רקע

מונחת בפניי תביעתו של מר רונן אלמליח, יליד 1979 (להלן: "התובע") בגין נזקים שנגרמו לו ביום 28.4.09 עת שעזר לאשתו לסדר סחורה בפארק בעיר לוד, כשלפתע רגלו נתקלה באבן גדולה, הוא איבד את שיווי משקלו ונפל בעוצמה על ידו השמאלית (להלן: "התאונה"). עיריית לוד (להלן: "הנתבעת") הינה רשות מקומית אשר בתחום הטריטוריאלי שלה ארעה התאונה והיא המחזיקה והמנהלת את הפארק. שירביט חברה לביטוח בע"מ הינה המבטחת של הנתבעת (להלן :"הנתבעת 2 ו\או חברת הביטוח").

ד"ר ישראל קליר, מומחה אורטופדי מטעם בית המשפט קבע כי לתובע נותרה כתוצאה מהתאונה נכות צמיתה בשיעור של 14.5%, ולאחר שהגישו הצדדים תחשיבי נזק מטעמם הצעתי ביום 5.4.2012 כי הצדדים ינסו להגיע להסדר פשרה על בסיס הצעת בית המשפט. קיבלתי הודעה לפיה, הצעת בית המשפט לא התקבלה, ולכן לא היה מנוס מלקבוע את התיק להוכחות.

בישיבת ההוכחות מיום 6.1.2013 העידו התובע, מר רונן אלמליח, מר שלום דרעי, גב' כרמלה, ומר שמעון חזון. מטעם ההגנה העידו מר מוחמד טופל, מר חיים בן דוד ומר אבנר בר. הצדדים ביקשו להגיש את סיכומיהם בכתב. לאחר דחיות רבות, התובע הגיש לבסוף את סיכומיו ביום 18.12.2013, הנתבעת הגישה את סיכומיה ביום 21.1.2014, וסיכומי תשובה הוגשו ביום 28.1.14.

טענות הצדדים

ב"כ התובע המלומדת טענה כי ביום התאונה, התובע נפגע קשות בגופו, עת עזר לאשתו לסדר סחורה (מזון) שהתכוונה למכור בערב יום העצמאות בדוכן שפתחה באישורה של הנתבעת, כשלפתע התובע איבד את שיווי משקלו ונפל בעוצמה רבה על ידו שמאלית. בדיעבד התברר כי התאונה נגרמה כתוצאה מכך שכף רגלו נתקלה באבן גדולה שהייתה מונחת באופן נסתר מהעין מתחת לאחד הדוכנים, כשבד יוטה שהותקן ע"י העירייה, הסתיר את האבן.

ממקום התאונה הובהל התובע באמבולנס לבית חולים אסף הרופא, שם נמצא סובל משבר פתוח ביד שמאל. התובע עבר ניתוח, בהרדמה מלאה, לרדוקציה וקיבוע השבר עם פלטה וברגים. לאחר מכן הועבר להמשך טיפול והשגחה במחלקה האורתופדית בבית החולים. התובע שוחרר מבית החולים תוך המלצות ליטול משככי כאבים, להקפיד על יד מורמת ולהפעיל את האצבעות, וכן אושרה לו שש שבועות חופשת מחלה. (ראה נספח ב' לתצהיר התובע). התובע היה במעקב רפואי, ועבר סדרה של טיפוליים פיזיותרפים.

התובע טען כי יש להטיל את מלוא האחריות לתאונה ונזקי התובע על הנתבעת, בשם לב לכך כי היא הרשות המקומית המנהלת, המפעילה, המחזיקה, הבעלים והאחראית לתחזוקת השטחים בפיקוחה, לרבות מקום התאונה נשוא עניינינו, וכי היא זאת שהפיקה את אירוע יום העצמאות ונתנה לתובע ואשתו היתר להפעיל דוכן במקום, וכי היא לא דאגה לתקינתו, איתור והסרת מפגעים ומכשולים באזור בד יוטה ללא סימן, אזהרה או גידור ויצרה מכשול של ממש שהביא לנפילת התובע ולנזקיו הקשים. משכך, טען התובע כי הנתבעת התרשלה במעשיה.

