 8/1/94 התחייבה משפחת שגיא, בהתחייבות עצמאית ובלתי תלויה, לסלק את ידה משטח המריבה - אותו ביקשה להמשיך ולעבד - וזאת עם קבלת מכתב דרישה מאת האגודה בהתראה של 60 יום מראש (להלן "ההתחייבות הנוספת").

3.5.4 ביום 9/6/02 שלחה האגודה לשגיא מכתב התראה לפינוי שטח המריבה לטובת פרויקט מדרכות.

3.5.5 ביום 5/8.02 הודיע התובע כי אין לו התנגדות לסלילת המדרכות ובלבד שיוסדר הפיצוי נשוא ההסכם ודרישה להסדרת ניקוז.

3.5.5 ביום 15/9/02 הודיע בא כוחו דאז של שגיא למועצה האזורית זבולון כי הרשות לשימוש ציבורי כדרך אשר ניתנה על ידי הוריו ז"ל היתה זמנית והפכה לקבועה ללא כל הסכם או הרשאה ועל כן, הוא מודיע על ביטולה.

3.5.6 בשנת 2003 הוגשה תביעתו לבית המשפט המחוזי מכוח אותו הסכם בטענה כי המדובר בחיובים שלובים ועל כן, יש לחייב את האגודה להקצות לו קרקע ובנוסף, לחייבה בתשלום דמי שימוש בגין השימוש בשטח המריבה.

3.6 ביום 31/1/89, או בסמוך לכך, פורסמה תוכנית מפורטת לכפר שיתופי להתיישבות חקלאית - כפר ביאליק ולשכונת כלניות" שמספרה זב-71 (הוצג וסומן נ/2; וכן כנספח לנ/5- להלן "תכנית זב-71"), הכוללת שטח של 1001.2 דונם בקירוב, לרבות את גוש 11559 בשלמות.

3.7 בתחילת שנות התשעים הקים שגיא או מי מטעמו גדר היקפית סביב חלקת הבית, לדבריו, לצורך בטחונו האישי נוכח תפקידו בצה"ל (להלן "גדר הרשת").

3.8 בסוף שנת 2005 הגיש מר פטיש לוועדה המקומית לתכנון בנייה זבולון בקשה להיתר בנייה לצורך לגליזציה של מספר מבנים חקלאיים והקמת ממ"ד בחלקתו. לשם כך הגיש מפה מצבית, היא מדידת זידאן השנייה (נספח א' ל-ג/1).

3.9 האגודה הציגה מפה מצבית מטעמה שערך עבורה מר עמי עטר ביום 11/1/06 ועדכן לאחרונה ביום 28/1/09 (צורף כנספח 1 לתצהירו אשר הוצג וסומן ת/1; וכן ת/2 - להלן "מר עטר" ו- "מדידת עטר", בהתאמה).
בהתאם למדידת עטר השטחים המסומנים S2, S3, S8 ו-S10 בחלק המזרחי של חלקת שגיא מהווים 1,003 מ"ר, כאשר גדר הרשת כוללת את השטח המסומן S10 (168 מ"ר); בחלק הצפוני של חלקת שגיא גדר הרשת איננה כוללת שטח של 51 מ"ר המסומן S1 אשר צריך להיכלל בה ולא בחלקת פטיש; ובחלק הדרומי יש פלישות הדדיות.

מנגד, שגיא הציג מפה מצבית מטעמו שערך עבורו מר ט. זידאו ביום 20/4/10 ועודכן ביום 15/5/10 (ראה: מש/2 - להלן "מר זידאן" ו- "מדידת זידאן", בהתאמה).
בהתאם למדידת זיאדן קיימת חפיפה מוחלטת של תוואי גדר הרשת וגבול חלקת שגיא מצד מזרח כפי שהיא מופיעה בתוכנית ז"ב/71, אך גם לפיה הועבר כ- 901 מ"ר לאגודה ולא 1 דונם; בחלק הצפוני של חלקת שגיא עובר תוואי גדר הרשת מדרום לגבול חלקת שגיא ובשטח הכלול בין הגדר הפולשת לבין קו הגבול של חלקת שגיא מצויים שיחים וחלק ממגדל מים של לול (ראה: נ/5).
ברם, בהתאם למפת מדידה שהכין אותו מודד עבור מר פטיש ביום 1/12/05 נצפית פלישה של שגיא לחלקת פטיש (ראה: נספח א' לתצהירו של מר פטיש - הוצג וסומן ג/1; וכן מש/3- להלן "מדידת זידאן השנייה").

3.10 המומחה מטעם בית המשפט, מר נתן בן-חיים, אימץ בחוות דעתו מיום 15/6/12 (סומנה למען הסדר הטוב - מש/1 - להלן "מומחה בית המשפט" ו-"חוות דעת המומחה", בהתאמה) את מפת המדידה של מר עטר והעדיפה על פני מפות המדידה הסותרות שהומצאו על ידי מר זידאן (וראה גם: עמוד 4 לפרוטוקול שורה 18 עד עמוד 5 לפרוטוקול שורה 3). בהתאמה, קבע המומחה כדלקמן:

3.10.1 שטח המריבה הוא מלבן שחזיתו כ- 65 מטר ועומקו כ-15.5 מטר (וראה גם בעדות המומחה - עמוד 5 לפרוטוקול שורה 28 עד עמוד 6 לפרוטוקול שורה 6).
גדר הרשת בחלק המזרחי של חלקת שגיא נמצאת כ-12.5 מטר ממערב לגבול החלקה וכוללת את השטח המסומן S10 (168 מ"ר).
בהתאמה, בחלק המזרחי של חלקת שגיא הועברו לחזקת האגודה רק 835 מ"ר (המסומנים במדידת עטר כ- S2, S3, S8 ) וחסר השטח המסומן S10 (וראה גם בעדות המומחה - עמוד 4 לפרוטוקול שורות 16-17; עמוד 5 לפרוטוקול שורות 9-11).

3.10.2 גדר הרשת בחלק הצפוני של חלקת שגיא חורגת מחלקת פטיש דרומה

לתוך חלקת שגיא, לאורך כל החלקה בשטח כולל של 51 מ"ר המסומן במדידת עטר S1 (וראה גם בעדות המומחה - עמוד 6 לפרוטוקול שורות 22-24).

