פתח דבר בנימה אישית

1. תיק זה הינו התיק האחד עשר מתוך שנים עשר תיקים אזרחיים שנותרו לכתיבה מבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, ערכ כניסתי לכהונת שופט בית המשפט העליון, בתחילת חודש יוני 2012. התיק השנים עשר ממתין להשלמת סיכומים מטעם התובעת, בשל הליכים פליליים אשר התנהלו בעניינו של הנתבע 1, במקביל לבירור התובענה האזרחית נגדו.

הנני מצר על השיהוי המסויים שחל במתן פסקי הדין בתיקי בית המשפט המחוזי, לרבות פסק הדין בתיק הנוכחי, הגם שנעשה מאמץ רב, בהינתן עומס העבודה הידוע והמוכר בבית המשפט העליון, ליתן את פסקי הדין, בהתאם לסדר קבלת הסיכומים, בתוך פרק זמן קצר ככל האפשר.

התובענה

2. לפניי תובענה מטעם מר שלמה סלמן אביגדול (להלן "התובע"), שעיקרה מתן פסק דין הצהרתי, לפיו התובע רכש זכויות בחנות – הידועה כתת חלקה 15, חלקה 81 בגוש 7143, והמצויה בבניין ברחוב בן גוריון 65, בת ים (להלן: "החנות") – מהנתבעת 1, וכי זכותו להירשם כבעל החנות גוברת על זכותה של הנתבעת 2 שרכשה את החנות מהנתבעת 1, במועד מאוחר יותר. כן מבוקשים סעדים כספיים הנובעים ממתן פסק הדין ההצהרתי, בעניין זה.

לכאורה, עסקינן בתחרות בין עסקאות נוגדות במקרקעין אשר תוכרע על פי הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). אמרתי לכאורה, שכן הנתבעים כופרים בטענה שהנתבעת 1 מכרה את החנות לתובע, וככל שתתקבל טענתם, לא יוכל התובע להתחרות בנתבעת 2.

רקע עובדתי

3. בזמנים הרלוונטיים לתביעה זו, היתה הנתבעת 1 הבעלים של החנות, ובאותה תקופה, הייתה הנתבעת 1 מיוצגת על-ידי בעלה ומיופה כוחה – מר דוד שעיה – על-פי ייפוי כוח מיום 13.12.2005 (להלן: "מר שעיה").

הנתבעת 2 אשר הינה אזרחית ישראלית, הנושאת דרכון יפני, נשואה לנתבע 4, עימו עלתה מיפן לישראל.

הנתבעת 3 אשר הינה גיסתה של הנתבעת 2, ואחות הנתבע 4, שימשה כמיופת כוחה של הנתבעת 2, בכל הקשור לרכישת החנות מן הנתבעת 1.

הנתבעת 5 היא אמם של הנתבעים 3 ו-4.

ביום 20.8.2005, נחתם הסכם שכירות בין התובע לבין הנתבעת 1, לפיו השכירה הנתבעת 1 את החנות לתובע, לתקופה של שנה (להלן: "הסכם השכירות"). בהתאם להסכם השכירות, ניתנה לתובע אופציה להארכת ההסכם לתקופה של שלוש שנים נוספות, קרי: עד ליום 20.8.2009 (להלן: "תקופת השכירות"). עוד הוסכם, כי שיעור דמי השכירות עבור כל חודש שכירות יעמוד על סך של 1,000$.

ביום 23.11.2007, נחתם מסמך בין התובע לבין מר שעיה, שכותרתו "זיכרון דברים", לפיו התחייב מר שעיה למכור את החנות לתובע, בתמורה לסכום של 680,000 ₪ (להלן: "זיכרון הדברים הראשון").

ביום 5.3.2008, נחתם הסכם מכר בין הנתבעת 1 לבין הנתבעת 2, לפיו התחייבה הנתבעת 1 למכור את זכויותיה בחנות לנתבעת 2, בתמורה לסכום של 375,000 ₪ (להלן: "הסכם המכר"). יצויין, כי לנתבעות 1 ו-2 היה בא-כוח משותף לעסקת המכר, בשם עו"ד נורי קונפורטי (להלן: "עו"ד קונפורטי").

ביום 17.3.2008, נרשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, לטובת הנתבעת 2 על החנות, בהתאם להסכם המכר.

ביום 13.2.2009, נחתם מסמך נוסף בין התובע לבין מר שעיה, שגם כותרתו היא "זיכרון דברים", לפיו, ניתנה לתובע אופציה לרכישת החנות, אשר תמומש אך ורק בתנאי שמר שעיה יצליח להגיע עם הנתבעת 2 להסדר שעניינו ביטול הסכם המכר (להלן: "זיכרון הדברים השני").

ביום 1.4.2009, נרשמה הנתבעת 2 בלשכת רישום המקרקעין, כבעלים על החנות, בהתאם להסכם המכר.

ביום 5.4.2009, הגיעו הנתבעות 3 ו-5, מלוות בבא-כוחן, לפגוש את התובע בחנות, ובמעמד הפגישה, הציגו לו את נסח הטאבו, המעיד על בעלותה של הנתבעת 2 בחנות.

ביום 7.4.2009, שלחו הנתבעים 5-2 מכתב לתובע, באמצעות בא-כוחם, אליו צורף נסח הטאבו, המאשר כי הנתבעת 2 הינה הבעלים הרשום של החנות. לפיכך, נדרש התובע, במסגרת מכתב זה, בין היתר, להעביר לנתבעת 2 את דמי השכירות, בהתאם להסכם השכירות.

ביום 19.5.2009, שלח עו"ד קונפורטי מכתב לבא-כוחם של הנתבעים 5-2, בו נאמר, כי: "למיטב ידיעתי והבנתי וכך גם שמעתי לא פעם מפיו של מר שעיה, הסכם המכר היחיד שנחתם בקשר לממכר נשוא מכתבך, הינו הסכם המכר עם מרשתך ומעולם מר שעיה לא חתם על הסכם מכר עם השוכר".

טענות התובע

4. לטענת התובע, מספר חודשים לאחר החתימה על הסכם השכירות, פנה אליו מר שעיה, והציע לו לרכוש את החנות בתמורה לסכום של 180,000$. התובע טען, כי זיכרון הדברים הראשון נחתם במשרדו ובנוכחותו של מר ציון קדוש (להלן: "מר קדוש"), חברו של מר שעיה, וכי במעמד החתימה, העביר התובע למר שעיה סכום של 17,000$ על חשבון הרכישה (להלן: "המקדמה").

לדברי התובע, לאחר החתימה על זיכרון הדברים הראשון, נעלם מר שעיה לשלושה חודשים, ולא ניתן היה להשיגו, בכל דרך. לפיכך, החליט התובע לפנות ללשכת רישום המקרקעין, על מנת לרשום הערת אזהרה על החנות, בהתאם לזיכרון הדברים הראשון. כאשר ביקר התובע בלשכת רישום המקרקעין, כך לטענתו, התברר לו, כי קיימת הערת אזהרה על החנות לטובת צד ג'. נטען, לעניין זה, כי לאחר בדיקה מהירה, גילה התובע, כך לטענתו, כי נרשמה הערת האזהרה לטובת הנתבעת 2, שכאמור, שיקפה עסקת מכר, אשר ביצע הנתבע בקשר לחנות, לאחר החתימה על זיכרון הדברים הראשון (להלן: "הערת האזהרה").

התובע טען, כי כאשר פנה, באמצעות הטלפון, לנתבעת 2, ענתה לו הנתבעת 3, וטענה כי היא גיסתה של הנתבעת 2, וכי היא מנהלת את ענייניה, לרבות את ענייני החנות. ואולם, לדברי התובע, הנתבעת 3 סירבה להיפגש עימו, הרימה את קולה עליו, וטענה כי הוא מאיים עליה.

לאחר זמן מה, כך נטען, הגיע מר שעיה אל החנות, והציע לתובע "פיתרון יצירתי" על מנת "לצאת מהבלאגן", לפיו יעביר התובע למר שעיה תשלום נוסף, על חשבון הרכישה, בסכום של 150,000 ₪ (להלן: "התשלום הנוסף"). כמו כן, דרש מר שעיה מן התובע לשאת עמו במחצית הפיצוי, בגין ביטול עסקת המכר בין הנתבעת 1 לבין הנתבעת 2. לדברי התובע, הוא הסכים להצעתו של מר שעיה, ובהתאם לכך העביר לו סכום של 150,000 ₪, באמצעות העברה בנקאית. הסכמה זו, באה לידי ביטוי במסמך, אשר לטענת התובע, מצוי בחזקתו של מר שעיה.

בהמשך כתב התביעה, ציין התובע, כי מר שעיה הדריך אותו כיצד לנהוג, ובאילו צעדים לנקוט, על מנת לגרום לנתבעים 5-2 לסגת מעסקת המכר של החנות, ואף סייע לו בצעדים אלו. כך למשל, טען התובע, כי מר שעיה הציע לתובע: להקים פרגולה מחוץ לחנות, ואף פעל לאישור הקמתה, במסגרת תפקידו כחבר מועצת עיריית בת ים; ולבנות קיר בטון בחלק האחורי של החנות.

עוד נאמר, כי ביום 8.1.2008, הגיע מר שעיה אל החנות, והציג בפני התובע טיוטת הסכם מכר שנערכה על-ידי עו"ד, לפיו התחייבה הנתבעת 1 למכור את זכויותיה בחנות לתובע, בתמורה לסכום של 280,000 ₪ (להלן: "טיוטת הסכם מכר").

אשר להסכם המכר, לשיטתו של התובע, הסכם זה אינו משקף תמורה אמיתית של עסקת המכר, ולכן מדובר בהסכם פיקטיבי. לעניין זה, הדגיש התובע, כי מדובר בהסכם לא חוקי, שנחתם למראית עין, ומשכך הינו בטל מעיקרו.

כמו כן, לגישתו של התובע, במועד החתימה על הסכם המכר, ידעו הנתבעים 5-2, או לחילופין היו צריכים לדעת, כי מר שעיה התקשר עם התובע בעסקת מכר קודמת, בנוגע לחנות. יתרה מזאת, טען התובע, כי בעת רישום הערת האזהרה בלשכת רישום המקרקעין, ידעו הנתבעים 5-2, אודות עסקת המכר הנוגדת, אשר כרת עימו מר שעיה. לפיכך, סבור התובע, כי עסקת המכר שנקשרה בין הנתבעת 1 לבין הנתבעת 2 נגועה בפגם יסודי, ובשל כך פסולה, ודינה להתבטל.

לסיכום, דרש התובע מבית המשפט, את הסעדים המפורטים להלן:

1. להכריז, כי בעת חתימתו של הסכם המכר, ובמועד רישום הזכויות על-שם הנתבעת 2, לא מילאו הנתבעים 5-2 את דרישת תום הלב, על מנת לגבור על זכותו של התובע על-פי זיכרון הדברים הראשון.
2. להכריז, כי הסכם המכר הינו הסכם פיקטיבי, ולכן בטל מעיקרו.
3. להכריז, כי אי רישומה של הערת אזהרה על-ידי התובע, אינה מקימה חזקה, לפיה היה התובע חסר תום לב.
4. להכריז, כי זיכרון הדברים הראשון תקף.
5. להכריז, כי המקדמה ששילם התובע למר שעיה מהווה תמורה, ומבטאת את דרישת תום הלב, הנדרשת מאת רוכש נכס מקרקעין.
6. להכריז, כי בניכוי המקדמה, נותר לתובע לשלם למר שעיה סכום של 612,000 ₪, בתמורה לרכישת החנות.
7. לחייב את הנתבעים 5-2, בתשלום פיצויים לתובע, בגין התנהלותם בחוסר תום לב.
8. לקזז את הסכום שיקבע בית המשפט, כפי שנדרש בסעיף קטן (ז') לעיל, מהתמורה שנותרה לתשלום על-ידי התובע, בגין רכישת החנות, כאמור בסעיף קטן (ו').
9. להורות לרשם המקרקעין על ביטול רישום בעלותה של הנתבעת 2 בחנות.
10. להורות לרשם המקרקעין על רישום בעלותו של התובע בחנות.
11. לחילופין דרש התובע מבית המשפט להצהיר, כי על מר שעיה לשאת בתשלום פיצויים, בגין הפרת זיכרון הדברים הראשון.

