ע"י ב"כ עוה"ד איתן גבע ואח'

בפני תביעה למתן צו מניעה קבוע

מבוא

1. התובעים מבקשים צו קבוע המונע מהנתבעת לבצע כל פעולה במקרקעין הידועים כחלקה 9 בגוש 30134. בעבר נקראה החלקה גם כחלקה 16 גוש 30512, בשייח ג'ראח בירושלים.

בעת הגשת התביעה ביום 24.3.10, היו המקרקעין מגרש בן כ-2.5 דונם לערך. המקרקעין אינם מוסדרים, אולם רשומים בלוח התביעות הירדני, שהרישום בו מהווה ראיה לכאורה בלבד.

1. התובעים טוענים שהם בעלי המקרקעין מכוח צווי ירושה של סבם – כאמל עארף אלחוסייני שהוא בנו ואחד היורשים של חסן בק בן עארף בק אל חוסייני, אשר רשום בנסח התורכי (ת/1). לטענת התובעים איש מהיורשים לא מכר את חלקו ולכן הם כיורשיהם, בעלי המקרקעין.
2. הנתבעת כופרת בשיוך הנסח התורכי למקרקעין נשוא התביעה וטוענת כי זיהוי המקרקעין וגבולותיו לא הוכחו כדבעי על ידי התובעים. את זכויותיה בחלקה 9 הנ"ל מבססת הנתבעת על רכישתה מרשות הפיתוח ב-1988. רשות הפיתוח רכשה המקרקעין ב-1978 מהאפוטרופוס על נכסי נפקדים. עוד הוסיפה וטענה כי על פי מסמכים שהציגה המוריש מכר את זכויותיו בימי חייו ולכן המקרקעין אינם חלק מעיזבונו.
3. הנכס הוכרז כנפקד ביום 1.12.1976, משום שעל פי לוח התביעות הירדני, שהמשיך להיות מנוהל על ידי לשכת רישום מקרקעין בישראל, עם החלפת הריבון ב-1967, בעל הזכויות במקרקעין הוא לא חסן בק אל חוסייני, אלא חאג' אמין טאהר מוצטפא אל חוסייני, וזה האחרון הוכרז כנפקד.
4. באותה תקופה הנתבעת רכשה גם את המקרקעין הסמוכים (חלקה 40, בגוש 30134, בעבר חלקה 15 בגוש 30512, עליהם היתה בנויה אחוזתו של מופתי ירושלים חאג' אל אמין אל חוסייני, שהוסב למלון שפרד, ולאחר מלחמת ששת הימים הועבר אף הוא לאפוטרופוס על נכסי הנפקדים ושימש במשך עשרות שנים כמבנה לצרכים ממשלתיים שונים.
5. במשך כעשרים שנים ניסתה הנתבעת לקדם תכניות בניה על שתי החלקות, עד אשר נענתה בחיוב ב-2009 לערך, וניתן היתר בניה לשתיים עשרה יחידות דיור.

מהות התביעה

1. התביעה שלפני החלה בבקשה למתן צו מניעה זמני.

נטען ע"י התובעים כי אי מתן הצו וביצוע תכניות הבניה, יגרמו "לנזק בלתי הפיך, כאשר ההטעיה של הרשויות על ידי הנתבעת ביחס לזכויותיה יכולה להביא למצב בו יאושרו תוכניות הפוגעות בזכויות התובעת. זאת ועוד, התנהגות הנתבעת עד היום גורמת לתובעים לחשוש כי יש כוונה לפלוש ו/או לעשות שימוש ו/או לבצע פעולות בחלקה שלהם ללא כל זכות" (ס' 7 לכתב התביעה).

1. בתחילה ניתן צו מניעה ארעי במעמד צד אחד, לאחר מכן התקיים דיון במעמד שני הצדדים, בו נחקרו המצהירים ונבחנו המסמכים שצורפו, לרבות תעודות עובד ציבור שהתבקשו על ידי בית המשפט.

כב' השופטת מ. ליפשיץ-פריבס ביטלה את הצו שניתן במעמד צד אחד והבהירה כי "בדחיית הבקשה אין כדי להכריע בשאלת זכותם של המבקשים במקרקעין ומיצוי זכויותיהם הן במסגרת התביעה העיקרית והן בכל הליך אחר אם יבחרו בו, כנגד רישום שגוי או הכרזה (על הנכס כשייך לנפקד-מ.ק.) שבטעות יסודה לדידם"

עוד נכתב כי "לכשיוכחו זכויותיהם של המבקשים ניתן יהיה לרפא את נזקיהם בגין פעולותיה של המשיבה בפיצוי כספי לרבות הזכות להגיש תביעה לסילוק יד אם תוכח הבעלות שלהם במקרקעין".

