1. תובענה כספית על סך של 3,059,855 ₪ שעניינה בטענת התובעים, כי הנתבעים רימו, הטעו והוציאו מהם כספים, על סמך הבטחות שירכשו עבורם נכסי נדל"ן בערים מרכזיות בחו"ל אשר יניבו להם תשואות גבוהות, אלא שבסופו של דבר גילו התובעים, כי הנתבעים התחייבו כלפיהם בתחייבויות כוזבות, הזכויות בנכסים לא נרשמו על שמם והם אינם מקבלים את התשואה המובטחת עבור השקעתם הכספית.
2. בין התובעים לבין חברת טי.גי.אי השקעות נדל"ן בע"מ (להלן: "הנתבעת"), נכרתו מספר הסכמים שתכליתם רכישת זכויות בנכסים שונים בקנדה כאפיק השקעה.
3. תובע 1, מר שמעון יצחק שלזינגר (להלן גם: "שלזינגר"), רכש באמצעות הנתבעים זכויות בחמישה נכסים בעיר טורונטו בקנדה, בתקופה שבין אוגוסט 2003 למרץ 2004. בשנת 2006, המיר, באמצעות הנתבעת, את זכויותיו לשלושה נכסים אחרים המצויים בערים ניו ברונסוויק, נובה סקוטיה ואדמנטון שבקנדה.
4. תובעים 2 ו-3, מר יצחק דב הלר ומר אהרון בנימין הלר (להלן: "יצחק הלר, אהרון הלר" וביחד "האחים הלר"), רכשו, כל אחד, באמצעות הנתבעת, באוגוסט 2003, זכויות בנכס, בעיר טורונטו שבקנדה. בשנת 2007 המירו באמצעות הנתבעים, את זכויותיהם לנכס בעיר נובה סקוטיה שבקנדה.
5. הנתבעת, חברה רשומה בישראל העוסקת בהשקעות בתחום הנדל"ן בחו"ל, בעלת זכות שיווק בלעדית בישראל של הנכסים בקנדה. התובעים חתמו עם הנתבעת על "הסכם שיווק" פרטני בהקשר לכל אחד מהנכסים דלעיל (לדוגמא, נספח ג' לכתב התביעה).
6. על פי האמור בהסכם השיווק, היו אמורים התובעים לחתום על הסכם מכר עם המוכר Ontario limited 20058970 (להלן "היזם") שהוא בעל הזכויות בנכס; הסכם ניהול עם חברת הניהול. כן היו אמורים לחתום עם היזם ועם כל יתר רוכשי הדירות על "הסכם שיתוף" (joint venture).
7. נתבע 2, מר יוסף טוביהו (להלן: "טוביהו"), הינו המנכ"ל ובעל המניות של הנתבעת. טוביהו ייסד את היזם ביחד עם רוני בושרי והחזיק במניותיו בנאמנות גם עבור בושארי. בשלב מסוים, הוקנו לבושרי מירב הזכויות והשליטה ביזם, וטוביה נותר כשותף המחזיק ב- 20% ממניותיו. בשנת 2009 הפך טוביהו לבעל המניות היחיד ביזם, ובשנת 2010 העביר את כל מניותיו ביזם לנתבע 3.
8. נתבע 3, מר שרון שאתי (להלן גם: "שאתי") הינו מנהל השיווק והמכירות של הנתבעת ובעל מניות יחיד ביזם.
9. התובעים טוענים כי הוטעו ורומו על ידי הנתבעים על כן, דין ההסכמים עליהם חתמו להתבטל, והם זכאים להשבת מלוא הסכומים ששילמו לנתבעים עבור הנכסים כדלקמן:
   1. לתובע 1 סכום של 2,032,169 ₪ בניכוי סכום של 500,000 ₪ ששילמה הנתבעת לתובע 1 במהלך השנים בצירוף ריבית והפרשי הצמדה ובסה"כ סך של 2,206,908 ₪.
   2. לתובעים 2-3 סכום בסך של 351,400 ₪ בניכוי סך של 50,000 ₪ ששילמה הנתבעת לתובעים 2-3 במהלך השנים בצירוף ריבית והצמדה כדין ובסה"כ סך של 452,947 ₪.
10. כן התבקש לחייב את הנתבעים לפרוע את ההלוואות שנטלה הנתבעת בעצמה או באמצעות חברה בשליטתה בשמם של התובעים בקשר להסכמים השונים.
11. לחילופין, ובמידה ולא יצהיר בית המשפט על ההסכמים כבטלים, עותרים התובעים לאכיפת ההסכמים תוך חיוב הנתבעים לשלם להם תשואה של 11.5% לשנה על הסכומים ששילמו לנתבעת, ממועד התשלום ועד למועד פסק הדין. קרי - עבור תובע 1 מדובר בסכום של 1,109,046 ₪ ועבור תובעים 2-3 סכום בסך 233,699 ₪ או לחילופין סך של 212,671 ₪, כן עתרו התובעים לחייב את הנתבעים לשלם להם ריבית שנתית בסך 11.5% ממועד מתן פסק הדין ואילך, היינו, עבור נתבע 1 סך של 233,699 ₪ לשנה ועבור נתבעים 1-3 סך של 40,411 ₪ לשנה.
12. בנוסף עתרו התובעים לחייב את הנתבעים בתשלום פיצויים בגין עוגמת נפש, הטרחה ובזבוז הזמן בסכום של 200,000 ₪ לתובע 1 וסך של 100,000 ₪ לכל אחד מן התובעים 2 ו-3.
13. לאחר הגשת הסיכומים, הודיעו הנתבעים, כי שילמו לתובע 1 סך של 547,733 ₪ בגין מכירת הנכס המצוי בנובה סקוטיה שבקנדה, ובהתאם התבקש כי יופחת סכום זה מסכום התביעה. התובעים אישרו כי אכן נתקבל הסכום המפורט בהודעה.

הטענות בתמצית:

1. התובעים טוענים, כי התקשרו בהסכמי השיווק לאור מצגים והתחייבויות טרום חוזיות, שניתנו להם על ידי נציגי הנתבעת (וביניהם על ידי נתבע 3), שמרביתם גולמה גם בהסכמי השיווק ובהתנהלות מאוחרת יותר של הצדדים, במסגרתם הציגה עצמה הנתבעת כבעלת מומחיות וניסיון בתחום השקעות הנדל"ן בקנדה, הבטיחה להם כי עבור רכישת הנכסים בקנדה, יקבלו תשואה שוטפת של 11.5% בשנה וכי הנכסים יושבחו, וכפועל יוצא, השקעתם תכפיל ותשלש את עצמה כך שתוך שנים אחדות, יוכלו למכור את נכסים ברווח גדול בנוסף לתשואה השנתית המובטחת.
2. למרות האמור, בפועל, לטענת התובעים, המצגים התגלו ככוזבים וההתחייבויות לא קוימו; התובעים לא קיבלו זכויות ממשיות בנכסים, התשואה שקיבלו היוותה חלק קטן מן התשואה המובטחת; הנכסים לא הושבחו ולא נעשתה בהם עבודות פיתוח. טענות אלו מתייחסות, הן לנכסים המקוריים שנקנו, והן לנכסים החדשים, החלופיים, אליהם העבירו את השקעתם.
3. עוד טוענים התובעים, כי הנתבעים הציגו בפניהם נתונים כוזבים בדבר טיבם ושווים של הנכסים, זאת על מנת להוציא מהם כספים במרמה, ולמעשה, גבו מכלל המשקיעים סכומים רבים העולים באופן משמעותי על שווים של הנכסים.
4. אשר להחלפת/המרת הנכסים המקוריים שנרכשו בטורונטו, לנכסים במקומות אחרים בקנדה, נטען, כי הנתבעים שכנעו את התובעים לוותר על זכותם בנכסים המקוריים בטענה ל"כישלון ההשקעה", אך לאחר שהתובעים הסכימו והחזירו להם את זכויותיהם, מכרו הנתבעים את אותם נכסים ברווח אותו שילשלו לכיסם, מבלי ליידע את התובעים שיש בכוונתם לעשות כן, ומבלי לתת להם את ההזדמנות להחזיר לעצמם את השקעתם מהתמורה שהתקבלה עקב המכירה.
5. בנוסף, טוענים התובעים, כי הנתבעים החתימו אותם על הסכמים מסובכים באנגלית בעוד הם אינם דוברי השפה, עת נאמר להם כי מדובר במסמכים פורמליים בלבד שנועדו לעגן את זכויותיהם בנכסים, בעוד שהתברר כי מדובר בהסכמים עם חברות קש הפועלות בשמה ומטעמה של הנתבעת, המקפחים את זכויותיהם של התובעים ומותירים אותם ללא זכויות ממשיות בנכסים.
6. בהקשר הזה, הודגש על ידי התובעים, כי כלל ההתקשרויות נעשו אל מול הנתבעת, אשר הייתה הכוח המניע והמוציא לפועל של ההסכמים, והיא זו שהתחייבה כלפי לקוחותיה הן במצגים הטרום חוזיים והן בהסכמים, לדאוג להשקעתם מתחילת ההתקשרויות ועד סופן.
7. מעשי הנתבעים כפי שתוארו לעיל, מהווים לדידם של התובעים, הפרה יסודית של ההסכמים שנחתמו, הפרת חובת תום הלב, הטעיה, עושק, תרמית ורשלנות וכן הפרת הוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981. עוד נטען, כי לאור התנהלותם של הנתבעים 2 ו-3 אשר התוו את שיטת הפעולה הפסולה של הנתבעת 1, יש להטיל עליהם אחריות הנובעת מכח עקרון האחריות האישית של נושאי משרה בדיני הנזיקין ומכח עקרון הרמת המסך בדיני התאגידים.
8. מנגד, טוענים הנתבעים, כי התובעים התקשרו בעסקאות מרצונם החופשי, עם שתי חברות שונות ונפרדות. תחילה, התקשרו עם הנתבעת בהסכמי שיווק, במסגרתם הוסדרה מערכת היחסים בין הנתבעת לתובעים בכל הקשור לשיווקו של הנכס בלבד, לאחר מכן, התקשרו עם היזם (או עם חברות נאמנות שבבעלותו) בהסכמי שיתוף המחילים הוראות שונות, התחייבויות וזכויות אשר מכוחן רכשו התובעים את זכויותיהם בנכסים.
9. נטען, כי התובעים מבססים את טענותיהם על מצגים והבטחות שניתנו להם כביכול בעל פה, בטרם חתימתם על הסכמי השיווק והשיתוף, אולם הבטחות אלו נסתרות כליל על ידי הוראות ההסכמים עליהם חתמו, וממילא, אין להן כל תוקף לאור תניות הפטור בהסכמים הנ"ל.
10. עוד נטען כי אדם מוחזק כמי שהבין את תוכנו של המסמך עליו חתם, ולפיכך, טענות אודות היותם של ההסכמים "מסובכים", או אי ידיעת השפה האנגלית אינן מהוות עילה לביטולם. כמו כן, שוללים הנתבעים את הטענה כאילו ומדובר בחוזים אחידים הכוללים תניות מקפחות.
11. אשר לזכויות המוקנות בנכסים, טענו הנתבעים, כי הסכמי השיווק אינם מקנים לתובעים זכויות במקרקעין, אלא רק מכוח הסכמי השיתוף עליהם חתמו אל מול היזם. עוד נטען, כי התובעים ידעו, והדבר אף עוגן במפורש בהסכם השיתוף, שאינם רוכשים זכויות ספציפיות בדירות מסוימות, אשר תירשמנה על שמם בקנדה, אלא רק "יחידות השתתפות", המקנות זכויות בלתי מסוימות בנכסים, המוחזקים בנאמנות עבור המשקיעים, כאשר חברת הנאמנות נרשמת כבעליו של הנכס.
12. נטען, כי לתובעים הובטחה תשואה קבועה לתקופה של שנה אחת בגין כל נכס שנרכש על ידם, ולאחריה מובן, כי התשואה המתקבלת תהא בהתאם לרווחיו של הנכס. מכל מקום, טוענים הנתבעים, כי לאור לשונו של הסכם השיווק, יש לייחס התחייבות זו ליזם בלבד.
13. לעניין השבחת הנכסים, טוענים הנתבעים, כי אין בהסכמי השיווק כל התחייבות לביצוע פעולות להשבחת הנכס, ומכאן, נסתרות הטענות בדבר התחייבות בעל פה בעניין זה. כמו כן נטען, כי היזם, הגם שלא התחייב להשביח את הנכס, ערך פגישות סדורות על מנת לגבש תוכנית להשבחת הנכסים, עליה אף חתמו התובעים, אולם הדבר לא הסתייע נוכח שיקולים כלכליים.
14. אשר להמרת נכסי התובעים בנכסים אחרים, נטען, כי התובעים הם אלו שביקשו לבצע את ההחלפה משהבינו כי הנכסים שבידיהם אינם מניבים את התשואה לה ציפו. הנתבעת רק סייעה בידם לבצע זאת, ובמקביל חתמו התובעים על מסמכי ויתור על כל תביעה כנגד הנתבעת בגין הנכסים הישנים והחדשים.
15. לאור כל האמור, טוענים הנתבעים, כי הנתבעת שיווקה את העסקאות בתום לב והגינות ותוך עמידה בהתחייבויותיה, כאשר מן העבר השני, התובעים בחרו להשתתף בעיסקה תוך הבנה ברורה כי כל השקעה בנדל"ן נושאת עמה סיכונים המושפעים מגורמים רבים ומשתנים, לרבות מצבו של שוק הנדל"ן המקומי והעולמי, המשפיע על הפוטנציאל להפקת רווחים. לפיכך, שוללים הנתבעים את כל עילות התביעה הנטענות, ולכל היותר, טוענים כי אירעה מבחינת התובעים טעות בכדאיות העסקה. כמו כן, נטען, כי נתבעים 2 ו-3 פעלו ללא דופי, ואין כל הצדקה להטיל אחריות אישית לפתחם.

מצגים טרום חוזיים

1. חלק ניכר מעילת התביעה מבוסס על מצגים טרום חוזיים באתר האינטרנט של הנתבעת 1 (נספח ב' לתביעה ומוצג ת/1), הנוגעים לטיב הנכסים ואופי ההשקעה והתשואה שניתן יהיה לקבל בגינם. לטענת התובעים, מצגים אלו הוצגו להם, בעל פה, על ידי נציגי הנתבעת, וביניהם נתבע 3, ולפיכך, הפכו להיות חלק אינטגרלי ומחייב של המערכת ההסכמית בין הצדדים.
2. ככלל, בעסקה הבאה לידי ביטוי בכתב, ההנחה הבסיסית היא, כי הכתב מסכם את כל הפרטים שהצדדים לעסקה הסכימו עליהם. על כן, המגמה הבסיסית, הן של החוק - הוראת הסיפא של סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני - והן של ההלכה הפסוקה, היא, שלא להתיר הבאת עדות בעל פה "כנגד תוכנו" של מסמך (י' קדמי, על הראיות, חלק שלישי, הדין בראי הפסיקה, 1501 (2009)).
3. יחד עם זאת, האיסור הנובע מן הסיפא של סעיף 80 הנ"ל, שנותר חלק מהדין בישראל, מתייחס אך ורק ל"טענה הנטענת נגד המסמך", בעוד שאין מניעה להוכיח על ידי ראיה בעל פה, הסכמות בעל-פה או בהתנהגות, מעבר לחוזה (ראו: קדמי, עמ' 1506 - 1507 והאסמכתאות המוזכרות שם); ההנחה היא שהסכמים בכתב ממצים את כל אשר הוסכם בין הצדדים עובר לעריכתם וחתימתם, אך הנחה זו אינה קיימת לגבי הסכמות שהתגבשו לאחר חתימתו, אותן ניתן להוכיח עקרונית, על ידי עדות שבעל פה.
4. בנסיבות מסוימות, ניתן יהא להכיר במצגים טרום חוזיים, כתניות הנכללות בחוזה, או כמקימים עילת תביעה טרום חוזית. המסגרת המושגית העקרונית של מצג מצד מתקשר, מצויות בשיטתנו בהוראות הנוגעות למשא ומתן לקראת חוזה (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973, להלן: ("חוק החוזים"), לפגמי רצון בכריתת חוזה (טעות והטעיה, לפי סעיפים 14 ו-15 לחוק החוזים) ולעילות בנזיקין כגון תרמית ורשלנות (סעיפים 56 ו-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"). (ע"א 8737/00 "שלפרד" חברה לפיתוח ובנין בע"מ נ' ז'אק פ"ד (נו) 4 662, 668 (2002)).
5. השאלה אימתי מצג חוזי הופך לתניה חוזית הנה שאלה מורכבת. המצבים שאינם מעוררים קושי, הם אלו בהן כללו הצדדים בפירוש מצג מסוים בחוזה, למשל, ערכו מסמך כתוב בו נכלל המצג כהתחייבות. אולם, במקרים אחרים, בהם לא הבהירו הצדדים מפורשות אם כוונתם היא שהמצג ייכלל בחוזה, מתעורר קושי ניכר (דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך ב', 878-879 סעיפים 15.88-15.89, (1992) להלן: "פרידמן וכהן, כרך ב'").
6. בית המשפט העליון נדרש לא אחת לסוגיה זו, בנסיבות בהן חברות קבלניות הציגו מצג בשלב המשא ומתן באמצעות פרוספקטים ועלוני פרסומת. נקבע, כי התנאים המצויים בפרוספקט ייחשבו כבעלי נפקות משפטית, אם בסופו של המשא ומתן לא הוסכם על תנאים אחרים, או אם הפרוספקט עוסק בתנאים מהותיים שלגביהם החוזה שותק (ראו ע"א 6025/92 צמיתות בע"מ נ' חורשת חימר בע"מ פ"ד נ(1), 826, 833 (1996), ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, (28.2.2005) בסעיף 6 לפסק הדין).
7. הספרות המשפטית סוקרת מספר מבחנים תכליתיים לשם ביסוס הקביעה בדבר הפיכתו של מצג טרום חוזי להתחייבות חוזית מחייבת. מבחנים אלה משלבים מספר מדדים להתחקות אחר כוונת הצדדים בעת כריתת החוזה. כך לדוגמא, יש להתחשב באופיו של החוזה (מסחרי, צרכני או פרטי), במיהותו ובזהותו של מציג המצגים, בחשיבותו היחסית של העניין שלגביו נעשה המצג (מהותי או צדדי ושולי), הצורה שבה הוצג המצג, דרגת הפירוט והדיוק שלו, מידת ההחלטיות בה הוצג, מידת ההסתמכות של הרוכש על המצג, פרק הזמן שחלף בין המצג לבין כריתת החוזה, וכן - בהסתייגויות שסייג בעל המצג את תוקפו ובקיומם או היעדרם של מצגים והתחייבויות דומים, שונים או סותרים, בגוף החוזה (פרידמן וכהן, כרך ב', עמ' 878- 882 (סעיפים 15.88-15.91)).
8. המדובר בשאלה סבוכה שההכרעה בה איננה פשוטה כלל ועיקר. במקרה דנא, כפי שיפורט להלן, לא נמצא הצורך להידרש לסוגיה זו שכן, חלק מהמצגים הטרום חוזיים הנטענים, עוגנו ובאו לידי ביטוי בתנאי הסכמי השיווק שנחתמו עם הנתבעת, ולפיכך הפכו לחלק אינטגרלי מהם.