טענות הנתבעת 1

5. הנתבעת 1 טענה, כי התובע לא רכש, מעולם, את החנות ממנה או מבעלה, מר שעיה. לדברי הנתבעת 1, בין התובע לבין מר שעיה התנהל, במשך תקופה ממושכת, משא ומתן למכירת החנות, אלא שהדבר לא הבשיל לכדי עסקת מכר, מפאת סירובו של התובע להתקשר בעסקה זו.

בכל הנוגע לזיכרון הדברים הראשון, נטען, כי הנתבעת 1 ו/או מר שעיה לא חתמו, מעולם, עם התובע על מסמך זה, ולדידה של הנתבעת 1, מדובר במסמך מזויף.

לגישתה של הנתבעת 1, מאחר שמטרת התובע היתה להמשיך לשכור את החנות בלבד, אף בחלוף תום תקופת השכירות, הוא מנע ממנה ו/או ממר שעיה למכור את החנות לצד ג'. לעניין זה, טענה הנתבעת 1, כי לנוכח הבעת רצונו של התובע לרכישת החנות, הסכים מר שעיה לסייע לתובע, ולהימנע, במשך תקופה ממושכת, ממכירת החנות לצד ג'. אלא שלאחר תקופה, כך לטענת הנתבעת 1, הבין מר שעיה כי התובע אינו מעוניין, באמת ובתמים, לרכוש את החנות, וכל פועלו היה לעכב את מכירת החנות לצד ג'.

הנתבעת 1 ציינה, כי לכל אורך הדרך, נעזר התובע במר קדוש, אשר ניהל עסק להמרת מטבע והלוואות בשוק האפור, בחנות סמוכה. עוד לעניין זה, נאמר, כי בין מר שעיה לבין מר קדוש היו עסקים אחרים, כך למשל, מר שעיה לווה ממר קדוש כספים בשוק האפור, ומר קדוש שכר חנות אחרת של הנתבעת 1.

בכל הנוגע לתשלום הנוסף (150,000 ₪), טענה הנתבעת 1, כי סכום זה נמסר למר שעיה, במסגרת הלוואה בריבית שנטל מן התובע, לתקופה של 12 חודשים (להלן: "ההלוואה"). לשיטתה של הנתבעת 1, מר שעיה נטל את ההלוואה מן התובע, לאחר מסע שכנועים מצדו של מר קדוש לעשות כן, וזאת בכפוף למוסכם בזיכרון הדברים השני, אשר נחתם בתיווכו ובנוכחותו של מר קדוש.

נוסף על כך, לדברי הנתבעת 1, לצורך תשלום הריבית על ההלוואה, מסר מר שעיה לתובע עשר המחאות, בסך של 3,000 ₪ כל אחת. לאחר פירעון ההמחאה השנייה, כך לטענת הנתבעת 1, דרש התובע ממר שעיה להשיב לו את ההלוואה באופן מיידי, ולכן ביום 20.4.2009, החזיר מר שעיה לתובע את ההלוואה, ובמקביל השיב התובע למר שעיה את יתרת ההמחאות, שנמסרו לו בגין תשלום הריבית על ההלוואה.

בניגוד גמור לנטען בכתב התביעה, טענה הנתבעת 1, כי התובע ידע שהנתבעת 2 רכשה ממנה את החנות, ואף אישר ידיעה זו, במסגרת חתימתו על זיכרון הדברים השני. כמו כן, לגישתה של הנתבעת 2, מר שעיה, מעולם, לא התחייב כלפי התובע לבטל את העסקה עם הנתבעת 2, אלא התחייב לעשות, כמיטב יכולתו, על מנת לעזור לתובע לרכוש את החנות, בכפוף לקבלת הסכמתה של הנתבעת 2, אשר רכשה כדין את החנות, קודם לכן.

בכל הנוגע לטענות התובע בקשר להקמת הפרגולה וקיר הבטון, ציינה הנתבעת 1, כי אלו נועדו להציג את מר שעיה באור שלילי בלבד. זאת שכן, בפועל, הותקנה הפרגולה בחזית הבניין ברחוב בן גוריון 65, על-ידי מר דיין, אשר רכש ממנה חנות אחרת באותו בניין, ולא על-ידי התובע. לעניין זה, הוסיפה הנתבעת 1 וטענה, כי מר שעיה, מעולם, לא אישר את הקמת הפרגולה, שכן אישור הקמת פרגולות אינו במסגרת תפקידו וסמכויותיו בעיריית בת-ים.

לסיום, חזרה הנתבעת 1 והדגישה, כי מר שעיה ניסה לשכנע את הנתבעת 2, לרבות באמצעות צדדים שלישיים, לבטל את הסכם המכר ולמכור את החנות לתובע, אך, בסופו של יום, לא עלה הדבר בידיו. כמו כן, הבהירה הנתבעת 1, כי אכן נמסרה לעיונו של התובע טיוטת הסכם מכר, אולם מאחר שהתובע סירב לחתום עליה, המשיך מר שעיה לחפש רוכש אחר ומצא את הנתבעת 2, אשר הייתה מודעת לעובדת קיומו של הסכם השכירות.

טענות הנתבעים 5-2

6. בפתח כתב הגנתם, טענו הנתבעים 5-2, כי דין התביעה להידחות על הסף, שכן כתב התביעה מציג מסכת עובדות שקרית, מסולפת ומטעה, וכי התנהלותו של התובע נגועה בשיהוי קיצוני ובחוסר תום לב, שעה שהוא מעלים מבית המשפט פרטים שונים, מחשש שיפעלו לרעתו. נטען לעניין זה, כי ביום 17.12.2009, ניתן פסק דין בתביעת פינוי, אשר ניהלה הנתבעת 2 נגד התובע בבית משפט השלום בראשון לציון בת.א. 3878/09 (להלן: "תביעת הפינוי"), לפיו הורה בית המשפט לתובע לפנות את החנות (להלן: "פסק הדין לפינוי החנות"). ואולם, על אף פסק דין זה, המשיך התובע לעשות דין לעצמו, ולא היה מוכן לפנות את החנות. עוד נאמר, כי במסגרת תביעת הפינוי, כאמור, צירף התובע הסכם שכירות נוסף, פיקטיבי ומזויף, שתוקפו עד ליום 26.8.2011, אלא שבמסגרת פסק הדין לפינוי החנות, קבע בית המשפט, כי יש בסיס לטענת הזיוף, ודחה את טענת התובע, כי נחתם עימו הסכם שכירות נוסף.

לטענת הנתבעים 5-2, בהתאם להסכם המכר, רכשה הנתבעת 2 את החנות מן הנתבעת 1, בתום לב ובתמורה מלאה, במטרה להקים בה מסעדה יפנית. לשיטתם של הנתבעים 5-2, כל טענות התובע בדבר רכישת החנות, קודם לרכישתה על-ידי הנתבעת 2 – אין ומעולם לא היה בהן כל שחר.

בדומה לגרסתה של הנתבעת 1, טענו הנתבעים 5-2, כי זיכרון הדברים הראשון הינו מסמך מזויף, שמעולם לא נחתם על-ידי מר שעיה. לחילופין, נטען, כי אף לו היה מדובר במסמך בעל תוקף חוקי, הרי שאין הוא עומד בדרישות הדין, כדי להיחשב להסכם מכר מלא. לחילופי חילופין נאמר, כי אפילו תתקבל טענת התובע, כי מדובר בהסכם מכר, הרי שאי הוצאתו אל הפועל – ובכלל זה: אי רישום הערת אזהרה, אי תשלום מלוא התמורה, ואי דיווח לרשויות המס – חייבת לפעול לחובתו ולהוביל למסקנה, כי התנהגותו של התובע הינה חסרת תום לב. בשל כך, סבורים הנתבעים 5-2, כי אין עסקינן בעסקת מכר, וכמובן שלא מדובר בסיטואציה של עסקאות נוגדות.

בניגוד גמור לטענת התובע, ציינו הנתבעים 5-2, כי לאורך כל הדרך, לא הובאה לידיעתם טענה כלשהי מצדו של התובע, לזכויות בחנות. אף משהועלתה, לראשונה, טענה כזו על-ידי התובע, זו נטענה בעלמא, ללא אסמכתא מתאימה, ועל סף רישום זכות הבעלות על-שם הנתבעת 2 בלשכת הרישום המקרקעין.

לגרסת הנתבעים 5-2, זמן קצר טרם מועד רישום החנות, עת המתינה הנתבעת 2 להמצאת אישור אחרון מטעמו של מר שעיה, פנה התובע אל הנתבעת 3, באמצעות שיחת טלפון, והודיע לה, בעלמא, כי הוא רכש את החנות, מבלי לתמוך טענה זו במסמך כלשהו. רק במועד הגשת תובענה זו, כך ציינו הנתבעים 5-2, הם נחשפו לזיכרון הדברים הראשון, ולטיוטת הסכם המכר.

הנתבעים 5-2 הדגישו, כי זיכרון הדברים הראשון אינו אלא מסמך פיקטיבי ומזויף, שנערך על-ידי התובע, בדיעבד, כחלק מפעולותיו הבלתי חוקיות שביצע, על מנת לזכות בחנות. לפיכך, סבורים הנתבעים 5-2, כי כלל אין עסקינן בשתי עסקאות נוגדות.

כמו כן, במסגרת כתב הגנתם, הציגו הנתבעים 5-2 את התובע כאדם מתוחכם, ערמומי ומסוכן, אשר תכנן מראש להגיש תביעה זו, תוך שהוא מקליט שוב ושוב את שיחותיו עם הנתבעים 5-3; מסלף את דבריהם; ומסכסך ביניהם במטרה להשיג את מבוקשו ולנשל את הנתבעת 2 מזכויותיה הקנייניות בחנות. לעניין זה, נטען, כי, לא אחת, התקשר התובע בעצמו, ובאמצעות מי מטעמו, אל הנתבעת 3 ואיים עליה, כי כדאי לה לוותר על הזכויות בחנות.

בהמשך כתב ההגנה, אזכרו הנתבעים 5-2 חלק מפסק הדין לפינוי החנות, לפיו התייחס בית המשפט למחדליו של התובע בנוגע לשיהוי הרב בהגשת תביעתו, ודחה את גרסת התובע בסוגיה זו.

לסיכום, חזרו והבהירו הנתבעים 5-2, כי הסכם המכר הינו מסמך תקף ואמיתי, וכי התמורה הנקובה בו שיקפה נאמנה את שוויה הריאלי של החנות. כמו כן, נטען, כי בעת החתימה על הסכם המכר, כמו גם במועד רישום הערת האזהרה, לא ידעו הנתבעים 5-2, ואף לא היו צריכים לדעת כי בוצעה עסקה נוגדת כלשהי בקשר עם החנות. לעמדת הנתבעים 5-2, עצם העובדה, כי רגע לפני רישום הזכויות על-שם הנתבעת 2, הודיע התובע, בעלמא, לנתבעת 3, באמצעות שיחת טלפון אנונימית, כי הוא רכש את החנות – אין בה כדי להוביל למסקנה, כי הנתבעת 2 נגועה בחוסר תום לב, על מנת לבטל את הסכם המכר.

ראיות הצדדים

7. במסגרת פרשת התביעה, העיד התובע. שני עדים נוספים מטעם התביעה הם: מר יעקב ארביב, חבר ילדות של התובע (להלן: "מר ארביב"); ומר יצחק אלבו, חבר של התובע, אשר עבד בעסקו של מר קדוש (להלן:"מר אלבו").

במסגרת ראיותיו, הגיש התובע תמלילי שיחות בינו לבין הנתבעת 3, ובינו לבין מר שעיה – אשר הוקלטו על-ידו באמצעות מכשיר דיסק-און-קי (להלן: "ההקלטות"). התמלול בוצע על-ידי הגב' בליטשטיין עירית, העוסקת בפענוח ותמלול קלטות אודיו, וידאו והקלטה דיגיטאלית.

מטעם הנתבעת 1, העיד מר שעיה.