3.10.3 גדר הרשת בחלק הדרומי של חלקת שגיא חורגת מחלקת הבית דרומה

לאורך רוב החלקה וכוללת את השטחים המסומנים במדידת עטר 4S, S6, S7 ו-S9 (וראה גם בעדות המומחה - עמוד 6 לפרוטוקול שורות 22-25).

הלכה פסוקה היא כי משממנה בית המשפט מומחה, ממצאיו יאומצו על ידו אלא אם קיימת "סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת" או אם נפלה שגיאה גסה בחוות דעת עד כדי שבית המשפט, החסר מומחיות במקצוע זה, ימצאה מופרכת. כאמור ב-ע"א 3056/99, שטרן נ' המרכז הרפואי על שם שיבא, פ"ד נו(2) 936:

"...אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן...".

(וראה גם: ע"א 323/85, מ"י נ' מזרחי, פ"ד ל"ט(4) 185; ע"א 558/96, חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563; ע"א 5602/03, סגל נ' שיכון ופתוח לישראל בע"מ (2005); ע"א (חיפה) 5124/07, אנגל ג'נרל דיבלופרס בע"מ נ' רמת חביב בע"מ (2008) והאסמכתאות הנזכרות בו; ע"א 9323/04, מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם (2006); רע"א 7301/12, בן סימון נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (2013)).

האגודה זימנה את המומחה לחקירה וכל הצדדים חקרוהו על חוות דעתו. במסגרת חקירתו הודגש שניים:
האחד, המומחה שב והדגיש כי העדיף את מדידת עטר הערוכה כדין על פני מדידותיו הסותרות של מר זיאדן, בהיותה גם תואמת את מממצאיו בביקורו בשטח;

והשני, המומחה הבהיר כי המלצתו (להבדיל מממצאיו) ביחס להשלמת S10 התבססה על העובדה שבפועל, למרות ההסכם, הופקע לטובת הדרך 835 מ"ר למרות ההסכם למסירת דונם ועל כן, סבר כי בשעתו אמרו מספר עגול (ראה: עמוד 5 לפרוטוקול שורות 19-23).

מעבר לכך, הצדדים עמדו על חקירת המומחים מטעמם, אשר התרשמותי מהם ומתשובותיהם, אך חיזקה את ממצאי המומחה מטעם בית המשפט אשר בחר להעדיף את מדידת עטר.
כך למשל, בחוות דעתו מיום 28/4/11 לא התייחס מר זיאדן למדידתו השנייה ולסתירה הברורה ביניהן ואף בחקירתו לא ניתן מענה סדור חרף שאלה חוזרת (ראה: עמוד 23 לפרוטוקול שורות 11-16). ודוק: גם המדידה השנייה התבססה לכאורה על תוכנית זב-71. זאת מעבר לכשלים הנוספים והתהיות שעלו בחקירתו הנגדית, לרבות באשר לרלבנטיות התשריטים שעמדו לרשותו ועידכונם למועד הקובע (ראה למשל תשובותיו באשר לתצ"ר 404/90 המצוינת בחוות דעתו אשר חלקת שגיא לא כלולה בה ותשובותיו ביחס לתצ"ר החדשה 1130/07 - עמוד 19 לפרוטוקול שורה 29 עד עמוד 20 לפרוטוקול שורה 18).
כך או כך, שני הצדדים ביקשו בסיכומיהם להתבסס גם על הממצאים אשר בחוו"ד מומחה בית המשפט, כל אחד לשיטתו.

4. למרות שהצדדים הרחיבו, כאמור, בטיעוניהם הרי שהמחלוקת שלפנינו מצומצמת היא לשלושה:
- האחד, האם על מר שגיא לסלק את ידו גם מהשטח המסומנים S10 במדידת עטר כך שיושלם הדונם ממזרח (המסומן בשטחים S10 , S2 ,S8 ו-S3 במדידת עטר);

-

השני, האם על פטיש לסלק את ידו מהשטח שסומןS1 בצפון חלקת הבית;

- והשלישי, האם יש ליתן סעד בקשר לפלישות ההדדיות בדרום חלקת הבית (שגיא - S6 , S7 ,S9 ו-S4 במדידת עטר והאגודה - S5).

וייאמר מיד - לאחר שבחנתי את הדברים מצאתי כי דין התביעה להתקבל באשר לגבול המזרחי ודין התביעה שכנגד להתקבל באשר לגבול הצפוני, אך אין ליתן סעד אופרטיבי בגין הפלישות ההדדיות בגבול הדרומי.

הגבול המזרחי

5. בחוות דעת מומחה בית המשפט אומצה, כאמור, מדידת עטר לפיה גדר הרשת כוללת בתוכה את שטח S10 שיש בו כדי להשלים את הדונם ממזרח נשוא ההסכם.

קביעה זו לא נסתרה חרף חקירת מומחה בית המשפט ומר עטר (כמו גם מר זיאדן) ואין כל מניעה לאמצה.

6. לטענת שגיא, יש לראותו כמי שעמד בהתחייבותו לפי ההסכם מאחר ופסק הדין בהליך במחוזי נקט לשון עבר "מסרו לה רצועת אדמה בשטח של כדונם מאדמות משקם" (ראה: עמוד 2 לפסק הדין) ויש בכך מעשה בי דין.

אין בידי לקבל טענה זו.
המדובר בטענה חדשה שלא רק שלא עלתה בכתב ההגנה (גם לא המתוקן) אלא סותרת מניה וביה את הנטען בו.
בכתב ההגנה הודה שגיא כי המדובר ברצועת קרקע, לשיטתו, בת כ-50 מ"ר בלבד, המוחזקת על ידו אלא שלגרסתו שטח זה מוחזק על ידו בהסכמת האגודה בשל מיקום קו מים ועמודי חשמל ציבוריים (ראה למשל: סעיפים 8, 17,18). עוד נטען על ידי שגיא כי "אין קשר בין התביעה שניהל הנתבע כנגד התובעת [ההליך במחוזי - ב.ש.] ובה זכה...ובין התביעה דנן" (ראה: סעיף 22 לכתב ההגנה).