מעמד הסכם השיתוף ותניית הפטור בהסכם השיווק

1. בהינתן האמור לעיל, השאלה המקדמית המתבקשת - האם הסכם השיווק מחייב את הנתבעים נוכח תניית הפטור בסע' 12 המשחררת את הנתבעת מכל אחריות ומטילה אותה על היזם בלבד כדלקמן:

"הקונה מצהיר ומאשר, כי ידוע לו והוא מסכים לכך, שהמשווק פועל בישראל כמשווק בלבד לצורך מכירת הזכויות בפרוייקט הנ"ל, וכי אין ברכישת הזכויות דרך המשווק בכדי להטיל על המשווק ו/או לייחס לו במישרין או בעקיפין כל התחייבות ו/או מצג ו/או הבטחה מכל סוג שהוא ביחס לפרוייקט, לחברה ולרכישת הזכויות בה, על כל הנובע מכך, שיופנו ליזם בלבד, ולא תהיינה באחריות המשווק, או לגבי מיסים או תשלומי חובה אחרים החלים על הממכר, ואשר הקונה אולי לא היה מודע לקיומם עת רכש את הממכר"

וכן נוכח התניה בסעיף 11.6 (G) להסכם השיתוף הקובעת כדלקמן:

"This agreement contains the entire understanding of the parties hereto relating to the subject matter herein contained and there no representations, inducements, promises, agreement or otherwise between the parties except as provided herein" (הדגשה שלי- צ.צ)

ולמעשה מדגישה את עליונות הסכם השיתוף על פני כלל המצגים והתחייבויות שקדמו לו בשלב המשא ומתן שחלקו היה בעל פה, ומייחדת את כלל ההסכמות בין הצדדים אך ורק לאמור בו (ראו לעניין תניות פטור, למשל ת"א (מרכז) 5768-08-07 אילן מירון נ' lake marion golfestatesltd (2.3.2010)).

1. ראשית ייאמר, כי אין לקבל את טענת התובעים לפיה הסכמי השיתוף המנוסחים בשפה האנגלית חסרי תוקף ובטלים מעיקרם, בהיותם ללא תרגום, ומאחר ומדובר בשפה שהם אינם דוברים. בפסיקה עקבית נקבעה החזקה כי חתימתו של אדם על מסמך מהווה עדות לכך שהחותם קרא את המסמך הסכים לאמור בו, והיה מודע למשמעות ולתוצאות חתימתו, ועל כן אין הוא יכול לנער חוצנו ממנו (ראו למשל, ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט (2) 113, 117 (1965); ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד (3) 591, 594 (2000)).
2. בענייננו, התובעים חתמו על מסמכים משפטיים בני עשרות עמודים, באנגלית, תוך עצימת עיניים באשר לתוכנם, ואין חולק כי מדובר במחדל התובעים, עת חתמו מבלי לדעת על מה הם חותמים.
3. יחד עם זאת, שוכנעתי, כי הנתבעים היו תחת הרושם כי מהות המסמכים עליהם חתמו הייתה שונה ממה שהייתה לאמיתה וכי הוטעו לחשוב כי מדובר במסמכים פורמאליים בלבד, שנועדו לעגן את ההתחייבויות הנובעות מהסכם השיווק (עמ' 15-16 , עמ' 54 לפרוטוקול).
4. יצויין, כי גרסה זו מתיישבת עם מהלך ההתקשרות בין הצדדים, שעה שהתנאים המרכזיים, סוכמו, זה מכבר, בהסכמי השיווק, התמורה על העסקה הכוללת שולמה במלואה לידי הנתבעת כבר במעמד החתימה על הסכם השיווק, למעט הסכום שהיה אמור להיות ממומן באמצעות הלוואה, זאת ללא כל מעורבות מצד היזם, וללא קשר לחתימת הסכם מכר או כל תלות בחתימה על הסכמים נלווים נוספים (ראו נספח ט', י"ח ו-י"ט לכתב התביעה), הגם שעל פי תנאי הסכם השיווק, העברת התמורה לידי היזם הייתה תלויה בחתימת הסכם המכר. לפיכך, מבחינת התובעים מדובר היה בהסכם גמור וסגור מבחינת תנאיו, שנותר אך להוציאו אל הפועל.
5. בהקשר זה, יש לדחות את טענת הנתבעים לפיה, לאור העובדה כי הסכמי השיווק קובעים במפורש כי על התובעים לחתום על הסכם שיתוף, לא ניתן לקבל את "היתממות" התובעים לפיה לא היו מודעים לכך כי המסמכים עליהם חתמו היו הסכמי שיתוף. טענה זו נדחית. הסכמי השיווק קובעים, כי על התובעים לחתום על מספר חוזים נלווים, בראש ובראשונה, חוזה מכר עם היזם והסכם עם חברת הניהול, ואולם, לא הוגשה כל ראייה על כך כי הסכמים שכאלו נחתמו. מכאן, יש לקבל את סברת התובעים כי הסכמי השיווק היוו, הלכה למעשה, חזות הכול.
6. עוד יש לציין, כי הנתבעים היו מודעים היטב לאי שליטתם של התובעים בשפה האנגלית. הדבר השתקף במכתבים מסוימים שנשלחו לתובעים בשלב מאוחר יותר להתקשרות, ותורגמו מתוך רצון כי התובעים יבינו את המסרים (החיובים) שנשלחו אליהם ויאשרו אותם. כך למשל, נספח כ"א לכתב התביעה, מכתב היזם אל הרוכשים, המהווה תוכנית לבנייה (להשבחה) בנכס ברחוב"king" עליו נדרשו הרוכשים לחתום, תורגם לעברית, בטרם אישרו הרוכשים את התוכנית בחתימתם. התנהגות סלקטיבית זו מעלה, תמיהה, בלשון ההמעטה, וחשד כי אי תרגום המסמכים המהותיים, נעשה במתכון, זאת על אף כי ברור היה שהתובעים אינם דוברי ומביני השפה האנגלית.
7. לבסוף, יש לציין, כי "הסכמי השיתוף" עליהם הוחתמו התובעים, כלל אינם מהווה "הסכמי שיתוף" במובנם על פי הסכם השיווק, כי אם " הסכם שותפות" על-פי תוכנם ומהותם, ולפיכך, הם משנים באופן מהותי את תנאי בהסכם השיווק, באופן העולה כדי הטעיה, הנתבעים (ראו בהמשך) בנסיבות אלו נמצא, כי קיימות די ראיות להרים את נטל ההוכחה המוגבר ולקבוע כי אין לתת תוקף להסכמי השיתוף.
8. בהמשך לכך, יש לקבוע כי יש להחיל את ההתחייבויות שנטלו על עצמם הנתבעים בהסכם השיווק ויש לפרש את תניית הפטור הקבועה בו בצמצום ניכר.
9. אמנם, ספק אם הסכם השיווק מהווה חוזה אחיד כטענת התובעים, זאת לאור העובדה כי הצדדים ניהלו משא ומתן עובר לחתימתו (גם אם מדובר במשא ומתן שאיננו ממושך) ושינו חלק מתנאיו. כך למשל, שלזינגר קיבל הנחה בעמלת השיווק לגבי הנכסים שקנה (נספח ה' לכתב התביעה) והאחים הלר אף הוסיפו לו נספח שלם, המחדד נושאים מסוימים אשר לדידם, היו דרושים הבהרה (נספח י"ז לכתב התביעה). אולם, גם אם מדובר בחוזה רגיל, ככלל, יש לנקוט דרך פרשנות מצמצמת לגבי תניות פטור, בעלות תחולה גורפת (ראו רע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום פ"ד נג (3) 516, 525 (1999), גבריאלה שלו, תניות פטור בחוזים, 24-25 פסקה 11 וכן עמ' 69-70 פסקאות 87-88 (1974) (להלן: "שלו, תניות פטור בחוזים")).