כמו כן, הגישה הנתבעת 1 חוות-דעת מטעם מר סיוון זמיר, גרפולוג משפטי, ומומחה להשוואת כתבי יד (להלן: "מר זמיר"), מיום 21.3.2011.

מר זמיר נתבקש על-ידי הנתבעת 1 לבדוק האם חתימת המוכר על-גבי זיכרון הדברים הראשון, בוצעה על-ידי מר שעיה.

מטעם הנתבעים 5-2, העידו הנתבעת 3; הנתבע 4; ומר שוקי חודרה – מתווך נדל"ן, אשר היה מעורב בעסקת רכישת החנות על-ידי הנתבעת 2 (להלן: "מר חודרה").

גם הנתבעים 5-2 הגישו מטעמם שתי חוות דעת מומחים:

1. חוות דעת מטעם מר דניאל הרפז, מומחה לפיענוח אודיו וידאו ולבדיקת אותנטיות ההקלטות, מיום 26.5.2011. מר הרפז נתבקש על-ידי הנתבעים 5-2 לבחור הקלטה אחת (מתוך שש הקלטות שהגיש התובע), באופן מדגמי ואקראי, על מנת לבחון האם בוצעה בהקלטה זו התערבות חיצונית על דרך של "בישול" ו/או עריכה יזומים.
2. חוות דעת מטעם מר אחיקם ביתן, כלכלן ושמאי מקרקעין (להלן: "מר ביתן"). מר ביתן נתבקש על-ידי הנתבעים 5-2 לשום את שווי השוק של זכויות הבעלות בחנות, נכון ליום 5.3.2008, היינו, מועד רכישת החנות על-ידי הנתבעת 2.

יובהר, כי במהלך פרשת התביעה, ולאחר ישיבת ההוכחות שנתקיימה ביום 26.9.2011, נעתר בית המשפט לבקשת התובע, והתיר לו להגיש מטעמו חוות-דעת מומחה, הנוגעת להקלטות שהוגשו על-ידו.

בהתאם, הגיש התובע חוות-דעת מטעם מר דורון בלדינגר, מומחה וידאו וסאונד לתחום החקירות, מיום 16.2.2012.

הפלוגתאות בין הצדדים

8. הסוגייה הראשונה והעיקרית בענייננו, היא האם הוכח, כי התובע רכש את החנות מן הנתבעת 1. במסגרת זו, אדרש לשאלת אותנטיות חתימתו של מר שעיה על-גבי זיכרון הדברים הראשון, היינו, לשאלה האם חתם מר שעיה זיכרון דברים זה, או שמא חתימתו זוייפה?

בשלב השני אדון בסוגיית התחרות בין העסקאות הנוגדות, ובשאלה האם עסקת התובע, בהתאם לזיכרון הדברים הראשון, עדיפה על-פני עסקת הנתבעת 2, בהתאם להסכם המכר.

דיון והכרעה

האם נכרת בין הנתבעת 1 לבין התובע הסכם למכירת החנות?

9. כאמור, לטענת התובע, ביום 23.11.2007, נחתמה עסקה בינו לבין מר שעיה, לרכישת החנות, בהסתמך על זיכרון הדברים הראשון, אשר נחזה להיות חתום על-יד מר שעיה.

מנגד, כפר מר שעיה בחתימתו על זיכרון הדברים הראשון, וטען כי הוא לא מכר, מעולם, את החנות לתובע; וכי החתימה הנחזית להיות חתימתו על זיכרון דברים זה – זוייפה. בחקירתו הנגדית, העיד מר שעיה, כי כבר בשנת 2005, "התחילו דיבורים" בינו לבין התובע, בקשר לרכישת החנות (עמ' 356 לפרו', שורה 22), ולדבריו: "האדון הנכבד הזה כבר היה, ניהל איתי משאים ומתנים יותר מעשר פעמים על החנות...ואף פעם לא קיים אותם...ואני הייתי חייב לממש ולא הסתכלתי לרגע...מאה פעמים הוא התחרט, לא פעם אחת, מאה" (עמ' 356 לפרו', שורה 25 – עמ' 257 לפרו', שורה 5). בהמשך חזר מר שעיה על גרסתו זו, והעיד, כי : "לא היה שום סיכום מספרים...לא ישבנו על מחיר...וכמה פעמים הוא אמר, לא פעם אחת ולא פעמיים ולא שלוש, מאה פעמים הוא אמר שהוא רוצה לקנות את החנות..." (עמ' 357 לפרו', שורה18 – עמ' 358 לפרו', שורה 7).

האם מר שעיה חתם על זיכרון הדברים הראשון?

10. ככלל, נטל ההוכחה מוטל על התובע מכוח הכלל: "המוציא מחברו עליו הראיה". טענות של זיוף ותרמית דורשות מהטוען לקיומן ראיות בעלות משקל סגולי גבוה יותר, אם כי הנטל נותר על התובע, כמקובל במשפט האזרחי (ראו: ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל פ"ד מו(1) 589 (1986); ע"א 400/86 עזבון המנוח בן ציון קריגר ז"ל נ' ד"ר סבינה קריגר פ"ד מב(4) 500 (1989); ע"א 7424/96 בנק המזרחי נ' אליהו גרציאני בע"מ פ"ד נד(2) 145 (2000); ע"א 6095/97 בנק דיסקונט נ' איטר פ"ד נו(4) 721 (2002). אל מול כללים אלו, אזכיר את הכלל, לפיו לצורך הוכחת עובדה בעלת יסוד שלילי, ניתן להסתפק בכמות פחותה של ראיות (ראו: ע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי פ"ד מ(3) 281 (1986); ע"א 7303/01 אדמון עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד נז(2) 847 (2003).

במסגרת פסק הדין שניתן בע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ פ"ד מז(3) 240 (1993) (להלן:"עניין שאול רחמים"), קבע הנשיא מ' שמגר, כי:

"כאשר נתבע כופר בחתימתו על מסמך, על התובע להראות כי החתימה על גבי המסמך היא אמנם חתימתו של הנתבע (ראה: ע"א 355/63, 356 קרסינצקי ואח' נ' נאמן בפשיטת-רגל של ש' וינדב ואח', פ"ד יח (4) 324, בעמ' 328, 331; ע"א 316/79 חמדאן נ' ליאני ואח', פ"ד לד(2) 309, בעמ' 315 – 316; י' זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 478). כלל זה נובע מכך שנטל השכנוע להוכחת כל מרכיביה של התביעה מוטל על התובע: חתימת הנתבע על המסמך הרלוואנטי - כמו כתב הערבות בענייננו - חיונית להוכחת חבותו של הנתבע על-פי המסמך, והיא בגדר "עמוד התווך של התובענה" (ע"א 316/79 הנ"ל, בעמ' 315). לאור כלל זה היה על הבנק לשכנע, כי החתימה על כתב הערבות ת/4 היא אמנם חתימתה של המשיבה השלישית".

כמו כן, על אף שנטל ההוכחה רובץ על התובע, לאורך כל הדרך, הרי שהדין המהותי הולך אחר הדין הראייתי, ועל בעל דין להוכיח טענה המקדמת את עניינו. לפיכך, כאשר הנתבע מי מבקש להסתמך על מסמך, והתובע מכחיש חתימתו על אותו מסמך, רובץ על הנתבע הנטל לשכנע שהחתימה במסמך היא אותנטית, ומשהוכיח זאת, עובר הנטל המשני, נטל הראיה, לתובע להראות כי החתימה מזויפת, בבחינת יסוד שלילי (ראו: ע"א 1986/92 מדינת ישראל נ' אבו סאלח פ"ד נ(1) 499 (1996) (להלן:"עניין אבו סאלח").

בדומה לכך, נאמר בפסק הדין שניתן בע"א 2032/06 אמנון האגי נ' עזבון המנוח סלמאן יוסף זיאן (1.2.09) (להלן: "עניין האגי"), כי:

"...נטל השכנוע בעניין זה רובץ על המערערים שהרי 'בעל-דין במשפט אזרחי, הטוען טענה חשובה לעמדתו המשפטית, נושא בנטל השכנוע להוכחת העובדות הנחוצות לביסוס טענתו' [ע"א 357/72 עזיז נ' בצלציוני, פ"ד כז(1) 741, 744 (1973). וראו גם: ע"א 6283/97 אלכסנדרוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 254, 264 (1998)]. בכל הקשור לטענת זיוף הסכם המכר, הרי שאין בעובדה כי המשיבים הם אלו שהעלו את הטענה האמורה כדי להעביר את נטל השכנוע בנקודה זו על שכמם, הואיל וטענת הזיוף שנטענה מפי המשיבים 'אינה אלא הכחשה באמיתות המסמך' ומששימש המסמך להוכחת זכויותיהם של המערערים בשני-שליש מחלקה 1, עליהם גם הנטל להוכיח כי מסמך זה הינו אוטנטי [ע"א 513/67 כהן נ' שהבר, פ"ד כב(1) 194, 195 (1968). וראו גם: בר"ע 50/71 אברהם נ' מתנה, פ"ד כה(1) 481, 482 (1971)]".

עינינו הרואות, כי כאשר אמיתותה של חתימה שנויה במחלוקת, המסתמך על החתימה חייב בהוכחת אמיתותה, שכן על יסוד חתימה אמיתית בלבד יוכל להוציא דבר מחברו (ראו גם: י' זוסמן דיני שטרות 50 (מהדורה שישית, 1983)).

אשר לדרך הוכחת אותנטיות החתימה, נקבע בעניין שאול רחמים, כדלקמן:

"קיימות שלוש דרכים עיקריות שבהן ניתן להוכיח, כי חתימה כלשהי היא חתימתו של פלוני: האחת, באמצעות עדות ישירה - היינו, עדותו של החותם או של מי שהיה עד לחתימה...שנייה, באמצעות השוואת החתימה השנויה במחלוקת לחתימה הידועה כאמיתית, תוך התחקות אחרי נקודות הדמיון והשוני ביניהן... והשלישית, על-ידי עדותו של מי שמכיר היטב את כתב היד או החתימה השנויים במחלוקת ומעיד על מידת התאמתן למסמך שבדיון...

המכנה המשותף לדרכי הוכחה אלה הוא קיומם של אלמנטים ראייתיים חיצוניים למסמך שבמחלוקת, השופכים אור על זהות עורך המסמך או החתום עליו. הווי אומר, כאשר מתגלעת מחלוקת בכגון דא, אין די במסמך עצמו כדי ללמד, ולו לכאורה, מיהו החתום עליו, והצד אשר עליו מוטל נטל השכנוע חייב להניח נדבכים ראייתיים נוספים, אשר ביחד עם המסמך יהיה בהם די כדי להרים את הנטל האמור. מכיוון שכך, אין לקבל את התיזה לפיה בעצם הגשת המסמך הרים הבנק את הנטל להראות, כי לכאורה החתימה המופיעה בו שייכת למשיבה השלישית. בהסכמת המשיבה השלישית ובא-כוחה להגשת המסמך אין כדי לשנות מצב דברים זה."

הנה כי כן, הוכחת אמיתות חתימה או אי אמיתותה, יכולה להיעשות בראיות מסוגים שונים, החל מראיות ישירות על מעמד החתימה; ראיות על נסיבות החתימה; ראיות מדעיות, כגון חוות דעת גרפולוגית; השוואה ויזואלית בין החתימות; הגיון ושכל ישר; וראיות נסיבתיות, לרבות התנהגות הצדדים לפני ואחרי החתימה (ראו עניין שאול רחמים; ע"א 7303/01 עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(2) 847 (2003)).

במקרה דנן, הכחיש מר שעיה את חתימתו על זיכרון הדברים הראשון, לפיכך על התובע הנטל להוכיח, כי החתימה הנחזית לחתימתו של המוכר על גבי המסמך, נחתמה על-ידי מר שעיה. בעניין זה, סמך התובע את ידו על עדויותיהם של מר ארביב ומר אלבו.