בתצהירו (נ/6) הוסיף וטען שגיא כי לאחר מתן פסק הדין במחוזי "בעקבותיו מסרתי לתובעת את החזקה בשטח זה. כך שלמן מועד מתן פסק הדין בתיק הנ"ל (מיום 2.3.08) ובמהלך 3 שנים שחלפו מאז אינני מחזיק בו ו/או בחלקו...למן שנת 1956 לא החזקתי בשטחים המסומנים S2, S3, S8, ו- S10 ." (ראה: סעיף 5). הגם שבד בבד מצורפת מדידת זידאן לפיה יש חסר של כ- 100 מטר (וראה גם בסיכומים: עמוד 38 לפרוטוקול שורות 23-25; ובעדותו- עמוד 27 לפרוטוקול שורות 8-9; ושורות 18-24). עוד טוען שגיא בתצהירו כי האגודה היא שפלשה לחלקתו, הניחה צינור מים ואפשרה לחברת חשמל להציב שני עמוד חשמל ציבוריים "בחריגה מאותו דונם שהוקצה לה לכיוון מערב, ובתוך שטח חלקת הבית שלי [ההדגשה במקור - ב.ש.]" (ראה: סעיף 7).

מכאן, לא רק שאין בתצהיר שגיא כל טענה שהתחייבות אביו המנוח היתה ל- כדונם ויש להסתפק בשטחים שהועברו לאגודה אלא לפנינו הודאה חד משמעית של שגיא כי המדובר בדונם וכי המסירה בוצעה, לפי שיטה זו, רק לאחר פסק הדין במחוזי.

משהוכח כי שטח S10 כולו (168 מ"ר) עדיין מוחזק על ידי שגיא - ביקש הלה בפתח עדותו לתקן ולטעון כי אכן הוא לא מחזיק ב- S10 (בסיכומים שגיא חוזר ומודה בכך, הגם שבשלב זה כבר נטען שכ- 100 מ"ר עדיין מוחזק על ידי שגיא ולא הועבר - ראה עמוד 38 לפרוטוקול שורות 22-24) - הועלתה, ולראשונה, בסיכומים טענה זו תוך שינוי חזית. התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם הצורך להקפיד על קיום ההוראות הפרוצדוראליות המהווה תנאי יסוד לניהול הליכים משפטיים, נאותים מאוזנים והוגנים וגורמת לתובענה, להיטלטל אנה ואנה, כדברי בית המשפט ב-ע"א 507/64, בטאן נ' זאבי, פד יט (4) 337: "... כי אחרת ייטלטל הדיון עד אין קץ כהיטלטל ספינה בלב ים ללא הגה, ללא עוגן וללא קברניט, ונמצא צורת הדיון, ואתה מידת הדין, לוקה ...". אמנם, יש וניתן לתקן "הפגימה": "... אך אין ליתן היתר זה כדבר שבשגרה, שאם לא ישקוד בית המשפט על סדרי דין תקינים, תשתלט אנדרלמוסיה בבית המשפט, ולא ייעשה צדק" (ראה: ד"ר י. זוסמן, "סדרי הדין האזרחי", מהדורה שביעית, עמוד 510; וראה גם: בש"א (ירושלים) 3385/99, בן טובים נ' ארנון (1999); ע"א 579/90, רוזין נ' בן נון, פ"ד מו(3) 738; רע"א 97/87, ענתבי נ' בק, פ"ד מא(2) 698; בש"א (חיפה) 1481/02, שרפי נ' זאמל אבו מוך (2002); רע"א 2137/02, ממן נ' פז חברת נפט בע"מ (2002); רע"א 1249/04, רבאח נ' רבאח (2006); ע"א 496/89, אל קאלאם נ. אוניברסיטת בן גוריון, פ"ד מה(4) 343).

יתירה מכך. העלאת טענות עובדתיות סותרות לא רק שפוגמת באמינות שגיא אלא אף אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב ודרך מקובלת בה מצווה כל צד בנוקטו בהליכים משפטיים (והשווה: בר"ע 305/80, שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449; ת.א. (ירושלים) 673/90, טוויט נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים (1991); בש"א (חיפה) 3784/08, חג'בי חברה לבניה בע"מ נ' חברת בזק ע. סלע בע"מ (2008); רע"א 8285/07, פרפרה נ' גולדו (2008); ע"א 9447/06, פוקס נ' אלכס (2008)) והדברים אמורים בפרט במקרה דא. לא נעלם מעיני כי במסגרת התיקונים שביקש שגיא לבצע בתצהירו בפתח עדותו ביקש גם לתקן את המילה "דונם" למילה "כדונם" ( ראה: עמוד 26 לפרוטוקול שורה 3), אך אין בבקשה זו כדי להתיר הרחבת חזית זו מזה ויש בה אך כדי להעצים הפגיעה באמינות העד, מזה.

7. אך גם אם הייתי מאפשרת את העלאת הטענה - לא היה בכך כדי לסייע לשגיא.

ראשית, בהליך במחוזי הציג שגיא מצג כי התחייבות אביו המנוח למסירת דונם עומדת בעיינה ואינה במחלוקת. על יסוד מצג זה והתחייבות האגודה בהסכם לתת לאביו המנוח של שגיא "שטח אחר באותו גודל " [ההדגשה לא במקור - ב.ש] - נעתר בית המשפט לתביעתו והורה לאגודה להקצות לו 1 דונם מאדמות האגודה. כקביעתו (ראה: סעיף 9(5) לפסק הדין): ".. אני קובע כי האגודה הפרה את התחייבותה משנת 1956 לפיה היה עליה למסור לאבי התובע שטח בגודל שזה האחרון מסר לאגודה (1 דונם)" [ההדגשה בקו במקור - ב.ש.] (וכן ראה: סעיף 12.א לפסק הדין).

לפיכך, שגיא - אשר טען בלהט כי מגיע לו דונם בכוח ההסכם וכי המדובר בחיובים שלובים וזכה בתביעתו - מנוע היום, לאחר שקצר את פירותיו, מלטעון כי המדובר בשטח קטן יותר (בין אם יהיה זה 50 מטר או 100 מטר כשיטותיו; ובין אם יהיה זה 168 מטר כפי שהוכח). בנסיבות אלה, שגיא מושתק מלטעון כעת כי השטח שיש להקצות לאגודה מכוח אותו הסכם פחות מ- 1 דונם, תוך סתירת טענותיו בבית המשפט המחוזי אשר על יסודן הוא זכה בסעד לו עתר. ניסיונו לעשות כן, אינו עולה, כאמור גם עם חובת כל בעל דין לפעול בתום לב ובדרך מקובלת בהליך המשפטי ודי בכך כדי לדחות הטענה (ראה למשל: רע"א 8467/06, אבו עוקסה נ' בית הברזל טנוס בע"מ (2010); והשווה: ע"א 6370/00, קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289; בר"ע 305/80, שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449; בש"א 2236/06, חממי נ' אוחיון (2006); רע"א 1415/04, סרביאן נ' סרביאן, פ"ד נט(2) 440).

לא בכדי מודה שגיא בד בבד כי "האגודה אומרת ומר שגיא מודה בכך, שאותו חלק שנגזר מהחלקה תולדת המסירה ההיסטורית הוא לא דונם, הוא 901/2 מטרים..." וטוען כי את ההשלמה לדונם לא חייבים לקחת מן החלק המזרחי של חלקת שגיא (ראה: עמוד 38 לפרוטוקול שורות 17-27). אלא מאי? ההסכם כפי שהוצג ונבחן בבית המשפט המחוזי עניינו דרישת האגודה לשטח ספציפי זהף על הגבול המזרחי של חלקת שגיאף הנדרש לצרכי ציבור ולא כל שטח אחר. צורך שהוכח לפניי כי עומד הוא גם בשלב זה (פרויקט המדרכות - וראה גם סעיף 2ו. לפסק הדין במחוזי; וכן עמוד 10 לפרוטוקול שורות 3-5).

שנית, הוכח בהליך במחוזי עוד כי ביום 8/1/1994 ניתנה התחייבות של משפחת שגיא, אשר בקשה להמשיך ולעבד את שטח המריבה, לפיה הם יסלקו את ידם משטח המריבה וימסרו אותו לאגודה, ללא כל התניה, תוך 60 יום מיום דרישה; וכי האגודה דרשה זאת ביום 9/6/2002. מטעם זה גם נדחתה עתירת התובע להורות לאגודה שלא לעשות כל פעולה בשטח המריבה (ראה: סעיף 10 ד. לפסק הדין במחוזי).
לשון אחר: בית המשפט היה ער לכך שהחזקה בשטח המריבה או בחלק הימנו טרם נמסרה כדבעי לאגודה ולבקשתם המפורשת של משפחת שגיא הם הוסיפו והשתמשו בשטח המריבה. ברם, נוכח התחייבות שגיא לסלק את ידו משטח המריבה מיד עם דרישה, בית המשפט לא ראה בכך טעם לביטול ההסכם, על שני חלקיו. כפועל יוצא, בית המשפט נעתר לבקשת שגיא להקצות לו 1 דונם תמורת שטח מריבה זה מחד גיסא; ודחה את בקשת שגיא להוציא צו המונע מהאגודה להימנע מכל עבודה/פעולה/שימוש לרבות סלילת מדרכות בשטח המריבה לו היא זכאית מכוח אותו הסכם, מאידך גיסא.

זאת ועוד. בית המשפט מוסיף וקובע ב'רחל ביתך הקטנה' כי: "..במועד זה [משלוח מכתב ההתראה של האגודה לשגיא - 9/6/02 - ב.ש.] שטח המריבה היה עדיין בידי התובע, שהרי משום כך שלחה לו האגודה התראה לפינוי השטח. יתירה מכך, במכתב הנ"ל מצויין כי "וועד האגודה מודה לך על התחזוקה הנאותה במשולשים המסומנים באות א' ( מצ"ב תשריט)..." (ראה: סעיף 10.ד. לפסק הדין).

צא ולמד: פסק הדין במחוזי, על קביעותיו אכן מהווה השתק פלוגתא, כפי שטענה האגודה ושגיא הצטרף לכך בסיכומיו (בניגוד לכתב ההגנה).

הכלל בדבר "השתק פלוגתא" יחול "כאשר פסק הדין בהליך הראשון בו התעוררה הפלוגתא בין בעלי-הדין הינו סופי, כאשר פסק הדין ניתן על-ידי בית משפט מוסמך ובהינתן ארבעת התנאים הבאים: קיימת זהות בין הפלוגתאות; נערכה התדיינות בין הצדדים ביחס לפלוגתא בהליך הראשון; התדיינות זו הסתיימה בהכרעה פוזיטיבית של בית המשפט בפלוגתא (להבדיל מהוכחה שלילית); והכרעת בית המשפט הייתה חיונית להליך" (ראה: ת.א. (חיפה) 790-05-09, ימית סינון וטיפול במים בע"מ נ' נירוסופט תעשיות בע"מ (2012) וראה גם: ע"א 1041/97, סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642; ע"א 246/66, קלוזנר נ' שמעוני, פ"ד כ"ב (2) 561; ת.א. (ת"א) 14860-07-12, מינהל מקרקעי ישראל נ' פידיאס אחזקות בע"מ (2012), על האסמכתאות המצוינות בו; ה"פ (מרכז) 8946-11-11, גזיאל את אבנר (2007) בע"מ נ' רונן (2012); ע"א 1445/11, מרטינז נ' רילוב, (2012); ד"ר נ. זלצמן, "מעשה בית-דין בהליך אזרחי", התשנ"א-1991, בעמוד 141 ואילך) ומצינו כי בעניננו מתקיימים כל ארבעת התנאים.

ברם, פסק הדין במחוזי תומך בגרסת האגודה כי על שגיא לסלק את ידו מכל שטח המריבה - 1 דונם - מכוח ההסכם כמו גם מכוח ההתחייבות.

ויוער - לא נעלם מעיני כי המומחה מטעם בית המשפט סבר שמאחר וההפרשה בוצעה לפני כיובל שנים, ככל הנראה, ההתחייבות התייחסה ל"כדונם" ולא דונם", אך אין בכך כדי לשנות ממסקנתי. מעבר לעובדה כי בסופו של יום בית המשפט מחוייב לבחון האם הוא מאמץ את מכלול האמור בחוות דעת המומחה אם לאו, במקרה דא המדובר בטענה משפטית שמחוץ לגדר מומחיותו, להבדיל מממצאיו (כי S10 נמצא ממערב לגדר הרשת) אותם, כאמור, אימצתי. בכל הקשור לפרשנות ההסכם וההתחייבויות - הכלים לפירושם מוקנים בראש ובראשונה לבית המשפט על פי מכלול הראיות המוצגות לפניו. מטעם זה, המומחה הוסיף והדגיש "אם הבנתי נכון את הנסיבות כמתואר לעיל". כך גם בחקירתו הנגדית הוסיף והבהיר, כאמור, כי הוא מבחין בין המצב בפועל לפיו נמסר רק 835 מ"ר לבין ההתחייבות למסירת דונם (ראה: עמוד 5 לפרוטוקול שורות 19-23).
מצינו כי בחינת מכלול הראיות מעיד כי ההסכם התייחס בבירור ל- 1 דונם, כפי שנקבע גם בבית המשפט המחוזי; ומעבר לכך, כי שגיא היה מודע לכך ששטח המריבה כולו או חלקו טרם נמסר, כפי שבא לידי ביטוי גם בהתחייבות הנוספת משנת 1994 ואף ביום 5/8/02 הודיע שגיא לאגודה שאין לו כל מניעה לעשות כן ובכך לאפשר את סלילת המדרכות (ראה: סעיף 2.ז לפסק הדין).

8. טענתו המרכזית של שגיא בכתב ההגנה היתה כי במהלך שנות התשעים הוא נתבקש על ידי מערכת הביטחון של מ"י להקים גדר לצרכי בטחון אישי על גבול החלקה אך מאחר ובגבול המזרחי עוברים קו מים ועמודי חשמל ציבוריים אישר וועד האגודה כי הגדר תוצב כמטר מהגבול המזרחי של חלקת הבית בו היא ניצבת היום.
דין הטענה להידחות. אמנם אין חולק כי הגדר הוקמה בתחילת שנות התשעים (ראה גם תצהיר פטיש סעיף 5 לג/1, אך לא הוכח לפניי כי תוואי הגדר אושר על ידי האגודה בכלל ותוך ויתור על התחייבות הורי שגיא להעביר לידי האגודה דונם בהתאם להסכם בפרט.

8.1 המדובר ב'עדות יחידה' של בעל דין, כמשמעה בסעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א-1971 (להלן "פקודת הראיות"), ביחס אליה אנו מצווים בזהירות יתירה בטרם אימוצה (ראה: ת.א. (מחוזי חיפה) 719/96, דיאב נ' בנק ערבי ישראלי בע"מ (2002); ע"א 295/89, רוזנברג נ' מלאכי, פ"ד מו(1) 733; ע"א 761/79, פינקל נ' הדר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לה(2) 48; ת.א. (ת"א) 2879/99, כהן נ' כהן (2011); ת.א. (מחוזי חיפה) 1130/05, אבו סבית נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (2008); ת.א. (ת"א) 1710/05, הלר נ' כהן (2009); ע"א 1548/96, בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו (2000); ת.א. (ת"א) 1950/01, בנק המזרחי טפחות בע"מ נ' קרליץ (2008); ת.א. (באר שבע) 7162/99, אלן נ' ביטוח ישיר (2003); ת.א. (חיפה) 961/02, פיאד נ' סאלח (2003); ע"א (חיפה) 4367/07, ש.א.ח.פ הנדסה בע"מ נ' אלדין (2008), על האסמכתאות המצוינות דשם; ת.א. (חיפה) 857/07, חכמה נ' חוף הכרמל נופש ותיירות 89 בע"מ (2012)).

8.2 אמנם יש וניתן להסתפק במתן אמון מלא בעדות בעל הדין (והשווה: ע"א (מרכז) 2708-08-07, נאות ארז לבנין והשקעות בע"מ נ' מימון (2007); רע"א 33/07, רושקנסקי נ' תעבורה מיכל מלט בע"מ (2007)) - אך לא זה המקרה דכאן נוכח הפרכות והסתירות שנתגלו בעדותו של מר שגיא. מה גם שלא מצאתי במסמכים שלפניי כל תימוכין לטענה זו, אשר הוכחשה על ידי האגודה ופטיש.
כך גם לא הוצגה לפני חוות דעת או כל ראיה אחרת לפיה קו המים ו/או עמודי החשמל שבמקום מנעו את העברת הגדר בגבולו המערבי של השטח המסומן S10 במדידת עטר להבדיל מגבולו המזרחי של S10 (שמשלים כאמור ל- 1 דונם).

8.3 זאת ועוד. מר שגיא יכול היה בנקל להציג את המסמכים והאישורים הנדרשים, לרבות תשריט העבודה שעל בסיסו הוקמה הגדר והיתר הבניה. כמו כן, מר שגיא יכול היה לזמן את נציגי ועד האגודה באותה עת אשר יעידו על כך כמו גם את נציגי צה"ל, הן באשר לדרישה וחיוניות הקמת הגדר, הן באשר למועד ביצועה המדויק והן באשר למכלול האישורים והתיאומים שבוצעו עובר להקמתה. הדברים אמורים במיוחד נוכח תפקידיו הן בצה"ל והן יו"ר האגודה בשנים 1998-1999 (ראה: עמוד 26 לפרוטוקול שורות 27-28). זאת אף זאת לא עשה וכשל זה יפעל לחובתו. חזקה שבעובדה היא, הנעוצה בהגיון ובניסיון החיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, היתה פועלת לחובת הנמנע (לעניין זה ראה למשל: ע"א 548/78, שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736; ע"א 55/89, קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 602; בע"מ 2468/11, פלוני נ' פלונית (2011); ע"א 465/88, הבנק למימון ולמסחר בע"מ נ' סלימה, פ"ד מה(4) 651; ע"א 2275/90, לימה חברה ישראלית לתעשיות נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605; ע"א 795/99, פרנסואה נ' פוזיס, פ"ד נד(3) 107; ע"א 78/04, המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (2004); רע"א 3961/10, המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (2012); י. קדמי, "על הראיות", חלק רביעי, התש"ע-2009, עמוד 1865).