להלן יובהר, מעמדם המרכזי הן של הסכם השיווק והן של הנתבעים, בהתקשרות העסקית ואת הנימוקים לפיהן יש לפרש את תנית הפטור בצמצום במקרה דנן.

1. ראשית, יש לתת את הדעת לכך כי אחד הנושאים המרכזיים בהתקשרות בין הצדדים, אם לא המרכזי ביותר, הוסדר רק בגדרו של הסכם השיווק. המדובר באחוז התשואה שישולם לתובעים, התחייבות הגלומה בסעיף 14 להסכמי השיווק, שיוחסה ליזם, לפיה עליו ליתן לתובעים בגין כל אחד מהנכסים הנרכשים תשואה הקבועה בהסכם השיווק הפרטני, והנעה בין 11.5%, 11.7% או 12.2%. המחלוקת בין הצדדים נסבה על השאלה, אם משכה של ההתחייבות לתשואה בגובה האמור היא "לשנה" כגרסת הנתבעים, ובין אם "בכל שנה" לגרסת התובעים.
2. על אף האמור לעיל נמצא, כי בהסכם השיתוף אין כלל התייחסות לתשואה. סעיף 8.1 להסכם השיתוף, עניינו אופן חלוקת הרווחים בנכסים, אולם שותק ביחס להתחייבות הראשונית בדבר התשואה מבוטחת. אין חולק בדבר קיומה של התחייבות לתשואה כזו אף לגרסת הנתבעים הטוענים כי היזם פעל לפיה ומילא את חובתו בהתאם לפרשנותם, היינו, תשואה בת 11.5% לשנת ההתקשרות הראשונה (עדות טוביהו, פרוטוקול עמ' 62 בעניין קיום התחייבות; עדות שאתי, פרוטוקול עמ' 111, המאשר כי הסכם השיתוף איננו מתייחס לתשלום תשואה כזה או אחר). ודוק! אין חולק כי ניתנה התחייבות לתשואה מובטחת, המחלוקת נסבה רק על משך זמן ההתחייבות.
3. מכאן, שאין הצדקה לפטור את הנתבעים מעמידה בהתחייבויות, הבטחות ומצגים שבאו לידי ביטוי בכתב, בהסכם השיווק, המהווה חלק משמעותי במערכת ההסכמית שבין הצדדים והמסדיר באופן בלעדי נושאים מסוימים.
4. כמו כן, במסגרת מערכת היחסים בין הצדדים, פעלה הנתבעת כמשווקת הבלעדית של הנכסים שהוצעו להשקעה על ידי היזם, והתקשרה עם התובעים בהסכם שיווק המגלם התחייבויות והסכמות הן מטעמה שלה והן מטעמו של היזם. ודוק! טוביהו הוא המנכ"ל ובעל מניות הנתבעת והוא גם מייסד ובעל מניות ביזם בתקופה הרלוונטית שהדגיש בתצהירו את האינטרס שהיה קיים בהישארותו כשותף ביזם.
5. הוסף על כך, כי הנתבעת המשיכה ונטלה חלק עיקרי וכמעט בלעדי במעורבות בעסקה גם לאחר כריתת הסכם השיווק, ולאחר סיום הליך השיווק. הנתבעת היא זו שהחתימה את התובעים על הסכם השיתוף עם היזם; התמורה שולמה לה באופן ישיר עוד טרם נחתם הסכם השיתוף (פרוטוקול הדיון, עמ' (113-114); התשואה על הנכסים הועברה לתובעים באמצעות הנתבעת (פרוטוקול עמ' 75), הנתבעת המליצה לתובעים להמיר את הנכסים (פרוטוקול עמ' 97); הקשר השוטף נעשה על פי רוב, עם הנתבעת והיא זו שעדכנה את המשקיעים בדבר הליכי השבחת הנכסים ובאשר למצב הנטען של שוק הנדל"ן בכללותו (נספח י' ו- כ"ב לתביעה; נספח ב' לתצהיר טוביהו), אמנם התקבלו לכאורה, גם מספר עדכונים ישירות מהיזם, אך התמונה הכללית מלמדת כי הנתבעת היוותה את הרוח החיה, ולמעשה הגוף עימו בוצעה ההתקשרות המהותית הן לפני החתימה על הסכם השיווק והן לאחריו וכי קו הגבול בין היזם לנתבעת ועובדיה הינו מטושטש עד בלתי קיים, עד כי ניתן לסבור כי המדובר בגוף אחד, הוא הנתבעת וכל השאר אינו אלא קונסטרוקציה משפטית למטרות אחרות.
6. על כן, בהינתן שמערכת היחסים שבין הצדדים הינה כמתואר לעיל, יש לקרוא, את תנית הפטור בצמצום באופן המייחס לנתבעת, לכל הפחות, את ההצהרות, המצגים והבטחות שעלו על הכתב, ובאו לידי ביטוי בהסכם השיווק (עמדה זו אף מקובלת על הנתבעים כפי שניתן לראות בסעיף 100 לסיכומיהם).
7. מכל מקום, יש להדגיש, כי בשום מקרה לא ישחררו תניות מאחריות למעשה מרמה או להתנהגות שלא בתום לב (פרידמן וכהן, כרך ב 883, שלו, תניות פטור בחוזים, 67). כפי שיפורט להלן, נמצא, כי הנתבעים הטעו את התובעים, כאשר לא עמדו בהצהרותיהם והתחייבויותיהם כלפיהם, ועל כן, אף מטעם זה, לא ניתן לתת תוקף לתנית הפטור הגורפות.

ההתחייבויות הנטענות:

1. זכויות
2. כאמור, התובעים טוענים, כי הנתבעים התחייבו להקנות להם זכויות קנייניות מסוג בעלות, ואילו מנגד, טוענים הנתבעים כי התחייבו לזכויות מסוג "יחידות השתתפות" במיזם, המקנות לכל רוכש זכויות בלתי מסוימות בנכס, כאשר חברת הנאמנות מחזיקה עבורם ועבור יתר המשקיעים את הנכס בנאמנות והיא היחידה הנרשמת כבעליו.
3. דא עקא, עיון בהסכמי השיווק מעלה, כי לא נעשה בו שימוש במונח "יחידות השתתפות" על כל המשתמע מכך, ולמעשה, לא ברור מלשון הסכם השיווק מהי בדיוק הזכות הנמכרת, אולם ברור כי לא מדובר ב"יחידות השתתפות" כי אם בזכות בעלות מסוימת: בעלות בנכסים ו/או ביזם.
4. הסכם השיווק נוקט במונחים שונים בהגדירו את זכות התובעים (ראו למשל נספח ג' לכתב התביעה), כדלקמן:

"הואיל: והמשווק קיבל זכות בלעדית בישראל, לשווק זכות הבעלות המשותפת על בניין דירות בן 33 דירות למגורים בפרוייקט מגורים, הבנוי ב King Street Toronto Canada, כולל השטחים הציבוריים הצמודים אליו וכולל חניה משותפת לבעלי הבניין (להלן: "הפרוייקט") ואשר זכות הבעלות נרכשו על ידי חברת Ontario Limited 2005897 KING COURT DEVELOPMENT INC. להלן: "היזם")".

"והואיל והקונה פנה למשווק וביקש לקבל את שירותיו על מנת לטפל ברכישת זכויות בעלות בחברה הרוכשת את הבניין, המקנות לו חלק יחסי בחברה המקביל למספר הדירות בפרוייקט חלקי בעלי הזכויות,; (להלן- "הממכר") באמצעות המשווק".

"6. הקונה רוכש זכות בעלות בחברה הרוכשת את זכויות הבעלות בפרויקט, בשיעור של 1/33 ממכלול הזכויות בחברה. (כולל חנייה משותפת)".

