בפניי בקשה לביטול פסק דין לדחיית התביעה, אשר ניתן בהיעדרו של התובע, ביום 17.4.12.

יום קודם, פנה התובע באמצעות בא-כוחו וביקש את דחיית הדיון, זאת לאור דיונים אחרים "חיוניים", כהגדרתו, אשר קבועים באותו זמן. בו ביום ניתנה החלטה על דחיית הבקשה.

חרף זאת, כאמור, לדיון לא הופיע ב"כ התובע ואף לא התובע בעצמו ובנסיבות אלו ניתן פסק דין המורה על דחיית התביעה וחיוב התובע בהוצאות בסך 8,000 ₪.

בבקשתו, טוען התובע כי סבר שבקשתו לדחיית מועד הדיון תתקבל. עוד טוען ב"כ התובע כי נאלץ ללוות את בנו הקטין לבית החולים בעניין יעוץ ניתוחי וזאת באופן מפתיע. לתמיכה בטענה זו צירף אישור אשר ניתן ביום 10.5.12 אודות ביקור לצורך יעוץ לקראת ניתוח בתאריך 17.4.12 והפניה לאותו יעוץ הנושאת תאריך 30.4.12. עוד הוסיף התובע וטען, כי סיכוייו להוכיח את תביעתו, גבוהים.

בתגובתו, טען הנתבע בין השאר כי התנהגותו המזלזלת של התובע מצדיקה דחיית בקשתו זו. ב"כ הנתבע אף מסר כי ב"כ התובע השאיר לו הודעה במשיבון כי הדיון נדחה, למרות שמעולם לא ניתנה החלטה על דחיית הדיון. כמו כן, הדגיש את התנהלות התובע לאחר מתן פסק הדין ומסר כי עצם קיומו של פסק דין היה ידוע לב"כ התובע כבר מיום 17.4.12 לאחר שהוא בעצמו שוחח עמו על כך טלפונית, שלח את פסק הדין אליו באמצעות הפקס וכן בדואר רשום אשר לא נדרש על ידו. מכאן, שהבקשה אף הוגשה שלא תוך פרק הזמן הקבוע בתקנות.

סמכות בית המשפט לבטל החלטה שניתנה על פי צד אחד, קבועה בתקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי:

"ניתנה החלטה על פי צד אחד או שניתנה באין כתבי טענות מצד שני, והגיש בעל הדין שנגדו ניתנה ההחלטה בקשת ביטול תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה, רשאי בית המשפט או הרשם שנתן את ההחלטה - לבטלה, בתנאים שייראו לו בדבר הוצאות או בענינים אחרים, ורשאי הוא, לפי הצורך, לעכב את ההוצאה לפועל או לבטלה..."

בתשובתו לתגובת הנתבע, חזר התובע על טענותיו בבקשה לרבות כי נודע לו אודות פסק הדין ימים ספורים קודם למועד הגשת הבקשה. עוד צוין כי מספר הפקס אליו שלח ב"כ הנתבע את פסק הדין אינו של ב"כ התובע וכי בעבר התקיימה בין הצדדים תקשורת באמצעות הפקס אולם למספר אחר והוא צירף תיעוד אודות מכתבים ששלח ב"כ הנתבע למספר הפקס הנכון לטענתו. באשר לכתובת נטען כי מדובר בכתובת לא נכונה, על אף שמאישור המסירה עולה כי מדובר בכתובת המצוינת על גבי כתבי הטענות של התובע וזו הכתובת המעודכנת בתיק בית המשפט. אין בתשובה לתגובה התייחסות לטענה בדבר שיחה טלפונית שהתנהלה בין ב"כ הצדדים.

כידוע, הפרוצדורה אינה "מיטת סדום" ואם עומדים מולה שיקולי צדק והגינות וזכות התובע לקבל את יומו, הרי שמן הראוי לשקול, ברוחב, את נסיבות המקרה ובמקום הנכון, לאפשר לבעל דין לתקן שגיאותיו.