1. בקשת רשות ערעור נדחתה אף היא (רע"א 15287-01-11), נקבע כי השיהוי, החזקה הנוגדת ומאזן הנוחות פועלים לחובת המבקשים, כב' השופט יגאל מרזל חזר אף הוא על העיקרון לפיו ככל שיגרמו לתובעים נזקים ויוכח בסוף ההליך כי הם בעלי המקרקעין, ניתן יהיה לשפותם בפיצוי כספי. (החלטה מיום 10.1.11). פניה נוספת לביהמ"ש העליון לא שינתה את התוצאה.

הסעד המבוקש

1. משנדחתה בקשת התובעים לצו מניעה זמני, המשיכה הנתבעת בבנייה ואף סיימה אותה.

במקביל הליך התביעה שבפני התנהל בעצלתיים, בקשות דחיה ואי עמידה במועדים הביאו למחיקת התביעה מחוסר מעש (ראו החלטת כב' השופטת אנה שניידר מיום 30.3.15), החלטה זו בוטלה בכפוף לתשלום הוצאות בסך 10,000 ₪ (החלטה מיום 4.5.15), מותב שני התחלף, וגם בפני המותב הנוכחי הפליאו התובעים בהתנהלותם.

1. בכל הזמן שחלף מאז הגשת התביעה, ולמצער מאז שניתנה החלטה הדוחה את הבקשה לצו מניעה זמני, לא סברו התובעים כי עליהם להגיש תביעה לבית המשפט המחוזי להוכחת זכותם במקרקעין, הם אף לא ביקשו סעד של סילוק ידה של הנתבעת (שמחייב הוכחת הזכויות במקרקעין במסגרת סמכות בגררא של בימ"ש שלום), אלא המשיכו לנהל תביעה שאבד עליה הכלח, ושהסעד המבוקש בה הוא צו מניעה קבוע, "אשר ישמור על המצב הקיים בנכס, לכל הפחות, וימנע כל דיספוזיציה עד לבירור זכויותיה הנטענות של הנתבעת בפני פקיד ההסדר או בבית המשפט המחוזי" – כך הוגדר הסעד המבוקש בסיכומי התובעים.

בסעיף 12 לסיכומי התשובה הבהיר ב"כ התובעים כי "המדובר בתביעה לסעד זמני אשר כאמור כל הדרוש בה לתובעים הוא הוכחת זכות בעלות לכאורית בלבד, וכי אין המדובר בדיון במסגרת התביעה להצהרה על בעלות אשר ככל הנראה עוד תידון בבית המשפט המחוזי".

1. נוכח הדברים הללו, יש לדחות התביעה על אתר, שהרי הסעד הזמני שהתבקש נדון ארוכות על ידי שלוש ערכאות ונדחה. צו מניעה קבוע הוא צו מניעה לתמיד, שניתן לאחר שהוכיח התובע כי הוא הוא בעל הזכות ולא רק שיש לו אולי זכות לכאורה.
2. "צו מניעה קבוע הוא צו שנועד לחסל את הסכסוך הקיים בין בעלי הדין, והוא מבוסס על קביעה סופית של זכויות הצדדים בתובענה שהוגשה. הוא נועד לשמור על הזכויות שנקבעו ולמנוע דרך קבע את הפרתן, כדי שלא יהיה צורך לחזור ולהגיש תביעות כל אימת שתהיה הפרה דומה."

סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984, מעניק סמכות לכל בית משפט הדן בעניין אזרחי, לתת צו עשה או צו לא תעשה, "ככל שיראה לנכון בנסיבות העניין", ובית המשפט אמר בהקשר זה (ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3), 840, 854):

"סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד. צו מניעה, לשעה או לתמיד, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט. זכות הנפגע לסעד זה אינה מוחלטת, אלא, כאמור, נתונה לשיקול דעת שיפוטי. שיקול דעת זה אינו שרירותי. הוא מופעל על פי המסגרות הנורמטיביות שהדין קובע. בהפעלת שיקול דעתו על בית המשפט להתחשב בשני פרמטרים עיקריים: האחד, האינטרסים והערכים הבאים לידי התנגשות. הפרמטר השני הוא השלב בהליך השיפוטי, בו מתעוררת השאלה. בענין זה יש להבחין בין השלב שבו אחריות הנתבע טרם נקבעה ובית המשפט צריך לעשות שימוש בשיקול דעתו לענין צו מניעה לשעה, לבין השלב שבו אחריות כבר נקבעה ובית המשפט צריך לעשות שימוש בשיקול דעתו למתן צו מניעה לתמיד".