"7. הקונה מצהיר ומאשר, כי ידוע לו והוא מסכים כי במקרה של אי תשלום התמורה, כולה או מקצתה, בכל שלב שהוא, על פי המועדים והסכומים הנקובים בחוזה המכר, יהווה הדבר הפרה יסודית של הסכמי הממכר, אשר כתוצאה ממנה יבוטלו ההסכמים בינו לבין היזם, יחולטו כל כספי התמורה שכבר שילם עד לאותו מועד על חשבון התמורה, ויחולטו המניות ו/או הזכויות שרכש בחברה בעלת הפרוייקט על ידי החברה....."

"14. היזם יתחייב כלפי הקונה להבטחת תשואה על השקעתו של 11.5% לשנה למשך לשנה, מיום מסירת הדירה בפועל וקבלת ההלוואה".

(הדגשות שלי- צ.צ)

מנוסח זה עולה כי היזם הוא הבעלים של הנכס מכר לתובעים זכות בעלות בחברה ודירה מסיומת שתימסר לו בפועל.

1. יצוין, כי בהסכמי השיווק השונים ניתן למצוא ניואנסים כאלה ואחרים באופן ניסוח הסעיפים דלעיל. כך למשל, תיבת המילים "מסירת הדירה בפועל" כאמור בסעיף 14 דלעיל, מופיעה כך גם, בסכמי שיווק, שעניינם בנכסים אחרים ברחובותKing ו-Leopold שבטורונטו, קנדה (נספחים ד', ה' ו- י"ז). ואילו בהסכמי השיווק המתייחסים לנכסים ברחובות Dowling, Sepncer, Dundas שבטורונטו קנדה, הנוסח הוא: "מסירת הזכות בנכס". כך בהסכם נספח ח', נכתב, כי מוקנה לרוכש חלק יחסי בחברה ובפרויקט ביחד עם בעלי הזכויות האחרים (בנספחים ו', ז', ח').
2. מכל מקום, מן ההסכמים ברור לכל, כי הנתבעת שיווקה כאמור, זכויות בעלות בחלק יחסי, בין אם בנכס נשוא ההסכם, בין אם ביזם ובין אם בשניהם, בדומה למכירת דירה ב"חברת גוש חלקה" שהייתה נהוגה בארץ בשנות ה- 50.
3. התחייבות לזכויות בעלות בנכס, עולה גם ממצג טרום חוזי שעוגן בסופו של יום, בתניות השונות בהסכמים. כך למשל, באתר האינטרנט של הנתבעת, נאמר "קבוצת TGI מעמידה את ניסיונה ויכולותיה לרשות לקוחותיה ומאפשרת להם ליהנות מיתרונות רבים: קבלת ייעוץ משפטי לליווי הליך הרכישה והבטחת זכויות בנכס, ייצוג ברשויות המקומיות להבטחת רישום הבעלות בנכס...". (הדגשה שלי צ.צ)
4. זאת ועוד, מן הפירוט בכתב שניתן לאחים הלר לצורך שיווק העסקה (נספח ט"ז לעתירה) עולה במפורש, כי הכוונה למכירת זכות בעלות בנכס, כפי שמופע בכותרת המסמך "רכישת דירה בטורנטו קנדה", כך גם בתוכנו קיימת התייחסות מפורשת ל"רישום בטאבו", מאידך לא מוזכר כלל המונח "יחידות ההשתתפות".
5. כמו כן, מעדות שאתי עולה (עמ' 106), כמו גם מן ההיגיון העסקי, כי כל זכות הנרכשת הינה שוות ערך לדירה. כך למשל, בפרויקט King רכש שלזינגר זכויות בשיעור של 1/33 ,בבניין הכולל 33 דירות מגורים, גם האחים הלר רכשו כל אחד זכויות בשיעור 1/33 באותו הבניין, ואילו בפרויקט Leopold רכש שלזינגר בכל פעם זכויות בשיעור של 1/16 (וסה"כ 2/16) כאשר הפרויקט מכיל 16 דירות מגורים.
6. ראיה נוספת להתחייבות לרישום בעלות עולה מהאמור בסעיף 5 לנספח להסכם הלר קובע כדלקמן:

"כל הרוכשים ירשמו כבעלי הבניין והם הרוכשים את בניין ביחד מול המוכר לצורך רישום הזכויות יירשמו בחברה המשותפת שכל בעל זכות יירשם כ- 1/33 מהזכויות הכוללות". (הדגשה שלי- צ.צ)

1. אין בכל המפורט לעיל כל זכר למונח "יחידות השתתפות", אלא לרישום בעלות על שם הרוכשים על הבניין כולו. הנה כי כן, במסגרת הסכמי השיווק הוצג מצג לפיו הזכויות המתקבלות הינן זכויות בעלות בנכס או ביזם שהוא בעל הבניין, מצג העומד בניגוד מוחלט לזכויות שהוסדרו במסגרת הסכמי השיתוף, על פיה הנכס ירשם ע"ש חברת נאמנות כשהנאמן הוא היזם עצמו ואין זכר לבעלות התובעים ביזם.
2. לטענת הנתבעים, על פי החוק הקנדי, יחידות ההשתתפות מהוות זכויות קנייניות לכל דבר ועניין, וכי רישום הנכס על שם חברת הנאמנות נעשה לצורכי מס, אולם קיימת אפשרות להמיר את יחידות ההשתתפות למניות בחברות הנאמנות. לפיכך, לדידם, ההתחייבויות קוימו, הן על פי האמור בהסכם השיווק והן על פי הסכם השיתוף (עדות שאתי, פרוטוקול עמ' 98-104).
3. כפי שצוין לעיל, ההתקשרות אל מול חברת נאמנות, לא עוגנה במסגרת הסכם השיווק וממילא לא ניתנה הסכמה לכך. לפיכך, לא ברור מכוח מאין שואבת כוחה התקשרות עסקית מסוג זה.
4. מעבר לכך, דין זר הינו עניין שבעובדה, הטעון טיעון והוכחה על ידי הצד המסתמך עליו. הוכחת הדין הזר, תיעשה, על פי רוב, בידי מומחה מתאים (ע"א 406/62 סלים ששון זילכה נ' נעים יוסף דלומי, פ"ד יז 904, 909 (1963); בג"ץ 4562/94 עיסאם סולימאן אבו דקה נ' בית המשפט הצבאי בלוד, פ"ד מח(4) 742, 748 (1994); רע"א 3924/01 Hess Form Licht Company נ' הנדסת חשמל כללית בע"מ (10.2.2002); רע"א 8887/04 ענוגה קושניצקי נ' הארגון למימוש האמנה לביטחון סוציאלי(14.6.2005), פסקה 5; מ' שאוה, טיבו ואופן הוכחתו של הדין הזר במשפט האנגלו-אמריקאי ובמשפט הישראלי עיוני משפט ג 725, 736 (תשל"ד)).
5. בעניינו, הנתבעים לא הציגו מרשם זכויות קנייני כלשהו המלמד על עיגון זכויות התובעים בדמות יחידות השתתפות שלטענתם מהווה זכות קניינית, לא כל שכן לא הומצאה חוות דעת מומחה לדין הקנדי בעניין. מיותר לציין כי עדות שאתי אינה מהווה חוות דעת לדין הזר ומשכך חסרת ערך ראייתי לעניין זה. עוד יוער, כי מכתב "המומחה" לרוכשים (נספח א' לתצהיר שאתי) אינו ערוך כחוות דעת, נשלח בשנת 2009, שנים רבות לאחר רכישת הנכסים, ואין בו בכדי להוכיח את הדין הזר.
6. הנה כי כן, הנתבעים הטעו את התובעים באשר לזכות הנרכשת, שעה שבהסכם השיווק נקבע כי מדובר בזכות קניינית מסוג בעלות ואילו הסכם השיתוף נוקט בזכות מסוג "יחידות השתתפות" בלבד, ללא כל ציון בעלות בנכס או בחברה; לא הוסכם על רישום נאמנות ואילו הסכם השיתוף נחתם בין חברת נאמנות לבין הרוכשים.
7. תשואה
8. מחלוקת נוספת שהתגלעה בין הצדדים, עניינה בתשואה המובטחת על השקעת התובעים. התובעים טוענים, כי ההתחייבות היא תשואה שנתית לתקופה בלתי מוגבלת עד למכירת הנכס ומימוש ההשקעה בו לאחר שיושבח על ידי הנתבעים. הנתבעים טוענים מאידך, כי התחייבו לתשואה באחוז קבוע לתקופה של שנה אחת בלבד, שלאחריה יזכו התובעים בתשואה על פי רווחי הנכס ולא תשואה קבועה.
9. נראה כי אין כל צורך להידרש לשאלת משך ההתחייבות למתן התשואה, שכן מחומר הראיות עולה, כי גם בשנה הראשונה לא שולמה התשואה הקבועה במלואה ביחס לנכסים המקוריים. בפועל, הועברו לתובעים תשואות נמוכות בהרבה מן המתחייב על פי הסכמי השיווק, כך שהסכם השיווק הופר ממילא.
10. וביתר פירוט: מניתוח סכומי התשואה שקיבל שלזינגר, (נספח ט"ו לתצהיר שאתי, המוסכם על ידי הצדדים) עולה למשל, כי ההתחייבות לתשואה מהנכס ברחוב SPENCER שנרכש בדצמבר 2003 (נספח ז' לכתב התביעה), עמדה על סך של 11.7% לשנה שהם 40,716 USD, מתוך תמורה ששולמה על ידי שלזינגר בגין נכס זה בסך של348,000 USD לעומת זאת, התשואה שהועברה לשלזינגר בשנת 2004, עמדה על סך של 18,320 CAD (שהם כ- 13,740 USD לפי יחס המרה של 0.75- ראו טבלאות ההמרה שצורפו כאסמכתא 2 לסיכומי התובעים)- קרי, כ- 4% בלבד!!
11. הדברים יפים גם באשר לנכסים אחרים עת התשואה שהועברה בגינם בשנה הראשונה עמדה על אחוזים בודדים בלבד ולא על סך של 11.5%, 11.7% או 12.2% כפי שהתחייב מלכתחילה. יצויין כי בגין הנכס ברחוב DOWLING שנרכש על ידי שלזינגר בסך של 87,000 USD , התחייבו הנתבעות לתשואה בגובה של 11.7% (נספח ו' לכתב התביעה), אך תשואה לא הועברה כלל.
12. אשר לאחים הלר, קיימת מחלוקת בעניין סכום התשואה הכולל ששולם להם במהלך השנים (ומכאן גם אין נתון אחד מוסכם לגבי התשואה שנתקבלה בשנה הראשונה): יצחק הלר הצהיר כי בגין הנכס ברח' KING שנרכש ביולי 2003 בסך שלUSD 148,000, התקבלה תשואה של 12,000 CAD בלבד. מאידך, ציינו הנתבעים בסיכומיהם לראשונה (פרק ה.2), כי שולמה לאחים הלר תשואה בסך של CAD 16,719 (שווי ערך ל- 12,539 USD) למשך השנים 2003-2005 (היינו תשואה עבור כ- שנתיים וחצי). מכל מקום, הן מטענות התובעים והן מטענות הנתבעים עולה, כי התשואה הממוצעת עבור השנה הראשונה לרכישת הנכס ב-king הייתה נמוכה משמעותית מן ההתחייבות לתשואה בגובה של 11.5% מסך ההשקעה בנכס זה, שעומדת על סך של USD 17,020 לשנת ההתקשרות הראשונה לפחות. אין חולק כי סכום זה לא שולם.
13. מן האמור לעיל עולה, כי הנתבעים הפרו הפרה יסודית את הסכם השיווק. ברור ונהיר, כי עניין התשואה הינו אחד מן התנאים היסודיים והמרכזיים בהסכם. אין ספק כי מבחינת התובעים זו התשואה הייתה מטרת ההתקשרות העסקית ורכישת הנכסים בקנדה. מכאן, עולה כי די בהפרה היסודית של תנאי התשואה, ועל אחת כמה וכמה בצירוף ההטעיה בנוגע לזכות הנרכשת, קמות עילות לביטולו של החוזה.
14. השבחת הנכסים
15. בעניין זה טוענים התובעים כי הנתבעים הפרו את התחייבותם להשבחת הנכסים בהם השקיעו את כספם, על מנת שיניבו להם תשואה גבוהה. דא עקא, בפועל אף לא אחד מן הנכסים הושבח. מנגד, לטענת הנתבעים, אין כל תניה חוזית המבססת את חובת הנתבעים לביצוע פעולות להשבחת הנכסים, ומכל מקום נעשו פעולות לשם השבחת הנכסים שלא נשאו פרי, מטעמים כאלו ואחרים.
16. התניות החוזיות שעניינן השבחת הנכסים, מופיעות רק בהסכם השיווק בהא לישנא (ראו לדוגמא, נספח ג' לתביעה):