8.4 לא זו אף זו - טענת שגיא כי גדר הרשת הוקמה לפי דרישת משרד הביטחון בתיאום ובהסכמה אינה מתיישבת גם עם תביעתו שכנגד לסילוק יד. יתירה מכך. העובדה שגדר הרשת לא הוצבה על גבול החלקה הנכון גם בגבולה הצפוני (כפי שפורט להלן) תומכת אף היא במסקנה כי הקמת גדר הרשת בתחילת שנות ה-90 לא בוצעה לאחר בדיקת גבולות חלקת שגיא לאשורם.

8.5 גם אם היה שגיא צולח משוכה זו (ולא היא), היה עליו להוסיף ולהוכיח כי האגודה עשתה כן תוך ויתור על זכותה לקבל 1 דונם על פי ההסכם וגם בכך כשל.

עצם העובדה שנדרשה מבחינה בטחונית הצבת גדר לפרק מסוים אין בה כדי לשנות או לפגוע בהתחייבות שגיא על פי ההסכם להקצות לאגודה את כל שטח המריבה.

בכתב הגנתו שגיא אף לא טען לכך ולא בכדי.

בהליך במחוזי המתנהל משנת 2003, קרי: לאחר הקמת הגדר, אין כל זכר לטענה כי ההסכם בוטל או שונה בהסכמה. נהפוך הוא. שגיא עותר להצהיר כי הסכם זה משנות החמישים תקף ומחייב את האגודה כלפיו, כמי שנכנס בנעלי אביו המנוח, ועליו לקבל את התמורה הנקובה בו בגין שטח המריבה וטענתו, כאמור, מתקבלת. משכך, מר שגיא מושתק ומנוע מלטעון כעת כי אין המדובר בדונם אלא בשטח אחר ובהתחייבות אשר שונתה.

8.6 זאת ועוד. הוכח כי בשנת 1994 שבה משפחת שגיא על התחייבותה לפנות ולסלק ידה משטחי המריבה בהתאם להסכם, מיד עם דרישה, וזאת נוכח רצונה להמשיך ולהשתמש בהם. בין אם התחייבות זו ניתנה על רקע הסכמת האגודה גם לשימוש בשטח לשם הקמת הגדר ובין אם לאו, בשני המקרים גם יחד יש בכך הודאה של שגיא כי ההסכם שריר ועומד ללא כל שינוי ואין בשימוש הנוסף שנעשה בשטחי המריבה או בחלוף העיתים כדי לגרוע מהתחייבות שגיא להקצות לאגודה את מלוא שטח המריבה.
שגיא, הער לכך, טוען בתצהירו שלאחר מתן פסק הדין במחוזי הוא אף מסר את כל שטחי המריבה (לרבות S10 ) לאגודה (ראה: סעיף 5). טענה ממנה חזר שגיא כאמור בפתח עדותו.

8.7 יוער כי משלא הוכח כי הצבת הגדר היתה בהסכמת האגודה, הרי שאין מקום גם לטענתו החלופית של מר שגיא כי יש לחייב את האגודה בהוצאות העתקת הגדר. מה עוד שלא נהיר האם הגדר המקורית בוצעה על חשבון שגיא או שמא הוקמה על חשבון משרד הבטחון באשר שגיא בחר שלא לפרט זאת.

9. עוד טוען שגיא להיות התביעה קנטרנית, טורדנית ונגועה באפליה.
אין תמה כי היחסים בין הצדדים אינם מן המשופרים, כפי שעולה גם מפסקי הדין הרבים בעניינם (וראה גם: ת/1, ת/10 ו- ע"א 393/08; וכן פרוטוקול ישיבת בוררות נוספת בין הצדדים או מי מהם - נ/1) וכפי שניתן היה להתרשם באופן בלתי אמצעי במהלך הישיבות.
מערכת יחסים עכורה זו היא שהולידה הליכים רבים ושונים בין הצדדים, שסופם מי יישורנו.

יחד עם זאת, שני הצדדים כשלו בכך, גם לפני. שגיא אשר טוען כי התביעה לסילוק ידו מ- 50 מ"ר (או מכ- 100 מ"ר, תלוי לפי איזו גרסה), טורדנית היא, לא מהסס להגיש בעצמו תביעה שכנגד לסילוק יד של 55 מ"ר חרף העובדה שהוא מודה כי הקים את הגדר.

מנגד, טענה זו למערכת יחסים עכורה בין הצדדים, המתפרשת על פני מספר עשורים, אשר הוכחה לפני כאמור, אינה מתיישבת עם טענת שגיא להסכמה כלשהי ובוודאי לא עם ויתור על זכויות בקרקע.

עוד טוען שגיא להפליה מאחר ולשיטתו, התופעה של הסגת גבול בהיקפים שונים לשטחי האגודה נפוצה בכפר ביאליק ולא ננקט כל הליך משפטי עקב כך.
ברם, טענה זו לא הוכחה כדבעי. לעניין דא אין די בטענות כלליות תוך צירוף תמונות אלא יש לפרט כל מקרה ומקרה, תוך הוכחת כל פלישה נטענת באמצעות חוות דעת ומפות מצביות כפי שבוצע בתיק זה. מעבר לכך, על שגיא להראות ביחס לכל מקרה ומקרה כי האגודה לא נקטה בכל הליך כנגד הפולש. שגיא יכול היה להציג מסמכים ו/או לזמן את האנשים הרלבנטיים לעדות, אך בחר שלא לעשות כן וכשל זה יפעל לחובתו. מנגד, העד מטעם האגודה, מר כהן, מכחיש זאת נמרצות (ראה: עמוד 15 לפרוטוקול שורות 5-7; עמוד 16 לפרוטוקול שורות 5-13).
מעבר לכך, יש לזכור שאין ענייננו בדיני תכנון ובניה אלא בזכויות קנייניות ואובליגטוריות. משכך, גם אם שגיא היא מוכיח את טענתו (ולא היא) ספק רב אם, בנסיבותיו של מקרה זה, היה בה כדי לסייע בידו.
לא נעלם מעיני האמור בהקשר זה בפסק דינה של כב' הש. א. פריאל (תל"א (חיפה) 11165-05, כפר ביאליק נ' שגיא (2009)- ת/10), אך בד בבד נדחתה הטענה גם שם מאחר והוכח כי גם שגיא וחבר נוסף (נור) נהנו משך שנים מהתנהלות זו. גם בהליך שלפני - עולה שמשך שנים שגיא עושה שימוש הן בשטח המריבה והן בשטחים נוספים בגבול הדרומי (וראה לענין דא גם להלן) ועל כן, אין מקום לטענה זו מפיו.

