1. לפניי בקשה מטעם הנאשם לפסול עצמי מלישב בדין בתיק דנא, לאור סעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984.

הרקע לבקשה

2. בהליך זה הוגש נגד הנאשם כתב אישום המייחס לו עבירה של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג-1973.

3. הנאשם הודה בהחזקת הסמים כמפורט בכתב האישום, אך טען להגנתו כי החזיקם לשימושו העצמי בלבד. במסגרת ישיבת המענה הודיע הנאשם כי הוא מוותר על חקירת עדי התביעה וניתנה הסכמתו להגשת מסמכים שנערכו באמצעות עדי התביעה.

4. במועד ההוכחות הגישה המאשימה, בין היתר, דו"ח פעולה של אחד השוטרים ממנו עולה כי בעקבות מידע שהתקבל בוצעו מארב קצר ותצפית לעבר רכבו של הנאשם עד שלבסוף הגיע הנאשם למקום ונתפס כשבחזקתו חומרים שנחשדו כסמים אסורים.

ב"כ המאשימה מסר כי אותו מידע מודיעיני שנזכר בדו"ח הפעולה חוסה תחת צלה של תעודת חיסיון שהוציא שר, אך עם זאת ברשותו "פראפרזה", שנערכה על ידי ראש לשכת התביעות ובה תמצית המידע המודיעיני וזו נמסרה עם כל חומר החקירה לעיונו של הנאשם.

5. תוכנה של אותה "פראפרזה" הינו כדלקמן:

"קמיל פיח שמתגורר בכתובת 1103 זה קומה אחרונה ביחידה הימנית ביותר סוחר בסמים מסוג חשיש ואקסטזי בכמויות גדולות קמיל עובד בשוורמה בקניון. לקמיל יש רכב מסוג סובארו לגאסי".

6. ב"כ המאשימה ביקש להגיש את ה"פראפרזה" לבית המשפט וציין כי בשל שגגה לא נכללה בכתב האישום קיומה של תעודת החסיון, אך הדגיש כי ב"כ הנאשם קיבל העתק הימנה מבעוד מועד. ב"כ הנאשם הביע התנגדותו להגשת ה"פראפרזה" בטענה כי מדובר בראיה שאינה קבילה. לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, ובטרם נחשפתי לתוכנה של ה"פראפרזה", מסרתי החלטתי זו:

"במסגרת הליך זה ויתר ב"כ הנאשם על העדתם של עדי התביעה כשהוא מודיע לביהמ"ש שהוא יסכים להגשת כל מסמך שנערך באמצעותם.

הפרפראזה נשוא המחלוקת נערכה על ידי הרל"ת בעקבות תעודת חסיון שהוצאה בתיק זה. בת/1 יש איזכור לקיומו של מידע שהתקבל בנוגע לפעילות הסמים.

מששמעתי כי פרפראזה זו הועברה לעיונו של הסנגור מבעוד מועד יחד עם כל חומר החקירה, אין אני רואה כל מניעה להגשתה של הפרפראזה כאשר עניין משקלה יידון על ידי בהכרעת הדין.

הפרפראזה מתקבלת ומסומנת ת/2 מבלי שיש בכך כדי להצביע על משקלה".

7. לאחר מתן החלטתי זו נמשך הדיון כסדרו, הוצגו ראיות התביעה ונשמעה עדות הנאשם.

הבקשה

8. לאחר שמיעת ראיות הצדדים, הוגשה הבקשה שלפניי, להורות על פסילתי מלישב בדין בעניין דנא. בנמקו הבקשה טען ב"כ הנאשם לחשש ממשי למשוא פנים, נוכח חשיפתי למידע מודיעיני על פיו הנאשם סוחר בסמים, כשהוא מבקש להוכיח כי הנאשם עשה שימוש לצריכתו העצמית באותם סמים שנתפסו בחזקתו.