ברע"א 3454/04 ורקר נ' הראל ואח' (5/6/05) בעמ' 3005, ביטאה כב' השופטת פרוקצ'יה את העמדה העקרונית לעניין השיקולים החולשים על שיקול-דעתו של בית המשפט המתבקש להכריע בבקשה לביטול פסק דין:

 "זכות הגישה של האזרח לערכאות הינה זכות חוקתית מוכרת; היא משקפת הכרה חוקתית בזכות הפרט לדיון אמיתי, מלא והוגן בבית המשפט. זכות זו מקרינה על דרך הפעלת סדרי הדין, ובתוך כך על ההתייחסות המתבקשת להליך ביטול פסק דין שניתן בהעדרו של בעל דין. יחד עם זאת, בצד זכות חוקתית זו השמורה לבעל דין, חלות עליו חובות כלפי בית המשפט וכלפי בעלי הדין האחרים שנועדו להבטיח הליך תקין לפרט ולציבור. זכות הגישה לערכאות מותנית איפוא, בקיום חובות בסיסיות של בעל הדין לקיים הליך שיפוטי תקין. בעל דין אינו רשאי, בשם זכות הגישה לערכאות, לנצל את ההליך השיפוטי לרעה, ולצפות כי תישמר זכותו לפנות לערכאות וינתן לו יומו בבית המשפט חרף זאת. בתוך כך, על מבקש ביטול פסק להצביע על קיום אינטרס לגיטימי בביטולו. עליו להראות לא רק סיכוי טוב לזכות בתביעה אלא גם כי לא השתמש לרעה בהליך השיפוטי ולא נהג בדרך העלולה לסכלו. כנגד הזכות החוקתית לפנות לערכאות, עומדת חובתו של בעל דין לקבל על עצמו את עולם של סדרי הדין ושל צווי בית המשפט כדי להבטיח את זכויותיהם הדיוניות של בעל הדין, וכדי לאפשר את מהלכם התקין של הליכי בית המשפט להגנה על אינטרס הציבור כולו."

על כן אבחן את הבקשה לגופה.

יש להבחין בין ביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד מתוך חובת הצדק בשל פגם שנפל בהליך, למשל כאשר נפל פגם בזימונו של בעל דין לדיון, לבין ביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד, המסור לשיקול דעת בית המשפט.

בענייננו, אין חולק כי התובע ידע על מועד הדיון, הגיש בקשה לדחייתו ובחר שלא להגיע. משכך, אין עסקינן בבקשה לביטול פסק הדין מתוך חובת הצדק בשל פגם בהליך, אלא בבקשה לביטול המסורה לשיקול דעת בית המשפט.

הלכה פסוקה היא, כי בבקשה כזו יבחן בית המשפט שני עניינים: האחד, סיבת מחדלו של המבקש והשני, סיכויי הצלחת המבקש אם יבוטל פסק הדין.

(ע"א 5000/92 יהושע בן ציון נ' אוריאל גורני, פ"ד מח(1) 830, עמודים 835-836 ).

מבין שני העניינים כאמור, לעניין הראשון חשיבות משנית, ואילו העניין השני הוא העיקר.

באשר להתנהלות התובע ובא-כוחו.

לא שוכנעתי כי סיבת התייצבות התובע לדיון אשר נקבע מראש, נבעה מסיבות דחופות, שאינן תלויות בבא כוחו. בבקשה לדחיית מועד הדיון נטען כאמור כי הדחייה נדרשת בשל דיונים "חיוניים". ב"כ הנתבע התנצל כבר בבקשה עצמה על "אי הופעתו לישיבה הקבועה". כן צוין בבקשה כי סבר בתום לב שהבקשה תתקבל שכן קבוע בתיק מועד הוכחות לחודש 31.10.12 ועל כן מתייתר הדיון הקבוע לחודש 17.4.12. יצוין כי מועד ההוכחות בוטל עוד בהחלטה מיום 26.12.11 והישיבה ביום 17.4.12 נקבעה תחתיו. בבקשה עצמה צוין כי לראשונה פנה התובע לבירור "אודות התיק" ימים ספורים לפני הגשת הבקשה. כלומר, מעל חודש ממועד הדיון אליו לא התייצב. כל זאת אינו עולה בקנה אחד מבחינה עובדתית עם הטענה כי לסיבות רפואיות דחופות שנולדו בבוקר הדיון היה קשר עם אי התייצבות התובע לדיון.