10. בסיכומיו הוסיף מר שגיא והעלה טענות מן הגורן ומן היקב, ולראשונה בשלב זה, ודי היה בכך כדי לדחותן. כך או כך, כולן כאחת לא תסייענה בידו.
כך למשל באשר לטענת השיהוי - הטענה לא הופיעה בכתב ההגנה. מכל מקום, מצינו כי בשנת 1994 שגיא התחייב לפנות את שטחי המריבה כשיתבקש ועל כן, אין המתנה של עשרות בשנים לאחר הקמת הגדר אלא יש ידיעה שהגדר הוקמה למטרה זמנית ספציפית בעוד החזקה בשטח המריבה תמסר לאגודה תוך 60 יום ממועד דרישתה. בפרט בנסיבות אלה, כאשר נמסרת התחייבות בשנת 1994 והודעה על פינוי בשנת 2002 ולאחר מכן יש התכתבות בין הצדדים והליך משפטי משנת 2003 - לא ניתן לטעון לקיומו של שיהוי, על הראציונל שבבסיסו. בוודאי שבנסיבות אלה לא ניתן לאמר כי האגודה הציגה בפני שגיא מצג של ויתור אשר על בסיסו שגיא שינה את מצבו לרעה. לכל הפחות, שגיא לא עמד בנטל הרובץ לפתחו להוכיח טענת הגנה.

כך גם בכתב ההגנה אין הכחשה של עצם קיומו של חוזה משבצת אלא להיפך. נטען כי האגודה אינה פועלת מול פלישות של אחרים למקרקעי האגודה ואף פולשת בעצמה או מתירה פלישה בגבולה הצפוני של חלקת שגיא (ראה: סעיף 26 לכתב ההגנה). טיעון חדש זה גם אינו מתיישב עם הטענה כי האגודה היא נתבע נכון בתביעה שכנגד.
מכל מקום, בשלב זה הוצג לפני הסכם משבצת תקף במועדים הרלבנטיים (וראה גם בעמ' 12 לפרוטוקול שורה 24 עד עמוד 13 לפרוטוקול שורה 4). כך שכל פגם, אם וככל שהיה ואם וככל שהייתי מוצאת שהוא רלוונטי לעניין דא (נוכח ההסכם) - נרפא.
מעבר לדרוש יאמר כי טענות דומות עלו ונדחו בפסק דינה של כב' הש. א. פריאל (תל"א (חיפה) 11165-05, כפר ביאליק נ' שגיא (2009)- ת/10) ואף הכרעות אלה מהוות השתק פלוגתא. מה עוד שהאמור דשם באשר להעלאת טענות שאך מאריכות את הדיון, אמור ובמשנה תוקף, בענייננו.

כך גם אין מקום לטיעונו המלומד של ב"כ שגיא, אף הוא לראשונה בסיכומים, באשר לסמכויות הועדה לתכנון ובנייה מזה וסמכויות האגודה מזה. די בכך כדי לדחותו. מעבר לדרוש יאמר שאין בו כל ממש גם לגופו. מה גם שתביעתה של האגודה בכל הקשור לגבול המזרחי הינה מכוח הסכם - הסכם אשר שגיא דרש את ביצועו, כמי שנכנס בנעלי אביו- ולא מכוח תוכנית ו/או סעיפים 188-190 לחוק התכנון והבניה. משעסקינן בהתחייבות חוזית אין כל מקום לטענות שגיא באשר לצורך לפעול באמצעות הרשות המפקיעה. (וכך גם אין המדובר בארנונה או דמי השתתפות בגין תשתיות ועוד נשוא פסק הדין אליו הפנה ב"כ שגיא).

מנגד, שגיא זנח את הטענה כי יש לברר המחלוקת לפני רשם האגודות (ולעניין זניחת טענות בסיכומים ראה למשל: ע"א 401/66, מרום נ' מרום, פ"ד כא(1) 673; ע"א 244/87, קוש נ' כהן, פ"ד מג(1) 15; ע"א 447/92, רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102; ע"א 8168/03, ארנון נ' חשמל זועבי בע"מ (2009); ת.א. (מרכז) 13427-02-10, אוטוליין בע"מ נ' יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ (2012)).

הגבול הצפוני

11. בהתאם לחוות דעת מומחה בית המשפט, שלא נסתרה, השטח של 51 מ"ר המסומן S1 במדידת עטר, לאורך גבולה הצפוני של חלקה שגיא, נמצא מעבר לגדר הרשת למרות שצריך היה להיות כלול בחלקת שגיא. קרי: קיימת פלישה של חלקת פטיש לחלקת שגיא של 51 מ"ר.

כאמור, אין לפני כל טעם, בוודאי לא כבד משקל כנדרש בכגון דא (וראה גם בסיכומים: עמוד 33 שורה 30 עד עמוד 34 לפרוטוקול שורה 5), שיש בו כדי למנוע את אימוץ קביעתו זו של המומחה מטעם בית המשפט.

ויודגש - אין בידי לקבל את הטענה כי המומחה נקט במילים מרוככות בכל הקשור להריסת הגדר בגבול הצפוני לעומת המילים בהן נקט ביחס להריסת הגדר בגבול הדרומי. מכל מקום, המומחה הוסיף בשולי חוות דעתו "הערה מהלב" והכל לאור תקוות כל העושים במלאכה להפחית את רמת העוינות בין הצדדים, בציינו גם את האמור ב- ע"א 393/08. תקווה שלא התממשה, אך אין בין זה לבין ממצאיו המאומצים על ידי - דבר.

יחד עם זאת, מששגיא הודה כי הוא הקים את הגדר, אין לחייב את פטיש בעלות הריסתה, אלא אך עליו לאפשר לשגיא לעשות כן.

בכל הקשור לאגודה - מר שגיא ידע היטב כי המדובר בחלקת מר פטיש ועל כן לא היה מקום לצרף אף את האגודה. נהיר כי הדברים נעשו על מנת לשלב סוגיה זו במסגרת התביעה העיקרית ובהתבסס על מחלוקות אחרות שבין הצדדים, או מי מהם, כפי שעלה גם במהלך ההוכחות לפניי. התנהלות שאך האריכה והכבידה על ניהול התיק.