בתצהירו העיד מר ארביב, כי הוא היה מודע לעסקת המכר בין התובע לבין מר שעיה, אלא שבמסגרת החקירה הנגדית, מסר מר ארביב, כי: "אני לא ידעתי שהם עשו עסקה, ידעתי שיש משא ומתן בינו לבין דוד על מכירת החנות....אני זוכר שהיה משא ומתן, ששלומי אמר לי, אני חבר שלו, הוא אמר 'תגיד מזל טוב, יש מצב שאני רוכש את החנות מדוד, זה במשא ומתן'" (עמ' 47 לפרו', שורות 29-25). בהמשך חקירתו הנגדית, חזר מר ארביב על גרסתו זו פעמים נוספות, והבהיר, כי זכור לו שהיה משא ומתן בין התובע לבין מר שעיה, אולם הוא אינו יכול לדעת האם נחתמה עסקה.

עוד לדברי מר ארביב, באחד מימי שישי של חודש נובמבר 2007, עת הוא ביקר בחנות, הגיע מתווך בשם שוקי על מנת לרכוש לעצמו חליפה. במעמד זה, שאל מר ארביב, כך לגרסתו, את שוקי: "האם העסקה...הנה עסקה טובה, והאם המחיר 680,000 ₪, הינו מחיר טוב...". לשאלה זו שוקי השיב כי מדובר ב"מחיר מציאה". בחקירתו הנגדית, העיד מר ארביב: "למה בעצם הגעתי לשוקי? שוקי נכנס לרכוש חליפת גלישה לילדה שלו...ושלומי אמר לי באוזן 'תיגש לשוקי, תשאל אותו אם העסקה הזאת טובה', אם המחיר של העסקה הוא טוב, כי הוא מתווך, הוא עוסק בנדל"ן...ושאלתי את שוקי לגבי החנות...והוא אמר לי שזו עסקה בסדר אני חושב, המחיר בסדר, פחות או יותר אני, וזהו, זה מה שהיה" (עמ' 48 לפרו', שורות 19-9).

בדומה למר ארביב, העיד מר אלבו, כי בין התובע לבין מר שעיה נוהל מו"מ לרכישת החנות, ולשם כך נעזרו התובע ומר שעיה במר קדוש. על-פי עדותו של מר אלבו, באחת הפעמים בהן נפגשו התובע, מר שעיה, ומר קדוש בחנות, הוא נכח בחדר פנימי, ולדבריו, הוא שמע את מר קדוש פועל להחתמת זיכרון הדברים הראשון, ואף שמע את הצדדים מאחלים אחד לשני "מזל טוב", ונוקשים ידיים ללחיצה. עת נשאל מר אלבו, במסגרת חקירתו הנגדית: "אתה שמעת את שלומי שהוא התייעץ עם קדוש לגבי ...רכישת החנות? שיחות ביניהם או שאת זה לא שמעת?", הוא השיב: "לא שמעתי ספציפית על מה הם דיברו ומה מי מו אבל הוא דיבר ואמר שהוא רוצה לקנות, הם דיברו ביניהם" (עמ' 158 לפרו', שורות 27-24). בהמשך חקירתו, מסר מר אלבו: "לא ראיתי שום דבר כי הפריד בינינו קיר והייתי מאחורי דלפק. שמעתי ביניהם את כל המשא ומתן על החנות, את כל העניין. אני לא יכול להגיד לך בדיוק פרטים כי לא ישבתי בהאזנה צמודה, אבל הבנתי וממה ששמעתי הם סוגרים כרגע על החנות, הם לחצו ידיים, מזל טוב ונגמר הסיפור" (עמ' 160 לפרו', שורות 6-1). עוד מסר מר אלבו, כי הוא ראה את זיכרון הדברים המקורי, אך לא ראה מה כתוב בו, ולדבריו: "באתי אליו והוא בהתלהבות הראה לי שהוא סגר חוזה, אמר לי קניתי וזה זה. אני לא יודע מקורי או לא מקורי. ראיתי את המסמך...לא ראיתי אותו בזמן החתימה בוא נגיד" (עמ' 160 לפרו', שורות 23-10). במילים אחרות, לגרסתו של מר אלבו, הוא לא ראה, במו עיניו, את מר שעיה חותם על זיכרון הדברים, אלא הוא שמע את הצדדים מדברים ביניהם, בקשר לרכישת החנות.

הנתבעת 1, מצדה, הגישה חוות-דעת גרפולוגית מטעמו של מר זמיר, כדי לשכנע כי מר שעיה לא חתם על זיכרון הדברים הראשון. לצורך בדיקת אמיתות חתימתו של מר שעיה, נמסרו למר זמיר, צילום של זיכרון הדברים הראשון (מסמך א1), ודוגמאות חתימה נוספות מקוריות של מר שעיה מתקופות שונות (מסמכי ב).

מר זמיר ציין בחוות-דעתו, כי "מאחר ולא היה בידי מסמך המקור [א1] עיקר התמקדותי בבדיקתי היה השוואה של תכונות צורניות ייחודיות, שטף חיצוני ותנועות מוטוריות ייחודיות...".

לאחר שמר זמיר בחן והשווה בין החתימה שבמחלוקת ליתר החתימות, הוא הגיע למסקנה, כי: "לאור הימצאותם של מספר ניכר של חוסר התאמות בתכונות הכתיבה, אני סבור, וזאת בסבירות ריאלית למדי של למעלה מ70% שהחתימה על מסמך א1 לא בוצעה ע"י אותו אדם שחתימתו המצויה על מסמכי [ב] השונים המצורפים לחוות דעתי זו."

כאשר בית המשפט נדרש להכריע בדבר אותנטיות של מסמך או חתימה, לא חלה עליו חובה גורפת להיעזר במומחה גרפולוג, והוא רשאי לקבוע ממצאים בעניין זה, על סמך בחינה עצמאית שלו הכוללת הגיון ושכל ישר. עם זאת, "ברי כי בית המשפט אינו מומחה לכתב יד ואין לו את הכישורים הטכניים לבצע אבחנות דקות בעניין זה. על כן, במצבים בהם מתעוררת שאלה מורכבת, כגון אמיתותה של חתימה, רצוי כי ייעזר הוא בחוות דעתו של גרפולוג מומחה" (ראו עניין האגי, פסקה 33; ועניין אבו סאלח, עמ' 508).

על מעמדו של הגרפולוג כמומחה בבית המשפט, ועל משקלה של חוות דעתו באבחון זיופי חתימות – ניתן ללמוד מדבריו של הנשיא מ' שמגר בעניין שאול רחמים, בעמ' 263-262:

"בסוגיה זו הלכה היא מלפנינו, כי בית המשפט רשאי להיזקק לעדויות מומחים בעניינים שבהם דרושים 'ידע והתמצאות מדעיים או טכניים' (ד"נ 20/85 בחרי ואח' נ' פלדון ואח', פ"ד לט (4) 463, בעמ' 465), ובהם עדות גרפולוג המומחה לניתוח כתבי-יד. על מקצוע הגרפולוגיה נאמר, כי 'הגיע לדרגת מדע שימושי ממש...' (ע"פ 352/71 טל נ' מדינת ישראל, פ"ד כו (2) 107, בעמ' 112), ולכן מותר - ולעתים קרובות אף רצוי - לעשות שימוש בחוות-דעתו של גרפולוג על-מנת לבסס טענה בדבר אמיתותה (או אי-אמיתותה) של חתימה. מובן כי בכך אין כדי להעביר לגרפולוג את כוח ההכרעה לעניין אמיתות החתימה, ובכל מקרה בית המשפט הוא זה המחליט אם לתת אמון בחוות-דעתו של המומחה, איזה משקל - אם בכלל - יש לייחס לה, ומה המסקנה הסופית העולה משקלול חוות-דעת זו עם שאר הראיות שבתיק (ראה ע"א 46/77 בוכוולד נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ, פ"ד לג (1) 715, בעמ' 719)".

(ראו, לעניין זה, גם את פסק הדין שניתן על-ידי בע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' אבראהים גדיר ואח' (10.3.2014), פסקה 18 (להלן: "עניין אבן וסיד)).

ובחזרה לענייננו, בסיכומיו טען התובע, באופן מעורפל, כי אין ליתן לחוות-דעתו של מר זמיר משקל ראייתי, משני טעמים. הטעם הראשון נעוץ בכך שמר זמיר לא קיבל ממר שעיה דוגמת חתימה, ו/או לא ביקש ממר שעיה לחתום בפניו, על מנת לעמוד מקרוב על מאפייני חתימתו האמיתית. הטעם השני עניינו בטענה, כי מר זמיר נמנע מלבדוק האם מדובר בזיוף עצמי, קרי: האם מר שעיה זייף את החתימה שלו במכוון.

אקדים ואומר, כי אין בידי לקבל את השגותיו של התובע על חוות-דעתו של מר זמיר.

עת נשאל מר זמיר: "כשאתה מתבקש לזהות כתב יד של מישהו ומאפשרים לך נגישות לאותו מישהו, האם זה סביר לצפות ממך שאתה תבקש ממנו שיכתוב לך משהו על נייר חלק בעט כדורי?, הוא הסביר, כי: "זה נכון במקרים שהמסמך המחלוקתי הוא מסמך מקורי, כאשר המסמך שבמחלוקת אינו מסמך מקור אין לי צורך פיזי שאדם יבוא לחתום בפניי...אני מתמקד באלמנטים צורניים ולא באלמנטים מוטוריים" (עמ' 310 לפרו', שורה 14 – עמ' 311 לפרו', שורה 13). אשר לנושא הזיוף העצמי, ציין מר זמיר, בחקירתו הנגדית, כי: "זיוף עצמי דורש בדיקה מאד מאד יסודית של מקור...כל מה שקשור לבדיקת מקור, אחת מהן זה בדיקת זיוף עצמי, לא בוצע" (עמ' 319 לפרו', שורות 22-4). עוד הדגיש מר זמיר, בחקירתו, כי: "...התייחסות של זיוף עצמי היא בתוך 30 אחוזי הספק. באופן יחסי מספר הממצאים שמצאתי כשונים ולא מתאימים, גם לא לזיוף עצמי, מה שאני אומר במילים אחרות זה שהסיכוי לזיוף עצמי מתוך מכלול האלמנטים הגרפיים שמצאתי שונים הוא יחסית נמוך...אישור סופי לסוגיה הזאת אני יכול לתת רק לאחר שאני אבדוק את המקור..." (עמ' 320 לפרו', שורות 15-9).

בהמשך חקירתו הנגדית, הבהיר מר זמיר, באופן חד משמעי, כי: "נכון לממצאים הגרפיים והצורניים שאני בדקתי, נכון לעכשיו אני סבור שזו לא חתימתו ב-70 אחוז" (עמ' 328 לפרו', שורות 6-5).

הנה כי כן, כי במסגרת חקירתו הנגדית, לא חזר בו מר זמיר מקביעותיו בחוות-הדעת, ועדותו בבית המשפט הותירה עליי רושם אמין, מהימן ומקצועי. משכך, אני סבור, כי בחוות-דעתו של מר זמיר, לא נפל פגם כלשהו הפוסל אותה, מה גם שלא עלה בידי התובע לסתור את האמור בחוות-הדעת, בין באמצעות עדויותיהם של מר ארביב ומר אלבו, ובין באמצעות חוות-דעת גרפולוגית מטעמו. יתרה מכך, מעיון השוואתי בחתימה שבמחלוקת ובדוגמאות החתימה – דומני, כי ניכר שוני צורני בין החתימה הנחזית לחתימתו של מר שעיה על גבי זיכרון הדברים הראשון, לבין חתימותיו על גבי הדוגמאות האחרות.

יצויין, כי במתן חוות-דעת גרפולוגית אכן קיימת חשיבות רבה לבדיקת המסמכים המקוריים. משכך, כאשר מומחה גרפולוג מגיע למסקנה סופית, לפיה נעשה זיוף – בעוד שהבדיקה נעשתה על סמך מסמך מצולם ולא על סמך מסמך מקור – מן הראוי, כי הבעייתיות בעניין זה תאוזכר, ותלקח בחשבון במסקנותיו הסופיות של הגרפולוג, כמו גם העובדה כי ישנם מאפיינים מסוימים שלא היה באפשרותו של המומחה לבדוק באמצעות צילום, כדוגמת לחץ כתיבה ואיכות הקו. בנדון דידן, התייחס מר זמיר לבעייתיות הנובעת מאי בדיקת המסמך המקורי, והעיר, בסיום חוות דעתו, במפורש, כי: "מאחר והחתימה [א1] לא הוגשה בפני כמסמך מקור, לא יכולתי לבצע השוואת לחץ כתב בינה לבין חתימות מסמכי [ב] וכן לא יכולתי לבצע השוואת שטף דיו ובדיקת נקודות קייג'ין, לכן גם איני יכול להתנסח בסבירות גבוהה יותר במסקנתי המקצועית, באם בשלב מאוחר יותר יובא בפני מסמך א1 המקורי, אבצע את הבדיקות הללו ואעדכן את חוות דעתי בהתאם לממצאי בדיקות אלו".