לשם הוכחת תביעתו, הביא התובע ראיות המוכיחות את גרסתו, וכי התובעת התרשלה. התובע הביא צילומים של האבן וממקום התאונה וכן עדים שהיו בזירת התאונה.

ב"כ הנתבעות המלומד לא הכחיש את עצם קרות התאונה, אלא מאי, הוא הכחיש את נסיבות התאונה. הנתבעות הביאו עד ניטרלי מטעמן אשר נכח בזירת התאונה, והעלאה גרסה שונה מגרסתו של התובע, כאשר לפיה התובע נפל עת שניסה לתלות שלט לדוכן שלו.

דיון והכרעה

בחנתי היטב את כל העדויות שבפני וכן הסתירות הקיימות בין העדויות כפי שיפורט להלן. לאחר בחינה מדוקדקת התרשמות מן העדים שהיו בפני הנני קובע כי התובע אמנם נפל במקום כפי שציין לאחר שכף רגלו נתקלה באבן גדולה שהייתה מונחת באופן נסתר מעין, מתחת לדוכן, באופן מוסתר.

ס' 53 לפקודת הראיות קובע:

"ערכה של עדות שבעל פה ומהימנותם של עדים הם עניין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות העניין ואותות האמת המתגלים במשפט".

ההכרעה בתיק זה, אם אירעה התאונה במקום ובנסיבות הנטענות על ידי התובע, היא הכרעה על פי המהימנות אשר יש לייחס לעדות כל אחד מהעדים ולכולן ביחד.

מטבע הדברים, עדות נבחנת לא רק על סמך מילים בודדות וחצי משפטים, אלא כמכלול שלם של הדברים הנאמרים בבית המשפט.

מספר מבחנים קובעים את מהימנותו של העד אחד או יותר מהם ואילו הם מבחן ההתרשמות, מבחן ההשוואה החיצונית מבחן ההשוואה הפנימית ומבחן האישיות.
קדמי בספרו "על הראיות" מהדורה תשנ"ט 1999 חלק III, עמ' 1349, מציין:

"דהיינו לפי מבחן ההתרשמות ביהמ"ש קובע את התרשמותו הישירה מאופייה וטיבה של התנהגות העד על דוכן העדים. בין השאר הדרך והאופן בהם הוא מעיד, בצורה מסודרת עקבית שוטפת בחירה או מגומגמת מהוססת ומקוטעת.

מבחן השוואה חיצונית - השוואת דבריו של העד בבית המשפט עם דברים שאמר במקום אחר, או עם דברים שאמרו עדים אחרים.

מבחן השוואה פנימית - העמדת דברי העד במבחן של הגיון שכל ישר וניסיון החיים.

מבחן האישיות - בדיקת השלכה אפשרית של אופיו של העד ונגיעתו לעניין על נאמנות דבריו".

ההתרשמות מעדותו של התובע כוללת שפת הגוף, המעבירה את תוכן הדברים בנוסף למלל, ומסייעת להכרעת ביהמ"ש. התרשמותי היא, כי התובע העיד אמת בפני.

גרסתו של התובע הייתה עדיפה על גרסתו של מר מוחמד, אשר היה מ"עין עד נטרלי", אך גרסתו לא הייתה אמינה וקוהנרטית והייתה רבת סתירות, בפרטים יסודיים (ולעניין זה מקובלות עלי טענות התביעה שבסעיפים 4,5 ו- 6 לסיכומיה), להבדיל מעדותו של התובע שקיבלו חיזוק מראיות חיצוניות (כמפורט בסע' 2 לסיכומי התביעה) ושאר עדיו, אשר שם הסתירות נפלו בדברים שוליים (ולעניין זה מקובלות עלי טענות ב"כ התובע בסעיף 8 לסיכומי התשובה מטעמו).

סבורני כי במקרה דנן לאור עדויות העדים ולאור כל המסמכים המצורפים לתיק בית משפט ולעדותו של התובע סבורני כי יש מקום לדון בעוולת הרשלנות של הנתבעת לעניין טיפול ואחזקת המקום אשר בתחומה.

שאלת האחריות

שאלת קיומה של רשלנות תבחן על פי אמות המידה המקובלות כקבוע בסעיפים 35ו-36 של פקודת הנזיקין (ע"א 744/76 שרתיאל נגד קפלר לב(1) 123; ע"א 58/82 משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב ו-3 אח', פ"ד לט(3), 253).