"16. אף צד לא יהיה רשאי להתנגד לביצוע פעולות להשבחת המקרקעין, שינוי ייעודם ו/או כל פעולה אשר תביא לקידום האינטרסים המשותפים של בעלי כלל הזכויות בממכר. כל האמור בהסכם זה כפוף להוראות התכנון ו/או הביצוע של רשויות התכנון ו/או הוועדות המוסמכות בעיר טורונטו.

"18. כל צד מתחייב כלפי משנהו לחתום על כל תכנית שתוגש על ידי מי מהצדדים או על ידי המוכרת או מי מטעמה או הקשור עימה לצורך שינוי ייעוד ו/או השבחת המקרקעין ו/או כל פעולה אשר תביא לקידום האינטרסים המשותפים של בעלי כלל זכויות החלקה."

הוראות אלו אינן מטילות חובה על הנתבעת או על היזם לפעול למען השבחת הנכס. כל שנקבע הוא, שלילת הזכות להתנגד לפעולות שמטרתן השבחת הנכס ומחייבות את שיתוף הפעולה של כלל הצדדים במידה והדבר יצא אל הפועל.

1. התובעים מבקשים ללמוד על חובת הנתבעים להשביח את הנכס ממצגים טרום חוזיים והבטחות בעל פה שניתנו לכאורה על ידי הנתבעים. כך למשל, הם נתלים באמור באתר האינטרנט של הנתבעת לפיו היא "משווקת אך ורק נכסים שפוטנציאל התשואה, עליית הערך וההשבחה שלהם גבוהים במיוחד". מצג זה לא נכלל במפורש באף אחד מההסכמים הכתובים. למעשה, עושה הרושם כי ההפך הוא הנכון.
2. העובדה, כי ההתחייבות להשבחת הנכס, לא עוגנה בהסכם השיווק, הייתה ידועה לתובע יצחק הלר, שהסביר בעדותו מדוע התחייבות מסוג זה איננה יכולה להיות מעוגנת בכתב: אם יתגלה שלא ניתן לבנות במקום, אי מתן רישיון וכיוצ"ב (פרוטוקול עמ' 49). הווה אומר, עובדה שהתחייבות מסוג זה לא עוגנה דה פקטו, לא נעלמה מעיניו של הלר בהיסח הדעת.
3. המכתבים שנשלחו לתובעים, במהלך תקופת ההתקשרות, בדבר השבחת הנכסים העתידית הצפויה (נספחים י', כ"א, כ"ב לתביעה), אינם מבססים כשלעצמם חובת השבחה, יש מאין, שעה שחובה שכזו, כאמור, לא עוגנה במפורש באף לא אחד מהסכמי הרכישה ואין בכך לפיכך בכדי לבסס עילת הטעייה בסוגיה זו.

המרת הנכסים ומכירתם:

1. התובעים המירו את זכויותיהם בנכסים שבעיר טורונטו לזכויות בנכסים אחרים בערים שונות בקנדה בחלוף מספר שנים מאז ההתקשרות הראשונה עם הנתבעים.
2. לדידי התובעים, התנהלות הנתבעים ביחס להמרת הנכסים מוכיחה בבירור את קיומה של "שיטה" המעידה שבוצעה תרמית. לטענתם, הנתבעים רכשו את הנכסים בטורונטו בכספי המשקיעים, והתובעים ביניהם, תוך פיזור הבטחות שווא על תשואות והשבחה, ולאחר שנים אחדות בהן הועברו להם תשואות נמוכות עבור הנכסים (בדרך כלל הועברו תשואות במשך שנתיים ביחס לכל נכס ואז הופסקה), הודיעו הנתבעים על "כישלון ההשקעה", שכנעו את המשקיעים לוותר על חלקם בנכסים בטורונטו ולהמיר אותם בנכסים בערים מרוחקות בקנדה. הנתבעים מכרו את הנכסים המקוריים ברווחים אותם שלשלו לכיסם, מבלי ליידע את התובעים כי בכוונתם לעשות כן.
3. אכן, כמפורט לעיל, התשואה שהועברה לתובעים עבור שנת ההתקשרות הראשונה, הייתה נמוכה באופן משמעותי מן התשואה המובטחת. מה גם כי התשואה הועברה לתובעים אך למשך שנים בודדות, ועל פי רוב, הלכה ופחתה עד שהופסקה כליל. מנספח ט"ו לתצהיר שאתי, עולה כי עבור הנכסים ברחובות "קינג" ו"דנדס"- שולמה תשואה בשנים 2003-2004 ו 2004-2005 בהתאמה; עבור הנכס ברחוב "לאופולד" שולמה תשואה בשנים 2003-2005; רק באשר לנכס ברחוב "ספנסר" שולמה תשואה במשך כל תקופת ההתקשרות בשנים 2004-2006 עד להמרתו, אך גם זאת כאמור באחוזים נמוכים מההתחייבות. לאחים הלר, אף לגרסת הנתבעים, הועברה תשואה עבור הנכס ברחוב קינג בשנים 2003-2005 בלבד ואז פסקה לחלוטין.
4. הנתבעים לא נתנו הסבר מניח את הדעת לתשואות הנמוכות מלכתחילה ולירידה הדרסטית בתשואות עד להפסקתם כליל ביחס לרובם המוחלט של הנכסים, שכזכור, שווקו כנכסים בעלי פוטנציאל לתשואה גבוהה.
5. הטענה, כי בשל המשבר הכלכלי העולמי לא הניבו הנכסים תשואה כמצופה ובלשונם ""unexpected vacancy, נטענה מפי הנתבעים בעלמא ולא הוכחה, אף לא בבדל ראייה. טענת טוביהו על פיה, לולא מומחיות הנתבעת, היו הנכסים נמחקים (פרוטוקול עמ' 66), קושרת את הנתבעת ובעלי התפקידים בה, באופן ישיר לנעשה בנכסים ומהווה אינדיקציה נוספת למרכזיות והדומיננטיות של הנתבעת בהתקשרויות ולהעדר קו גבול ממשי בין הנתבעת ליזם
6. דא עקא, גם לו היה נמצא ממש בטענת המשבר הכלכלי העולמי אשר השפיע על שוק הנדל"ן בקנדה, הרי זו אינה רלוונטית למקרה הנדון עת הנכסים נרכשו בשנים 2003 – 2004, כשהנתבעים הציעו לתובעים בשנת 2006-2007, עוד טרם המשבר העולמי, להמיר את נכסיהם (עדות טוביהו, פרוטוקול עמ' 66).
7. בהקשר זה, יש לדחות את טענות הנתבעים המייחסות את המרות הנכסים לבקשת התובעים לסייע בידם לעשות כן. מעדות שאתי עולה, כי הנתבעים הם אלו שיזמו והגו את רעיון המרת הנכסים לאור התשואות הנמוכות ( פרוטוקול, עמ' 96- 97).
8. הנתבעים מצדם מפנים בעניין זה למכתבי הוויתור עליהם חתמו התובעים כאשר רכשו את הנכסים החלופיים (נספח 1 לכתב ההגנה) וטוענים, כי חתימת התובעים על מסמכים מעידה כי ויתרו על כל תביעה נגד הנתבעת בגין הנכסים הישנים והחדשים. בעניין האחים הלר מפנים הנתבעים לנספח להסכם השיתוף עליו חתמו, המאפשר להמיר את השקעתם המקורית לזכויות בנכס אחר (נספח 2 לכתב ההגנה).
9. לא מצאתי כי חתימת התובעים על מסמכי הוויתור (אשר נוסחו על ידי הנתבעת) והסכמי השיתוף, גורעת מזכויותיהם. התובעים נקלעו למצב ביש, עת השקיעו את מיטב כספם בנכסים בקנדה, לא קיבלו את התשואה שהובטחה להם, והייתה מבחינתם תנאי יסודי ועיקרי בהשקעה. על כן, בניסיון לחלץ את מה שניתן מההשקעה ובלית ברירה, הסכימו להמיר את הנכסים המקוריים בנכסים החדשים.
10. במסגרת זאת, אין לקבל את הטענה כי בפניי התובעים עמדו אלטרנטיבות שונות. נטען ב"חצי פה" על ידי טוביהו, כי בפני התובעים עמדה אפשרות למכור את הנכס, לקבל את כספם בחזרה, אולם הם אלו שבחרו מיוזמתם לעבור ולהשקיע בנכס חלופי (פרוטוקול הדיון עמ' 78-79). דא עקא, מכתב ההגנה, סיכומי הנתבעים, עדות התובעים ואף מעדות שאתי, עולה, כי האופציה למכור את הנכס ולקבל את התמורה המלאה עבורו, לא עמדה כלל על הפרק. הבחירה היחידה שעמדה בפני התובעים הייתה בחירת הפרויקטים אליהם יוסבו השקעותיהם (ראו למשל, סעיף 5.1 לכתב ההגנה, סעיף 141 לסיכומי הנתבעים, עדותו של שאתי בסעיף 122 לעיל, וכן עדותו של שלזינגר בעמ' 27-28).
11. יצוין, כי שירותי תיווך למכירת הנכס באמצעות הנתבעת, אם אכן היו כאלה, הוצעו ליצחק הלר, רק באשר לנכס החלופי אליו העביר מאוחר יותר את השקעתו (ראו נספח כ"ד לכתב התביעה- אשר נוסח על ידי הנתבעת).
12. יתרה מזאת, הדברים האמורים בפרק "תניות הפטור" יפים גם לעניין זה. הנתבעת ניצלה את מעמדה וכוחה אל מול התובעים, נוכח המצב אליו נקלעו, החתימה אותם על טפסים המקפחים את זכויותיהם, ולפיכך אין הם גורעים מטענות התובעים.
13. שיטת הנתבעים להעביר לתובעים תשואות למשך מספר שנים בודדות בלבד, תוך ירידה דרסטית ועד להפסקתם כליל, המשיכה גם באשר לנכסים החלופיים (ראו נספח ט"ו, וכן ואת הטענות באשר לתשואות שנתקבלו עבור נכסם של האחים הלר (סעיף 76-76 לסיכומי הנתבעים).
14. אמנם לא נמצא שיש לקבל את הטענה כי הנתבעים הפרו את התחייבותם למתן תשואה מובטחת עבור הנכסים החלופיים, שכן חובה זו לא עוגנה במסמך כלשהו (שהרי ביחס לנכסים המומרים לא נחתם הסכם שיווק, כי אם הסכם שיתוף בלבד- הקובע בסעיף 8.1 (ראו לדוגמא בנספח י"ג לתביעה) כיצד תחולק התשואה, אם בכלל). יחד עם זאת, תשלום תשואה למשך שנים בודדות תוך ירידה דרסטית בשיעורם ועד להפסקתם כליל, זאת ללא מתן כל הסבר באשר לנכסים הקונקרטיים (מלבד ההסבר הכללי באשר ל"משבר עולמי"), מחזקת את טענת "השיטה", ועילת ההטעיה, מה גם שדובר בנכסים ששווקו כבעלי תפוסה מלאה, המאכלסים שוכרים הקשורים בחוזים למשך שנים רבות (ראו למשל, האמור בעלון שיווקי, אשר צורף כנספח י"ב לכתב התביעה).
15. בהקשר הזה, טענת מכירת הנכסים המקוריים ע"י הנתבעים, אף מחזקת את השיטה הנטענת, למרות שעל פניו נראה כי זכותם של הנתבעים למכור נכס לאחר שהוחלף, אולם, בנסיבות המתוארות, הדבר נעשה, תוך אי ידוע על העניין, נראה שיש בכך לכל הפחות טעם לפגם, אם לא חשד ממשי להטעיה.
16. בניסיונם להכחיש "שיטה" כלשהי, מפנים הנתבעים ל"נתונים", מהם עולה לכאורה, כי משקיעים אחרים זכו לקבל תשואות נאות בגין הנכסים החלופיים ואף למכור את זכויותיהם ברווחים נאים- (פסקה 132 לסיכומיהם). אין לקבל טענה זו, שלא הוכחה ונטענה בעלמא ללא צירוף כל אסמכתא,-ומתייחסת לעסקאות ומשקיעים אחרים.
17. כאמור, לאחר שהוגשו סיכומים, התקבל עדכון מפי הנתבעים לפיו, הנכס המצוי בנובה סקוטיה שבקנדה נמכר בהחלטת רוב המשקיעים בנכס ולפיכך, הועבר לשלזינגר סכום של 547,733 ₪ בגין המכירה. לא נמצא כי יש בנתון זה לשמוט את הקרקע מתחת לעילות התביעה- שכן לא ברורים לאשורם פרטי המכירה ומכל מקום היא נוגעת רק לנכס אחד מכלל הנכסים שנמכרו לתובעים.

הפרה יסודית של ההסכם

1. סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970 מגדיר "הפרה יסודית" באופן הבא:

"לעניין סימן זה, "הפרה יסודית" הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה עליה הוסכם בחוזה שתחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם הייתה סבירה בעת כריתת החוזה".

סעיף 7 (א) לחוק דנן, מקנה את הזכות לביטול החוזה מקום בו הפרת החוזה הייתה יסודית.

1. סעיף 6, כולל איפוא, שני מצבים בהם ניתן לקבוע כי הפרה מהווה הפרה יסודית. הראשון, הפרה שלגביה הסכימו הצדדים כי היא הפרה יסודית ובלבד שהסכמה כאמור לא תהא גורפת, או גורפת ובלבד שהיתה סבירה במועד כריתת החוזה (להלן: הפרה יסודית מוסכמת"). השני, הפרה שלא הוסכם לגביה שהיא הפרה יסודית וניתן להניח לגביה כי אדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה (להלן: הפרה יסודית מסתברת").
2. בעניינו, הסכם השיווק אינו מגדיר הפרות יסודיות מוסכמות לטובת התובעים. דא עקא, אין חולק כי מבחינת התובעים המניע הבלעדי להתקשרות עם הנתבעים, הפקת התשואה המובטחת ורישום הבעלות. ועל כן, הפרת תנאים אלו עולה כדי הפרה יסודית מסתברת.
3. הפרה מסתברת נבחנת לפי מבחן אובייקטיבי, קרי מעשיו של האדם הסביר: האם היה מתקשר בחוזה, לו ראה את ההפרה ותוצאותיה (ע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ"ד נז' (2) 171, 175 (2003), כמו כן, נקבע כי הפרה יסודית מסתברת הנה "פגיעה חמורה ביסוד החוזה, חמורה עד כדי מיטוט בסיסו העסקי ושלילת התועלת שהוא נועד להעניק לנפגע" (בע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון, (24.11.05) סעיף 12 לפסק הדין).
4. מן ההסכמים, כמו גם מעדויותיהם של הנתבעים, עולה בברור כי נושא התשואה וכן נושא מהות הזכות המתקבלת היוו את שני האדנים המרכזיים עליהם מושתתת ההתקשרות העסקית, אין ספק, כי הנתבעים לא היו נכנסים ל"הרפתקה" של רכישת נכסים במדינה זרה, לו ידעו כי התחייבות הנתבעים לתשואה שנקבעה תופר על ידם עד כדי שלילת התועלת העסקית, או כי הזכות שתתקבל תהא ללא כל ערך ממשי.
5. בעניינו, כפי שתואר לעיל, הנתבעים הפרו את ההסכמים כבר מראשיתה של ההתקשרות אף בשנה הראשונה של ההתקשרות, עת התשואה אשר הועברה לנתבעים הייתה נמוכה באופן משמעותי מן התשואה שהתחייבו לה, שעה שהלכה למעשה, לא נרשמה זכות בעלות בנכס או ביזם ע"ש התובעים.

הטעיה

1. יתר על כן, התנהלות הנתבעים עולה כדי הטעייתם של התובעים, המאפשרת את ביטולו של ההסכם לאור הקבוע בסעיף 15 לחוק החוזים:

"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לעניין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן".

1. העילה לביטול חוזה בשל הטעיה קמה אפוא בהתקיים היסודות הבאים: א) טעות אצל אחד הצדדים שהתקשרו בחוזה ב) הטעיה שהטעה אותו הצד שכנגד ג) קשר סיבתי כפול בין הטעות ובין ההתקשרות בהסכם וכן בין ההטעיה לבין הטעות (שלו, דיני חוזים - החלק הכללי 313-314) טעות היא הערכה שגויה של מציאות הדברים כהווייתה ופעולה הננקטת מתוך הנחת קיומה של מציאות מדומה כזו עלולה ללקות בפגם קוגנטיבי במרכיב הרצייה (ראו: ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, 840 , פרידמן וכהן, כרך ב' 668).
2. במקרה דנא, הנתבעים הטעו את התובעים בעניין מהותי ביותר, עת שיווקו את הנכסים תוך התחייבות לרשום בעלות בנכס או ביזם ע"ש התובעים. מדובר בשיווק באופן כוזב שאינו משקף את המציאות, כאשר למעשה, התובעים לא קיבלו את הזכויות האמורות ולא ברור כלל מעמדם הקנייני ביחס לנכסים.

אחריותם הישירה של הנתבעים

1. בנסיבות המפורטות הוכח, כי יש מקום להטיל אחריות אישית לפתחם של הנתבעים. הנתבעת היוותה "שחקן ראשי" בכריתת ההסכמים שבין הצדדים וכן בניהול ההתקשרות גם לאחר מכן, ואחריותה נובעת בראש ובראשונה מהפרת ההתחייבויות וההטעיה הגלומה בהסכמי השיווק, שהנתבעת היא צד ישיר לו.
2. נמצא כי יש להטיל אחריות אישית גם על נתבעים 2 ו-3. הכלל הרווח במשפטנו הוא כי התאגיד, כאישיות משפטית נפרדת, נושא באחריות לעוולות ואף לעבירות פליליות, אולם בכך אין כדי לשלול את האחריות האישית של בני-האדם הפועלים בתאגיד – בין שהם אורגנים ובין שאינם אורגנים. "אחריות אישית זו של בני האדם הפועלים בתאגיד... – עומדת על רגליה שלה. האחריות האישית של התאגיד לחוד, ואחריות הפועלים בשמו לחוד" (ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (4) 364, 385 (1991)). כך הוא לגבי עבירות פליליות שאורגן מבצע בתאגיד (ע"פ 137/79 גלנט נ' מדינת ישראל פ"ד לה (3) 746 (1981)). כך הוא לגבי עוולות נזיקיות שהאורגן קיים את יסודותיהן (ע"א 308/59 שימקין נ' רומנו פ"ד י"ד 2396 (1960); ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן פ"ד לה (4) 253 (1981)) וכך הוא לגבי הפרת החובה לנהוג בתום-לב במשא ומתן (ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו פ"ד ל"ז (4) 673 (1983)).
3. במקרה דנן, הנתבעים 2 ו-3 הפרו את חובתם לנהוג בתום לב ובמשא ומתן, מקום בו התוו את הקו העסקי של הנתבעת (פרוטוקול הדיון עמ' 57-58) ובמסגרתו עיצבו את שיטת השיווק המטעה. בהקשר זה יודגש, כי לא רק שהנתבעים בעלי מעמד רם בנתבעת אלא הם למעשה הנתבעת, כזכור, טוביהו היה בעת הרלוונטית המנכ"ל ובעל המניות היחיד בנתבעת, הוא ייסד את היזם והיה בעל מניות בו ביחד עם בושארי. בין היתר, הנחה טוביהו את אנשי המכירות בשטח (עמ' 60 לפרוטוקול הדיון. שאתי הינו מנהל השיווק והמכירות בנתבעת, היום הוא בעל מניות יחדי ביזם לאחר שמניות טוביהו הועברו אליו. שאתי, הוא אשר נפגש באופן אישי עם התובעים (הגם שבתחילה, הכחיש כי היה לו כל קשר איתם (ראו סעיף 24 לכתב ההגנה, לעומת עמ' 92 לפרוטוקול הדיון) והציג בפניהם את המצגים המטעים בהסכמי השיווק כפי שנסקרו לעיל. לא למותר לציין, את מוטת השליטה של הנתבעים במהלך השנים, גם בחברה היזמית, המאירה באור שלילי עוד יותר את התנהלות הנתבעים, שעה שהתחייבו להקנות זכויות שונות ממה שהחברה היזמית הקנתה.

109. סוף דבר:

1. לאור כל האמור לעיל מתקבלת התביעה באופן שמוצהר כי ההסכמים בין התובעים לנתבעת בטלים
2. הנתבעים לא חלקו על הסכומים המפורטים בסע' 71 לתביעה ולפיכך ישלמו לתובעים סכומי השבה כדלקמן:

לתובע 1 סך של 2,206,908 ₪ כשהסכום צמוד נושא ריבית כחוק עד מועד התשלום בפועל בקיזוז סך של 547,733 ₪ שקיבל בהתאם להודעה מיום ...כשגם סכום זה צמוד ונושא ריבית כחוק החל מיום התשלום לידי התובע 1 ועד הקיזוז בפועל.

לתובעים 2-3 סך של 452,947 ₪ כשהסכום צמוד נושא ריבית כחוק עד מועד התשלום בפועל.

1. בהעדר פירוט ואינדיקציה להלוואות וסכומן, שניטלו ע"י הנתבעים או מטעמם, בשם התובעים לצורך מימון העסקה המפורטת בהסכמים השונים עם הנתבעת, ניתן סעד הצהרתי הקובע, כי התובעים זכאים להשבה של כל סכום ששולם על ידם על חשבון העסקאות המפורטות בהסכמים עם הנתבעת, ואשר שולם במסגרת הלוואה שנטלה הנתבעת או מי מטעמה בשם התובעים על חשבון העסקאות בניהם.
2. התביעה לפיצוי נדחית בהעדר תשתית ראייתית.
3. אני מחייבת את הנתבעים ביחד ולחוד בהוצאות ושכ"ט ב"כ התובעים בסך של 40,000 ₪, מחצית הסכום לטובת התובע 1 ומחצית לטובת התובעים 2-3.

ניתן היום, ל' חשון תשע"ד, 03 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.