ב"כ הנאשם העלה חשש כי חשיפתי למידע זה, בעת קביעתי כי המידע מתקבל כראיה, אינה מאפשרת לי, כמו לכל שופט סביר אחר, "להשתחרר" ממידע זה בבואי להכריע האם השימוש שעשה הנאשם בסמים שנתפסו בחזקתו היו לצריכתו העצמית אם לאו.

9. ב"כ המאשימה הגיב לבקשה ועתר לדחייתה. לשיטת ב"כ המאשימה אין כל חשש ממשי למשוא פנים, בייחוד לאור הוראת סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, על פיה המותב שדן בתיק העיקרי הוא המותב שדן בעתירה לגילוי ראיה. מכאן, מסיק ב"כ המאשימה כי אין בחשיפת המותב לראיה כדי להקים חשש ממשי למשוא פנים.

ב"כ המאשימה ציין כי בנסיבות התיק דנא, עת הודה הנאשם בהחזקת הסמים המיוחסים לו בכתב האישום, אין המבקשת נסמכת בטיעוניה על המידע החסוי ועל כן ברי כי אין לקבל טענת בדבר פסלות המותב. עוד הדגיש ב"כ המאשימה כי אין כוונה מצידה לעתור לבסס ממצא עובדתי בהכרעת הדין על יסוד האמור ב"פראפרזה".

10. לאחר קבלת עמדות הצדדים, הוריתי על קיום דיון במעמד באי כח הצדדים, אשר שבו וחזרו על עיקר טיעוניהם, כאמור לעיל.

דיון והכרעה

11. לאחר ששקלתי כלל טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות ואבאר עמדתי.

12. עילת פסלות שופט מלדון בתיק בשל חשש ממשי למשוא פנים היא העומדת בליבת דיני הפסלות. עובר לחקיקת סעיף 77א לחוק בתי המשפט, הקובע כללי פסלות שופט מלישב בדין, פותחו ועוצבו במשך עשרות שנים - בשורה ארוכה של החלטות ופסקי דין, אשר ניתנו על-ידי נשיאי בית המשפט העליון לדורותיו - העקרונות והכללים בדבר פסלות שופט.

כך פסק הדין המנחה בב"ש 48/75 רחמים ידיד נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 375, שם עתר המערער לפסילת השופט מלישב בדין בטענה כי לשופט דעה קדומה לגבי נשוא משפט המערער, שהינה פרי ממצאיו במשפט קודם, בעטיה עלול השופט לנהוג בחוסר אובייקטיביות. בהידרשו למבחן, לפיו יש לדון בטענת פסלות שופט בנסיבות של דעה קדומה העלולה להטות המשפט, אימץ הנשיא אגרנט מבחן "האפשרות הממשית", בהעדיפו מבחן זה על-פני מבחן "החשד הסביר", בקובעו בעמוד 381 לפסק הדין לאמור:

"מבחן 'האפשרות הממשית' אין משמעותו, כי כדי להסיק בדבר קיום האפשרות של נגיעה כאמור, יש לתהות לפני ולפנים בהלך מחשבותיו (state of mind) של השופט שמבקשים לפסלו; משמעותו היא, שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת, שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה."

(ראו גם, מאיר שמגר "על פסלות שופט - בעקבות ידיד תרתי משמע" גבורות לשמעון אגרנט (תשמ"ז) 87, עמודים 106-107).

יתרה מזאת, הלכה פסוקה היא, כי אין די בתחושה סובייקטיבית כדי לבסס עילת פסלות, אלא על העותר לפסילת שופט מלישב בדין, להניח תשתית ראייתית אובייקטיבית, ממנה ניתן יהא להסיק כי דעתו של השופט ננעלה וכי לא יתאפשר לו לשפוט משפט צדק (ראו: ע"א 8743/04 משה בר נר נ' אשר רוט (ניתן ביום 16.01.2005); בג"צ 2148/94 אמנון גלברט נ' יושב ראש ועדת החקירה לבדיקת אירועי הטבח בחברון, פ"ד מח(3) 573, 585; בג"צ 1923/91 אדוארד רוזנצויג נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה, פ"ד מו(2) 1, 17-20; ע"פ 184/85 שרעבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (1), 446; ע"א 1013/92 הרוש נ' הרוש, פ"ד מו(2), 133; ע"א 8019/03 בזק נ' אובקיידר, תק-על 2003 (3), 28).

ויוטעם, בחינת אמת המידה בדבר חשש ממשי למשוא פנים הינה תמיד בחינה המיוחדת לנסיבות המקרה הנדון (בג"צ 1622/00 יואב יצחק נ' נשיא בית המשפט העליון, פ"ד נד(2) 54, 64).

13. כאמור, במהלך ישיבת ההוכחות, החלטתי לקבל את ה"פראפרזה" כראיה, לאחר ששמעתי בקשב רב את טענות באי כח הצדדים. מדובר אם כן בהחלטה דיונית שנתקבלה במהלך ניהול הדיון. הלכה פסוקה היא כי ככלל אין בהחלטותיו הדיוניות של בית המשפט, כשלעצמן, כדי להוות עילה לפסילת המותב שקיבל אותן.

ר' האמור בספרו של השופט יגאל מרזל, דיני פסלות שופט, (תשס"ו-2006) עמ' 174-177, להלן: "מרזל"), כדלקמן:

"החלטות דיוניות הן כל ההחלטות המתקבלות על ידי השופט לגוף העניין במסגרת ההליך הנדון לפניו, כלומר, החלטות שבסדרי דין, ראיות, ניהול ההליך הרגיל, בקשות שונות, סעדים, וכיוצא באלה. ליתר דיוק, מדובר - לצורך דיני הפסלות - בכל ההחלטות השיפוטיות שמקבל השופט בהליך מסוים לפני מתן פסק הדין, שאינן ההחלטה בבקשה לפסילתו. ההלכה היא, כי אין בהחלטות דיוניות, כשלעצמן, כדי לבסס עילת פסלות, לא כאשר מדובר בהחלטה יחידה ולא כאשר מדובר במספר רב של החלטות. ... על בעל הדין להצביע איפוא על חשש ממשי למשוא פנים, כלומר, כי בהחלטות יש משום 'משחק מכור', המעיד כי השופט אינו פתוח לשכנוע. הכרעה שיפוטית באופן מסוים ולטובת צד מסוים, כשלעצמה, אינה מעידה על קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. ... ביסוד הכלל, שלפיו אין בהחלטות דיוניות ברגיל משום עילת פסלות , מונחים כמה טעמים: ראשית, ההנחה היא, כי השופט הוא בלתי תלוי ופועל ללא משוא פנים. מכאן, שהדרך בה הוא פוסק לגופו של עניין בסוגיות ובבקשות הבאות לפניו אינה יכולה להעיד, כשלעצמה, על משוא פנים. אך טבעי הוא, כי החלטה בבקשה, בהליך בין שני צדדים, משמעה קבלת עמדתו של צד אחד ודחיית עמדתו של הצד האחר. זהו עצם התפקיד השיפוטי, שכן אין בעל דין רשאי להניח, כי כל שהוא טוען יהיה מקובל על בית המשפט, וכי דחיית טענותיו משמעה פסלות בית המשפט. גם אם נראית החלטה זו או אחרת כפוגמת במראית פני הצדק, הרי שאין לפסול את השופט בשל כך, שכן חובתו הבסיסית היא לעשות צדק 'ואין להעדיף את מראית פני הצדק על עשיית הצדק'. כך הוא בין שההחלטה היתה נכונה לגופה ובין שהיתה מוטעית. שנית, אם תוכר האפשרות לפסול שופט בשל החלטותיו, עלול ליפול על השופט מורא החרב המתהפכת של הפסלות, והתוצאה עלולה להיות כי לא יפסוק על פי המתחייב מן הדין ומהניהול היעיל והתקין של המשפט, אלא באופן שבא למנוע את פסילתו...".

וכן נא ר' פסיקת כבוד הנשיאה ד' ביניש בע"א 200/10 אליאור חן נ' מדינת ישראל (מיום 17.1.2010):

"הלכה מושרשת היא כי אין בהחלטותיו הדיוניות של בית המשפט, כשלעצמן, כדי להוות עילה לפסילתו, אלא במקרים חריגים ונדירים. כך למשל, נפסק בעבר, כי החלטות דיוניות שעניינן שמיעת ראיות, קציבת זמן החקירה הנגדית ואף פסילת שאלות במהלך חקירה, אינן עילה לפסילת שופט (ראו: ע"פ 1504/07 נעים נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 10.4.2007); ע"פ 391/02 צברי נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 29.4.2002))".

14. הבקשה לפסילתי מבוססת על יסוד ההנחה כי שגגה נפלה בידי עת אפשרתי הגשת ה"פראפרזה" כראייה, וזאת על אף שהבהרתי כי אין בזה כדי להצביע על משקלה, אשר כשלעצמו יידון בהכרעת הדין.

הלכה ידועה היא כי ערעור או השגה על החלטות שופט אינם נעשים במסגרת דיני הפסלות, אלא במסגרת הסדרי הערעור האחרים הנוהגים, ערעור ברשות או בזכות, לפי העניין. עוד נפסק כי אין רלוונטיות לשאלה, אם ההחלטה מושא העניין מוטעית היא או נכונה, שכן משגים משפטיים אינם עילה לפסילה אלא לערעור. עוד נקבע כי שימוש בדרך של בקשה לפסילת מותב לשם ערעור על החלטות דיוניות בעייתי במיוחד בהליכים פליליים, בהם קיים חשש שמא ייעשה שימוש בטענת פסלות וערעור עליה על מנת לעקוף את הכלל, שאינו מאפשר ערעור על החלטות ביניים בהליך הפלילי (ר' מרזל, לעיל, עמ' 177).

נא ר' פסיקת כבוד הנשיאה ד' ביניש בע"פ 7689/01 מופיד ג'מאל טאהא נ' מדינת ישראל (מיום 22.10.2001):

"זאת ועוד, הלכה היא כי ערעור על החלטה בעניין פסילת שופט אל לו להוות פתח לערעור עקיף על החלטות ביניים שניתנו במסגרת ההליך הפלילי. מטרת הערעור שלפנינו נועדה אך כדי לבחון האם ישנו צורך לשינוי הרכב בית המשפט, על מנת להבטיח דיון הוגן וללא משוא פנים. בנסיבות העניין, גם אם סבור המערער כי טעה בית המשפט בהחלטת הביניים לאיחוד המשפט תוך כדי מהלכו, הרי אין בכך כדי לעורר עילה לפסילת המותב. טענה זו היא ערעורית בטיבה, ולא נוכל להדרש לה במסגרת של הליך פסילה. כך גם לעניין טענת באת-כוח המערער, לפיה כתוצאה מהחלטת בית המשפט לאיחוד הדיון נפגעה הטקטיקה בה התעתדה לנקוט. בנסיבות המקרה, לא הראה המערער כי זכותו לניהול משפט הוגן נפגעה. אכן, אך טבעי הוא כי לעתים ידרש צד להליך לשנות את מהלכי הגנתו, בהתאם להתפתחויות המשפט. אולם אין בשינוי זה כשלעצמו על רקע העובדות כפי שהתרחשו, כדי להוביל לפסילת המותב מלדון בעניינו".

עוד בעניין זה ר' פסיקת כבוד הנשיא א' ברק בע"א 1427/06 פלוני נ' פלוני (מיום 23.8.2006):

"ההלכה היא כי החלטות דיוניות שאינן לרוחו של מי מן הצדדים אינן יוצרות, כשלעצמן, עילת פסלות. הדרך לתקיפת החלטות מעין אלו היא באמצעות הגשת בקשות רשות ערעור או ערעור-על פי סדרי הדין-ולא באמצעות הגשת בקשות פסלות וערעור פסלות (ע"א 7186/98 מלול נ' ג'אן ואח' (לא פורסם); ע"א 3086/02 הדני נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ (לא פורסם))). אפשר שבראייתו של המערער נוצר חשש למשוא פנים כלפיו, אולם חשש זה אינו יוצא מכלל חשש סוביקטיבי גרידא, שאינו מקים עילת פסלות (ע"א 3484/01 באן נ' באן (לא פורסם); ע"א 7857/04 צ'רטוק נ' וינקלר (לא פורסם); ע"א 10763/05 עו"ד יורם חכם ואח' נ' סיאג ואח' (לא פורסם))".