חובת הזהירות של העירייה יכולה לקום במקרה זה מכמה מקורות: מקור ראשון לקיומה של חובת הזהירות של הנתבעת במקרה זה יכול לנבוע מהיותה מחזיקה במקרקעין כלפי בעלי עסקים העושים שימוש במקרקעין בהיתר או רישיון לשם הפעלת אותו עסק; מקור נוסף נובע מהיותה של העירייה רשות מקומית האחראית על הסדר והבטחון בתחומה.

קיומה של חובה זו כלפי התובע, אם כך, שני כובעים יש לה: האחד כרשות מקומית והשני כבעלים ומחזיק במקרקעין.

פקודת העיריות מקנה סמכות כללית לקיים סדר ובטחון ובפרק הדן בסמכות העירייה ניתן למצוא הסמכות רבות לרבות הוראת הסל של סעיף 249 (29) לפקודה שקובעת: "לעשות בדרך כלל, כל מעשה הדרוש לשם שמירה על תחום העיריה, בריאות הציבור והבטחון בו, וכן, ברשותו של הממונה, להקים ולקיים מוסדות לבריאות הציבור ולחינוך, ולסייע בהם;" לדידי, מכוח סמכות כללית זו, על עירייה לדאוג לשמור על הסדר והביטחון של המשתמשים בשטחים הנמצאים תחת שיפוטה, לתכלית לה נועדו, בלא הפרעה ובלא מפגע.

אני סבור כי העירייה, מכוח היותה אחראית לנעשה ברחובות ושטחים שבבעלותה או בחזקתה בתחום שיפוטה, חבה בחובת זהירות מושגית כלפי המשתמשים באותם שטחים .

לא אחת נפסק כי חיי היומיום בכללותם רצופים מטבעם סיכונים, אך אין בכך כדי לייתר נקיטת אמצעי זהירות כנגד סכנה קונקרטית זו או אחרת, הנובעת מנסיבות ספציפיות אשר ניתן לצפותן. השאלה המתעוררת בכל מקרה לפי נסיבותיו היא, מי נושא בנזק שנגרם כתוצאה מהתממשות סיכון ספציפי - יוצר הסיכון (המזיק) או הניזוק (ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט(1) 102).

בפסק הדין המוביל בעניין ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 127 נקבע כי יוצר סיכון ספציפי יישא באחריות לנזק בהתקיים שני תנאים: ראשית, על הסיכון להיות בלתי סביר; ושנית, המזיק לא נקט באמצעי זהירות סבירים. סבירותם של הסיכון ושל אמצעי הזהירות נקבעת על פי מדיניות משפטית. אמות המידה לקביעת המדיניות המשפטית הראויה בעניין זה מבוססות על שיקלול רמת הסיכון כנגד עלות אמצעי הזהירות, בהתחשב בערך החברתי של הפעילות שבגינה נוצר הסיכון. כלומר, הגורמים שיש לשקול הם: ההסתברות להתממשות הסיכון; גובה הנזק הצפוי; עלות האמצעים בזמן, במאמץ ובמשאבים למניעת הנזק וההוצאות הכרוכות בכך; והאינטרס הציבורי בפעילות יוצרת הסיכון.

אירועי יום העצמאות הם תופעה מוכרת, תופעה שמתלווה לה פעולה מאורגנת ונפוצה מדי שנה בשנה בה אנשים מתאספים בשטחים הפתוחים, חוגגים ומבצעים פעולויות רבות שונות. מדובר בפעילות שיש בה סכנה ועל העירייה כרשות מקומית מוטלת חובה לפקח על תופעות מסוג זה, אשר בשטחה מתקיים אירוע, לצמצם תופעה זו לשטחים מיועדים לכך מראש ובהם יש להתיר בלבד את הקמת הארועים העסקיים, ולבחור מקום שיכיל את כמות האנשים, ולדאוג לשטח נקי ומאובטח, ולא להשאיר את העניין ללא כל הסדרה. על העיריה הן כבעלים ומחזיק השטח והן כרשות מקומית לפעול למניעת הסכנה הטמונה בכך, ולפקח על אירועיה שמתקיימים בשטחה בכלל, ועל אירועים שהיא מארגנת בפרט, ומה עוד שהיא הנפיקה היתרי עסק לאשתו של התובע, ופיקוח זה אינו מצריך אמצעים מרובים אלא התארגנות נכונה וברורה, המאפשרת ייעוד שטחים מסויימים שיהיו בטוחים, ערוכים היטב, ובטוחים ברמה הטובה ביותר, תיחום השטח, חישוף השטח וניקויו מכל מכשול , כגון אבנים, קוצים עשבים ולמקמו במקום סביר.