בהתחשב בכל האמור לעיל, ובשים לב לכך שהתובע לא המציא חוות-דעת גרפולוגית נגדית, ואף נמנע מלהציג את זיכרון הדברים הראשון המקורי, מבלי ליתן הסבר מדוע לא עשה כן – מקובלת עליי חוות דעתו של מר מר זמיר, לפיה החתימה שבמחלוקת לא נחתמה על ידי מר שעיה, בסבירות של למעלה מ-70%.

אף אם לא אייחס לחוות-דעתו של מר זמיר משקל ראייתי של ממש, קיימות ראיות נוספות, ונסיבות חיצוניות, לרבות התנהגות הצדדים, המחזקות את המסקנה, כי בין התובע לבין מר שעיה לא נחתמה עסקת מכר, והכל כמפורט להלן.

11. ראיות נוספות והתנהגות הצדדים :

1. לטענת התובע, מר קדוש ערך את זיכרון הדברים הראשון (עמ' 29 לפרו', שורה 6), והחתימה עליו נעשתה במשרדו ובנוכחותו של מר קדוש. במסגרת ראיותיו, הגיש התובע תצהיר של מר קדוש. במהלך ישיבת ההוכחות אשר התקיימה ביום 20.9.2011, ביקש בא-כוחו של התובע, עו"ד מיור, מבית המשפט להוציא צו שיחייב את מר קדוש להגיע לחקירה נגדית על תצהירו, באמצעות הזמנה לדיון, כיוון שלטענתו הוא "לא יגיע מרצונו, וציון קדוש הוא עד מפתח" (עמ' 144 לפרו', שורות 24-23). במסגרת ישיבת ההוכחות אשר התקיימה ביום 26.9.2011, ציין עו"ד מיור, כי ההזמנה לדיון נמסרה למר קדוש, ואולם הוא עדיין מסרב להופיע בבית המשפט ומסרב להיחקר על תצהירו. מאחר שעו"ד מיור הבהיר, כי עדותו של מר קדוש הינה חשובה ומהותית עבור התובע – קבע בית המשפט, כי אין מקום לוותר על עדותו, ועל התביעה לפעול על מנת להביאו לעדות בבית המשפט: "בין אם הלה יחויב להתייצב בתחנת משטרה להפקיד ערבות על מנת להבטיח את התייצבותו, ובין אם יוצא לו צו הבאה" (עמ '238 לפרו', שורות 23-21). ואולם, על אף האמור לעיל, בישיבת ההוכחות אשר התקיימה ביום 1.5.2011, הודיע עו"ד מיור לבית המשפט, כי: "החלטה שלנו בכל אופן זה לא לפעול להביא אותו כעד מטעם התביעה".

הלכה פסוקה היא, כי צד הנמנע מלהביא עד רלוונטי מקים עליו את החזקה שלו הובא עד זה, עדותו היתה פועלת לחובת עניינו. כך, למשל קבע כב' השופט א' גולדברג בע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה' (4) 651 (1991), בעמ' 658:

"אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. בע"א 240/77, בעמ' 705, אומרת השופטת (כתוארה אז) בן-פורת, כי 'אי הזמנתם להעיד (של עדים רלוואנטיים - א' ג') יוצרת הנחה שאילו הובאו היתה עדותם סותרת את גרסת המשיבה...' (ההדגשה שלי - א' ג'). וכי 'על הכלל שאי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו, עמד בית-משפט זה בע"פ 112/52 בע' 254 מול האותיות ב-ג, מפי השופט זוסמן (כתוארו אז), ובע"א 373/54, גם הוא מפי השופט זוסמן' (שם). וכן ראה דברי השופטת בן-פורת בע"פ 437/82 [4], בעמ' 97-98, כי: 'הלכה פסוקה היא, שהימנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה, שדבריו היו פועלים לחיזוק הגירסה המפלילה, בה דוגלת התביעה...'".

(ראו גם ע"א 2275/90 לימה חב' ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מ"ז (2) 605 (1993)).

כמו כן, בכל הנוגע לעד שלא התייצב לחקירה נגדית על תצהירו נוהג הכלל לפיו: "נמנעה החקירה שכנגד בשל 'מעשה מכוון' מצד העד, או בעל הדין שקראו להעיד או היריב – תימחק העדות בחקירה הראשית כאילו לא ניתנה כלל" (י' קדמי על הראיות חלק רביעי 1957 (2009)).

אין כל ספק, בענייננו, כי לעדותו של מר קדוש קיימת חשיבות בלתי מבוטלת בתובענה שלפניי, שכן זו עשויה הייתה לשפוך אור על ההתרחשויות, ואף לתמוך בגרסתו של התובע, לפיה מר שעיה חתם על זיכרון הדברים הראשון. עת בחר התובע, ביודעין, שלא לפעול על מנת להביא את מר קדוש לחקירה נגדית על תצהירו, או לחלופין, לוותר על עדותו, בהעדר הסבר אמין וסביר, הרי שמחדל זה פועל לרעתו, ויש בו כדי לתמוך בגרסת הצד היריב, היינו, בגרסתו של מר שעיה, לפיה הוא לא חתם על זיכרון הדברים הראשון.

1. בכל הנוגע לשיעור התמורה בגין רכישת החנות, צויין בזיכרון הדברים הראשון, מחד גיסא, כי: "דוד שעיה מעוניין למכור את החנות לשלמה סלמן במחיר של 680,000 אלף ₪...". ואילו מאידך גיסא, נרשם בהמשך, כי: "בחוזה יהיה רשום 70,000 אלף דולר בשקלים הם 280,000 ₪...".

כחודש וחצי לאחר החתימה על זיכרון הדברים הראשון, סירב התובע לחתום על טיוטת הסכם המכר, מיום 8.1.2008, אשר נערכה על-ידי בא-כוחו של מר שעיה, משום שלטענתו "רשומה מראית עין של עסקה כביכול בסכום של 280,000 ₪" (סעיף 50 לתצהירו).

עת נדרש התובע, בחקירתו הנגדית, להסביר מדוע סירב לחתום על טיוטת הסכם המכר – שכן קיימת, לכאורה, התאמה בין לשון זיכרון הדברים הראשון לבין סכום התמורה הנקוב בטיוטת הסכם המכר – הוא שינה את גרסתו, ואמר: "בנספח ב' (זיכרון הדברים הראשון – א.ש.) על ההסכם מכירה היה רשום שיהיה מועד תשלומים, לא היה רשום שבחוזה יהיו 280,000 אלף שקל...לא הייתי ער שבחוזה הסופי יהיה כתוב 280,000 אלף דולר, אם החוזה הוא 680...חשבתי שזה סדר תשלומים מסוים" (עמ' 40 לפרו', שורות 25-12). הסבר זה אינו מתקבל על הדעת, מה גם, שבהמשך חקירתו הנגדית, כאשר נשאל התובע: "אז למה לא פנית למר קונפורטי, אמרת לו 'תקשיב, רגע, יש פה בעיה, אנחנו מחכים לחתום אבל הבעיה היחידה היא שאני רואה כאן משהו שהוא לא סביר'", הוא התחמק מלהשיב לשאלה זו (עמ' 112 לפרו', שורה 17 – עמ' 113 לפרו').

1. אין חולק, כי ביום 2.9.2007 (כחודשיים טרם החתימה על זיכרון הדברים הראשון), שילם התובע למר שעיה סכום של 34,600 ₪, עבור דמי שכירות בגין החנות מיום 1.11.2007 ועד ליום 1.11.2008 (עמ' 3 למוצג נ/5).

בחקירתו הנגדית נשאל התובע, לעניין זה: "למה אתה משלם לשנה מראש שכירות אם אתה סמוך לאחר מכן חותם על זיכרון דברים?...לא מן הראוי שתגיד לו 'שניה, מר שעיה, רק הרגע שילמתי לך שנה מראש שכירות, בוא תזקוף לי את זה על חשבון המכר או משהו'?", ותשובתו לשאלה זו הייתה: "אדון יקר, שאני אמרתי לך שלפעמים שעיה בא ולקח לפני הזמן את הכסף, יכול להיות שהוא לקח את הכסף אפילו ביולי או באוגוסט...אז בספטמבר, לא יודע...הוא אף פעם לא בא בתאריך שלו...אני סתם לא מבין אותך, מה אתה רוצה, כאילו. שילמתי דמי שכירות שנה מראש, לא ביקשתי ממנו כלום" (עמ' 104 לפרו', שורה 25 – עמ' 106 לפרו', שורה 2).

לו היה ממש בטענת התובע, כי נחתמה בינו לבין מר שעיה עסקת מכר בחודש נובמבר 2007, סביר היה להניח, כי התובע היה דואג להתחשבן עם מר שעיה, בקשר לתשלום הנ"ל, או לכל הפחות, היה טורח להזכיר את הדבר, בזיכרון הדברים הראשון, אשר נחתם כחודשיים לאחר מכן.

1. נוסף על כך, בחקירתו הנגדית, טען התובע, לראשונה, כי ביום 19.10.2008, כשנה לאחר החתימה על זיכרון הדברים הראשון, הוא נתן למר שעיה הלוואה בסך 45,000 ₪ (עמ' 35 לפרו', שורות 31-28). כאשר הוצגה לתובע, במהלך חקירתו הנגדית, קבלה בגין התשלום, בה נרשם בכתב יד, כי ביום 19.10.2008, שולם למר שעיה סכום של 45,000 ₪ "מראש לשנה שלמה (1000$ לחודש לפי שער 3.75)" (מוצג נ/2) – הוא אישר כי הקבלה מוכרת לו, וכי זהו כתב ידו (עמ' 36 לפרו', שורות 20-10).

בהמשך, נחקר התובע לגבי מוצג נ/2, כדלקמן:

שאלה: "...למה לא כתבת 'הלוואה'? למה כתבת 'שולם מראש לשנה שלמה'?"

תשובה: "...הוא אמר שאת ה-45 אלף האלה הוא יוריד לי מסך הקניה, בהמשך הקניה...הוא ביקש שאני ארשום שזה כביכול שנה מראש..." (עמ' 36 לפרו', שורות 28-21).

...

שאלת בית המשפט: "אז זה לא היה אמור להיות שכר דירה?"

תשובה: "בכללי זה לא היה אמור להיות שכר דירה" (עמ' 71 לפרו', שורות 24-23).

...

שאלה: "אז אולי תיזכר, אולי אמרת לעו"ד שזה שכר דירה ורק עכשיו פתאום אתה מספר לנו שזה על חשבון הקניה?"

תשובה: "לא היה לו מלא קבלות, הבאתי לו הרבה קבלות...בכל מקרה הוא יכול להגיש את זה בתור שכירות, אם זה בעיה..."

שאלה: "אה, זה יכול להיות בתור שכירות?"

תשובה: "אם אתה אומר שלא שילמתי אז הנה שילמתי"

שאלה: "הבנתי, ז"א שזה דמי שכירות היה מראש"

תשובה: "כן..." (עמ' 72 לפרו', שורות 12-2).

...

שאלת בית המשפט: "אז למה כתבתם 'דמי שכירות לשנה מראש', למה כתבתם את זה לפי אלף דולר ולפי שער דולר?"

תשובה: "לפי כל המוסכמות שלנו אפילו זה לא יכול להיות הגיוני, כאילו שזה יהפוך להיות השכר דירה שלי, כי הוא היה צריך לתת לי את ההנחה והוא לא נתן לי את ההנחה" (עמ' 85 לפרו', שורות 6-1).