15. יתר על כן, אף אם נחשפתי לראיה שאינה קבילה, בעקבות החלטתי על הגשת ה"פראפרזה", אשר ניתנה כאמור על בסיס טיעוני הצדדים בטרם נחשפתי לתוכנה, אין בכך מניה וביה, להצדיק את פסילתי מלישב בדין.

ר' פסיקת הנשיא ברק בע"פ 9519/00 מוחמד תורק נ' מדינת ישראל (מיום 1.2.2001):

"הלכה שחזרה ונשנתה היא כי אין בהיחשפות בית-המשפט לראיות בלתי קבילות, כשלעצמה, כדי להביא לפסילתו. אכן, במסגרת ניהול המשפט נחשף בית-המשפט לא אחת לראיות בלתי קבילות, ולו בשל העובדה שנדרש הוא לדון בשאלת הקבילות עצמה. במקרים מעין אלה:

"...אין מנוס מחשיפת בית-המשפט לראיות שיתברר בדיעבד כי הן בלתי-קבילות... לעתים קורה הדבר עקב מעשה או מחדל של הצדדים להליך... קביעה גורפת, כי בכל מקרה מעין זה יידרשו השופט או המותב הדן בתיק לפסול את עצמם תפגע פגיעה של ממש בהליכי המשפט" (ע"פ 1164/97 יעקובי נ' מדינת ישראל, בעמ' 232; ראו גם ע"פ 1748/93 סוויסה נ' מדינת ישראל).

בבסיס גישה זו עומדת: 'נקודת המוצא והנחת היסוד... כי שופט מקצועי יוכל להפריד בין הראיה הקבילה לראיה שאינה קבילה, ואין בעצם קבלת מידע לא קביל כדי לפסול השופט' (ע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל, בעמ' 335).

כך נפסק כי אין בידיעתו של שופט על עבר פלילי של הנאשם, בשל העובדה ששפט את אותו נאשם עצמו בהליך קודם, כדי להביא לפסילתו (ע"פ 3914/97 לוסקי נ' מדינת ישראל). כך אין בחזרת נאשם מהודאתו כדי לפסול את השופט שבפניו ניתנה ההודאה (ע"פ 4020/94 דורפמן נ' מדינת ישראל; ע"פ 1650/97 בגלמן נ' מדינת ישראל); כך כאשר נחשף בית-המשפט לעדויות מפי השמועה (ע"פ 1164/97 הנ"ל); כך כשנחשף הוא לראיה חסויה ולראיות אחרות המובאות לפניו במסגרת בקשה להסרת חיסיון (ע"פ 65/95 איחסן נ' מדינת ישראל; ע"פ 5207/00 ענאבה נ' מדינת ישראל). כן נפסק כי היחשפות בית-המשפט הדן בעניינם של שותפים לעבירה, לראיות הקבילות לעניינו של האחד, אך אינן קבילות לעניינו של האחר, אין בה להביא לפסילתו (ע"פ 1/88 כוכבי נ' מדינת ישראל). בכל המקרים הללו לא היה בחשיפת בית-המשפט למידע בלתי קביל, כשלעצמה, כדי להביא לפסילתו. בכל המקרים הללו נתפס בית-המשפט כמי שמסוגל להתעלם ממידע זה בבואו להכריע את הדין".

בנסיבות המקרה שלפניי, הדברים הם בבחינת קל וחומר, שעה שבתי המשפט הדנים בהליך הפלילי העיקרי, נדרשים חדשות לבקרים לעיין בחומר חסוי במסגרת עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיפים 44-46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. כאמור, במקרה זה, עסקינן בחומר ראיות אשר ברגיל נחשף אליו שופט בדיון הנסב על חשיפת חומר סודי. במקרה כזה, על פי רוב, מעיין השופט בחומר החסוי לשם החלטה אם לגלותו אם לאו, כך שאף אם השופט מגיע לכלל מסקנה כי אין לגלות את אותו חומר חסוי, אין בזה כשלעצמו להביא לפסילתו, אך בשל חשיפתו לחומר האמור (ר' הנשיא שמגר בע"פ 65/95 אחמד איחסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 832).

עוד אציין, ולו למעלה מהצורך, כי מעיון בפסיקה עולה כי במקרים לא מעטים קיבלו לידיהם מותבים שונים, בנסיבות המקרים בהם דנו, פראפרזות בדבר מידע חסוי במסגרת ניהול ההליך הפלילי העיקרי ובטרם ניתנה על ידם הכרעת הדין (כך למשל, ר' תפ"ח 17442-05-09 (מח' חי) מדינת ישראל נ' שהאב (מיום 1.6.2011); ת"פ 11179-04-12 (מח' חי) מדינת ישראל נ' נחמני (מיום 28.4.2013); ת"פ 1330-09 מ.י. פרקליטות מחוז המרכז נ' מסראווה בן עלי (מיום 31.10.2010); ת"פ 4281-08 מ.י. תביעות ת"א שלוחת איילון נ' שער (מיום 4.11.2012); ת"פ 20510-12-09 מדינת ישראל נ' פראבר (מיום 2.8.2010); ת"פ 1359/06 (מח' ב"ש) לשכת תביעות מרחב נגב - באר שבע נ' וענונו אילן (מיום 4.10.2006); פ"ל 43-08 מ.י. תביעות לכיש-שלוחת אשדוד נ' אהרוני (מיום 26.6.2011)).

כך הם פני הדברים, שעה שנחשף שופט לחומר הראיות במסגרת הליך המעצר. לא אחת, נפסק כי אין בחשיפה לחומר החקירה, כשלעצמה, כדי להקים עילת פסלות, ויש לבחון האם בנסיבות העניין קיים חשש ממשי למשוא פנים (ר' ע"פ 2321/09 פלוני נ' מדינת ישראל (מיום 2.4.2009); ע"פ 865/06 אבו זלאם נ' מדינת ישראל (מיום 28.2.2006); ע"פ 7888/08 סלים חליף נ' מדינת ישראל (מיום 04.12.2008); ע"פ 11319/03 כהן נ' מדינת ישראל (מיום 21.1.2004)). נפסק כי רק בנסיבות יוצאות דופן המצדיקות את פסילתו של שופט מלדון בהליך העיקרי, לאחר שנחשף לחומר חקירה בהליך המעצר, וזאת רק כאשר מתקיים חשש ממשי כי על יסוד קביעותיו והתרשמותו בהליך המעצר ננעלה דעתו ביחס לתוצאות המשפט.

ודוק, במסגרת הבקשה שלפניי לא נטען דבר, ובצדק, כי ניתן להצביע על כך שדעתי ננעלה לכאן או לכאן, בעקבות האמור ב"פראפרזה". כנזכר, ההלכה הקובעת לעניין בקשות ממין הבקשה המונחת לפניי, מורה כי אין די בתחושותיו הסובייקטיביות של מי מן הצדדים ולא רגישותו המיוחדת היא הקובעת לעניין פסלות שופט, אלא השאלה היא אם הוכחה אפשרות ממשית, אובייקטיבית של משוא פנים בניהול המשפט.

16. לא נעלם מעיני כי בפסיקה הוכרו נסיבות מיוחדות בהן היה בהיחשפותו של בית-המשפט לראיות בלתי קבילות כדי ליצור חשש ממשי כי היחשפות זאת תביא ל"נעילת דעתו" של בית-המשפט לתוצאות ההליך. כך בע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 329, 335:

"...קיימים מקרים מיוחדים וחריגים, שבהם 'המסה' של הראיות הלא קבילות שאליהן נחשף השופט היא כה רבה, עד שיש בה כדי להכריע גם את מקצועיותו. גדר הספיקות הוא תמיד אם בנסיבות העניין, עניין לנו במידע לא קביל ששופט מקצועי יוכל 'להתגבר' עליו, תוך שיעשה משפט ויראה שנעשה צדק, או שיש עניין לנו 'במסה' כה כבדה של מידע לא קביל, עד שיש בכוחה להכריע גם את השופט המקצועי, או לפחות לעורר חוסר אמון ביכולתו של השופט להכריע אותה".

שבתי ובחנתי את האמור ב"פראפרזה" ואף אם עסקינן בראיה שאינה קבילה, אינני סבור כי בנסיבות שלפניי יש בה מסה ראייתית משמעותית, אם בכלל. כאמור רק לאחר החלטתי נוכחתי לתוכן ה"פראפרזה" ודומני, לאחר שנחשפתי לתוכנה, כי רוב מהומה על לא מאומה. אין כל מקום לסברה שכל קטע של מידע המגיע לידיעת שופט פוסלת אותו על אתר מהמשך הדיון בתיק. מבלי לקבוע עתה מסמרות באשר למשקלה של ראיה זו, תנוח דעת מי מטעם הצדדים כי מותב זה ער לדיני הקבילות והמשקל של הראיות המונחות לפניו ואין בנסיבות שלפניי כדי לומר כי תוכנה של ה"פראפרזה", מחייבת אותי לקביעה או מסקנה כלשהי או שלא יהא בידי להתנער מתוכנה ולהתעלם ממנה, ככל שאמצא לעשות כן, על אף כל מגבלות האנוש הטבועות. בית המשפט יודע להבחין ולברור אותן ראיות עליהן ניתן לבסס, בסופו של ההליך, את הכרעת דין, תהא תוצאתה אשר תהא. דומה כי לא בכדי הודיע ב"כ המאשימה כי אין בכוונתה של המאשימה לבקש לבסס ממצא עובדתי על סמך האמור ב"פראפרזה" - וטוב שכך.

בעניין זה אשוב ואפנה לדברי הנשיא שמגר (מאיר שמגר "על פסלות שופט - בעקבות ידיד תרתי משמע" גבורות לשמעון אגרנט (תשמ"ז) 87, בעמ' 118), כדלקמן:

"כדי לפסול שופט צריכה להתגבש המסקנה כי המשקל המצטבר של הנסיבות הוא כזה ששופט סביר לא יוכל, לדעת הערכאה השיפוטית, לשחרר עצמו מהשפעתו עליו של המידע שהגיע אליו וכי אין להניח שהשופט יוכל לגבור על ההתרשמות האמורה אותה ספג. נקודת המוצא של בית-המשפט היתה בדרך כלל כי המקצועיות של השופט בתור שכזו, הערכים אשר הם חלק מהכשרתו ומכשירותו, התפיסות של שופט בתחום המשפט, ובכלל זה השאיפה המתמדת להנתקות מהשפעות פסולות שהסביבה מולידה, כל אלה מונעים קיומה של אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה קדומה...".

17. לסיום, אין לי אלא להפנות להלכה הפסוקה המורה כי כשם שחובה על שופט לפסול עצמו מקום שהתנאים מחייבים זאת, כך חובה עליו שלא לפסול עצמו מקום שהתנאים לפסילה אינם מתקיימים. נפסק כי "חובת השיפוט היא חובת השופט" (ע"פ 1816/90 גרשוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (2), 781; ע"פ 5756/95 עתאמנה נ' מדינת ישראל, תק-על 95(4) 199).

18. על יסוד מקבץ האמור - הנני דוחה את הבקשה.

המזכירות תמציא העתק ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"ט אב תשע"ג, 05 אוגוסט 2013, בהעדר הצדדים.