אני סבור כי בעל מקרקעין כגון עירייה או מחזיקת שטח פתוח , כאשר מתלווה לה סמכויות הפיקוח שהוקנו לעירייה ו/או סמכויות ההסדרה שהוקנו לה, מקימות חובת זהירות מושגית כלפי המשתמשים בשטחים המיועדים לאירועים שברשותה לצורך הפעלת עסק, כאשר מדובר בתופעה מתחדשת מדי שנה במועד מסויים בחגיגות יום העצמאות, ומה עוד שמדובר בפארק שמשמש את התושבים באופן יומיומי.

העירייה יכולה לצפות את הנזקים שעשויים להיגרם מהתרשלותה. זאת במיוחד מקום שהנזק הצפוי עשוי לעלות כדי פגיעה בגופו של אדם. כנגד פגיעה כזו, נדרש גוף שלטוני שבידו הכוח למנוע את הפגיעה ולנקוט באמצעי זהירות. מה גם שהטלת חובה כזו על המועצה, אינה כרוכה בהוצאה מיוחדת, אלא נדרשת היא לדאוג שהשטח שהיא מארגנת שיהיה בטוח. האבן היתה במקום, והיא כוסתה על ידי העירייה ביוטה, במקום להוציא אותה מהפארק, שמיועד להתקהלות רבה. התובעת לא עשתה את כל המוטל עליה על מנת למנוע את המפגע, ומשכך, הייתה צריכה לצפות את הנזק.

הוכחת ההתרשלות מוטל על שכמי התובע; בנסיבות תיק זה ולפי הראיות שהובאו בפני, ניתן לקבוע כי העיריה לא עושתה את המוטל על כתפיה, בלמנוע את הנזקים לתושבים, ובמקום להוציא את האבן, היא בחרה לכסות אותו, שעה שבידיה לדאוג לקביעת מקומות ביטוחיים בתחום שיפוטה, ומקומות שתוכל לפקח על הנעשה בהן ולאפשר סביבה נוחה לתושבים לצורך חגיגות העצמאות כגון תאורה וניקוי השטח והבטחתו מפני מפגעים.

עוד ניתן לקבוע על פי העובדות שהובאו בפני כי העירייה לא נהגה במקום בו התרחש האירוע, להסיר את המכשולים, לנקות את השטח ולהכינו בצורה ראויה לשימוש החוגגים והתושבים.

אני ער לכך, שאין אפשרות שהעירייה תוכל להחזיק שטחים פתוחים מדי יום ביומו ללא מפגעים ואין היא יכולה מבחינה תקציבית להעמיד פקח ליד כל שטח פתוח, דבריי מכוונים אך ורק לאור העובדה כי העירייה כיסתה את האבן ביוטה, ולא טרחה להעביר את האבן אל מחוץ לשטח, שבו אנשים אמורים לחגוג, ומה עוד שהיא עצמה נתנה היתרים לבעלי עסקים להקים דוכי מכירות, באותו תא שטח.

העירייה נדרשת להכשיר שטחים אלו ולהעמיד תנאים סבירים כגון ניקוי השטח במועד זה בלבד , לחשף את הקרקע, לנקותה מכל פסולת ואבנים או מפגע אחר.

בכל אלה כשלה העירייה.

מכל המקובץ עולה כי העירייה נושאת באחריות כלפי התובע ועליה לפצות את התובע, בגין הנזקים שהוסבו לו בתאונה.