הנה כי כן, בחקירתו הנגדית, שינה התובע את גרסתו בעניין זה, פעמיים, ובסופו של דבר, אישר את האמור במוצג נ/2, קרי: כי הסכום שולם כדמי שכירות עבור החנות לשנה מראש. מה גם שבתצהיר שהגיש התובע בתביעת הפינוי (מוצג נ/6), ציין התובע, כי "אני שילמתי דמי שכירות בגין הנכס שעתה אני נדרש לפנותו...עד לשנת 2010".

לא ברור לי, כיצד מתיישבת גרסת התובע, לפיה הוא רכש את החנות בחודש נובמבר 2007, עם העובדה, כי שנה לאחר מכן, הוא המשיך לשלם למר שעיה דמי שכירות עבור שנה מראש, בגין החנות. עצם העובדה, כי התובע שילם למר שעיה תשלומים עבור דמי השכירות בגין החנות, כחודשיים טרם החתימה על זיכרון הדברים הראשון (סעיף 11ג' לעיל), וכשנה לאחר מועד החתימה, מבלי לזקוף את התשלומים הנ"ל על חשבון המכר, אף היא מעלה ספקות באשר לגרסתו.

1. ביום 13.2.2009, נחתם זיכרון הדברים השני, שכאמור, אין לגביו מחלוקת. ואולם, לא זו בלבד שבמסמך זה אין כל התייחסות לעסקת המכר בין התובע לבין מר שעיה, בהתאם לזיכרון הדברים הראשון, לרבות למקדמה ששולמה על-ידי התובע על חשבון הרכישה, אלא שנאמר בו, באופן מפורש, כי "החנות נמכרה ויש הערת אזהרה לטובת הקונה בשם אוסנת או משהו מטעמה. שלמה סלמן מודע שהחנות נמכרה ויש הערת אזהרה לטובתה ובכל זאת הוא מוכן לעשות זיכרון דברים עם דוד שעיה לגבי החנות".

לשאלת עו"ד זיו: "למה בנ/3 הסכם ההלוואה מ-13.2.2009 לא ציינת שרכשת את החנות?", לא השיב התובע, באופן ענייני, ולדבריו: "זה לא נראה לך תמוה גם הכיתוב, איך שזה רשום? שמכתיבים איך להכתיב את זה, וזה בטח לא אחד, שלא רוצה לכתוב דבר כזה" (עמ' 136 לפרו', שורות 30-14).

גם כאן, תמוה בעיני, מדוע התובע שלטענתו רכש את החנות כבר בחודש נובמבר 2007, חתם על זיכרון דברים נוסף, כשנה ושלושה חודשים לאחר מכן, אף מבלי לציין את קיומו של זיכרון הדברים הראשון, ואת המקדמה ששולמה על-ידו.

ו. לגרסתו של התובע, הוא פנה ללשכת רישום המקרקעין, על מנת לרשום הערת אזהרה, בחלוף ארבעה חודשים ממועד החתימה על זיכרון הדברים הראשון, קרי: בסוף מרץ 2008 (עמ' 43 לפרו', שורות 12-1 + עמ' 46 לפרו', שורות 8-5). זאת שכן, לטענת התובע, מר שעיה "נעלם לו" (סעיף 23 לתצהירו). אלא מאי, עת נשאל התובע, לעניין זה, בחקירתו הנגדית, הוא השיב, כי "לא אמרתי שלא משיג אותו, אמרתי שכל פעם הוא מתחמק מלגשת ולסיים את זה" (עמ' 37 לפרו', שורות 8-7). בהמשך החקירה, אף מסר התובע, כי מר שעיה "הוא לא יכול להעלם לגמרי, הוא יכול לא לענות לי שבועיים, לענות לי אחרי שלושה ימים...לא מגיב, רק כשהוא צריך אותי הוא מגיע..." (עמ' 39 לפרו', שורות 20-14). לא זו אף זו, כפי שצויין בסעיף 11ב' לעיל, אישר התובע, כי ביום 8.1.208 (כחודש וחצי לאחר מועד החתימה על זיכרון הדברים הראשון) פנה אליו מר שעיה ומסר לו טיוטת הסכם מכר, עליה סירב לחתום. בשל כך, אין בידי לתת אמון בגרסת התובע, לפיה לא עלה בידו להשלים את עסקת המכר, מאחר שמר שעיה "נעלם לו", והעובדה שהתובע השתהה זמן רב (כארבעה חודשים), טרם פנייתו ללשכת רישום המקרקעין מחזקת את המסקנה, כי לא נחתמה בינו לבין מר שעיה עסקת מכר. ואם בכך לא די הרי שמן הראוי להעיר, כי גם לגבי בניית הפרגולה, שינה התובע את גרסתו, במסגרת חקירתו הנגדית, והעיד כי "...לא פרגולה לא היה לי, דֵק היה לי" (עמ' 68 לפרו', שורות 23-14).

1. בחקירתו הנגדית, התחמק התובע מלהשיב לשאלה מתי הוא נפגש, לראשונה, עם הנתבעת 2 או עם בא-כוחה (עמ' 46 לפרו', שורות 13-9). במסגרת התצהיר, אשר הגיש התובע בתביעת הפינוי (מוצג נ/6), נטען, כי הוא נפגש עם עו"ד זיו בתחילת שנת 2008 (סוף ינואר, תחילת פברואר). דא עקא שהחנות נרכשה על-ידי הנתבעת 2, רק בחודש מרץ 2008. עת הוצגה לתובע, בחקירתו הנגדית, הבעייתיות בגרסתו זו, תגובתו הייתה: "אני גם תיקנתי, סליחה כבוד השופט, אני כשיצאתי מפה אמרתי לו שמכל הבלבול הזה אולי יש בתאריכים בלבול...אז יכול להיות שבין 08' ל-09', מצטער, חלה טעות, זה טעות שלי, מצטער". לבסוף, אישר התובע, כי הפגישה עם עו"ד זיו הייתה בשנת 2009, ככל הנראה לאחר ה-1.3.2009 (המועד בו החל עו"ד זיו לייצג את הנתבעים 5-2) (עמ' 123 לפרו', שורה 21 – עמ' 125 לפרו', שורה 8); וכי לאחר רישום החנות על-ידי הנתבעת 2, בחודש אפריל 2009, הגיע עו"ד זיו, ביחד עם הנתבעת 3 ואמה לביתו של התובע (עמ' 127 לפרו', שורות 31-14).

כמו כן, כאשר נשאל התובע, בחקירתו הנגדית: "למה לא הצגת מסמכי רכישה לי באפריל, במרץ?", הוא השיב: "כי אמרתי לך 'מי אתה?' לא ידעתי בכלל מי אתה. נפלת עליי בחנות אמרת לי 'אני עו"ד, אני זה', נפלת עליי עו"ד ככה, באת בתמימות אבל נפלת עליי ככה...לא הייתי צריך לתת לך כלום, אני לא הכרתי אותך בכלל, אני לא ידעתי מי אתה בכלל" (עמ' 128 לפרו', שורה 11 – עמ' 129 לפרו', שורה 3). עוד נשאל התובע: "למה לא הראת לאוסנת איטו את מסמכי הרכישה?...למה בשום שלב קודם אתה לא מראה לה, אומר לה 'גברת, אני רכשתי, חבל לך'". ולשאלה זו השיב התובע: "אמרתי לה את זה...פניתי לה ללב...לא יודע מה היה השיקול" (עמ' 130 לפרו', שורות 22-4).

בהמשך חקירתו, נחקר התובע על-ידי עו"ד זיו, כדלקמן:

שאלה: "...גם אחרי שאתה יודע, לפחות לפי טענתך, שהוא עשה עסקה נוגדת, אתה עדיין ביחסים טובים איתו?"

תשובה: "כי הוא בטוח אמר לי שהוא מציל אותי מזה, שזה היה טעות, שהוא היה מבולבל, שהוא בכלל לא ראה אותם, שאח שלו רוני מכר את זה"

שאלה: "ולכל זה האמנת?"

תשובה: "לכל זה האמנתי. לא היה לי ברירה אלא להאמין"

שאלה: "ולכל זה לא פעלת בעניין הזה? שום דבר לא עשית?"

תשובה: "תראה, באותה סיטואציה עצמה, היום בדיעבד אני מבין שהתנהגתי ממש בטיפשות..." (עמ' 81 לפרו', שורות 31-22).

צא ולמד, כי התובע בחר, למעלה משנה שלמה, לעצום עיניים, ביודעו כי החנות נמכרה, בשנית לצד ג'. לעניות דעתי, התנהלות זו של התובע מעוררת לא מעט סימני שאלה, שכן מצופה היה מן התובע – שלטענתו רכש את החנות בחודש נובמבר 2007 – לפעול במהרה, בכל דרך אפשרית, על מנת להגן על זכויותיו בחנות, ולהציג בפני הנתבעת 3 ו/או בא-כוחה, עו"ד זיו, מסמכים המעידים על רכישת החנות על ידו.

1. ממכלול הראיות, עולה, כי מלבד המקדמה ששולמה למר שעיה, בסך של 17,000$ (אליה אתייחס בהמשך פסק הדין), לא שילם התובע למר שעיה סכומים נוספים בגין התמורה עבור רכישת החנות. אשר לתשלום הנוסף, הנקוב בזיכרון הדברים השני (150,000 ₪), ושלטענת התובע שולם על חשבון רכישת החנות – אישר התובע, לראשונה, בחקירתו הנגדית, כי הסכום הוחזר לו על-ידי מר שעיה באמצעות המחאה; וכי קיבל ריבית על תשלום זה (עמ' 61 לפרו', שורות 31-17). התובע אף אישר כי הוא הפקיד את ההמחאה מיום 20.4.2009, שנמסרה לו על-ידי מר שעיה (צילום ההמחאה סומן כמוצג נ/4), וזו נפרעה (עמ' 63 לפרו', שורות 9-8 + עמ' 65 לפרו', שורה 26).
2. כמו כן, ביום 19.3.2009, פנה מר שעיה לעיריית בת ים במכתב, בו הודיע כדלקמן: "החנות ברחוב בן גוריון 65 בת ים הידועה כגוש 7143 חלקה 81 תת חלקה 15, נמכרה לגב' ג'ונקו אוטמזגין, בכפוף לחוזה השכירות עם השוכר המחזיק בנכס שלמה סלמן אביגדול, על פי הוראות סעיף 8 לחוזה השכירות".

12. לסיכום

כעולה מן הנתונים שהובאו לעיל, המסקנה היא, כי התובע לא הרים את הנטל ולא הוכיח, במידה הנדרשת במשפט האזרחי, כי החתימה על גבי המסמך היא חתימתו של מר שעיה. בכלל זה, התובע לא הביא ראיות כבדות משקל – כדוגמת חוות דעת גרפולוגית נגדית, או עדות מטעמו של מר קדוש – התומכות בטענתו, כי מר שעיה חתם על זיכרון הדברים הראשון – ועל כן הנני דוחה טענה זו, וקובע כי לזיכרון הדברים הראשון אין כל תוקף משפטי.

במילים אחרות, ניתוח מארג הראיות והעדויות – החל מחוות-דעתו של מר זמיר, וכלה בהתנהגות הצדדים – מלמד, כי בין מר שעיה לבין התובע, לא הושג כל הסכם למכירת החנות, ולכל היותר, התרשמתי, כי בין התובע לבין מר שעיה התנהל, במשך תקופה ארוכה, משא ומתן בלבד לרכישת החנות, אשר לא הבשיל לכדי עסקת מכר אמיתית.

כאן המקום ליתן את הדעת לטענה נוספת שבפי התובע, כי תשלום המקדמה מהווה, למעשה, תמורה בגין רכישת החנות.