ועוד, הלכה נושנה היא כי אף כאשר מגינים על זכות קניין, עדיין יש שיקול דעת לבית המשפט לסרב למתן צו מניעה, כאשר ישנם טעמים חשובים שלא לתת צו מניעה (ע"א 749/76 יוסף נ' בכר, פ"ד לב(3), 617, 623). כלומר המסקנה המתבקשת היא כי גם צו מניעה לתמיד (ולא רק צו מניעה זמני) יינתן רק לאחר שיקול דעת בית המשפט". (כב' הש' מינץ בתא (י-ם) 7101/02 ביתי יבנה, עמותה רשומה נ' משיח כרמלה [נבו](2.9.2004)).

אשר על כן אני דוחה את התביעה לצו מניעה קבוע.

1. כדי לא לצאת פטור בלא כלום, בהתחשב בהיקף הסיכומים שהגישו הצדדים וטענותיהם, שלא מצאתי במרביתם צורך, נוכח הסעד שהתבקש, אעיר מספר הערות:

אם נתמצת את טענות התובעים, הרי שאלו מתבססים על המסמך הראשון בזמן, נסח שאושר על ידי הממלכה הירדנית ב-25.1.58, לפיו הקרקע נרכשה על ידי חסן בק בן עארף ביק אלחוסיני, התובעים יורשי יורשיו, ולכן כל מי שטוען לזכות במקרקעין מאוחר למסמך זה צריך להוכיח את זכותו, ובכלל זה האפוטרופוס לנכסי נפקדים, לרבות כל מי שרכש אחריו את המקרקעין מידי האפוטרופוס, וכמובן גם הנתבעת, אולם טעות יסודית בידיהם.

מהשלב שבו הנכס הוקנה לאפוטרופוס על נכסי נפקדים, כל עסקה שנעשתה בתום לב בנכס "שהאפוטרופוס חשבו בשעה העסקה לנכס מוקנה לא תיפסל ותעמוד בתוקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה נכס מוקנה" (סעיף 17 א' לחוק), ולכל היותר יהיה זכאי הטוען לזכות בנכס לשווי שהתקבל בידי האפוטרופוס (ס' 18), ולכן גם מטעם זה, אין מקום ליתן צו מניעה קבוע.

סעיף 28 ג' חוזר ומבהיר: " מכר האפוטרופוס נכס מוקנה, נעשה הנכס שנמכר משוחרר ועובר לבעלות הקונה ואילו התמורה שקיבל האפוטרופוס נעשית נכס מוחזק"

1. לפיכך, להבנתי לא היתה צריכה הנתבעת להעלות מן האוב מסמכים (שב"כ התובעים טען נגד האותנטיות שלהם), כדי להוכיח שהנכס היה שייך לנפקד מוצטפא חוסייני ולא לבעלים הקודם, המוריש. זכות הנתבעת בנכס נעצרת באפוטרופוס ובמי שרכש ממנו, במקרה זה – רשות הפיתוח.

1. זאת ועוד, בנכס שהוקנה לידי האפוטרופוס על נכסי נפקדים לא די בהוכחת זכות לכאורה, או בהוכחת זכות שגוברת על זו של הנתבע במאזן ההסתברויות, אלא בהוכחה "מעל לכל ספק המתקבל על הדעת", כך עולה מסעיף 20 ב' לחוק המסמיך את בית המשפט בין היתר למחוק או לדחות תביעה הנוגעת לנכס נפקד, שלא הוכחה באופן הנ"ל. נטל ראייתי כבד זה משליך אף הוא על אי מתן צו מניעה זמני או קבוע נגד הנתבעת.
2. אעיר עוד כי שגויה טענת ב"כ התובעים, עת הוא מייחס לנסח התורכי מעמד של ראיה מכרעת או חותכת, לא השימוש במלה "נסח" הופך את המסמך לראיה מכרעת, אלא היות המקרקעין מוסדרים או בלתי מוסדרים. מאידך, הוא צודק כי לוח התביעות הירדני לא יוצר זכויות אלא מלמד על כך שמאן דהוא טען לזכות בנכס, וזכות זו טרם הובררה.
3. הצדדים הקדישו מלל רב לענין מסמכים מזויפים שהוצגו לבית המשפט, אולם איש לא הוכיח טענה כזו כדבעי, וממילא הדגישו התובעים שוב ושוב בסיכומיהם כי "שאלת הבעלות בנכס היא בסמכות בית המשפט המחוזי ועל אחת כמה וכמה טענות הנתבעת עצמה לגבי זכותה מכוח הסדר, שזו בהחלט בסמכותו הבלעדית של בית המשפט המחוזי" (ס' 8 ב' לסיכומים).

סוף דבר

1. אני דוחה את התביעה למתן צו מניעה קבוע

יובהר כי אין בדחיית התביעה כדי להכריע בשאלת זכויות התובעים במקרקעין או בשוויים.

1. אני מחייבת את התובעים בהוצאות משפט בסך 10,000 ₪, אשר ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ח חשוון תשע"ח, 07 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.