הנכות הרפואית והתפקודית

התביעה הגישה חוות דעת מטעם ד"ר עמרמי ברוך, ממנה עולה כי כתוצאה מהתאונה נותר התובע עם נכות בשיעור 23.5%. לעומת זאת, ההגנה הגישה חוו"ד מטעמה לפיה שיעור הנכות עומד על 5%.

משכך לא היה מנוס מלמנות מומחה מטעם בית המשפט.

ד"ר ישראל קליר, מומחה אורטופדי מטעם בית המשפט קבע כי לתובע נותרה כתוצאה מהתאונה נכות צמיתה בשיעור של 14.5%.

לאחר שעיינתי בחוות הדעת, במסמכים הרפואיים, ובבדיקות, המעקב הרפואי של התובע, סבורני, כי יש לקבוע כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 14.5 %, זאת כקביעת המומחה מטעם בית המשפט.

התובע טען כי נכותו התפקודית היא יותר מנכותו הרפואית, ואילו הנתבעת טענה כי נכותו התפקודית של התובע הינה נמוכה מנכותו הרפואית.

המונח "נכות תפקודית" מבטא מגבלה או הפרעה בתפקודו של אדם שנפגע גופנית. מגבלה זו נכון שתהא זהה או שונה מן הנכות הרפואית, כאשר הכוונה למידת ההשפעה של הנכות על התפקוד בכלל. אחוזי הנכות אינם מהווים בהכרח ראייה לאובדן במקביל של הכושר לתפקוד יום – יומי, לרבות הכושר לבצע עבודה.

סבורני כי במקרה זה יש סימטריה בין קביעת הנכות הרפואית, לבין הנכות התפקודית, אשר מסורה לידי בית המשפט.

התובע לא שכנע אותי שפגיעתו התפקודית עולה משיעור הנ"ל והנתבעות לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח שנכותו התפקודית נמוכה משיעור זה. לפיכך ומונחה על ידי הפסיקה לפיה בדרך כלל הנכות הרפואית משקפת נאמנה את הנכות התפקודית (ראה למשל ע"א 3049/93 גירגיסיאן נ' רמזי ואח' פ"ד נב(3) 792), הנני קובע נכות התפקודית של התובע זהה לנכות הרפואית.

אי לכך, הנני קובע נכות התפקודית של התובע תהא בגובה 14.5%.

הפסד שכר לעבר לעתיד

ככל שמדובר בעבר, עסקינן בנזק מיוחד אשר יש להוכיחו בראיות של ממש.

"תורת הנזק ותורת הפיצוי אינן תורות מדויקות, ואינו נדרש דיוק מתמטי, ואינה נדרשת ודאות מוחלטת. כל שנדרש הוא, כי הנפגע-התובע יוכיח את נזקו ואת הפיצוי המגיע לו במידת ודאות סבירה.., כלומר, באותה מידת ודאות, המתבקשת מנסיבות העניין... על-כן, באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי".

ע"א 355/80 נתן אנסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פ"ד לה(2) 800,809).

עוד נקבע באותו פסק דין זה כי:

"לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר".

התובע הינו עובד מתקין צמגים, היה בתקופה אי כושר, וקבל חופש מחלה לתקופות שונות, והוא המציא לבית המשפט מסמכים אשר לא משאיר ספק כי נגרמו לו הפסדי השתכרות.

לעתיד, אין לדעת מה ילד יום ולאור נכותו הרפואית של התובע, שאין לדעת כיצד תשפיע על עתידו התפקודי ולאור אי הבהירות בקשר לתוכניות העסקיות של התובע ,סבורני כי יש מקום לפצות את התובע בסכום גלובלי הלוקח בחשבון את גילו, נכותו וגובה הכנסותיו עובר לתאונה.

אשר על כן, סבורני כי יש מקום לפצות את התובע בסכום גלובלי הלוקח בחשבון את גילו, נכותו וגובה הכנסותיו. משכך יש לפסוק בגין ראש נזק זה סכום גלובלי, הגון וסביר בסך 180,000 ₪.

הוצאות רפואיות ונסיעה לעבר ולעתיד

גם כאן עסקינן בנזק מיוחד אשר יש להוכיחו בראיות של ממש. (ראו ע"א 524/74 אסבסטוס נ' פזגז פ"ד ל(3) 281,285; ע"א 355/80 אנסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע פ"ד לה(2) 800,809(. התובע לאחר התאונה עבר סדרה ארוכה של טיפולים שונים, היה במעקב רפואי.

לדידי, סבורני כי יש לפצות את התובע בסכום גלובאלי אשר גם לוקח בחשבון את גילו של התובע ואת נכותו בסך של 10,000 ₪.

עזרת הזולת לעבר ולעתיד

מדובר בנזק אשר יש להוכיחו בראיות של ממש ולא הומצאו לבית המשפט הוכחות כי התובע נזקק לעזרה החורגת מהעזרה המקובלת בין בני משפחה (ע"א 327/81 ברמלי נ' חפוז פ"ד לח(3) 588, 580).

יש להניח כי בני משפחה המתגוררים עם בן משפחה שנפגע בתאונה כלשהי דוגמת התובע הם יסייעו לו בכל מקרה, בין אם זכאי הוא לפיצויים ובין אם לאו, ולו בשל תחושת החובה המוסרית המוטלת עליהם. עם זאת, כבר נפסק לא אחת על ידי בית משפט העליון, שגם כאשר בני משפחה סועדים את הנפגע בחוליו, הרי אם ברור שהוא זקוק לעזרה זו בגלל מצבו, לא יהנה המזיק ממאמציהם של קרובי המשפחה והוא יחוייב לפצות את הניזוק על העזרה שנזקק לה ושקיבל מהם (ע"א 5774/95 יצחק שכטר נ' אלה כץ, תק-על 97(3), 919 , 922 (1997)). הלכה פסוקה היא, כי כאשר בן משפחה מטפל בנפגע ומשקיע "מאמץ יוצא דופן וחריג" מעבר למקובל בין בני משפחה, יהיה זכאי הנפגע לפיצויים בגין אותה עזרה, גם אם אין הוא משלם עבורה.

אי לכך, סבורני כי לאור נכותו הרפואית, ותקופת הטיפולים, ולטיב פציעתו, יש מקום לפיצוי התובע בסכום גלובלי, סביר והוגן לעבר ולעתיד.

בענייננו אני מעריך את שווי העזרה לה נזקק התובע בסך 20,000 ₪ וזאת לעבר ולעתיד.

כאב וסבל

אכן, לפום צערא אגרא, וכי אין ספק כי לתובע נותר נזק בלתי ממוני. ראש הנזק של כאב וסבל זהה למעשה לראש הנזק המכונה במשפט העברי 'צער', שהוא אחד מחמשת ראשי הנזק שנדרש אדם שחבל בחברו לשלם, כאמור במשנה (בבא קמא, פרק ח, משנה א.):

"החובל בחברו חייב עליו משום חמשה דברים בנזק בצער ברפוי בשבת ובבשת".

בהמשך המשנה מתוארת שיטת חישוב ערכו הכלכלי של הצער בלשון זו:

"וכמה הוא יפה צער? הכהו בשפוד או במסמר ואפילו על ציפורנו מקום שאינו עושה חבורה, אומדין כמה אדם כיוצא בזה רוצה ליטול להיות מצטער כך".

כלומר, על מנת להעריך את שוויו הכלכלי של הצער יש להעריך את הסכום שהיה האדם מוכן לקבל כדי להסכים לשאת בצער שסבל ממנו.

בתלמוד מבואר, ששיטת החישוב האמורה נועדה לשם חישובו של צער שאינו כרוך בנכות צמיתה (צער שלא במקום נזק), בעוד שכאשר הצער כרוך גם בנכות צמיתה, שיטת החישוב משתנה. וכך אומרת הגמרה:

"אומדין כמה אדם רוצה ליתן לקטוע לו ידו המוכתב למלכות בין סייף לסם".

כאשר הכאב והסבל כרוכים גם בנכות צמיתה, שיטת החישוב המבקשת להעריך כמה היה הניזק מוכן לקבל כדי לסבול אינה משקפת בצורה מהימנה את ערכו של הנזק, שכן, הערכה שכזו תכלול בהכרח גם את הערך הכלכלי של הנכות עצמה, שאותו אמור המזיק לשלם במסגרת ראש הנזק של 'נזק'. לפיכך, יש להעריך את הסכום שהיה הניזק מוכן לתת כדי לחסוך ממנו את הסבל הכרוך בנכות הצמיתה. למשל, באמצעות הערכת הסכום שהיה מוכן לשלם עבור תרופה משככת כאבים או עבור סם הרדמה, שימנע ממנו את הסבל שבקטיעת היד בסייף.

ביד החזקה מתאר הרמב"ם את שיטת חישוב ערכו הכלכלי של הצער בלשון זו (חובל ומזיק, פרק ב, הלכה ט):

"כמה הוא הצער, הכל לפי הניזק, יש אדם שהוא רך וענוג ביותר ובעל ממון ואילו נתנו לו ממון הרבה לא היה מצטער מעט ויש אדם שהוא עמל וחזק ועני ומפני זוז אחד מצטער צער הרבה, ועל פי הדברים האלה אומדין ופוסקין הצער."

מן הדברים עולה, שיש להתחשב גם בחוסנו של הניזק ("רך וענוג" או "עמל וחזק"), וגם ביכולתו הכלכלית, ובהתאם לכך לחשב כמה היה הניזק מוכן לקבל על מנת לסבול את הצער שנגרם לו.

גם המשפט המוסלמי הלך בדרך זו, וקבע נחרצות כי יש לפצות על נזק בלתי ממוני:

"אחד האזרחים שקראו לו זייד בן סענה הלווה לנביא מוחמד עליו השלום והסכים איתו על מועד מיוחד שבו יפרע הנביא את ההלוואה. שלושה ימים לפני המועד, בא האיש לנביא בהיותו יושב עם עומר בן אל-ח'טאבּ. האיש הזה אמר: פניתי למוחמד והבטתי בו במבט מכוער, ואמרתי: מוחמד, הלא תשלם לי את החוב? אני נשבע באלוהים שאני לא ידעתי שאתם בני עבד אלמוטליבּ
(כינוי למשפחת הנביא ) לא הייתם משתמטים על ידי דחיות והשהיות .

האיש הוסיף: אני הסתכלתי על עומר , ראיתי אותו כועס למדי ופנה לי באומרו: מה זה? אויב אלוהים, מה אתה אומר לנביא? אני נשבע שמגיע לך שאוציא את חרבי ואכרות בה את צווארךָ , אלא שאני מתחשב בנביא.

הנביא מוחמד עליו השלום הביט בשקט בעומר, חייך ואמר לו: הוי עומר , אני והאיש הזה היינו זקוקים למשהו שונה מדברים שלך ! הייתי זקוק שתטיף לי לשלם לו את החוב!

והוא היה זקוק שתלמד אותו איך לבקש את זכותו בצורה נאה !

עומר, לך והביא לאיש הזה את החוב שלו והוסיף למענו 20 צאעים כי אתה הפחדתָ אותו !!

האיש אמר: הלכתי עם עומר, הוא שילם לי את החוב שלי והוסיף לי 20 צאעים!

שאלתי אותו : למה התוספה הזו ?

הוא ענה לי : שליח אלוהים ציווה עלי לשלם לך 20 צאעים נוספים בגלל שהפחדתי אותך !" (סחיח אבן חבאן, פרק 1, עמוד 288)

בשים לב לתקופת הטיפול שעבר התובע, במהות הפגיעה, ולכל אשר נאמר לעיל בעניין סבלו בתקופה זו, ועל סמך המסמכים הרפואיים וכן בהתחשב בעינוי הדין והתמשכות ההליכים בתביעתו, הנני מחייב את הנתבעות לשלם לתובע סך של 50,000 ₪ בגין ראש נזק זה.

סוף דבר

אי לכך ולאור כל האמור לעיל הנני מחייב את הנתבעות כדלקמן :

הפסד השתכרות לעבור ולעתיד: 180,000 ₪

הוצאות רפויות ונסיעה: 10,000 ₪

עזרת הזולת: 20,000 ₪

כאב וסבל: 50,000 ₪

סכום לפיצוי: 260,000 ₪

בנוסף ישלמו הנתבעות הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 23.6% מערך הפיצוי.

המזכירות תשלח פסק דין זה בדואר רשום לצדדים.

ניתן היום, י"א אדר תשע"ד, 11 פברואר 2014, בהעדר הצדדים.