בכל הנוגע למקדמה, מסר מר שעיה בתצהירו, כי: במהלך כל התקופה מאז שנת 2005, מסר לי התובע פעם אחת על חשבון רכישת החנות סכום של 72,000 ₪, אולם לאחר זמן מה, הוא דרש את הסכום בחזרה, ובנוכחותו של מר ציון קדוש החזרתי לתובע את הסכום" (סעיף 20 לתצהירו). בחקירתו הנגדית, העיד מר שעיה, כי המקדמה שולמה לו על-ידי התובע במזומן, ובנוכחותו מר קדוש "במכה אחת...אני מאמין שזה היה...2006-2007, משהו כזה" (עמ' 360 לפרו', שורות 24-20). עת נשאל מר שעיה, מדוע במעמד זה לא נחתם שום מסמך או נייר, הוא השיב "כי הוא ביקש להכין חוזה, הוא משך אותנו חודשיים...כשבאתי אליו להחתים אותו הוא אמר לי תן לי את ה-72. זה מה שהוא עשה" (עמ' 362 לפרו', שורות 17-1). בהמשך חקירתו, מסר מר שעיה, כי: "מה אני אגיד לך...שהוא וקדוש היו מתואמים בדבר הזה...הוא בטח בי, כנראה כסף לקח מקדוש...הוא היה עד...ובנוכחות אחד כזה אתה לא יכול לא לשלם את הכסף. חוץ מזה שהיה לי מספיק חשבונות עם קדוש" (עמ' 374 לפרו', שורות 17-6).

אמנם, ער אני לקושי בגרסתו זו של מר שעיה, עם זאת, גם גרסתו של התובע, לעניין זה, לפיה בתחילת שנת 2008, סירב מר שעיה להחזיר לו את המקדמה (עמ' 66 לפרו', שורות 31-26), נמצאה כבלתי אמינה. זאת שכן, גרסה זו עומדת בסתירה לעדותו של התובע בתביעת הפינוי, שם הוא הצהיר, כי: "כשלושה חודשים לאחר חתימת חוזה המכר לאחר שהבעלים המקורי קיבל ממני על חשבון המכר סך של 70,000 ₪...התייצב לפתע הבעלים המקורי בחנות, תוך שהוא מודיע לי כי הוא חפץ להשיב לי את הכספים ששילמתי לו במסגרת חוזה המכר ולבטל את העסקה. אני סירבתי נמרצות...". לשאלה שהופנתה לתובע בחקירתו הנגדית: "אמרת שהוא לא הציע לך את ההצעה הזאת, אתה חוזר בך?", הוא השיב: "הוא אמר שעדיף שאני אקח את הכסף ממנו כי אחרי זה אני לא אראה את הכסף בכלל" (עמ' 75 לפרו', שורות 12-9).

הנה כי כן, לנוכח חוסר הסבירות של גרסת התובע בכללותה, כמו גם הסתירות הרבות שעלו בחקירתו הנגדית של התובע וחוסר מהימנותו – שוכנעתי, אפוא, כי גרסתו של מר שעיה, לפיה המקדמה הוחזרה לתובע, סבירה יותר מגרסת התובע, כי סכום המקדמה מבטא את יסוד התמורה בעסקת המכר בינו לבין מר שעיה. יתרה מזאת, העובדה שהתובע לא הואיל להזכיר בזיכרון הדברים השני את המקדמה, מחזקת את הממצא, לפיו המקדמה הוחזרה לו.

לא למותר הוא לציין, כי במסגרת תביעת הפינוי דחה בית המשפט את טענתו של התובע, לפיה נחתם הסכם שכירות נוסף בינו לבין הנתבעת 1, מיום 26.6.2007 ועד ליום 26.8.2011, וקבע כי "מדובר במסמך שהמציא הנתבע (התובע בתובענה זו – א. ש.) לתמיכה בטענותיו".

13. סיכומם של דברים: לנוכח מסקנתי – לפיה לא הוכח שמר שעיה חתם על זיכרון הדברים הראשון, ולא הוכח, כי התובע רכש את החנות מן הנתבעת 1 – אין עוד צורך להידרש לסוגיית התחרות בין העסקאות הנוגדות, בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין, ודי בכך כדי לדחות את התביעה. ברם, בבחינת למעלה מן הנדרש, אומר, כי אפילו הייתה מתקבלת טענת התובע, לפיה נקשרה בינו לבין מר שעיה עסקת מכר ביחס לחנות, לא היה בכך כדי להועיל לו. זאת שכן דומני, כי בתחרות שבין זיכרון הדברים הראשון להסכם המכר שנכרת עם הנתבעת 1, גוברת ידה של האחרונה, כפי שיובהר להלן.

האם עסקת התובע, בהתאם לזיכרון הדברים הראשון, עדיפה על-פני עסקת הנתבעת 2, בהתאם להסכם המכר?

14. סעיף 9 לחוק המקרקעין, הדן בשאלת עדיפותן של שתי עסקאות נוגדות, קובע כדלקמן:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה".

בסעיף זה הביע המחוקק את דעתו כי זכותו של בעל העסקה הראשונה (לצורך הדיון בלבד, התובע שלפנינו) עדיפה על פני זכותו של השני בזמן (הנתבעת 2), אלא אם השלים השני את העסקה ברישום, ופעל בתום לב ובתמורה.

בכל הנוגע להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, נקבע כי אין לפרש את הסעיף כהסדר ממצה, והוא מהווה חלק ממערך נורמטיבי כולל. במצבים מסוימים אפשר שתגבר ידו של הקונה השני, אף אם לא התמלאו כל התנאים הנקובים בסעיף 9: רישום, תום-לב ותמורה. נפסק, בהקשר זה, כי כאשר הקונה הראשון בזמן מפר את חובת תום הלב האובייקטיבי, וגורם ליצירת "תאונה משפטית", הוא עלול לאבד את עדיפותו (ראו, לעניין זה, עניין אבן וסיד; ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאלי, פ"ד נז(2) 385 (2003); ע"א 3099/10 אבו שקרה נגד חדאד (9.10.2012) (להלן: "עניין אבו שקרה"))

יפים, בנושא הנדון, דברי כב' השופטת א' חיות בעניין אבו שקרה:

"הרוכש הראשון בזמן חייב אף הוא לפעול בתום-לב וזאת הן במישור יחסיו עם המוכר הן כלפי הרוכש השני בזמן ועליו לעשות את כל הדרוש על מנת שלא תארע 'תאונה משפטית' ותתאפשר מכירה נוספת של אותו הנכס לאדם אחר (ראו ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פסקה 22 (29.4.2007) (להלן: עניין זריק)). הפעולה המתבקשת בהקשר זה היא רישום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר העסקה שערך הרוכש הראשון וכבר נפסק כי אי-רישום הערה כזו עשוי להחשב כהתנהלות בחוסר תום-לב מצדו (ראו ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאלי (5.2.2003), עמ' 404). יחד עם זאת, במישור היחסים שבין הרוכש הראשון למוכר, אין מוטלת על הרוכש במצב הדברים הרגיל החובה לרשום הערת אזהרה כאמור שכן 'מי כמוכר יודע כי הוא מכר את הנכס, ואין צורך בהערת אזהרה כדי להזהירו מלמכור את הנכס בשנית?' (שם, 405). אולם, ייתכנו מצבים למשל כאשר הלך המוכר לעולמו, שבהם מוטלת על הרוכש הראשון החובה ליידע את היורש על התחייבותו של המנוח כלפיו וזאת בין בדרך של רישום הערת אזהרה ובין בדרך אחרת, על מנת למנוע מצב בו יתחייב היורש בהתחייבות נוגדת כלפי רוכש אחר משום שלא ידע על דבר קיומה של העסקה הראשונה (ראו: עניין רז, 747; עניין גנז, 406-405). גם במישור היחסים שבין הרוכש הראשון והרוכש השני בזמן יתכנו מצבים אשר בהם לא יכשיל אי-רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון את העדיפות שתוקנה לו בתחרות שבינו ובין הרוכש השני (שם, 406; וראו גם: עניין זריק, פסקה 22; עניין אלקודס, פסקה 31). כך למשל אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב, כי אז אין נפקות לאי-רישום הערת האזהרה על ידי הרוכש הראשון ואין לראותו כמי שגרם באשמו לקיומן של העסקאות הנוגדות (ראו: עניין אלקודס, פסקה 32; ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' בשיר, פסקה 9 (טרם פורסם, 28.10.2008) (להלן: עניין אבו זיאד)). על כן אנו נדרשים לשאלת תום-לבו של הרוכש הראשון כלפי הרוכש השני רק מקום שבו היה הרוכש השני תם-לב לאורך כל שלבי העסקה (ראו עניין זריק, פסקה 23)" (פסקה 11).

ובהמשך נאמר, כי:

"על מנת להגיע אל המסקנה כי הרוכש השני פעל בחוסר תום-לב, אין צורך להוכיח כי הוא ידע ידיעה של ממש על עריכת העסקה הראשונה ודי בכך ש'עצם עיניו' לאפשרות כי לרוכש אחר שקדם לו בזמן קיימת זכות בנכס. שאלת תום-לבו של הרוכש השני בזמן נבחנת בשני היבטים מרכזיים: בהיבט הסובייקטיבי- האם הרוכש השני בזמן ידע על העסקה הראשונה בעת שהתקשר בעסקה שלו; ובהיבט האובייקטיבי- האם הרוכש השני בדק את מצב המקרקעין בשטח ובפנקס הרישום טרם עריכת העסקה (ראו: עניין אבו זיאד, פסקה 8; דויטש, כרך ג', 219-218)" (שם, פסקה 13).

עינינו הרואות, כי שאלת תום-לבו של הרוכש הראשון בזמן כלפי הרוכש השני בזמן נבחנת רק מקום בו היה הרוכש השני תם-לב, לאורך כל שלבי העסקה (ראו גם: עניין אבן וסיד; וע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' עבד אלרחמן (14.4.2010) פסקה 32).

15. במקרה שלפנינו, אין חולק, כי ביום 5.3.2008, נחתם הסכם המכר בין הנתבעת 1 לבין הנתבעת 2; כי ביום 17.3.2008 נרשמה הערת אזהרה, לטובת הנתבעת 2, בלשכת רישום המקרקעין; וכי ביום 1.4.2009, השלימה הנתבעת 2 את עסקת המכר ברישום. דומה, שאין גם חולק כי שולמה תמורה בעסקה (375,000 ₪).

המחלוקת סובבת, בעיקר, סביב השאלה, האם פעלה הנתבעת 2 בתום לב, במועד ביצוע עסקת המכר?

כאמור, לטענת התובע, במועד החתימה על הסכם המכר, ולחילופין, בעת רישום הערת האזהרה בלשכת רישום המקרקעין, ידעו הנתבעים 5-2, או לחילופין צריכים היו לדעת, כי מר שעיה התקשר עם התובע בעסקת מכר קודמת, בנוגע לחנות.

אקדים ואומר, כי ממכלול הראיות לא הוכח, כי במועד ביצוע עסקת המכר, ידעו הנתבעים 5-2 או יכלו לדעת, אודות עסקה המכר המוקדמת בין התובע לבין מר שעיה, ומשכך דין טענה זו של התובע להידחות.

בבחינת ההיבט הסובייקטיבי, אני מוצא ליתן אמון בגרסתה של הנתבעת 3: "אם ידענו לחלקיק שניה שיש מישהו שרוצה לקנות, שמישהו נמצא שם ואנחנו נכנסים בתוך הבנאדם הזה – היינו מסתובבים אחורה, לעולם לא היינו נכנסים למקום הזה, לעולם. אנחנו מרגישים כמו סרט, נקלענו למערבולת שאנחנו לא מבינים מה קורה, ויש את העובדה, ויש את ההוכחה שכן היינו במקום אחר, וכן השוכר נכנס, ואנחנו הסתובבנו ויצאנו אחורה...מה אני צריכה את הבעיות האלה? מה אמא שלי צריכה את כל הבעיות האלה?..." (עמ' 284 לפרו', שורות 10-2).

ברוח דומה, העיד מר חודרה, בחקירתו הנגדית, כי באחת הפעמים בה הגיע לחנות, התובע התעניין בקשר לרכישתה, ולגרסתו: "...שלומי התחיל לשאול שאלות, כמה עולה...עניתי כל מיני תשובות...כשנפגשתי עם שעיה אז אני אמרתי לו הבן אדם רוצה לקנות את החנות אז איך אני יכול...נאמר לי שהוא מבלבל את המוח אז בשביל זה הבאתי את אסנת. עכשיו אני באתי עם אסנת ועם אחד האחים...ונכנסנו לתוך החנות והוא הראה לנו את החנות, הוא היה שמה. הוא עשה פרצוף, אני זוכר את זה, אז הוא קפץ, הוא אמר יש פה אופציה לעוד הרבה שנים...לשכירות" (עמ' 348 לפרו', שורה 21 – עמ' 349 לפרו', שורה 18).