לכך יש להוסיף כי עד היום לא הומצא תיעוד רפואי מיום הביקור עצמו, הוא יום הדיון. לא כזה שמתאר יעוץ לקראת ניתוח וגם לא תיעוד אודות מצב רפואי דחוף שהתפתח ביום הדיון המתואר לראשונה בתשובה לתגובת הנתבע.

גם לא צורף תצהיר ב"כ הנתבע עצמו התומך בעובדות שבבסיס הבקשה הקשורות אליו ואין להסתפק באמירה כללית כי תצהיר יצורף אם יידרש לכך ע"י בית המשפט.

יחד עם זאת, כאמור, העניין שיש ליתן לו משקל של בכורה, הוא סיכויי התביעה.

על המבקש מוטל הנטל להראות כי סיכויי תביעתו טובים הם.

בהקשר זה קבע כב' השופט זוסמן ע.א 276/72, פרידמן נ' פרידמן פ"ד יז, 349, בעמ' 358א :

"שאלת השאלות היא: האם יש לנתבע הגנה – אפשרית, ולאו דווקא בטוחה – כדי דחיית התביעה? ככל שסיכוי הנתבע להצליח בהגנתו נראים טובים יותר, יכול בית המשפט לנהוג בו ביתר סלחנות בעניין הסיבה למחדלו, אי-הגשת כתב הגנה או אי-התייצבות במשפט, שגרם למתן פסק הדין. אך נתבע שאינו יכול להצביע על הגנה אפשרית, מה טעם להיעתר לו ולפתוח את המשפט מחדש? הרי מיד לאחר מכן, יינתן נגדו אותו פסק דין".

וכן-

"הלכה פסוקה היא, כי פסק די כזה, שניתן כהלכה, לא יבוטל על פי בקשת הנתבע, אלא אם כן יש בידו להראות, שתצמח לו תועלת מהביטול, היינו, שיש לו סיכוי לזכות במשפט, אם יבוטל פסק הדין והוא יורשה להתגונן. אך אין דורשים, כמובן, מהנתבע יותר מאשר ראיה לכאורה לכך".

(זוסמן, סדרי הדין האזרחי, בעמ' 738).

בענייננו מדובר בתביעה כספית בסך 173,000 ₪ אשר הוגשה תחילה בהליך של סדר דין מקוצר ובהמשך ניתנה לנתבע בהסכמה הרשות להתגונן. בין הצדדים נטושה המחלוקת האם שולמה מלוא התמורה לתובע בגין עבודות בניה אשר ביצע עבור הנתבע. בתיק הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים, שניהם מגובים במסמכים שונים כאשר לא ניתן בשלב זה כבר לומר כי סיכויי התביעה הינם נמוכים באופן שאין טעם לביטול פסק הדין. לכך מצטרפת העובדה כי תוצאת פסק הדין הינה דחיית התביעה ולא מחיקתה, כלומר, מדובר בפגיעה בלתי הפיכה בזכות הגישה של התובע לערכאות.

לנוכח מכלול הנתונים שהוצגו, התוצאה הראויה הינה קבלת הבקשה וביטול פסק הדין תוך חיוב התובע בהוצאות עבור הנתבע כתנאי לביטול ובגובה שיש בו לשקף גם את הוצאות הנתבע וגם את מורת הרוח מהתנהלות התובע ובא כוחו. התובע יפקיד אם כך, בתוך 14 יום מהיום, בקופת בית המשפט, סך של 3,000 ₪. עם הפקדת הסכום הוא יועבר לנתבע ופסק הדין יבוטל.

המזכירות תמציא החלטה זו לבאי כח הצדדים.

לתזכורת פנימית בעוד 21 יום מהיום.

ניתנה היום, ‏ב' חשון תשע"ג, ‏18 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים.