1. בפניי תביעה על סך של 1,187,489 ₪, אשר הוגדרה בכתב-התביעה כתביעה "כספית, חוזית ונזיקית". התביעה הוגשה בגין נזקים, אשר לפי טענת התובע נגרמו לו עקב כישלון עסקת מכר מקרקעין שנרקמה בינו לבין הנתבע.

העובדות

1. ככלל, העובדות להלן אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים.
2. לטענתו של התובע, מר מיכאל עמרן (להלן: "התובע") - אשר לא הוכחשה על-ידי הנתבע - התובע הינו "איש עסקים, יזם נדל"ן ומתווך".
3. ביום 25.12.2001 רכש התובע מבני משפחת ערמי (להלן: "הבעלים") מגרש בשטח של כ-1,500 מ"ר (הסכם הרכישה צורף כנספח ב'2 לכתב-התביעה, להלן: "הסכם הרכישה"). המגרש, הנמצא ברחוב שבזי 122 בראש-העין, ידוע כחלקה 66/1 בגוש 4270 (להלן: "הנכס") ועליו ניצב בית צמוד קרקע (להלן: "הבית").

על-פי הסכם הרכישה, התובע רכש את הנכס בתמורה לסך של 320,000$, כאשר מועדי תשלום התמורה בגין הנכס נקבעו כדלקמן:

• 1. סך השווה ל-10,000$ במעמד חתימת ההסכם, אך לא לפני פינוי בית-כנסת שניצב בנכס.
  2. סך השווה ל-155,000$ לא יאוחר מ-45 ימים ממועד חתימת ההסכם, אך לא לפני פינוי בית-הכנסת.
  3. סך השווה ל-155,000$ במעמד מסירת החזקה בנכס ובתנאים נוספים כפי שנקבע בהסכם הרכישה.

1. ביום 6.2.2002 נרשמה מכוח הסכם הרכישה הערת אזהרה על הנכס לטובתו של התובע.
2. יצוין כי אחד הבעלים התנגד לעסקת הרכישה של הנכס ולפיכך הגישו יתר הבעלים תביעה לפירוק השיתוף בנכס, שבעקבותיה מונה בא-כוחם, עו"ד גבריאל שרעבי, ככונס-נכסים לשם השלמת הרכישה (נספח א'1 לכתב-התביעה, להלן: "כונס-הנכסים").

עוד יצוין כי יחיד אחר מבין הבעלים היה חסוי ולפיכך נדרש אישור בית-המשפט למכירת הנכס.

1. בתאריך 11.9.2003 פנו הבעלים בתביעה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ה"פ 1102/03) לשם אכיפת הסכם הרכישה, שעד אותה עת טרם הושלם ביצועו. יצוין כי עד לאותו מועד, ולמעשה עד ליום 30.3.2004 (כמפורט להלן), התובע לא החל בתשלום התמורה בגין הנכס, וממילא לא השלים את תשלום התמורה.

ביום 27.11.2003 נתן בית-המשפט המחוזי תוקף של החלטה להסכמת הצדדים להפנות תובענה זו לגישור (נספח א'2 לכתב-התביעה).

1. ביום 21.3.2004 הגיעו הבעלים והתובע להסכם במסגרת הליך הגישור (נספח ב'4 לכתב-התביעה). לפי הסכם זה, בין היתר, שונו מועדי התשלום המקוריים שנקבעו בהסכם הרכישה, כדלקמן:
   1. סך השווה ל-10,000$ תוך 7 ימי עסקים ולא יאוחר מיום 28.3.2004.
   2. סך השווה ל-10,000$ תוך 30 ימי עסקים או 7 ימים ממועד אישור העסקה על-ידי בית-המשפט המוסמך לעניין החסוי.
   3. סך השווה ל-150,000$ תוך 7 חודשים ולא יאוחר מיום 29.10.2004.
   4. סך השווה ל-150,000$ תוך 7 חודשים ממועד אישור מפת הנכס על-ידי הוועדה המקומית ראש-העין.
2. ביום 30.3.2004 שילם התובע לכונס-הנכסים את התשלום הראשון שנקבע בהסכם הגישור (סך של 43,950 ₪, נספח ג' לכתב-התביעה). אין מחלוקת בין הצדדים כי מעבר לתשלום זה לא שילם התובע כל תשלום נוסף לבעלים או לכונס-הנכסים.
3. ביום 14.6.2004 התקשר התובע עם הנתבע, מר רזיאל אחרק (להלן: "הנתבע"), בזיכרון-דברים (נספח ב'1 לכתב-התביעה, להלן: "זיכרון-הדברים"), לפיו התחייב הנתבע לרכוש מן התובע כמחצית מזכויותיו בנכס, קרי המחצית הקדמית של הנכס (כ-750 מ"ר) שעליה ניצב גם הבית (להלן: "המחצית הקדמית").

על-פי זיכרון-הדברים, הנתבע רכש את המחצית הקדמית בתמורה לסך של 240,000$. התובע טען כי, למעשה, סכום הרכישה היה 252,000$, כאשר לסך של 240,000$ שנרשם בזיכרון-הדברים התווסף סך של 12,000$ בדמות ויתור של הנתבע על חוב שחב לו התובע. יצוין כי על אף שלעניין זה לא היה, כאמור, ביטוי בזיכרון-הדברים, הרי שלא הייתה לגביו מחלוקת בין הצדדים ואף הנתבע ציין בכתב-ההגנה כי התובע חב לו באופן אישי סכום של 8,400 ₪ נכון ליום 31.1.2002 וכן חב סכום של 46,180 ₪ נכון ליום 31.7.2005 לחברה שהייתה בבעלותו של הנתבע (נ.ס.ד.ק. אחזקות בע"מ).

בסעיף 7 רישא לזיכרון-הדברים נקבע כי "הצדדים מסכימים כי יערך חוזה מפורט בניהם אצל עורך-דין, תוך 30 ימים וזאת מבלי לפגוע בתוקפו המחייב של זכרון דברים זה".

בסעיף 9 לזיכרון-הדברים נקבע כי "הצדדים מצהירים כי גמרו בדעתם בחתימה על זכרון דברים זה, ליצור יחסים משפטים ומחייבים בניהם".

כמו כן נקבע בסעיף 12 לזיכרון-הדברים כי צד המפר את זיכרון-הדברים ישלם לצד הנפגע פיצוי מוסכם בסך של 10,000$, כאשר להבטחת התחייבות זו הפקיד התובע אצל הנתבע שיק בטחון (נספח ה' לכתב-התביעה, להלן: "השיק").

אשר למועדי התשלום של התמורה בעד הנכס על-ידי הנתבע הרי שנקבע בסעיף 2 לזיכרון-הדברים כי אלה יהיו כדלקמן:

• 1. סך השווה ל-100$ במועד החתימה על זיכרון-הדברים.
  2. סך השווה ל-9,900$ עד ליום 20.6.2004.
  3. סך השווה ל-60,000$ במועד חתימת הסכם מכר מפורט של הנכס בפני עורך-דין (כאמור, תוך 30 ימים ממועד החתימה על זיכרון-הדברים, קרי עד ליום 14.7.2007).
  4. סך השווה ל-170,000$ עד 3 חודשים ממועד חתימת הסכם מכר מפורט בפני עורך-דין (קרי עד ליום 14.10.2007).

יצוין, כי לטענת התובע מועדי התשלום שנקבעו בזיכרון-הדברים הותאמו למועדי התשלום המתוקנים הנ"ל, שנקבעו בעסקה בין התובע לבעלים. ואמנם, כאמור, עד ליום 29.10.2004 היה התובע אמור לשלם לבעלים סך כולל של 170,000$, כאשר עוד קודם לכן, קרי עד ליום 14.10.2007, היה התובע אמור לכאורה לקבל את מלוא התמורה מן הנתבע (240,000$).

1. אין מחלוקת כי בפועל שילם הנתבע לתובע סך השווה ל-10,000$ בלבד, כלומר את שני התשלומים הראשונים שנקבעו לעיל, וזאת בשיק על סך של 45,000 ₪ שנמסר לתובע במועד החתימה על זיכרון-הדברים ונפרע על ידיו בשלב מאוחר יותר (נספח ד' לכתב-התביעה).
2. זיכרון-הדברים לא הבשיל לכדי הסכם מפורט. ואולם, זיכרון-הדברים, שנחתם כאמור עוד ביום 14.6.2004, בוטל רק לאחר שהתובע הגיש ביום 24.3.2005 תביעה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבקשה להצהיר על בטלות זיכרון-הדברים (ת"א 1435/05, נספח ז' לכתב-התביעה). בתגובה לתביעה זו מסר הנתבע לבית-המשפט המחוזי כי אין מחלוקת על כך שזיכרון-הדברים בטל, ובעקבות זאת נמחקה התביעה בת"א 1435/05 ביום 10.4.2006.

לטענת התובע, הייתה זו הפעם הראשונה שבה היה הנתבע מוכן להצהיר על בטלות זיכרון-הדברים, למרות שבפועל זיכרון-הדברים לא מומש ולא הבשיל, כאמור, לכדי הסכם מפורט. במאמר מוסגר יצוין כי ביום 14.3.2005 שלח בא-כוח הנתבע, עו"ד איתי חבר, מכתב לבאת-כוח התובע, עו"ד מיכל כהן, שבו נכתב כי "ההתקשרות בין הצדדים הסתיימה כתוצאה מהפרה מאת מרשך... מרשי איננו מונע ממרשך מלפעול בכל דרך שיבחר ובתנאי שישיב למרשי את הכספים שקבל בתוספת פיצוי מוסכם" (נספח א'19 לתצהיר העדות הראשית של התובע). ברם, על כל פנים, אין מחלוקת על כך שלפני חודש מרץ 2005 הוסיף להתנהל משא-ומתן בין הצדדים והביטוי הראשון בכתב בנוגע לבטלות זיכרון-הדברים היה, כאמור, מחודש מרץ 2005. (הנתבע טען כי ביטוי מעט קודם לבטלות זיכרון-הדברים היה בהגשה לביצוע ביום 23.2.2005 של שיק הביטחון שהתובע הפקיד בידי הנתבע, כפי שיפורט מיד).

1. כאמור, מעט קודם לכן, ביום 23.2.2005, הציג הנתבע לפירעון את השיק שהפקיד אצלו התובע. התובע הגיש התנגדות לביצוע השיק, הרשות להתנגד ניתנה לו ותביעת הנתבע לפירעון השיק נדונה בפני כבוד השופטת ר' צוק בבית-משפט השלום בכפר-סבא (ת"א 3041/05, נספח ט' לכתב-התביעה, להלן: "התובענה הראשונה").

בפסק-הדין, שניתן בתובענה הראשונה ביום 22.11.2009, נקבע כי הנתבע הפר את זיכרון-הדברים וכי הוא היה זה שגרם לכך שלאחר ההתקשרות בזיכרון-הדברים לא הושג הסכם מכר מפורט של הנכס.

וכך, בין היתר, נפסק בפסק-דינה של כבוד השופטת צוק:

...הפלוגתה היחידה שהעמידו הצדדים לדיון הינה בעטיו של מי מהם לא הבשיל זכרון הדברים לחוזה מפורט, תוך הסכמה דיונית כי דין ההתנגדות שבפני, לדחייה או לקבלה, יגזר מהמענה שיינתן לאותה פלוגתה. אשר על כן לא היה מקום לטענות... ביחס לשאלת תוקפו המחייב של זכרון הדברים, והאם יש לראות את הצדדים כמי שהיו קשורים בעסקה מחייבת במקרקעין עד להסכמה ביניהם כי אין עוד ביניהם כל קשר חוזי מחייב. השאלה האחת והיחידה המונחת בפני הינה מי מהצדדים שבפני, הצדדים לזכרון הדברים, גרם בהתנהגות או במחדל, לכך שלאחר ההתקשרות בזכרון הדברים לא הושג הסכם מכר מפורט, כפי שנצפה בזכרון הדברים.

לגרסת [אחרק] [הנתבע בפניי – א.ל.ע.], ההסכמה היסודית שבין הצדדים היתה כי כל המכשולים המשפטיים בדרך להשלמתה של העסקה יוסרו עד למועד חתימתו של חוזה מפורט שיוכן על ידי עורך דין. על עמרן [התובע בפניי – א.ל.ע.], היה לדאוג לכך, ביחסיו עם הבעלים, והוא נכשל מלעשות כן, תוך שהוא חוזר ומבטיח ל[אחרק] מעת לעת כי נדרש לו מעט זמן נוסף על מנת להשיג את אותו יעד. משחלפו חודשים ארוכים ללא שינוי או התפתחות שאיפשרו את ההתקשרות בהסכם מפורט נאלץ [אחרק] להודיע על ביטולה של ההתקשרות מחמת הפרתה על ידי [עמרן].

לגרסת [עמרן], במועד ההתקשרות ובסמוך לאחר מכן [אחרק] שידע את כל ומלוא נסיבות זכויותיו בקרקע רצה בעסקה. בשלב כלשהו חזר בו [אחרק], מטעמיו הוא, מטעמים שבכדאיות העסקה, אך ביקש להמנע מראייתו כצד המפר. [אחרק] נקט סחבת והתנהג בחוסר תום לב במהלך המו"מ על פרטי החוזה המפורט, וזאת משום שידע כי זכויותיו של [עמרן] בקרקע מותנות בעמידתו בתשלומים מול הבעלים, שהיו עתידים להיות ממומנים על ידי תשלומי [אחרק] ל[עמרן]. [אחרק] ביקש להביא למצב בו לא ניתן יהיה להתקשר עוד בחוזה מפורט בין הצדדים בשל אובדן זכויות [עמרן] מול הבעלים, ולטעון באותו מועד להפרתו של ההסכם שבין הצדדים על ידי [עמרן].

בשים לב לנטל הראיה החל בעניינים אזרחיים של מאזן ההסתברויות אני מעדיפה את גרסת [עמרן] על פני גרסת [אחרק], וזאת בהמשך להתרשמות הבלתי אמצעית מהצדדים והעדים בשים לב למשקלם המצטבר של השיקולים שיפורטו להלן.

...אין טעם, המעוגן בהתנהלות הצדדים בפועל, שהיה בו להצדיק את מניעת שכלולו של הסכם מפורט, אשר השגתו נמנעה בשל התבצרות של [אחרק], באמצעות ב"כ, בדרישות שלא עלו בקנה אחד עם האמור בזכרון הדברים ואשר היו בלתי אפשריות למענה בשים לב למהות העסקה והמבנה שלה כפי שגובשו במועד ההתקשרות בזכרון הדברים.

בנסיבות אלה התקבלה התנגדותו של התובע ונפסק כי הוא אינו מחויב לפרוע את השיק.

1. אשר לעסקה בין התובע לבעלים, הרי שביום 7.2.2005 התקיים דיון נוסף בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בה"פ 1102/03 (התביעה הנ"ל של הבעלים לאכיפת ההסכם בינם לבין התובע, שבמסגרתה התנהלו הליכי הגישור - פרוטוקול הדיון מיום 7.2.2005 ופסק-הדין בסופו צורפו כנספח ו'2 לכתב-התביעה). (יצוין כי בכותרת פרוטוקול הדיון נרשם בטעות כי הדיון התקיים ביום 2.7.2005, אך מדובר בשיבוש של הספרות ולמעשה הדיון התקיים ביום 7.2.2005 - הדבר עולה הן מחתימתו של בית-המשפט המחוזי על פסק-הדין בסופו של הפרוטוקול והן מהקשרם של הדברים, לרבות החלטות מאוחרות יותר של בית-המשפט המחוזי בחודשים אפריל-מאי 2005 (נספח י' לכתב-התביעה)).

במהלך הדיון בבית-המשפט המחוזי טענו הבעלים כי לתובע אין יכולת לממן את העסקה וביקשו להשתחרר מהסכם הרכישה.

בסיום הדיון הגיעו הצדדים להסכמה, שניתן לה תוקף של פסק-דין, לפיה התובע יפקיד תוך 60 ימים 160,000$ בחשבון נאמנות ויתרת הסכום תשולם על-ידי התובע 45 ימים לאחר שיתקבל אישור בית-המשפט בעניינו של החסוי.

עוד נקבע בפסק-הדין, כי אם התובע לא יעמוד בתנאים אלה, יבוטל הסכם הרכישה והערת האזהרה שנרשמה לטובתו של התובע תימחק.

1. אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע לא עמד בתנאים אלה, כי הסכם הרכישה בוטל לבסוף וכי הערת האזהרה שנרשמה לטובתו של התובע נמחקה ביום 22.5.2005 (ראו נספח י' לכתב-התביעה).

מסגרת התביעה שבפניי

1. כאמור, התביעה שבפניי עניינה פיצוי בגין נזקים אשר לטענת התובע נגרמו לו עקב הכשלת עסקת מכר הנכס בידי הנתבע. התובע נסמך בתביעתו על פסק-הדין בתובענה הראשונה, אשר לטענתו יצר השתק פלוגתא בין הצדדים בשאלת האחריות לכישלון עסקת מכר הנכס.
2. בהחלטתי מיום 5.4.2011 קבעתי כי בין הצדדים אכן חל השתק פלוגתא, שמשמעו כי הנתבע מושתק מלטעון כי לא הפר את זיכרון-הדברים וכי אי-השגת הסכם המכר המפורט נגרמה שלא באשמתו.

עוד קבעתי בהחלטתי דנן, כי בנסיבות אלה המחלוקת היחידה שנותרה לדיון בין הצדדים בתובענה שבפניי היא בשאלת התרופות להן זכאי התובע בגין הפרת זיכרון-הדברים על-ידי הנתבע, אם בכלל, לרבות שאלת גובה הנזק שנגרם לתובע כתוצאה מן ההפרה.

טענות התובע

1. ככלל, טען התובע כי התכוון לממן את עסקת הרכישה של הנכס מידי הבעלים באמצעות מכירתו לצדדים שלישיים, תוך הותרת מרכיב רווח מסוים בכיסו.
2. בנסיבות אלה טען התובע כי מעבר להפרת זיכרון-הדברים כשלעצמו, הרי שאי-השלמת העסקה בינו לבין הנתבע גררה אחריה שתי השלכות מרכזיות:
   1. התובע טען כי במקביל להתקשרות בזיכרון-הדברים לרכישת המחצית הקדמית על-ידי הנתבע עמד להתקשר בהסכם למכירת המחצית האחורית של הנכס (כ-786 מ"ר, להלן: "המחצית האחורית") עם אדם בשם שלום ראובן (להלן: "מר ראובן"), וזאת בתמורה לסך של 185,000$ (טיוטת ההסכם צורפה כנספח י"ב לכתב-התביעה).

יצוין כי טיוטת ההסכם עם מר ראובן, בצירוף מכתב בא-כוחו של מר ראובן מיום 9.3.2005 (נספח י"ב3 לכתב-התביעה), דנו בסכום רכישה של 155,000$ ולא בסכום של 185,000$. ברם, לטענת התובע הפחתה זו בסך של 30,000$ ממחיר המכירה נבעה אף היא מן העיכוב אליו נקלע עקב הפרת זיכרון-הדברים על-ידי הנתבע ולחץ הזמן שנוצר בכל הקשור להשגת מימון להשלמת ההסכם עם הבעלים.

לטענתו של התובע, מר ראובן נמנע לבסוף מלהתקשר עמו בעסקה זו, וזאת בשל חששו כי העסקה בין התובע לנתבע לא תמומש, כך שהדבר יוביל לבסוף לביטול העסקה היסודית בין התובע לבעלים. בהקשר זה טען עוד התובע כי הקשיים שהערים בפניו הנתבע בנוגע להשלמת העסקה הרתיעו רוכשים פוטנציאליים נוספים מעבר למר ראובן עצמו.

• 1. עוד טען התובע כי הפרת זיכרון-הדברים על-ידי הנתבע היא זו שהובילה לבסוף לביטול העסקה בינו לבין הבעלים בשנת 2005 וסיכלה את הסכם הרכישה.

בהקשרים אלה טען התובע כי במשך תקופה ארוכה אחז הנתבע במקל משני קצותיו – מצד אחד סירב לחתום על הסכם מפורט לרכישת הנכס, ומאידך סירב לבטל את העסקה ואת זיכרון-הדברים.

לפיכך טען התובע כי מעבר להפרת זיכרון-הדברים כשלעצמו הרי שהנתבע אחראי כלפיו בגין הנזקים שנגרמו לו עקב ביטולן של שתי עסקאות אלה (עם מר ראובן ועם הבעלים).

1. אשר לגובה הנזק שנגרם לו, חילק התובע את תביעתו לארבעה חלקים, כדלקמן:

1. לתמיכה נוספת בטענותיו בדבר גובה הנזק צירף התובע חוות-דעת של השמאי חיים כהן מיום 1.6.2011 (נספח י"ז לתצהיר העדות הראשית של התובע). בחוות-הדעת הוערך שווי הנכס נכון לשנת 2001 (שנת חתימת הסכם הרכישה) בסך של 320,000$, בעוד ששווי המחצית הקדמית נכון לשנת 2004 (שנת חתימת זיכרון-הדברים) הוערך בסך של 240,000$ ושווי המחצית האחורית נכון לשנת 2004 הוערך בסך של 180,000$, כלומר שווי הנכס בכללותו הוערך נכון לשנת 2004 בסך של 420,000$.

כמו כן העריכה חוות-הדעת כי הרווח היזמי הצפוי (לא כולל מע"מ) ממכירת מבנה דו-משפחתי הכולל שני קוטג'ים הינו 140,000$ בסך-הכול. יצוין עם זאת, כי חוות-הדעת התייחסה בעניין זה לבנייה על גבי הנכס נשוא התביעה, בעוד שבכתב-התביעה התייחס התובע, כאמור, להשקעת הרווח הצפוי ממכירת הנכס ברכישת מגרש בן חצי דונם אחר בראש-העין. כמו כן התייחסה חוות-הדעת לרווח היזמי הצפוי לאחר בניית שני הקוטג'ים, בעוד שכתב-התביעה התייחס, כאמור, למכירת זכויות הבנייה במגרש לבעלי קוטג'ים פוטנציאליים (דהיינו, עובר לבניית הקוטג'ים). בנוסף לכך צוין בחוות-הדעת כי שווי מגרש בן 500 מ"ר הנחוץ לבניית שני קוטג'ים הינו 200,000$, בעוד שבכתב-התביעה נטען, כאמור, כי עלותו של מגרש כזה הינה 117,000$ בלבד.

יצוין כי בחקירתו הנגדית הודה השמאי כהן כי הרווח היזמי התייחס רק לעלויות הבנייה הישירות וחלק מן ההוצאות העקיפות (כגון: אדריכל, היטלים ואגרות לוועדה המקומית, מהנדס, קבלן וכיו"ב), אך לא התייחס לעלויות עקיפות נוספות כגון שכר-טרחת עורך-דין, שכר מתווך, מס שבח, הוצאות מימון וכיו"ב. לדברי השמאי כהן, עלויות אלה אמורות להיות משולמות מתוך הרווח היזמי. ראו עמ' 16 לפרוטוקול מיום 24.6.2012, שורה 26 ואילך.

טענות הנתבע

1. הנתבע, מצידו, טען כי במועד ההתקשרות בינו לבין התובע כלל לא היו לתובע זכויות בנכס, שאותן יכול היה למכור לנתבע. בהקשר זה טען הנתבע כי זכויות אלה נוצרו לראשונה רק בדיון בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ביום 7.2.2005 בה"פ 1102/03, שבו - אליבא דנתבע - אושרה לראשונה העסקה בין התובע לבעלים.
2. עוד טען הנתבע כי, על כל פנים, לא הוא האחראי לסיכול העסקה בין התובע לבין הבעלים – עסקה אשר נחתמה ולא התקדמה שנים רבות לפני שהנתבע "נכנס לתמונה" ונחתם זיכרון-הדברים ואשר ניתן היה להשלימה גם ללא קשר לנתבע, אילו לתובע היה הממון הנדרש לשם כך בהתאם למצג שהציג בפני הבעלים עוד בשנת 2001.

עוד טען הנתבע כי העובדה שהתובע לא פעל לאכיפת זיכרון-הדברים אומרת דרשני וכי העסקה עם הבעלים בוטלה מטעמים אחרים.

1. אשר לגובה הנזק טען הנתבע כי גובה הנזק כפי שנטען על-ידי התובע הינו "מופרך בכל קנה מידה וחסר בסיס".

בהקשר זה טען הנתבע כי הפיצוי המוסכם שעליו הוסכם בזיכרון-הדברים בסך של 10,000$ הינו הפיצוי היחיד המגיע לתובע, ואף זאת ביתר לעומת נזקיו האמיתיים.

כן טען הנתבע כי התובע כלל לא פעל להקטנת נזקיו.

לבסוף טען הנתבע כי מכל סכום שייפסק לתובע - אם ייפסק - יש לקזז את חובותיו של התובע כלפי הנתבע וכלפי חברה שהייתה בבעלותו של הנתבע (נ.ס.ד.ק. אחזקות בע"מ), המוזכרים לעיל (סך של 8,400 ₪ נכון ליום 31.1.2002 ועוד סך של 46,180 ₪ נכון ליום 31.7.2005).

1. הנתבע תמך את טענותיו בדבר גובה הנזק בחוות-דעתו של השמאי דוד אבודרהם. בחוות-דעת זו צוינו בין היתר הדברים הבאים:
   1. ביום 18.7.2005, כלומר לאחר ביטול העסקה בין התובע לבעלים ומחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובתו של התובע, נמכר הנכס כולו לצד ג' בסך של 340,000$ (כלומר סך של 20,000$ בלבד מעל הסכום שאותו התחייב התובע לשלם לבעלים מלכתחילה בשנת 2001). בהקשר זה ציין התובע עצמו בחקירתו הנגדית כי הקונה היה לבסוף מר ראובן שכאמור ניהל עימו משא-ומתן לרכישת המחצית האחורית וכי סביר להניח כי סכום העסקה שצוין בחוות-דעתו של השמאי אבודרהם (340,000$) הינו סכום המכירה הנכון. ראו עמ' 40 לפרוטוקול מיום 24.6.2012, שורות 22-20, שורה 30 ואילך.
   2. במסגרת חישוב נזקיו של התובע יש להתחשב בהוצאות הרכישה שהיה התובע צפוי להוציא במסגרת העסקה עם הבעלים (מס רכישה, שכר-טרחת עורך-דין והוצאות מימון), וכן בהוצאות המכירה שהיה התובע צפוי להוציא במסגרת העסקה עם הנתבע ועם הקונים הנוספים (דמי הסכמה למינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") בגין חלק בלתי-מהוון של הקרקע ושכר-טרחת עורך-דין). הוצאות אלה הוערכו על-ידי השמאי אבודרהם בסך כולל של כ-37,000$ נכון לשנת 2004, לא כולל מס שבח וכולל הצמדה למדד של הוצאות הרכישה מן הבעלים משנת 2001 ועד לשנת 2004.
   3. בבסיס השומה עמדה הערכתו של השמאי אבודרהם כי הנכס איפשר בניית שש יחידות דיור על ששה מגרשים בני 250 מ"ר כל אחד, כי שווי מגרש בלתי-מהוון בשטח של 250 מ"ר באזור הרלוונטי נכון לשנת 2004 היה 40,000$, וכי שווי מגרש מהוון בשטח של 250 מ"ר חזיתי עם זכויות בנייה בהיקף של 160 מ"ר באזור הרלוונטי נכון לשנת 2004 היה 100,000$.

בנסיבות אלה הגיע השמאי אבודרהם למסקנה כי שווי כלל הנכס נכון למועד החתימה על זיכרון-הדברים (14.6.2004) היה 355,000$ לפי החישוב הבא:

כאמור, אליבא דשמאי אבודרהם, מסקנה זו אף תואמת בקירוב לשווי שבו אמנם נמכר הנכס לבסוף לצד ג' בשנת 2005 (340,000$).

1. אשר לנזקיו של התובע חישב השמאי אבודרהם כי אלה היו:

מחיר העסקה בזיכרון-הדברים – 240,000$

מחיר המחצית האחורית לפי הערכת השמאי אבודרהם– 126,000$

סה"כ – 366,000$

בניכוי מחיר הרכישה מן הבעלים – (320,000$)

בניכוי הוצאות רכישה ומכירה – (37,000$)

סך הכול נזק לתובע – 9,000$

במלים אחרות, הפער בין הרווח, שהתובע טען כי היה צפוי לו ממכירת הנכס לנתבע ולמר ראובן (117,000$) לבין הרווח שהיה צפוי לו לפי השמאי אבודרהם (9,000$), נבע משלושה מרכיבים: (א) התובע חישב את מחיר העסקה עם הנתבע בסך של 252,000$ (כלומר, לרבות קיזוז החובות שהתובע חב לנתבע) ולא בסך של 240,000$ כאמור בזיכרון-הדברים (הפרש של 12,000$); (ב) הפרש מחירה של המחצית האחורית (185,000$ לפי התובע לעומת 126,000$ בלבד לפי השמאי אבודרהם = הפרש של 59,000$); ו-(ג) אי-התחשבות התובע בהוצאות שהיו צפויות לו בשתי העסקאות בסך של 37,000$ לפי השמאי אבודרהם; ובסך-הכול, כאמור, פער ברווח הצפוי של 12,000$ + 59,000$ + 37,000$ = 108,000$.

יש להעיר כי בכל הנוגע לחישוב הנזק לתובע צעד השמאי אבודרהם צעד אחד לכיוונו של התובע, שכן, כאמור, בחישוב זה יצא השמאי אבודרהם מנקודת הנחה כי מחירה של המחצית הקדמית היה כפי שנקבע בזיכרון-הדברים (240,000$) ולא כפי שנקבע בחוות-דעתו (229,000$), כך שבחישוב הנזק לתובע התייחס השמאי אבודרהם למחירו הכולל של הנכס בסך של 366,000$ ולא בסך של 355,000$ כאמור בחוות-דעתו.

1. בעקבות האמור בחוות-דעתו של השמאי אבודרהם, ולבקשת התובע, התרתי לתובע להגיש חוות-דעת משלימה מטעמו לעניין הוצאות המיסוי והמינהל הצפויות בעסקאות.

בפועל לא הוגשה חוות-דעת משלימה מטעמו של התובע כי אם תצהיר משלים שלו עצמו. בהתייחס לאמור בחוות-דעתו של השמאי אבודרהם טען אפוא התובע בתצהירו המשלים כדלקמן:

אשר לתעודת ההיוון של החלקה בכללותה יצוין כי על גבי התעודה שצורפה לתצהירו המשלים של התובע לא צוין המועד שבו הוצאה תעודה זו, כאשר בחוות-דעתו של השמאי אבודרהם אכן נאמר כי החלקה בכללותה מהוונת כיום, אלא שהיוון זה נעשה רק ביום 22.3.2006, כלומר לאחר שבוטלה העסקה בין התובע לבעלים.

עוד יצוין בהקשר זה כי בחקירתו הנגדית עמד השמאי אבודרהם על דעתו כי במועד חתימת זיכרון-הדברים (14.6.2004) מרבית חלקיה של החלקה לא היו מהוונים. ראו עמ' 20 לפרוטוקול מיום 24.6.2012, שורה 12 ואילך.

1. יש לציין כי התובע הגיש תעודות עובד ציבור מטעם רשות המסים בישראל/מיסוי מקרקעין מרכז ומטעם המינהל.

בתעודה מטעם רשות המסים אושר כי מס הרכישה בגין רכישת הנכס מן הבעלים הועמד על סך של 41,716 ₪ וכי השומה בוטלה בעקבות ביטול העסקה.

לתעודה מטעם המינהל צורפה שוב תעודת ההיוון של החלקה (ללא ציון תאריך הוצאתה), אך מוציא התעודה, מר משה רבהון, ראש ענף מש"מ במחוז המרכז של המינהל, אישר בה, למעשה, את חוות-דעתו של השמאי אבודרהם וציין כי ההיוון אליו מתייחסת תעודת ההיוון הינו ליחידת דיור אחת בלבד עד שטח של 160 מ"ר.

יצוין כי התובע עצמו ציין בהודעתו לבית-המשפט כי - בניגוד להחלטתי מיום 21.12.2011 - המינהל לא התייחס בתעודת עובד הציבור לעניין הפטור מתשלום דמי הסכמה נוכח תעודת ההיוון. בעקבות זאת ניתנה ביום 4.3.2012 החלטתי לפיה בא-כוח התובע ידאג להעביר למינהל את העתק הבקשה לשם קבלת תגובתו ו/או לחילופין ידאג להשלמת תעודת עובד הציבור כמבוקש על ידיו.

בעקבות זאת תוקנה תעודת עובד הציבור מטעם המינהל ונכתב בה כי:

בהתאם למצוי בתיק המינהל שולם היוון ליחידת דיור אחת עד שטח של 160 מ"ר, בגוש 4270 חלקה 66 תת חלקה 1.

בהתאם להחלטות מינהל מקרקעי ישראל ונהליו, תשלום דמי ההיוון פוטר מתשלום דמי הסכמה בעת העברת זכויות.

ואולם, נוסח מתוקן זה של תעודת עובד הציבור מדבר בעד עצמו ואין בו כדי לקבוע כי העברת יתרת החלקה, מעל לחלק המתייחס ליחידת הדיור המהוונת, היה פטור מתשלום דמי הסכמה. לפיכך יש לקבוע כבר עתה כי ההיוון היחידי בנכס התייחס, כאמור, ליחידת דיור אחת בלבד עד שטח של 160 מ"ר וכי בשל כך יש להניח כי על יתרת החלקה היה התובע נדרש לשלם דמי הסכמה כאמור בחוות-דעתו של השמאי אבודרהם, שלא נסתרה.

ההליכים

1. לאחר שניתנה החלטתי הנ"ל מיום 5.4.2011 בנוגע להשתק פלוגתא, הגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית מטעמם.

מטעם התובע הוגשו תצהיר של עו"ד מיכל כהן שטיפלה בעסקה עם הנתבע מטעמו של התובע, תצהירו של התובע עצמו וחוות-דעתו הנ"ל של השמאי חיים כהן. כן הוגשו, כאמור, תצהיר משלים של התובע וכן תעודות עובד הציבור הנ"ל.

מטעם הנתבע הוגשו תצהירו של הנתבע עצמו וחוות-דעתו הנ"ל של השמאי דוד אבודרהם.

יצוין כי בדיון קדם-המשפט ציין בא-כוח התובע כי ייתכן שיזמין לעדות את מר ראובן ואף הגיש מאוחר יותר בקשה לזימונו לעדות, שאליה נעתרתי, אך הלה לא העיד בפניי בסופו של יום.

1. לאחר דיון קדם-משפט נוסף נקבע התיק לדיון הוכחות, שבו נחקרו בפניי עו"ד מיכל כהן, השמאים מטעם שני הצדדים, התובע והנתבע.
2. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב ומכאן פסק-הדין.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בכובד ראש בכתבי-הטענות, בתצהירים, בחוות-הדעת ובסיכומי הצדדים, ולאחר ששמעתי את חקירות העדים מטעם שני הצדדים, הגעתי לכלל דעה כי יש לקבל את התביעה בחלקה.

אדון אפוא בדברים על-פי סדרם.

זכויותיו של התובע בנכס

1. בפתח הדברים יש להסיר מהפרק את טענותיו של הנתבע, לפיהן במועד החתימה על זיכרון-הדברים לתובע כלל לא היו זכויות בנכס שאותן יכול היה למכור לנתבע ולאחרים.

כמתואר לעיל בהרחבה, לתובע היו זכויות בנכס (ולוּ זכויות אובליגטוריות), אשר נבעו מהסכם הרכישה שנחתם בינו לבין הבעלים בשנת 2001, מהערת האזהרה שנרשמה לטובתו בעקבות הסכם הרכישה ומן ההסכם הנוסף שנחתם במסגרת הליך הגישור בה"פ 1102/03 ביום 21.3.2004, שבעקבותיו אף שילם התובע לכונס-הנכסים ביום 30.3.2004 את התשלום הראשון בגין הנכס.

אכן, עסקת רכישת הנכס בידי התובע מן הבעלים לא הייתה עסקה פשוטה ו"רגילה" בשל קיומו של כונס-נכסים (שמונה כאמור עקב התנגדותו של אחד הבעלים למכירת הנכס) ועקב היותו של אחד הבעלים חסוי. ברם, בכלל החומר שהובא בפניי לא ראיתי מניעה של ממש להשלמת העסקה בהינתן המימון הדרוש בידי התובע.

בנסיבות אלה טענתו של הנתבע, לפיה זכויותיו של התובע בנכס נוצרו לראשונה רק בדיון בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ביום 7.2.2005, אין לה על מה לסמוך ומוטב היה שלא תישמע כלל.

1. בהקשר זה יצוין עוד כי כבר במסגרת התובענה הראשונה נדחו מכל וכל טענותיו של הנתבע, לפיהן המצב המשפטי של הנכס התברר לו רק בשלב מאוחר יותר לחתימת זיכרון-הדברים. בנסיבות אלה אין לי טעם לשוב ולדון בטענה זו, הנופלת ממילא במסגרת השתק הפלוגתא הקיים בין הצדדים.

מעבר לדרוש אציין רק כי לאור הראיות שבאו בפניי אף אני שותפה באופן מלא לדעתה של כבוד השופטת צוק, לפיה:

יכול ו[אחרק] לא היה מודע עד תום לנפקותם של כלל ההיבטים המשפטיים הכרוכים בעסקה אולם אלה גולו לו, על פניו ולכאורה מהות העסקה היתה ידועה במועד ההתקשרות והסיכונים הכרוכים בה השתקפו גם במחירה, ואין טעם, המעוגן בהתנהלות הצדדים בפועל, שהיה בו להצדיק את מניעת שכלולו של הסכם מפורט, אשר השגתו נמנעה בשל התבצרות של [אחרק], באמצעות ב"כ, בדרישות שלא עלו בקנה אחד עם האמור בזכרון הדברים ואשר היו בלתי אפשריות למענה בשים לב למהות העסקה והמבנה שלה כפי שגובשו במועד ההתקשרות בזכרון הדברים.

הטענות בדבר פגמים בזכויותיו הנטענות של [עמרן] במקרקעין אינן מצריכות בחינה לגופן שכן כנזכר לעיל ההתקשרות בזכרון הדברים על נספחיו, מהווה גילוי של כל אלה, ונתתי אמון בגרסת [עמרן] כי למסמכים נילווה פרוט ושיח בין הצדדים באותם עניינים. גם ההתנהגות לאחר ההתקשרות מגלה כי אלה לא היוו את הטעם לסחבת במו"מ שנמשך לאורך זמן חרף אותם גילויים

עצם הגילוי לא היה פוטר את [עמרן] לו היה נחתם הסכם מפורט ו[עמרן] לא יכול היה לעמוד בהתחייבויותיו בשל כשלון בעסקה הראשונית עם הבעלים, אולם משמעותו של הגילוי הינה כי את ההסכם המפורט היה צורך לנסח באופן ההולם את זכויות [עמרן] בנכס, ולא תוך דרישה במפגיע להתעלם מהאילוצים שמציב ההסכם עם הבעלים, כפי העמדה שננקטה על ידי [אחרק], והכול תוך המשך ניהולו של מו"מ להשגתו של הסכם מפורט, לאורך זמן כשהכול גלוי וידוע.

1. הנה כי כן, המחלוקת היחידה בתיק זה הייתה ונותרה כפי שהוגדרה עוד בהחלטתי מיום 5.4.2011, קרי שאלת התרופות להן זכאי התובע בגין הפרת זיכרון-הדברים על-ידי הנתבע, אם בכלל, לרבות שאלת גובה הנזק שנגרם לתובע כתוצאה מן ההפרה.

אעבור אפוא לדון בעניין זה.

זכאותו של התובע לתרופות חוזיות בגין הפרת זיכרון-הדברים

1. לשיטתי, אף שעסקינן בזיכרון-דברים שבעקבותיו אמור היה להיחתם הסכם מפורט, הרי שזיכרון-הדברים היווה במקרה זה חוזה מחייב לכל דבר ועניין, אם לא כעסקה מחייבת של ממש במקרקעין (ואין לי צורך להכריע בעניין זה) אזי כהתחייבות הדדית לחתום על חוזה מפורט תוך 30 ימים, שעקרונותיו הוגדרו היטב בזיכרון-הדברים.

הדברים נובעים הן מקביעותיה של כבוד השופטת צוק שפורטו לעיל בהרחבה, הן מגמירות-הדעת והמסוימות שבאו לידי ביטוי בזיכרון-הדברים עצמו (שבו הוסדרו פרטי הנכס לרבות מפה מפורטת שצורפה לזיכרון-הדברים, מחיר הנכס, תנאי התשלום, תנאי מסירת הנכס, הנשיאה בהוצאות העברת הנכס, חלוקת זכויות הבנייה העתידיות וכיו"ב), והן מההסכמות הקונקרטיות שאליהן הגיעו הצדדים בזיכרון-הדברים בעניין זה, אשר צוטטו כבר לעיל ולפיהן "הצדדים מסכימים כי יערך חוזה מפורט בניהם אצל עורך-דין, תוך 30 ימים וזאת מבלי לפגוע בתוקפו המחייב של זכרון דברים זה" (סעיף 7 רישא לזיכרון-הדברים) ו"הצדדים מצהירים כי גמרו בדעתם בחתימה על זכרון דברים זה, ליצור יחסים משפטים ומחייבים בניהם" (סעיף 9 לזיכרון-הדברים).

יצוין כי הנתבע עצמו לא הכחיש, למעשה, קביעה משפטית זו, ובא-כוחו אף כתב בסעיפים 4(ב) ו-4(ד) לסיכומים מטעמו כי "הנתבע הסכים בכל זמן שכל הכתוב בזכרון הדברים הינו סיכום דברים תקף מבחינתו... לכל היותר יכול התובע לטעון להפרת חוזה שתכליתו – חתימת חוזה מכר מקרקעין".

1. הואיל ונקבע כבר כי הנתבע הפר את זיכרון-הדברים, כלומר הפר חוזה שנכרת בינו לבין התובע, הרי שבנסיבות אלה חלות על המקרה הוראותיו של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "החוק").

כידוע, התרופות הקבועות בחוק בגין הפרת חוזה הן אכיפה, ביטול (והשבה) ופיצויים (סעיף 2 לחוק: "הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה").

ואולם, במקרה זה תרופת האכיפה, שהיא בדרך כלל התרופה המועדפת בדין הישראלי (ראו, למשל, ע"א 2454/98 לינדאור נ' רינגל, פ"ד נו(1) 225, 236-235 (2001)), איננה רלוונטית הואיל והתובע איבד זה מכבר את זכויותיו בנכס והעסקה בינו לבין הבעלים בוטלה (ראו גם סעיף 3(1) לחוק לפיו "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם... החוזה אינו בר-ביצוע").

כך גם תרופת הביטול (וההשבה בצידה) אינה רלוונטית למקרה שבפנינו הואיל והחוזה בוטל כבר בהסכמה וממילא לא בוצע דבר מכוחו, כך שאין מקום וצורך לבצע השבה של דברים שהצדדים קיבלו מכוחו של החוזה. (בעניין זה יודגש כי שני התשלומים הראשונים ששולמו על-ידי הנתבע בסך כולל של 10,000$ חולטו על-ידי התובע כפיצוי מוסכם בגין הפרת החוזה ואינם מהווים עוד תשלומים שהתובע קיבל מכוחו של החוזה - לחילוט פיצוי מוסכם זה עוד אשוב בהמשך).

בנסיבות אלה התרופה החוזית היחידה שנותרה לתובע בגין הפרת זיכרון-הדברים הינה תרופת הפיצויים.

1. במאמר מוסגר יצוין כי אף אם לא הייתי מגיעה למסקנה כי במקרה זה מדובר בהפרת חוזה המזכה את התובע בפיצויים, הרי שעדיין היה התובע זכאי לפיצויים מכוח סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שבו נקבע כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב" וכי "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים".

בהקשר זה אף נפסק בשנים האחרונות כי בניגוד לכלל המקובל, לפיו הפרת חובת תום-הלב במשא-ומתן מצמיחה זכות לפיצויי הסתמכות בלבד - להבדיל מפיצויי קיום - הרי שבנסיבות מסוימות ניתן לזכות את הנפגע מחוסר תום-לב גם בפיצויי קיום על אבדן הרווח שהיה צפוי לו מקיום החוזה (אשר לא נכרת לבסוף בשל חוסר תום-ליבו של הצד השני):

מצויים מצבים שבהם המשא והמתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תוכנו של ההסכם שאותו מבקשים הצדדים לכרות הוא ידוע. תנאיו גובשו, עם זאת אך בשל חוסר תום-הלב נמנע השכלול הסופי של המשא והמתן לכדי חוזה. במצב דברים זה החזרת המצב לקדמותו - כלומר, העמדת הצדדים במצב שבו ההתנהגות בחוסר תום-לב לא התרחשה - תביא אותם לידי ראיית המצב כאילו שוכלל החוזה... חופש החוזים לא ייפגע - ועל-כל-פנים, לא ייפגע קשות - אם לתוכן ההסדר שעיצבו הצדדים בפועל ובתום-לב יינתן תוקף. במצב דברים זה אין בית-המשפט כורת חוזה עבור הצדדים. כל שבית-המשפט עושה הוא בהסרת המחסום שאחד הצדדים הטיל שלא בתום-לב על שכלול החוזה... האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים חיוביים" על הצד הפוגע. פיצויים אלה הם המגשימים במצב העובדתי הנתון את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו".

...

הנה-כי-כן, במצב הדברים הרגיל התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום-לב היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת ישנם מקרים חריגים שבהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום-הלב מנעה את שכלולו. על-כן אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק מוגבל אך ל"פיצויים השליליים", כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על-פיו הם אך "פיצויים חיוביים". הכול תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה תוך התחשבות במידת חוסר תום-הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב שבו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלוונטיים.

ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 302-301 (2002).

ראו גם ע"א 8144/00 עלריג נכסים בע"מ ואח' נ' ברנדר ואח', פ"ד נז(1) 158 (2002); ע"א 434/07 פרינץ נ' אמירים משוב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (14.6.2009).

1. אעבור אפוא לדון בפיצויים אשר להם זכאי התובע בגין הפרת החוזה/זיכרון-הדברים על-ידי הנתבע. במאמר מוסגר יצוין כי לאור המסקנה שאליה הגעתי אין לי צורך בטענות נזיקיות שעשוי היה התובע לטעון כלפי הנתבע, לא כל שכן שלאור סיכומיו נראה כי התובע עצמו זנח טענות אלה, וזאת למרות הכותרת שבה הוכתר כתב-התביעה, כאמור לעיל.

פיצויים בגין הפרת חוזה – המסגרת המשפטית

1. סעיף 10 לחוק קובע כי:

הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.

הזכות לפיצויים נגזרת במישרין מן העיקרון בדבר השבת המצב לקדמתו, שהוא עיקרון-על של דיני התרופות:

מטרת הפיצויים היא להעמיד את הצד הנפגע באותו מצב שבו היה נתון אילו קוים החוזה. זהו העיקרון הגדול של השבת המצב לקדמותו (restitutio in integrum). "המצב הקודם" לעניין הפרת החוזה הוא בראש ובראשונה המצב שבו היה נתון הצד הנפגע אילו קוים החוזה... פיצוי זה הוא על הפגיעה באינטרס הציפייה (expectation interest). מכוחו זכאי הצד הנפגע לקבל פיצוי בגין הרווח שנמנע ממנו.

[ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' לילוף, פ"ד נה(3) 200, 207-206 (2001).]

1. ואמנם, ביחס לסעיף 10 לחוק, הדן בהפרת חוזה, נפסק כי עניינו בפיצויי קיום בלבד ולא בפיצויי הסתמכות. כלומר, עניינו של סעיף זה בהגנה על אינטרס הקיום (אינטרס הציפייה) (אינטרס המתמקד בהפסד הרווח של הנפגע ונועד להעמידו במצב בו היה אילו קוים החוזה), ולא בהגנה על אינטרס ההסתמכות (אינטרס המתרכז בנזקים שנגרמו לנפגע עקב הסתמכותו על החוזה ונועד להעמידו במצב בו היה אילו כלל לא היה חוזה).

עוד נפסק כי בתביעות בגין הפרת חוזה ניתן לפסוק פיצויי הסתמכות רק כאשר קיים קושי אובייקטיבי ממשי להוכיח את שיעור הרווח שהיה צפוי לנפגע מקיום החוזה. במקרים כאלה מניחים לטובת הנפגע כי מדובר היה בחוזה רווח וניתן לפסוק לו פיצויי הסתמכות כתחליף ראייתי לפיצויי הקיום שהיה זכאי להם. ראו ע"א 3666,4012/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45 (1992). לתיאור ביקורתי של גישות אחרות העולות מן הפסיקה ראו ג' שלו וי' אדר, "דיני חוזים – התרופות" (התשס"ט-2009, להלן: "שלו ואדר"), בעמ' 60-52.

על ההצדקה העקרונית לכך שעניינו של סעיף 10 בפיצויי קיום בלבד עמדו שלו ואדר:

...מטרתם של פיצויי ההסתמכות היא שונה, ולמעשה מנוגדת לזו של האכיפה ושל פיצויי הקיום. מסיבה זו לא ניתן לצרף תביעה לאכיפה או לפיצויי קיום לתביעה לפיצויי הסתמכות, שכן מדובר בתביעות סותרות. זאת ועוד: צירופן של שתי ההגנות יחד יביא בדרך כלל, בשל החפיפה שתוארה לעיל, למצב של כפל תרופה מבחינתו של הנפגע, מצב שאף אותו אין להתיר על פי עקרונות צירוף התרופות.

[שם, בעמ' 51.]

...סייג הסתירה המהותית מונע אפשרות לתבוע אכיפה או פיצויי קיום ובצידם לתבוע פיצויי הסתמכות (מלאים ואפילו חלקיים). הטעם לכך הוא פשוט: תרופות האכיפה ופיצויי הקיום מבקשות להעמיד את הנפגע במקום שבו היה נתון אילו קוים החוזה. מטרתן לתת תוקף לעובדה שהחוזה נכרת כדין ושהנפגע זכאי להפיק רווח מקיומו. פיצויי ההסתמכות, לעומת זאת, מבקשים להעמיד את הנפגע במצב הפוך, שבו הוא היה נתון אילולא נכרת החוזה מלכתחילה (ולכן ממילא גם לא היה מקוים). מכיוון שכל אחד משני המסלולים הנזכרים פועל בכיוון הפוך וסותר (אכיפה ופיצויי קיום - מתן תוקף לחוזה; פיצויי הסתמכות - ביטול השפעות החוזה), לא ניתן לצרף את התרופות זו לזו.

[שם, בעמ' 78.]

אכן, שלו ואדר עמדו על כך ש"בניגוד לדעה רווחת, במשפט הישראלי אין הנפגע מהפרת חוזה זכאי לפיצוי על נזקי ההסתמכות שלו, שכן נזקים אלה הינם תוצאה של החלטתו שלו להתקשר בחוזה – ולא של הפרת החוזה בידי המפר" (שם, בעמ' 291). עם זאת הדגישו שלו ואדר כי, בפועל, כאשר מבחינת הנפגע החוזה הוא חוזה רווח תכסה פסיקתם של פיצויי הקיום, אגב אורחא, גם את נזקי ההסתמכות שלו.

1. הזכות לפיצויי קיום בגין הפרת חוזה מותנית בהתקיימותן במצטבר של ארבע דרישות:
   1. קיומו של נזק.
   2. סיבתיות עובדתית – הוכחת קשר סיבתי עובדתי בין הנזק שבגינו נתבע הפיצוי לבין הפרת החוזה.
   3. צפיות (סיבתיות משפטית) – הוכחה כי הנזק נכלל בגדר צפייתו הסבירה של המפר.
   4. הוכחת שיעורו של הנזק.

ראו, למשל, ע"א 196/88 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' הפועלים ליסינג בע"מ ואח', פ"ד מו(1) 756, 771 (1992); שלו ואדר, בעמ' 295.

1. אשר לשני מבחני הסיבתיות בהקשר של דיני הפיצויים החוזיים, עמדו שלו ואדר על תוכנם, כדלקמן:

הסיבתיות העובדתית, כשמה, עוסקת בשאלה אם מבחינה אובייקטיבית, עובדתית, תרם מעשהו של המפר לקרות הנזק. הסיבתיות המשפטית, לעומת זאת, מניחה את קיומו של קשר סיבתי-עובדתי בין התנהגות המפר לבין הנזק כנתון; לאור זאת היא מבקשת לברר אם, ובאיזה היקף, ראוי להטיל על המפר חבות משפטית לנזק שגרם מעשהו.

המבחן המסורתי לבחינת הסיבתיות העובדתית הוא מבחן הסיבה-שאין-בלתה (causa sine qua non). השאלה שתישאל היא זו: האם אלמלא הופר החוזה היה מתרחש הנזק שהנפגע תובע פיצוי בגינו? אם התשובה שלילית – כלומר, הנזק לא היה מתרחש אלמלא ההפרה – מתקיים קשר סיבתי והמפר אחראי לכאורה לגרימת הנזק. אם, לעומת זאת, התשובה חיובית – כלומר הנזק היה מתרחש ממילא גם אלמלא הופר החוזה ולו קוים כהלכתו בידי המפר – כי אז אין מתקיים קשר סיבתי, וממילא אין לחייב את המפר בפיצויים.

[שם, בעמ' 328-327.]

...

מבחן הצפיות הוא מבחן של סיבתיות משפטית. מטרתו לסנן, מבין הנזקים שניתן עובדתית לייחסם להפרת החוזה, את הנזקים שאף כי נגרמו כתוצאה מההפרה – אין זה ראוי להטיל על המפר אחריות בגינם.

...

מבחן הצפיות מעמיד לבחינה את השאלה הבאה: האם בעת כריתת החוזה צפה המפר, בפועל או בכוח, את התרחשותו של נזק – מסוגו של הנזק שבגינו מבקש הנפגע פיצוי – כתוצאה מסתברת של הפרה מסוגה של ההפרה אשר גרמה עובדתית לאותו נזק?

[שם, בעמ' 333, 336.]

1. על רקע מסגרת משפטית עקרונית זו אעבור אפוא עתה לדון בפרטיו של המקרה שבפניי.

עצם חיוב הנתבע בפיצויים בגין הפרת זיכרון-הדברים

1. כאמור, במקרה שבפנינו אין חולק כי הנתבע הפר את החוזה שכרת עם התובע (זיכרון-הדברים). כמו כן אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי לתובע נגרם נזק (בשיעורו של נזק זה אדון להלן) עקב העובדה כי לא הצליח למכור את הנכס לצדדים שלישיים, בהתאם לתוכניתו המקורית, ועקב העובדה כי הסכם הרכישה בוטל לבסוף בשל כך, כך שהתובע איבד את הזכויות שהיו לו בנכס ואת הרווח שהיה אמור להפיק מעסקת הרכישה. (לעניין הודאת הנתבע בעצם הנזק שנגרם לתובע ראו, למשל, חוות-דעתו של השמאי מטעמו, אבודרהם).

המחלוקת בין הצדדים ניטשה אפוא, למעשה, בכל הנוגע למבחני הסיבתיות, קרי קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הפרת זיכרון-הדברים לבין הנזק שנגרם לתובע (יהא שיעורו של נזק זה אשר יהא) וקיומו של קשר סיבתי משפטי, קרי קביעה כי הנזק נכלל בגדר צפייתו הסבירה של הנתבע-המפר.

1. בהקשר זה אין להקל ראש בטענותיו של הנתבע, וזאת למרות הקביעה הברורה כי הלה הפר את זיכרון-הדברים ונהג בחוסר תום-לב. (ודוק: ענייננו אינו בשאלה המוסרית של הפרת חוזה, כי אם בפיצויים שתכליתם אחת ויחידה, קרי השבת מצבו של הנפגע לקדמתו, למצב שבו היה נתון אילו קוים החוזה – ראו, למשל, דברי הנשיא ברק ברע"א 2371/01 אינשטיין נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(5) 787, 792 (2003), לפיהם "ביסוד תורה זו [תורת הפיצויים] מונחת הגישה כי מושג הפיצויים שולל סעד עונשי ומתמקד בסעד תרופתי, אשר נועד להסיר את הנזק ולהיטיבו").

אכן, התובע רכש את הזכויות בנכס בשנת 2001, כשנתיים וחצי לפני חתימת זיכרון-הדברים בשנת 2004, ולא הביא כל ראיות לכך שהצליח לקדם את השלמת עסקת רכישת הנכס במהלך השנים הרבות שחלפו עובר לחתימת זיכרון-הדברים. אדרבא, ההיפך הוא הנכון. כאמור, התמהמהותו של התובע הביאה לכך שבשנת 2003 הגישו הבעלים תביעה נגדו לאכיפת הסכם הרכישה, שעד אותה עת טרם הוחל בביצועו. יתרה מכך, מבלי לקבוע מסמרות בעניין זה התרשמותי היא כי לתובע כלל לא היה הממון הדרוש להשלים את רכישת הנכס, ולמעשה אף לא מקצת הממון הדרוש לשם כך, ומבחינתו העסקה הייתה למעשה עסקת תיווך גרידא, כלומר רכישה מן הבעלים ומכירה "גב אל גב" לצדדי ג', תוך הותרת מרכיב רווח מסוים בכיסו. ואמנם, כאמור, עד לחודש מרץ 2004 כלל לא שילם התובע דבר על חשבון רכישת הנכס.

מבחינה זו יש אפוא צדק מסוים בטענתו של הנתבע, לפיה כלל אין קשר סיבתי עובדתי בין הפרת זיכרון-הדברים לבין ביטול הסכם הרכישה. שכן - לשיטתו של הנתבע - לא ניתן לשלול את העובדה כי ביטול הסכם הרכישה היה מתרחש בכל מקרה נוכח כישלונו המתמשך של התובע ופקיעת סבלנותם של הבעלים וכונס-הנכסים. במלים אחרות, לטענת הנתבע, התובע התקשר עם הבעלים בעסקה שלא היה מסוגל להשלימה, כלומר הכניס את עצמו למצב בעייתי מלכתחילה, ועתה נמצא לו רווח והצלה ממצב קשה זה באמצעות הטלת הבעיה כולה על כתפיו (הצרות) של הנתבע.

1. אף-על-פי-כן, אני סבורה כי בשנת 2004 נוצרה מציאות חדשה אשר הפכה את עברה של העסקה בין התובע לבעלים לבלתי-רלוונטי, תוך יצירת מרקם יחסים חדש אשר יש להתבונן עליו כשלעצמו, במנותק מן האירועים שקדמו לו. מציאות חדשה זו שנוצרה מחייבת את הקביעה כי קיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין הפרת זיכרון-הדברים לבין ביטול הסכם הרכישה והנזקים שנגרמו עקב כך לתובע.
2. אשר לקשר הסיבתי העובדתי, הרי שכמפורט לעיל, בחודש מרץ 2004 הגיע התובע להסכם מחודש עם הבעלים במסגרת הליך הגישור ואף ביצע את התשלום הראשון בגין הנכס. עובדה זו פתחה בפני התובע חלון הזדמנויות חדש להשלמת עסקת הרכישה של הנכס. מיד לאחר מכן, בחודש יוני 2004, נחתם זיכרון-הדברים, כאשר מועדי התשלום שנקבעו בו הותאמו למועדי התשלום בהסכם עם הבעלים. ואולם, כבוד השופטת צוק קבעה (ואף התרשמותי הייתה זהה) כי בנקודת הזמן הזו, כאשר נסללה דרך ברורה להשלמת עסקת הרכישה, החל הנתבע - בחוסר תום-לב וללא כל סיבה של ממש - לגרור את רגליו בכל הנוגע לחתימת החוזה המפורט עם התובע. כל זאת, תוך שהוא מוסיף להחזיק את המקל משני קצותיו – מחד לא משלים את העסקה בינו לבין התובע, ומאידך לא מבטל את זיכרון-הדברים באופן שהיה מאפשר אולי לתובע להשיג עסקה חלופית במועד.

אשר-על-כן יש להניח ברמה גבוהה של ודאות כי אלמלא הופר זיכרון-הדברים בידי הנתבע היה הסכם הרכישה מתממש והתובע היה זוכה לרווח בגין עסקה הרכישה, כלומר לא היה נגרם הנזק שנגרם לו לבסוף.

אכן, כאמור, במקרה זה לא ניתן לשלול כליל את האפשרות שהנזק היה מתרחש ממילא גם אלמלא הופר זיכרון-הדברים ולו קוים כהלכתו בידי הנתבע, למשל מפני שהצדדים לא היו מגיעים לכלל הסכם מפורט (שלא בשל חוסר תום-לבו של הנתבע). ברם, לאור התרשמותה של כבוד השופטת צוק ולאור התרשמותי שלי - וכן לאור המסוימות ורמת הפירוט הגבוהה של זיכרון-הדברים - אני סבורה כי אפשרות זו הינה פחות סבירה מן האפשרות שהנזק לתובע היה נמנע. בהקשר זה יש לזכור עוד כי בשלב שבו הופר זיכרון-הדברים היה התובע מצוי כבר בשלב מתקדם יחסית של החלפת טיוטות חוזה עם מר ראובן לגבי המחצית האחורית, ואף עובדה זו מחזקת את המסקנה כי התובע עמד על סף השלמת העסקה בכללותה.

1. אשר לקשר הסיבתי המשפטי, הרי שבעניין זה אין ספק כי הוכח בפניי כי בעת כריתת זיכרון-הדברים היה הנתבע מודע למצב הדברים הרגיש מול הבעלים, להתאמה בין מועדי התשלום שנקבעו בזיכרון-הדברים לבין המועדים שנקבעו בהסכם הרכישה המתוקן ולצורך ההכרחי של התובע במציאת רוכשים לנכס. כך, שהנתבע צריך היה לצפות את התרחשותו של הנזק שאירע לבסוף לתובע (ביטול הסכם הרכישה, אבדן זכויות התובע בנכס ואבדן הרווח הצפוי מעסקת הרכישה) כתוצאה מסתברת של הפרת זיכרון-הדברים – הפרה אשר גרמה עובדתית לנזק שנגרם לתובע.

הדברים באו לידי ביטוי הן במגעים בעל-פה שהתנהלו בין הצדדים והן במכתבים ששיגרה עורכת-דינו של התובע, עו"ד מיכל כהן, לבא-כוחו של הנתבע, עו"ד איתי חבר, בתקופת "גרירת הרגליים" שבין החתימה על זיכרון-הדברים לבין ביטולו. עובדות אלה התבטאו בבירור בחקירתו הנגדית של הנתבע, שלא עוררה בי כל אמון ומדברת בעד עצמה:

ש. אני מפנה אותך לנספח ח1, זה התצהיר של עו"ד מיכל כהן, ובתוכו למכתבים שלה. לפני כן, עו"ד חבר היה עוה"ד שלך בעסקה. נכון?

ת. כן.

ש. תסתכל על המכתבים שלה, בעצם מנספח א1 ואילך, בוא תראה לי מכתב אחד של עוה"ד שלך שטוען את הטענות שטענת בתצהיר פה, שלא ידעת על העסקה הקודמת, שלא ידעת על ההתאמה של המועדים, תראה לי אחד.

ת. אני לא מבין את השאלה.

[בא-כוח הנתבע מתנגד לשאלה, הנתבע יוצא מן האולם, ההתנגדות נדחית – א.ל.ע.]

המשך חקירה נגדית:

ש. עיין בבקשה במכתבים.

ת. (העד מעיין).

ש. איפה אתה רואה את הטענות שאתה מצהיר בתצהיר עדותך הראשית, מופיעות במכתבי עוה"ד שלך?

ת. אני לא מבין את השאלה.

ש. מה אתה טוען?

ת. אני טוען שעשיתי זיכרון דברים עם מיכאל עמרן [התובע – א.ל.ע.], בזיכרון הדברים הזה גיבשתי והכנסתי בפנים את כל מה שרציתי. רציתי לקנות את המגרש הזה, הכנסתי את זה בהסכם, היה לו חוב של 12,000 דולר שהוא היה חייב לי מפרסומים שעשיתי לו בעיתון המקומי שלי, אמרתי לו חלק מהתשלום על העסקה יהיה.

ש. אתה בתצהירך טוען שבכלל לא ידעת על העסקה המקבילה של מיכאל, עסקת הרכישה.

ת. תראה לי סעיף. איפה זה כתוב?

ש. אני מפנה אותך לסעיף 15 בתצהירך, אתה טוען שלא ידעת על מועדי התשלום.

ת. כתוב צמודים. ידעתי על המועדים, אבל לא ידעתי שהם היו צמודים.

ש. אז אם אתה אומר שידעת על העסקה ושידעת על המועדים, רק שלטענתך הם לא צמודים.

ת. לא. לא ידעתי שיש מועדים שלי ומועדים שלו, ושיש קורלציה ביניהם.

ש. אני מחזיר אותך לחלופת המכתבים בין עו"ד מיכל כהן לעו"ד חבר שהוא בא כוחך, ובמיוחד נספחים א13 עד א19, שבו כבר נטען שאתה גורם לנזקים. איפה משתקפת הטענה הזו בתשובות של עוה"ד שלך?

ת. אני לא יודע איפה זה משתקף. אתה אומר לי שהיא הודיעה לי שאני גורם לה נזקים.

ש. אמרת שאתה בכלל לא יודע שאתה קשור לעסקה הזו.

ת. אני אמרתי. תראה לי איפה כתוב שאמרתי שלא ידעתי שיש עסקה.

ש. איפה משתקפת הטענה שלך בסעיף 15 לתצהירך, בתשובות עוה"ד שלך לעו"ד כהן?

ת. לא אמרו לי שזה צמוד. אמרו לי את זה ב-9.2.05. לא אמרו לי, אתה מציל אותי, על כל שקל שאתה נותן לי, יש לי בקע בצד השני. זה שמישהו חשב שאני מציל, זה לא היה בידיעתי. אני באתי להציל את הכסף שלי.

ש. למה כל זה לא משתקף בתשובות עוה"ד שלך.

ת. כי הוא לא נשאל. לא נאמר לו שאני מציל, אז הוא לא השיב שאני לא מציל. אמשיך ואומר שכל זה נאמר ב-2.2.05. מן הראוי שאם אני גורם נזק כזה או אחר, כבר במאי, ביוני, יגידו לי, אדוני, אתה גורם נזק, למה אתה לא חותם? מיוני 2004 עד התאריך שאתה מפנה אותי אליו, זו פעם ראשונה שאמרו לי שאני גורם נזק אם אני חותם או לא.

ש. למה עוה"ד שלך לא כתב בתשובה לעו"ד מיכל כהן, על מה את מדברת בכלל? אף פעם לא עשו קורלציה בין הרכישה.

ת. קודם כל, אף אחד לא אמר שלא נכתב. אני אומר לך שכן נכתב (מעיין במכתבים).

...

ת. מצד שני, אני יכול להראות לך ב-14.10 שאנחנו כותבים, חמישה חודשים קודם, שאתה גורם, שמיכל קיבלה מכתב מחבר שמיכאל עמרן גורם לנו נזק בזה שהוא לא חותם חוזה. תשמע, לכל אורך ההתנהלות הזו מבחינתי, אני עשיתי זיכרון דברים שאני יודע מה קצה הגבול שלי, בגלל זה גם לא ערערתי. אני יודע שיש פיצוי מקסימאלי של 10 אלפים דולר, עיגנתי את זה מסביב, אני מכרתי את הבית שלי, ועובדה שהשיק ששילמתי לו, של 10 אלפים דולר,

ש. זה חייב להיעצר. זה לא שייך לשאלה בכלל. נכון שעוה"ד שלך לא העלה את הטענה הזו בתשובות שלו?

ת. אין לי את כל המסמכים ואני לא יודע מה הוא העלה או לא העלה בכל המסמכים. גם קודם כבר העלנו חמישה קודם שהוא גורם לנו נזק. מן הראוי שאם אני גורם לו נזק, שיוציא לי מכתב שהוא מבטל את העסקה.

ש. אני מפנה אותך אל א18, מכתבה של עוה"ד כהן, היא כבר מדברת ב"רחל בתך הקטנה" אתם יודעים כי על מרשי להעביר... כדי למנוע את הנזקים שנגרמו". הנה תשובתו של עוה"ד שלך א19, איפה מופיעה כל הטענה שלך?

ת. אני רואה פה מכתב שכתבנו לו, שכתבה שיש לה קונים פוטנציאליים, הרבה לפני. ואמרנו לה שתלך תקנה. את אותו מכתב היא יכלה לשלוח חמישה חודשים קודם והיא לא עשתה את זה.

ש. אני מראה לך מכתב ספציפי עם טענות ספציפיות.

ת. חסר פה דברים. אני אגיד לך. רגע, שניה.

ש. האם א19 זו תשובת עוה"ד שלך ל-א18?

ת. אין ספק שא19 הוא תשובה לא18, אבל לא יותר מכך.

ש. אתה אומר בעל פה עכשיו שיש לך עוד מסמכים. איפה הם?

ת. לא אמרתי את זה. אמרתי שאלה מסמכים שהנחת מול עיני. אני אומר שיש מסמכים שלא נמצאים כאן. אני עונה לך על סמך המסמכים ששמת לי כאן.

ש. בתצהיר עדות ראשית שלך לא צרפת אף מסמך.

ת. לא.

[עמ' 47-44 לפרוטוקול מיום 24.6.2012.]

במאמר מוסגר ייאמר כי הנתבע צודק לכאורה בטענתו כי הטענה המפורשת, לפיה הוא גורם נזקים לתובע, הועלתה רק במכתבים מאוחרים יחסית של באת-כוח התובע דאז (וליתר דיוק הועלתה לראשונה במכתב שצורף כנספח א'13 לתצהיר העדות הראשית של התובע מיום 8.2.2005). ברם, ניכר במכתביה הקודמים של באת-כוח התובע כי היא התאמצה לשמור על "אווירה חיובית" וגישה קונסטרוקטיבית על מנת ליישב את המחלוקות ולהביא לחתימת ההסכם המפורט, ולא עסקה בשלב זה בהטחת האשמות, וזאת למרות שניתן ממש להרגיש את "חריקת השיניים" של עו"ד כהן מבין השורות של מכתביה. על כל פנים, לעניין זה אין חשיבות רבה בעיניי שכן אין ספק בעיניי כי טענותיו של הנתבע בעניין זה היו טענות מיתממות וכי הלה ידע לאורך כל הדרך על קיומה של עסקת הרכישה ועל מועדי התשלום המקבילים.

עוד יש לציין בהקשר זה כי התרשמותה של כבוד השופטת צוק (ואף התרשמותי שלי) הייתה כי התובע, מצידו, עשה כל שביכולתו בתקופה זו על מנת להפוך את זיכרון-הדברים להסכם מפורט, עד שבשלב מסוים הסכים, בין היתר, כי בא-כוחו של הנתבע, עו"ד איתי חבר, ייצג גם אותו בעסקה. עובדה זו מחזקת את המסקנה שאליה הגעתי ביחס לקשר הסיבתי המשפטי כמו גם את המסקנה בדבר ידיעתו (בפועל או בכוח) של הנתבע ביחס למצב הרגיש שבו היה נתון התובע מול הבעלים.

1. כאן המקום לדחות גם את טענת הנתבע בדבר אי-מילוי נטל הקטנת הנזק שהוטל על התובע, קרי - לשיטתו של הנתבע - האפשרות שהייתה פתוחה בפני התובע למצוא דרך אחרת ל"הצלת" עסקת הרכישה ולמניעת או הקטנת הנזק, כגון רכישת הנכס בעצמו או מציאת רוכשים חלופיים.

בעניין זה מקובלת עלי טענת התובע, לפיה נקלע לסד זמנים קשה ביותר במסגרת 60 הימים שנקצבו לו בפסק-הדין מיום 7.2.2005 לשם הפקדת 160,000$ בחשבון הנאמנות, כאשר רק באמצעה של תקופה זו, בחודש מרץ 2005, בוטל זיכרון-הדברים באופן סופי ומלא. כפי שעולה מהשתלשלות העניינים, בשלב זה כבר היו הבעלים, כונס-הנכסים (ובית-המשפט המחוזי) חסרי סבלנות לכל עיכוב נוסף והביאו לביטול מהיר של הסכם הרכישה ולמחיקת הערת האזהרה מיד לאחר מכן, בחודשים אפריל-מאי 2005.

עמד על כך התובע בחקירתו הנגדית:

ש. האם כאשר לטענתך הסתבר לך שזיכרון הדברים בוטל, חיפשת קונים פוטנציאליים?

ת. ביום שהעו"ד אמר לי שעכשיו כאילו הזיכרון דברים מבוטל, היה לי זמן מאוד מאוד קצר שבו אני אמור להעביר כספים למי שקניתי. עכשיו, גם נכס שלי לא יכולתי למכור, גם משכנתא לא יכולתי לקחת בזמן הקצר הזה, הנכס תפס פרסום רע בעקבות כל ה-, כולם ידעו בדיוק מה קורה איתו, יש לו מנהג קבוע שאם הוא עושה משהו, כולם צריכים לדעת, ביקשתי ממנו לשמור על דיסקרטיות בעסקה, הוא נוהג לפרסם דברים כאלו, הנכס תפס פרסום רע והזמן היה לי מאוד קצר גם למכור נכס שלי אחר, גם לקחת משכנתא, גם הכל, ולא יכולתי לעשות שום דבר בעניין הזה.

[עמ' 36 לפרוטוקול מיום 24.6.2012, שורות 33-28.]

ובהמשך:

ש. מה מנע ממך, הרי הרגשת אי נוחות בכל השנה הזו, אתה בעצמך מספר שהיית איתו כל הזמן עם שליחים וכיו"ב, מה מנע ממך לקום ולמכור, לפני שהתפרסם, לא בסוף התקופה, אחרי חודש-חודש וחצי, ראית שזה הולך לכיוונים של אי מימוש זיכרון הדברים. מה מנע ממך לקום ולמכור למישהו אחר, לשלם לו או לא לשלם לו את העשרת אלפים דולר?

ת. בגלל שאמרת שאני מנוסה ויש לי ידע, דווקא אסור, היה לי לעשות את זה. הבן אדם חתם איתי על זיכרון דברים. מה יהיה אם הייתי חותם על זיכרון דברים כפול? היית מסכים לדבר כזה? דווקא בגלל שיש לי ניסיון עם ידע. לא עשיתי את זה. המתנתי לביטול פורמאלי ואז המשכתי.

[עמ' 38 לפרוטוקול מיום 24.6.2012, שורות 14-8.]

בנסיבות אלה אינני סבורה כי התובע הפר את הנטל שהוטל עליו לדאוג להקטנת הנזק, משום שהנתבע עצמו בהתנהגותו, ב"גרירת רגליו" ובהחזקת המקל משני קצותיו היה זה אשר הביא את התובע למצב שבו כבר לא הייתה לו אפשרות להיחלץ מן המיצר שאליו נקלע.

סיכום ביניים

1. מכלל האמור לעיל אני סבורה כי הוכח כי הנתבע הפר את זיכרון-הדברים וכי התובע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהיה על הנתבע לראותו מראש, בעת כריתת זיכרון-הדברים, כתוצאה מסתברת של ההפרה. כאמור, נזק זה הסתכם בעובדה כי התובע לא הצליח למכור את הנכס לצדדים שלישיים, בהתאם לתוכניתו המקורית, ובעובדה שהסכם הרכישה בוטל לבסוף, כך שהתובע איבד את הזכויות שהיו לו בנכס ואת הרווח שהיה אמור להפיק מעסקת הרכישה.
2. כאמור, הפיצויים שלהם זכאי התובע הינם פיצויי קיום, קרי פיצויים על אבדן הרווח שהיה צפוי לתובע מן העסקה בכללותה, דהיינו מעסקת רכישת הנכס מן הבעלים ומכירתו לצדדים שלישיים תוך הותרת מרכיב מסוים של רווח בכיסו.
3. אעבור אפוא לדון בשיעורו של הנזק שנגרם לתובע כתוצאה מן ההפרה, וכפועל יוצא מכך שיעורם של הפיצויים שהנתבע חייב בהם לתובע.

שיעורו של הנזק שנגרם לתובע – אבדן הרווח שהיה צפוי לתובע

1. כמתואר לעיל, את הרווחים שהיו צפויים לו מעסקת הרכישה חילק התובע לשניים – הרווח שהיה צפוי לו מעסקת הרכישה עצמה, לאחר מכירת הנכס לנתבע ולרוכשים נוספים, והרווח הפוטנציאלי שהיה צפוי לו כתוצאה מהשקעת רווח זה.

אדון תחילה ברווח שהיה צפוי לתובע מעסקת הרכישה לאחר מכירת הנכס לנתבע ולרוכשים נוספים ולאחר מכן אדון ברווח הפוטנציאלי כתוצאה מהשקעת רווח זה.

אבדן הרווח שהיה צפוי לתובע מעסקת הרכישה עצמה

1. כאמור, התובע טען כי הרווח שהיה צפוי לו ממכירת הנכס לנתבע ולמר ראובן עמד על סך של 117,000$. לעומת זאת, הנתבע טען - באמצעות חוות-דעתו של השמאי אבודרהם - כי הרווח שהיה צפוי לתובע עמד על סך של 9,000$ בלבד.
2. בעניין זה דעתי היא כי הרווח שהיה צפוי מעסקת הרכישה קרוב הרבה יותר לגישתו של הנתבע מאשר לגישתו של התובע, וזאת משלושה טעמים עיקריים:

ראשית, חוות-דעתו של השמאי מטעם הנתבע, אבודרהם, נראתה לי יותר מאשר חוות-דעתו של השמאי מטעם התובע, כהן, אשר הגיעה בקירוב רב לאותם ערכים של הנכס שנטענו על-ידי התובע (240,000$ למחצית הקדמית ו-180,000$ למחצית האחורית). כמתואר לעיל, חוות-דעתו של השמאי אבודרהם הייתה מפורטת יותר וכאמור כללה התייחסות גם לצד ההוצאות שהיו צפויות לתובע בעסקה – עניין שנעלם לחלוטין מחוות-דעתו של השמאי כהן.

שנית, כאמור, בכתב-התביעה ובחוות-דעתו של השמאי כהן לא הייתה כל התייחסות להוצאות שהתובע היה צפוי להן בעסקה, והרווח חושב בצורה נאיבית, קרי מחיר המכירה של הנכס לנתבע ולרוכשים נוספים פחות מחיר הרכישה מן הבעלים = הרווח. ברם, כל בר-בי-רב יודע כי עסקה כזו כרוכה בהוצאות נוספות, לבד ממחיר הרכישה של הנכס עצמו. ואמנם, מרגע שהוצגו הוצאות אלה בחוות-דעתו של השמאי אבודרהם, התובע לא חלק עליהן למעשה, אלא רק חלק על גובהן (לעניין גובה ההוצאות אתייחס מיד).

שלישית – וזה העיקר – במסגרת חוות-דעתו של השמאי אבודרהם התברר כי הנכס כולו נמכר לצד ג' זמן קצר לאחר ביטול זיכרון-הדברים וביטול עסקת הרכישה, בסך של 340,000$ (בהשוואה לשווי כולל של 437,000$ לפי טענת התובע ושווי כולל של 420,000$ על-פי חוות-דעת השמאי מטעמו). על-פי כל הגישות, עסקה זו שהתרחשה בפועל, במועד הרלוונטי, ביחס לנכס המסוים, בין מוכר מרצון לקונה מרצון - ואשר כאמור לעיל לא נסתרה על-ידי התובע - מהווה את האינדיקציה הטובה ביותר בדבר מחירו של הנכס, ובפרט לאור העובדה כי המחיר שנטען על-ידי התובע היה מבוסס על חוזים שטרם נחתמו (החוזה המפורט עם הנתבע והחוזה עם מר ראובן).

אכן, לא ניתן לשלול את האפשרות כי התובע היה מצליח למכור את הנכס במחיר גבוה יותר על-ידי הוצאה לפועל של תוכניתו לפצל את הנכס לחלקים ולמכור אותו לקונים שונים. יצירת ערך מוסף בדרך זו, קרי על-ידי פיצול נכס לחלקים שונים, הינה דבר מקובל. ברם, התובע לא הניח כל תשתית עקרונית לכך שהדבר נכון במקרה ספציפי זה (למשל על-ידי הצגת השוואה של נכסים דומים שנמכרו כיחידה אחת לעומת נכסים דומים אחרים שנמכרו מפוצלים), ובמקרים רבים אחרים דווקא מכירת הנכס בשלמותו תניב ערך גבוה יותר מאשר מכירת נכס מפוצל. בנוסף לכך, התובע ניסה במשך שנים רבות למכור את הנכס המפוצל לצדדים שלישיים ולא הצליח בכך, וייתכן שהדבר מלמד על כך שהלה דרש מחירים גבוהים מדי עבור הנכס המפוצל.

אכן, כאמור לעיל, בסופו של יום על בית-המשפט - בבואו להעריך שוויו של נכס - להעדיף התייחסות לעסקה שהתרחשה בפועל, במועד הרלוונטי, ביחס לנכס המסוים, בין מוכר מרצון לקונה מרצון, על פני התייחסות לספקולציות שלא התרחשו בפועל ולא הוכחו.

עוד יש לציין כי בפועל – כפי שיפורט מיד להלן – המחיר שייחס השמאי אבודרהם לנכס הכולל (366,000$) היה גבוה יותר ממחירה של העסקה שבה נמכר לבסוף הנכס לצד ג' (340,000$), כך שמבחינה זו טענתו של התובע התקבלה למעשה, אלא שבשיעור נמוך בהרבה מזה שטען לו התובע.

1. ביתר פירוט, כאמור לעיל, הפער בין הרווח, שהתובע טען כי היה צפוי לו ממכירת הנכס לנתבע ולמר ראובן (117,000$) לבין הרווח שהיה צפוי לו לפי השמאי אבודרהם (9,000$), נבע משלושה מרכיבים: (א) התובע חישב את מחיר העסקה עם הנתבע בסך של 252,000$ (כלומר, לרבות קיזוז החובות שהתובע חב לנתבע) ולא בסך של 240,000$ כאמור בזיכרון-הדברים (הפרש של 12,000$); (ב) הפרש מחירה של המחצית האחורית (185,000$ לפי התובע לעומת 126,000$ בלבד לפי השמאי אבודרהם = הפרש של 59,000$); ו-(ג) אי-התחשבות התובע בהוצאות שהיו צפויות לו בשתי העסקאות בסך של 37,000$ לפי השמאי אבודרהם; ובסך-הכול, כאמור, פער ברווח הצפוי של 12,000$ + 59,000$ + 37,000$ = 108,000$.

אדון אפוא בכל אחד משלושה מרכיבים אלה על-פי סדרם.

1. מחיר העסקה בין התובע לנתבע (המחצית הקדמית)

בעניין זה אין מקום לקבל את גישתו של התובע, לפיה מחיר המחצית הקדמית במכירה לנתבע היה 252,000$.

אכן, הצדדים לא חלקו על כך שמחיר הנכס כלל ויתור מצד הנתבע על חובות שהתובע חב לו ולחברה שהייתה בבעלותו. אני אף מוכנה להניח לטובתו של התובע כי חלק זה של מחיר המכירה לא בא לידי ביטוי בזיכרון-הדברים וכי המחיר שנרשם שם (240,000$) לא כלל את מרכיב הוויתור על החובות.

אף-על-פי-כן, אני סבורה כי יש לקבוע שמחיר העסקה בין התובע לנתבע היה 240,000$ בלבד, הואיל ועל בית-המשפט לכבד את המחיר שנרשם בזיכרון-הדברים, וככלל בית-המשפט לא ייתן ידו לנוהג של הותרת מרכיבים מסוימים של עסקאות במקרקעין מחוץ לגדר החוזה.

בהקשר זה יצוין עוד כי אף חוות-דעת השמאי מטעמו של התובע נקבה במחיר של 240,000$ עבור המחצית הקדמית.

בנסיבות אלה אף אין לי צורך לדון בטענת הקיזוז של הנתבע. במאמר מוסגר אציין רק כי טענת הקיזוז של הנתבע - אף שלא הוכחשה למעשה על-ידי התובע - לא פורטה באופן הדרוש לטענות מסוג זה וחלק הארי שלה התייחס לחובות לכאורה של התובע כלפי חברה שכלל לא היוותה צד להליך בפניי. מאידך, כמובן שאין בקביעות בפסק-דין זה משום מעשה בית-דין בכל הנוגע לחובותיו של התובע כלפי הנתבע או כלפי החברה שהייתה בבעלותו.

אשר-על-כן אני קובעת כי מחיר המחצית הקדמית במכירה לנתבע היה 240,000$.

1. מחיר המחצית האחורית

בעניין זה מצאתי מקום להעדיף את חוות-דעתו של השמאי אבודרהם, לפיה מחירה של המחצית האחורית היה 126,000$, על פני טענותיו של התובע (185,000$) וחוות-דעתו של השמאי מטעמו (180,000$).

זאת, מן הטעמים העיקריים הבאים:

1. כאמור, הנכס כולו נמכר לבסוף לצד ג' במחיר כולל של 340,000$. לאור הנחתי לעיל כי זוהי האינדיקציה הטובה ביותר בנוגע למחירו של הנכס, הרי שהשמאי אבודרהם אף נהג בהגינות כלפי התובע בכך שהעמיד את מחיר הנכס בכללותו על סך של 366,000$ ולא על סך של 340,000$ (בהקשר זה יש לשוב ולהזכיר כי, למעשה, שווי הנכס על-פי חוות-דעתו של השמאי אבודרהם היה אף נמוך יותר, 355,000$ בלבד). בהקשר זה יש לציין כי חוות-דעתו של השמאי אבודרהם נבנתה מלמטה-למעלה (bottom-up), תוך התחשבות במיקומן של החלקות השונות ומצב זכויות החכירה בהן (מצב ההיוון), בעוד שחוות-דעתו של השמאי כהן נבנתה מלמעלה-למטה (top-down), ללא אבחנה של ממש בין תתי-החלקות השונות, וככזו הינה מדויקת פחות לטעמי.
2. יתרה מכך, התובע עצמו הודה כי בטיוטת החוזה בינו לבין מר ראובן ביחס למחצית האחורית (נספח י"ב לכתב-התביעה) הועמד מחירה של חלקה זו על סך של 155,000$, כלומר סכום נמוך בהרבה מן הסכום שנטען על-ידי התובע והשמאי מטעמו (180,000$-185,000$).
3. אשר לטענתו של התובע, לפיה הפחתה זו בסך של 30,000$ ממחיר המכירה של המחצית האחורית נבעה אף היא מן העיכוב אליו נקלע עקב הפרת זיכרון-הדברים על-ידי הנתבע, הרי שטענה זו לא הוכחה וכאמור מר ראובן לא הובא לעדות בפניי, על אף שהתובע הצהיר כי בכוונתו לזמנו ואף הגיש לבית-המשפט בקשה בעניין זה.
4. בנסיבות אלה אף אין באפשרותי לקבל את המחיר שנכתב בטיוטת החוזה עם מר ראובן (155,000$), שכן מדובר בטיוטה בלבד, אשר אין כל ודאות כי הייתה מבשילה לכלל חוזה סופי, והואיל והכרה במחיר זה תביא למחיר כולל של הנכס שהוא גבוה בהרבה מן המחיר שבו נמכר לבסוף הנכס בכללותו לאותו קונה (מר ראובן) (395,000$ בהשוואה ל-340,000$). מאחר וקבעתי שעסקה זו הינה נקודת הייחוס הטובה והנכונה ביותר לקביעת שוויו של הנכס, הרי שיש להעדיף את המחיר שננקב בחוות-דעתו של השמאי אבודרהם (שכאמור, אף הוא גבוה מן המחיר שבו נמכר לבסוף הנכס).

אשר-על-כן אני קובעת כי מחיר המחצית האחורית במכירה לצד ג' במקביל למכירה לנתבע היה 126,000$.

1. הוצאות עסקאות הרכישה והמכירה לנתבע ולרוכשים נוספים

כאמור, התובע והשמאי מטעמו לא התייחסו מלכתחילה להוצאות הנוספות שהיו צפויות לתובע במסגרת העסקאות השונות וחישבו את הרווח מעסקת הרכישה בצורה נאיבית. ברם, מרגע שהוצגו הוצאות אלה בחוות-דעתו של השמאי אבודרהם, התובע לא חלק עוד על הצורך להתחשב בהן, אלא רק חלק על גובהן.

אכריע אפוא במחלוקת בעניין גובה ההוצאות:

1. סיכום - הרווח שהיה צפוי לתובע מעסקת הרכישה עצמה

מכלל האמור לעיל, אני קובעת כי הרווח שהיה צפוי לתובע מעסקת הרכישה עצמה עמד על סך של:

מחיר המחצית הקדמית – 240,000$

מחיר המחצית האחורית – 126,000$

סה"כ – 366,000$

בניכוי מחיר הרכישה מן הבעלים – (320,000$)

בניכוי הוצאות רכישה ומכירה – (15,377$)

סך הכול רווח צפוי לתובע – 30,623$

אשר לתרגום רווח זה מדולרים לשקלים הרי שאני סבורה כי תרגום זה ייעשה על-פי שער הדולר במועד החתימה על זיכרון-הדברים (14.6.04), שהוא המועד שבו היה על הנתבע-המפר לצפות את תוצאות הפרת החוזה לפי סעיף 10 לחוק, ולא במועד ההפרה כטענת התובע (לא כל שכן שמועד הפרת זיכרון-הדברים במקרה זה אינו מועד חד וברור הואיל וההפרה התמשכה לאורך זמן). במאמר מוסגר יצוין כי קביעה זו פועלת למעשה במעט לטובת התובע הואיל והשער היציג של בנק ישראל ביום 14.6.2004 היה 4.532 ₪ לדולר, גבוה מן השער שנטען על-ידי התובע (4.511 ₪ לדולר).

בנסיבות אלה סך כול הרווח השקלי שהיה צפוי לתובע מעסקת הרכישה הינו 30,623$ X 4.532 ₪ לדולר = 138,783 ₪.

אבדן הרווח שהיה צפוי לתובע מהשקעת רווחי עסקת הרכישה

1. כאמור, התובע חילק את הרווחים שהיו צפויים לו מעסקת הרכישה לשניים – הרווח שהיה צפוי לו מעסקת הרכישה עצמה, לאחר מכירת הנכס לנתבע ולרוכשים נוספים, והרווח הפוטנציאלי שהיה צפוי לו כתוצאה מהשקעת רווח זה.

עד כה דנתי ברווח שהיה צפוי לתובע מעסקת הרכישה לאחר מכירת הנכס לנתבע ולרוכשים נוספים. עתה אדון ברווח הפוטנציאלי כתוצאה מהשקעת רווח זה.

כאמור, התובע טען בהקשר זה כי היה משקיע את הרווח שהיה צפוי לו ממכירת הנכס לנתבע ולמר ראובן בסך של 117,000$ במגרש בן חצי דונם בראש-העין וכי בסופו של דבר היה מפיק רווח נוסף של 150,000$ מהשקעה זו.

1. ואולם, אני סבורה כי יש לדחות את טענותיו של התובע בהקשר זה וכי בפסיקת הפיצויים במקרה זה אין להתחשב ברווח פוטנציאלי זה, ככל שהיה נוצר רווח כזה.

זאת, משלושה טעמים עיקריים:

ראשית, כאמור, הגעתי למסקנה כי הרווח הצפוי מעסקת הרכישה עצמה היה נמוך באופן משמעותי (30,623$) מן הרווח שאליו התייחס התובע כבסיס להשקעתו העתידית (117,000$). עובדה פשוטה זו כשלעצמה ממוטטת את החישוב הכולל שערך התובע ביחס להשקעותיו העתידיות ודי בה כדי לדחות טענה זו מיסודה.

שנית, אף אם נתעלם מעניין זה, הרי שהתובע לא הביא ראיות של ממש לתמיכה בחישובים שערך בהקשר זה וכבר ציינתי לעיל כי חוות-דעת השמאי כהן מטעמו של התובע התייחסה בעניין זה לבנייה על גבי הנכס נשוא התביעה, בעוד שבכתב-התביעה התייחס התובע, כאמור, להשקעת הרווח הצפוי ממכירת הנכס ברכישת מגרש בן חצי דונם אחר בראש-העין; כי חוות-דעת השמאי התייחסה לרווח היזמי הצפוי לאחר בניית שני קוטג'ים, בעוד שכתב-התביעה התייחס, כאמור, למכירת זכויות הבנייה במגרש לבעלי קוטג'ים פוטנציאליים (דהיינו, עובר לבניית הקוטג'ים); כי חוות-דעת השמאי ציינה כי שווי מגרש בן 500 מ"ר הנחוץ לבניית שני קוטג'ים הינו 200,000$, בעוד שבכתב-התביעה נטען, כאמור, כי עלותו של מגרש כזה הינה 117,000$ בלבד; וכי חוות-דעת השמאי התייחסה רק לעלויות הבנייה הישירות ולחלק מן ההוצאות העקיפות, אך לא התייחסה לעלויות עקיפות נוספות שהתובע היה צפוי לשאת בהן ואשר השמאי כהן הודה בחקירתו כי היו אמורות להיות משולמות מתוך הרווח היזמי.

שלישית – וזה העיקר – אני סבורה כי חיוב הנתבע לשאת באבדן רווח פוטנציאלי זה (ככל שהיה נוצר רווח כזה) חורג במידה ניכרת ממבחן הצפיות ומן הקשר הסיבתי המשפטי שבין הפרת זיכרון-הדברים על-ידי הנתבע לבין אבדנו של רווח זה.

אכן, אף אם קיים קשר סיבתי עובדתי בין הפרת זיכרון-הדברים לבין אבדנו של רווח פוטנציאלי זה, הרי שאינני סבורה - כעניין של מדיניות משפטית - כי יהיה זה נכון לקבוע שהנתבע צריך היה לצפות בעת כריתת זיכרון-הדברים אף את אבדנו של רווח פוטנציאלי זה. לדעתי, קביעה כזו מחייבת הנחת הנחות ספקולטיביות במידה החורגת מגבולות השכל הישר, תוך שפיטת אפשרויות השקעה שונות בדיעבד (ואולי התובע היה בוחר דווקא במסלול השקעתי אחר – מוצלח יותר או פחות – מדוע דווקא רכישת קרקע לבניית שני קוטג'ים בראש-העין?). כמו כן גישה זו עלולה להוליך אותנו עד אינסוף, שכן אם יש להתחשב באבדן הרווח הפוטנציאלי מהשקעת רווחי עסקת הרכישה עצמה, מדוע לא להתחשב באבדנו של הרווח שהיה צפוי מהשקעה נוספת של רווחי השקעה זו ואבדן הרווח שהיה צפוי מהשקעתם של רווחי-רווחים אלו וכך הלאה, עד קץ כל הדורות?

ובלשונה של כבוד השופטת דורנר בע"א 8556/96 לוביאניקר ואח' נ' משרד האוצר ואח', פ"ד נו(5) 289, 298 (1998):

במבחן הציפיות על-פי סעיף 10 לחוק התרופות, הבוחן את ציפיות המפר בלבד, צירף המחוקק מבחן סובייקטיבי (שאף בו מובנה אלמנט אובייקטיבי – ציפיות של המפר לנזק כתוצאה מסתברת של הפרתו) ומבחן אובייקטיבי שעניינו בציפיות האדם הסביר. הצפיות, על-פי המבחן האובייקטיבי, היא שאלה שבדין ואינה טעונה הוכחה, אלא היא נקבעת על-פי ניסיון החיים והשכל הישר...

ככלל, ניסיון החיים והשכל הישר מובילים למסקנה כי בהיעדר מידע על מטרת העיסקה ניתן לצפות את הנזק הנובע ישירות מן ההתקשרות בין המפר לנפגע. לעומת זאת תוצאות ההתקשרות במעגל הראשון הסובב אותה, קרי התוצאות הנובעות מעסקות שהנפגע היה יכול לבצע עם צדדים זרים אילו קוים החוזה, מצויות מחוץ לתחום הנזק הצפוי. על-כן מוכר שקיבל את התמורה עבור הממכר (לרבות מקרקעין), אך לא סיפק אותו, יחויב בדרך-כלל לשלם לקונה פיצויים בגובה ערכו של הממכר בעת התשלום. שכן, אילו מילא המוכר אחר התחייבותו, היה בידי הקונה רכוש בשווי זה... לעומת זאת בדרך-כלל אין מחייבים את המפר בתשלום פיצויים בגין מניעת הרווח שהיה צומח לנפגע מעסקות עתידיות בממכר, שאותן היה עשוי לבצע אילו קיים המפר את התחייבותו הבסיסית. זאת, אלא אם צפה המפר בפועל נזק זה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

תיחום הנזק לגבולות העיסקה בין צדדיה המקוריים משקף מדיניות משפטית ראויה בנוגע לגיבוש היקף האחריות של מפר החוזה ומצמצם את היסוד הספקולטיבי המצוי ממילא במבחן הציפיות, הדורש - כדברי השופט זילברג - "נבואה לאחר מעשה".

1. בנסיבות אלה אף אני סבורה כי יש לתחם את אבדן הרווח במקרה זה לגבולות עסקת הרכישה המקורית שנרקמה בין התובע לנתבע ובין התובע לצד ג' נוסף, כגון מר ראובן, ולא לחרוג מגבולות אלה. לפיכך יש לדחות את טענות התובע בדבר חובת הנתבע לשאת באבדן הרווח אשר היה עשוי להיגרם לו כתוצאה מהשקעת רווחי עסקת הרכישה עצמה.

אבדן הרווח שהיה צפוי לתובע - סיכום

1. מכלל האמור לעיל אני קובעת כי אבדן הרווח אשר נמנע מן התובע עקב הפרת זיכרון-הדברים על-ידי הנתבע ואשר הנתבע אחראי כלפי התובע לאבדנו עומד על סך של 138,783 ₪.
2. ואולם, למרות האמור לעיל ביחס להשקעת רווחי עסקת הרכישה, הרי שהפסיקה הכירה בכך שבמקרים כגון דא יש מקום לפסוק לנפגע הפרשי הצמדה וריבית מן המועד שבו היה אמור להפיק את הרווח הכספי ועד למועד התשלום בפועל. ראו שלו ואדר, בעמ' 425-422, 462-459, ופסקי-הדין המופיעים שם, ובפרט פסק-הדין המנחה בע"א 604/79 ברמן נ' יאיר ואח', פ"ד לה(2) 701 (1981). הלכה זו נובעת הן מעיקרון הצפיות הקבוע בסעיף 10 לחוק (שהרי המפר חייב לצפות כי לרווח שאיבד הנפגע היו מתווספים לכל הפחות הפרשי הצמדה וריבית) וכיום גם מסעיף 5(א) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, הדן בפסיקת הפרשי הצמדה וריבית מיום היווצרות עילת התביעה. לעניין זה אשוב בהמשך.

הפיצוי לתובע - תוספת הוצאות וחיובים שונים שנגרמו לתובע

1. בקביעה הנ"ל בנוגע לאבדן הרווח אין די בכדי לקבוע את גובה הפיצוי שעל הנתבע לשלם לתובע. שכן, על מנת להעמיד את התובע במצב שבו היה נתון אילו קוים זיכרון-הדברים יש להתחשב גם בהוצאות שונות שהוציא התובע במסגרת קיום עסקת הרכישה ובחיובים שונים שלא היו נגרמים לו אילו קוים זיכרון-הדברים על-ידי הנתבע. שכן, פסיקת סכום הרווח לבדו, ללא התחשבות בהוצאות וחיובים אלה, תגרום לכך שהפיצוי לתובע יהיה נמוך מן הרווח הכספי שהיה אמור להיוותר בידיו, כלומר התובע לא יועמד במצב שבו היה נתון אילו קוימה עסקת הרכישה.

ודוק: כמודגש לעיל, אין מדובר בפיצויי הסתמכות, כלומר אין מדובר בהוצאות שהוציא התובע עקב הסתמכותו על החוזה ואשר הפיצוי בגינן נועד להעמידו במצב בו היה אילו כלל לא היה חוזה. מדובר בהוצאות שהתובע הוציא לשם קיום החוזה ואשר יש להתחשב בהן על מנת להביא את התובע למצב שבו יפוצה בגין מלוא הרווח שאבד לו. ראו בעניין זה את הדוגמא המספרית היפה והבהירה שהביאו שלו ואדר, בעמ' 52-51, ה"ש 39. דוגמא זו אף ממחישה היטב את הקביעה שהובאה לעיל, לפיה כאשר מבחינת הנפגע החוזה הוא חוזה רווח תכסה פסיקתם של פיצויי הקיום, אגב אורחא, גם את נזקי ההסתמכות שלו. כמו כן ממחישה דוגמא זו מדוע לא ניתן לצרף יחדיו את התביעה בגין נזקי הקיום ואת התביעה בגין נזקי ההסתמכות, שצירופן יחד יביא במצב של חוזה רווח לפסיקת סכום פיצוי ששיעורו גבוה בהרבה מזה הנדרש לשם תיקון הפגיעה באינטרס הקיום ובאינטרס ההסתמכות גם יחד.

1. הדוגמא הבולטת ביותר במקרה זה היא התשלום הראשון עבור הנכס, ששילם התובע לבעלים בסך של 43,950 ₪ ביום 30.3.2004 (נספח ג' לכתב-התביעה). אלא שהתובע לא תבע בגין רכיב זה ועל כן יש להניח כי תשלום זה הושב לו על-ידי הבעלים לאחר ביטול הסכם הרכישה.
2. אשר לחיוב בסך של 5,497 ₪, אשר הוטל על התובע על-ידי בית-המשפט בגין ביטול העסקה עם הבעלים (נספח י"ג לכתב-התביעה), הרי שחיוב זה לא היה בא לעולם אילו קיים הנתבע את זיכרון-הדברים, ולפיכך על הנתבע לפצות את התובע בגין חיוב זה והצורך להשיב את מצבו של התובע לקדמתו, כלומר למצב שבו היה נתון אילו קוים זיכרון-הדברים.
3. עוד אני מוכנה להניח לטובת התובע כי הוציא הוצאות שונות נוספות לשם קיום החוזה, ובפרט לאור "גרירת הרגליים" מצידו של הנתבע והמגעים הממושכים בין הצדדים, אשר חייבו את התובע, בין היתר, לפנות לשלושה עורכי-דין שונים במהלך התקופה הרלוונטית.

ברם, לעניין זה לא הביא התובע ראיות כלשהן והקבלות שצורפו לתצהיר העדות הראשית שלו (נספח ט"ז) אינן רלוונטיות לענייננו. כך, הוצאות הגישור בין התובע לבעלים אינן קשורות לקיום זיכרון-הדברים, והגישור נדרש לאור כישלונו של התובע בהשלמת העסקה עובר לחתימת זיכרון-הדברים (ואמנם אחת הקבלות הינה מחודש מרץ 2004, כלומר עובר לחתימה על זיכרון-הדברים). וכך האגרות ששילם התובע במסגרת ההליך שבפניי והוצאות נוספות שנגרמו לו במסגרת הליך זה עניינן לפסיקת ההוצאות בפסק-דין זה ואינן קשורות להוצאות לשם קיומו של החוזה, כאשר בנושא זה יש לזכור כי סכום התביעה של התובע גבוה בהרבה מן הסכום שייפסק לו בסופו של פסק-דין זה.

בנסיבות אלה אני קובעת על דרך האומדנא כי הוצאות נוספות אלה שהוציא התובע לשם קיום זיכרון-הדברים הגיעו לסך של 5,000 ₪.

1. לסיכום: על מנת להעמיד את התובע במצב שבו היה נתון אילו קוים החוזה, על הנתבע לפצות את התובע בסך הכולל את סכום הרווח שהיה צפוי לתובע בתוספת ההוצאות שהתובע הוציא לשם קיום החוזה, ובסך הכול 138,783 ₪ + 5,497 ₪ + 5,000 ₪ = 149,280 ₪.

הפיצוי המוסכם

1. אשר לטענתו של הנתבע, לפיה הפיצוי המוסכם שעליו הוסכם בזיכרון-הדברים בסך של 10,000$ הינו הפיצוי היחיד המגיע לתובע, הרי שיש לדחות טענה זו. עם זאת, כפי שיפורט מיד, יש להתחשב בסכום הפיצוי המוסכם שחולט על-ידי התובע ולהפחיתו מסכום הפיצויים הממשיים שנפסקו לתובע לעיל.
2. כידוע, סעיף 15(ב) לחוק קובע, כי הסכם בדבר פיצויים מוסכמים אינו מונע מן הנפגע מהפרת הסכם לתבוע את נזקו הממשי:

הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה.

אלא שבעניין זה נקבע בפסיקה כי כאשר מדובר באותם ראשי נזק, אין הנפגע מהפרת הסכם יכול לתבוע את הפיצוי בגין נזקיו הממשיים ואת הפיצויים המוסכמים במצטבר. ראו, למשל, דברי הנשיא מ' שמגר בע"א 628,640/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115, 123 (1991):

פרשנות ההוראה הנ"ל הינה, כי "הבחירה ניתנת (בסעיף 15(ב)) לצד הנפגע לתבוע את הפיצוי המוסכם ולהיות מוגבל בו, ללא הוכחת נזק, או לתבוע פיצויים, בלתי מוגבלים, על נזק שעליו להוכיחו" (ע"א 532/83, בעמ' 329; וראה: 593/79, בעמ' 331; ר' סנילביץ', "פיצויים מוסכמים - השוואה בין המשפט הישראלי לדין במשפט הקונטיננטלי" ספר אורי ידין (בורסי, בעריכת א' ברק, ט' שפריץ, תש"ן) כרך ב', בעמ' 133, 160). מקום בו נתבעו יחדיו פיצוי מוסכם ופיצוי לא מוסכם, ראו בכך בדרך כלל משום תביעות חלופיות... שאלה היא, אם פיצוי מוסכם יכול להצטבר לפיצוי לפי סעיף 10 לחוק... אם מדובר בפיצוי בגין ראשי נזק שונים, אין כל מניעה להצטברות כזו, שהרי לא נוצרת חפיפה בין הפיצוי המוסכם לבין הפיצוי האחר.

1. בענייננו, לא ניתן לקבוע כי הפיצוי המוסכם והפיצויים הממשיים בהם דנתי לעיל הינם פיצויים בגין ראשי נזק שונים, ולפיכך לא ניתן לפסוק אותם במצטבר.

הואיל והפיצוי המוסכם כבר נח בכיסו של התובע לאחר שחילט את שני התשלומים הראשונים ששילם הנתבע בגין הנכס והפך אותם לפיצוי המוסכם, הרי שיש לקזז סכום זה מסכום הפיצויים הממשיים שנפסקו לו, שאחרת נימצא פוסקים לתובע את שני הפיצויים במצטבר.

אשר-על-כן יש לקזז מסכום הפיצויים הממשיים (149,280 ₪) את הפיצוי המוסכם שחולט על-ידי התובע בסך של 45,000 ₪, כך שהפיצוי הסופי לתובע עומד על סך של 104,280 ₪.

הפרשי הצמדה וריבית

1. כאמור בסעיף 66 לעיל, לסכום הפיצוי הסופי לתובע יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מן המועד שבו היה אמור התובע להפיק את הרווח הכספי ועד למועד התשלום בפועל. לפיכך יש להוסיף לסכום הפיצוי הסופי שנפסק לעיל לתובע (104,280 ₪) הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד ביטול זיכרון-הדברים בחודשים מרץ-אפריל 2005 ועד למועד מתן פסק-הדין, כך שהפיצוי הסופי המשוערך לתובע עומד על סך של 156,894 ₪.

סיכום

1. מכלל האמור לעיל התביעה מתקבלת בחלקה, במובן זה שאני מחייבת את הנתבע לשלם לתובע את פיצויי הקיום המשוערכים של זיכרון-הדברים בסך של 156,894 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק-הדין ועד למועד התשלום בפועל.
2. כמו כן יישא הנתבע בהוצאותיו של התובע ובשכר-טרחת בא-כוחו בסך כולל של 25,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק-הדין ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תשלח את פסק-הדין לצדדים בדואר.

ניתן היום, כ"ט אייר תשע"ג, 09 מאי 2013, בהעדר הצדדים.