בהמשך חקירתו נשאל מר חודרה: "לא העלית על דעתך אפשרות שאולי מתבצע כאן משהו לא תקין, שהוא כבר קנה את החנות". ולשאלה זו הוא השיב: "אם היה טיפה ספק אני לא הייתי בכלל מתעסק עם זה..." (עמ' 362 לפרו', שורה 20 – עמ' 363, שורה 6).

גם בבחינת ההיבט האובייקטיבי, עובר לחתימה על הסכם המכר, בדקו הנתבעים 5-2, באמצעות עו"ד קונפורטי, את פנקסי רישום המקרקעין, ואף בדקו את מצב החנות בשטח, וכל שמצאו, הוא כי קיים שוכר בחנות, שעתיד להתפנות, ביום 31.10.2008.

התובע הוסיף וטען במסגרת סיכומיו, כי לא ניתן לייחס לנתבעים 5-2 תום לב, שכן בעת רישומה של עסקת המכר בלשכת רישום המקרקעין, הם ידעו אודות העסקה הנוגדת בינו לבין מר שעיה. לעניין זה, מסר התובע, במסגרת תצהירו, כי לאחר שהסתבר לו, שנרשמה הערת אזהרה לטובת צד ג', הוא פנה אל הנתבעת 3 מספר פעמים, באמצעות הטלפון (סעיפים 34-30 לתצהירו). התובע לא הבהיר, כדבעי, מתי הוא פנה אל הנתבעת 3, לראשונה, באמצעות שיחת הטלפון, והודיע לה, כי הוא רכש את החנות. בחקירתו הנגדית נשאל התובע, האם פנייתו אל הנתבעת 3 הייתה לאחר ובעקבות החתימה על זיכרון הדברים השני (מיום 13.2.2009), שכן שם נאמר כי: "הטיפול במשא ומתן עם הקונה הראשונה יתנהל בין האישה לבין שלמה סלמן". ולשאלה זו הוא השיב: "...אני דיברתי עם אוסנת לפני המכתב הזה...אז אחרי זה פניתי אליה...אז אני דיברתי איתה לפני...אני אלך לבזק, אני אבקש מהם אולי..." (עמ' 125 לפרו', שורה 20 – עמ' 126 לפרו', שורה 13ׂׂ).

הנתבעת 3 העידה, מצדה, כי בחלוף כשנה ממועד החתימה על הסכם המכר, לאחר ששולמה מלוא התמורה בגין החנות, ובסמוך לפני רישום הזכויות על-שם הנתבעת 2, היא קיבלה שיחת טלפון מוזרה ומאיימת ומפחידה מהתובע, שטען כי הוא השוכר בחנות, ולדבריה "הדובר בטלפון הבהיר לי, כי כדאי לי ול'יפנית', כלשונו, לוותר על החנות כי היא (החנות) שלו" (סעיף 26 לתצהירה).

אמנם, מעדויות אלה, עולה תמונה, לפיה במועד כלשהו לאחר החתימה על זיכרון הדברים השני (ביום 13.2.2009), וטרם רישום הזכויות על-שם הנתבעת 2 – פנה התובע אל הנתבעת 3 בשיחת טלפון אנונימית והודיע לה כי הוא רכש את החנות. עם זאת, אינני סבור כי יש בכך לפגום בתום ליבה של הנתבעת 2. לטעמי, אין בעובדה, לפיה סמוך למועד הרישום, נודע לנתבעת 3 – אשר, כאמור, פעלה בתום לב בעת החתימה על הסכם המכר, ובעת רישום הערת האזהרה – על הקונה הראשון, כדי לאבד את תום ליבה.

בהתאם לעדותה של הנתבעת 3, שנמצאה על-ידי אמינה, אף לאחר שיחת הטלפון עם התובע, היא פנתה למר שעיה ולעו"ד קונפורטי על מנת לרדת לפשר העניין, ולדבריה "...בתשובה נעניתי באופן חד משמעי, כי אין לדברי השוכר כל שחר, וכי איש מלבד ג'ונקו לא רכש את החנות" (סעיף 28 לתצהירה).

מעבר לכך, מדובר בדברים שנאמרו בעלמא בלבד, שכן התובע נמנע מלהמציא לידי הנתבעת 3 ו/או בא-כוחה את זיכרון הדברים הראשון, ו/או כל מסמך אחר המעיד על רכישתו את החנות. יפים לעניין זה, דבריה של כב' השופטת מ' נאור (כתוארה אז) בפסק הדין בע"א 9767/08 סלמאן קדמני נ' סרחאן יוסף מולא (16.1.2011):

"בכל מקרה, לטעמי, בהקשר זה לא די בידיעה ב"כוח" של הקונה השני על קיומה של העסקה הראשונה, אלא נדרשת הוכחת ידיעה בפועל. כאן, מבקש המערער להטיל דרישת ידיעה ב"כוח" על הקונה השני, הנובעת ממקורות חיצוניים למרשם המקרקעין. מדובר בהטלת נטל כבד מידי על הקונה השני, לעומת הקלות היחסית בה יכול הקונה הראשון למנוע את ה"תאונה" – באמצעות רישום הערת אזהרה."

כפי שצויין לעיל, הדרישה לרישום הערת אזהרה, אינה מטילה נטל כבד מידי על הרוכש הראשון, ולמעשה יש לראות בה כ"מונע הנזק" היעיל והזול ביותר, שכן היא מקטינה את הסיכון להתרחשותה של "תאונה משפטית" בדמות עסקאות נוגדות, ומבטיחה הגינות וודאות בחיי המסחר במקרקעין (ראו גם: ע"א 8881/07 רמי לב נ' אליאס טובי (27.8.2012)).

בנסיבות העניין, סבורני, כי התובע הוא אשר נהג בחוסר תום לב כלפי הנתבעת 2. כאמור, הימנעותו של התובע מרישום הערת אזהרה, במשך כארבעה חודשים לאחר החתימה, כביכול, על זיכרון הדברים הראשון, כמו גם הימנעותו מהצגת אסמכתא בגין רכישת החנות – גרמו ל"תאונה משפטית" בעלת פוטנציאל לסבך את הנתבעים 5-2, על לא עוול בכפם. לנוכח רשלנותו זו של התובע, הרי שאין מקום להחיל בעניינו את הכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין.

לפיכך, אין די בראיות שהוצגו על-ידי התובע, כדי לקבוע שהנתבעים 5-2 פעלו בחוסר תום בעת ביצוע העסקה או בעת רישומה.

16. בכל הנוגע ליסוד התמורה, סבור התובע, כי לא שולמה על-ידי הנתבעת 2 תמורה ריאלית עבור החנות. סבורני, כי אין בטענה זו כל ממש, מה גם שהטענה לא הוכחה, ולא נתמכה בחוות-דעת שמאית מטעמו.

מנגד, על מנת להראות, כי הסכום אשר שולם על-ידי הנתבעת 2, בגין רכישת החנות, בהתאם להסכם המכר, משקף תמורה אמיתית, הגישו הנתבעים 5-2 חוות-דעת שמאית, לגבי שווי החנות, נכון ליום מכירתה. לאחר שמר ביתן ביקר בחנות, ובחן את אופיה וסביבתה, ואף ערך השוואה לעסקאות מכר דומות מבחינת המקום והזמן, קבע בחוות-דעתו:

"הנני שם ליום 05.03.2008 את שווי השוק של זכויות הבעלות בנכס מושא השומה בסכום כולל שבגבולות 435,000 ₪ ...".

עוד ציין מר ביתן, כי: "במימוש כפוי, לדעתי נכון יהיה להפחית משווי כנשום לעיל, בגבולות 20% כמקדם למימוש מהיר. השווי למימוש מהיר, בסך 350,000 ₪ ..."

יצויין, כי במסגרת חקירתו הנגדית לא חזר בו מר ביתן ממסקנותיו בחוות-דעתו. כמו כן, חיזוק לאמור החוות-דעתו של מר ביתן ניתן למצוא בעדותו של מר חודרה. עת נשאל מר חודרה בחקירתו הנגדית: "זה נראה לך הגיוני שחנות כזאת תימכר ב-375,000 שקל בזמן הזה?", הוא השיב: "שמע אנחנו מדברים על תקופה שלי זכור בבת ים שהיו בעלי חנויות שבאים אלינו ומוסרים לנו מפתחות של חנויות וגם היו אפילו רק בשביל הארנונה. זה לא, תשמע מה שנהיה שם היום" (עמ' 357 לפרו', שורות 7-3). בהמשך, העיד מר חודרה, כי שווי החנות: "...זה היה בסביבות 100,000 דולר, אם אני לא טועה...180 לא נראה לי שהיו מחירים כאלה בחיים בבת ים" (עמ' 358 לפרו', שורות 13-1).

לאור האמור לעיל, ומשפעלה הנתבעת 2 בתום לב ובתמורה, והשלימה את עסקת המכר ברישום, הרי שבתחרות בינה לבין התובע, גוברות זכויותיה של הנתבעת 2 על זכותו של התובע (לו נקבע כי קיימת לו זכות כזו).

17. טרם סיום, ברצוני להתייחס בקצרה למשקלם של תמלילי השיחות המוקלטות, שצרף התובע לראיותיו. שתי טענות עיקריות ניסה התובע להוכיח באמצעות ההקלטות דנן. האחת, כי מר שעיה ניהל עימו מגעים לביטול העסקה עם הנתבעת 2, מאחר שהיה מודע לעסקת המכר עם התובע. אמנם, אינני מתעלם ממאמציו הבלתי סבירים של מר שעיה לסייע לתובע לבטל את עסקת המכר עם הנתבעת 2, כפי שעלו מההקלטות. עם זאת, עדיין אין בכך כדי להוכיח כי מר שעיה מכר את החנות לתובע, עובר לעסקת המכר עם הנתבעת 2.

הטענה השנייה הינה, כי חלק מן התמורה בגין החנות שולמה על-ידי הנתבעת 2 למר שעיה בכסף שחור, על מנת להונות את שלטונות המס. אכן, באחת מן השיחות המוקלטות, אמרה הנתבעת 3 לתובע, כי אמה "תלך ותביא את השחור, אין לה בעיה", ואולם, מסופקני אם ניתן להסיק מאמרה תמוהה זו, כי חלק מהתמורה בגין החנות שולמה למר שעיה בכסף שחור על מנת להונות את רשויות המס. נוסף על כך, כפי שראינו, שווי התמורה הנקוב בהסכם המכר ביטא את שווי השוק הריאלי של החנות, בזמנים הרלבנטיים לתובענה זו, וכפי שציין מר ביתן, עסקת המכר דווחה לשלטונות המס, והנתבעת 2 שילמה את המיסים המתחייבים.

לנוכח תוצאה זו, ובהעדר משקל ראייתי של ממש להקלטות, אינני מוצא מקום להידרש לשאלת אותנטיות תוכנן, ולחוות-הדעת מטעם המומחים בקשר לכך, לרבות חקירותיהם. זאת שכן, לשיטתי, אין בהן כדי לתרום להכרעה בסוגיות שבמחלוקת.

סוף דבר

18. על יסוד האמור לעיל, הנני דוחה את התביעה, על כל חלקיה, נגד הנתבעים 5-1.

אני מחייב את התובע בהוצאות הנתבעים 5-2 (כולל שכ"ט עו"ד) בסכום של 30,000 ₪. סכום זה ישולם תוך 30 יום ממועד מתן פסק דין זה, שאם לא כן יישא בריבית והצמדה כדין, ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

אשר לנתבעת 1, אינני רואה ליתן צו להוצאות, בהתחשב בהתנהלותו הקולקלת של מר שעיה, שהתבטאה בניסיונו חסר ההיגיון, לבטל את עסקת המכר עם הנתבעת 2.

ניתן היום, כ' טבת תשע"ה, 11 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.