מכל מקום, משלטענת מר שגיא האגודה היא בעל דין נכון בתביעה שכנגד מכוח חוזה המשבצת, הרי שאין מקום לשעות לטענתו כי האגודה לא הוכיחה את זכויותיה בשטחים S8, S3, S2 ו-S10 זאת מעבר להסכם נשוא ההליך במחוזי וכן בשטחים S6 , S7 ,S9 ו-S4.

הגבול הדרומי

12. במהלך ניהול התביעה הוכח גם כי קיימות פלישות הדדיות בגבולה הדרומי של חלקת שגיא, כאשר האגודה פולשת לחלקת שגיא בשטח של 22 מ"ר (S5); ואילו שגיא פולש לשטח האגודה בשטחים המסומנים S6, S7 ,S9 ו-S4 ובסה"כ 227 מ"ר.

ברם, כתבי הטענות לא התייחסו במפורש או בכלל לשטחים אלה. ויובהר -
12.1 תביעת שגיא לא התייחסה לשטח S5 כלל.
12.2 בסעיף 8 לכתב התביעה האגודה טוענת כי שגיא מחזיק שטחים מסוימים שלא

כדין ומגדירה אותם "השטחים לפינוי" ללא כל התייחסות למדידת עטר (מפת מדידה) ולאיזה מן השטחים הנזכרים בה. אמנם כתב התביעה גם מפנה למדידת עטר, אך כל שנאמר בסעיף 11 הוא כי מדידת עטר כולל 10 שטחים ללא כל התייחסות ספציפית לכל אחד מהם, למעט ביחס לשטח המריבה.
ההתייחסות הספציפית היחידה היא לגבול המזרחי ולשטח המריבה (סעיף 12 - "לגבי אחד מהם, שטח של 1 דונם במזרח חלקת הבית - היינו השטח שמאמע S10 ועד קו גבולו המזרחי (S8) בנספח 1 - יצויין.."), אשר ביחס אליו מצאתי, כאמור, כי דין התביעה להתקבל.
כך גם בסעיף 15 לכתב התביעה לא מבוקש סעד ספציפי בקשר לאיזה מן השטחים בגבולה הדרומי של חלקת שגיא. הדברים אמורים במיוחד משהוכח לפני כי חלק מהשטחים (S5, S1) בכלל מסמנים פלישות לחלקת שגיא.
האגודה, לא טרחה לתקן את כתב תביעתה, לא ביוזמתה וגם לא לאחר תיקון כתב ההגנה אשר אפשר לה לתקן בתורה את כתב התביעה, חרף טענת שגיא בענין דא.
אין מקום לאפשר הגשת כתב תביעה כללי ולא נהיר ויציקת תוכן לנטען בו בחקירה נגדית וסיכומים.
האגודה לא ביקשה לעשות כן גם לאחר קבלת חוות הדעת של מומחה בית המשפט מכוח תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984.

משכך, בכל הקשור לגבולה הדרומי של החלקה - אין בכוונתי ליתן כל סעד אופרטיבי במסגרת הליך זה. למסקנה זו הגעתי גם לאחר שקילת פרמטרים של יעילות מערכתית כמו גם בחינת התקיימותם של מכלול התנאים לחריגה מהכלל לפיו אין לפסוק סעד שלא נתבקש בכתבי הטענות (והשווה: ע"א 8570/09, חגולי ' נ' עיריית ראשון לציון, (2011)). נוכח התנהלות הצדדים עד כה ברי כי לא אצליח גם בכך להביא את ההליכים ביניהם לקיצם ולא יהיה בנקיטת צעד חריג זה במקרה דו כדי למנוע התדיינויות נוספות ביניהם.
הוא הדין באשר לשלל הסעדים שנתבקשו, ולראשונה, בסיכומים מחיוב בהוצאות שונות ועד ביטול חכירה ורישום חכירה באופן זה בפרט בנסיבות וגם נוכח סוגיית הסמכות (ראה: עמוד 34 לפרוטוקול שורות 6-8)

13. סוף דבר -

13.1 אני מחייבת את הנתבע/תובע שכנגד (מר שגיא) לסלק את ידו גם מהשטח המסומן במפת המדידה של מר עטר (ת/2) S10 ולהשיב את מכלול השטחים המסומנים S2, S3, S8 ו- S10 במפת המדידה שהוכנה על ידי מר עטר לחלקה 95 בגוש 11839 (מקודם חלקה 14 בגוש 11559- ת/2) לחזקת התובעת/נתבעת מס' 1 (כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ), כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ, לרבות גדר הרשת הניצבת עליו, תוך 60 יום מיום המצאת פסק הדין לידי הצדדים.

13.2 אני מחייבת את הנתבע שכנגד מס' 2 (מר פטיש) לסלק את ידו מהשטח המסומן S1 במפת המדידה שהוכנה על ידי מר עטר לחלקה 95 בגוש 11839 (מקודם חלקה 14 בגוש 11559- ת/2) ולהשיב את החזקה בו (S1 במפת המדידה של מר עטר) לידי הנתבע/תובע שכנגד (מר שגיא), כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ, למעט גדר הרשת שהקים מר שגיא עליו, תוך 60 יום מיום המצאת פסק הדין לידי הצדדים. עוד אני מורה כי מר פטיש לא ימנע בשום צורה שהיא ממר שגיא את הריסת הגדר הניצבת כיום לאורך הגבול הצפוני של חלקת שגיא (חלקה 95 בגוש 11839, מקודם חלקה 14 בגוש 11559) בתוך S1.

13.3 בנסיבות, ובכלל זה התוצאה אליה הגעתי, כמו גם הקביעות הנוספות ובכלל זה באשר לפלישות ההדדיות בגבולה הצפוני של חלקת שגיא- כל צד ישא בהוצאותיו.

לצדדים נתונה זכות ערעור.

המזכירות תמציא עותק פסק הדין בדואר רשום עם אישור מסירה. ;

ניתן היום, כ' אב תשע"ד, 16 אוגוסט 2014, בהעדר הצדדים.