1. התובע בתיק תע"א 3035/09, מר אביטה נגה והתובע בתיק תע"א 3028/09, מר פנטאביל בלטה (להלן "אביטה" ו"פנטאביל", בהתאמה וביחד "התובעים"), הועסקו בבית יתומים של מוסדות דיסקין בירושלים באמצעות הנתבעת – חברת ארד יואב שירותים בע"מ, בתפקידי ניקיון ותחזוקה.

2. הנתבעת הנה חברה המספקת שירותי ניקיון ותחזוקה לגופים שונים ובזמנים הרלוונטיים לתביעה העסיקה את התובעים.

3. לאחר סיום עבודתם אצל הנתבעת הגישו התובעים את התביעות בתע"א 3035/09 ו-תע"א 3028/09, לתשלום פיצויי פיטורים ופיצויי הלנתם, דמי הבראה, פדיון חופשה, דמי חגים, פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה, פיצוי בגין אובדן זיכוי במס, גמול בעד עבודה בשעות נוספות, דמי נסיעות, תוספת וותק ופיצויי הלנה.

4. הנתבעת הגישה כתבי הגנה בהם הכחישה את זכאות התובעים לסעדים שתבעו והעלתה, בין היתר, טענת קיזוז בגין התפטרות ללא מתן הודעה מוקדמת.

5. כמו כן, הגישה הנתבעת נגד כל אחד מהתובעים תביעה שכנגד בעילה של גרם הפרת החוזה (של הנתבעת עם מוסדות דיסקין), בה דרשה פיצויים בגין אובדן הכנסות (תיק עב' 3035.1/09, עב' 3028.1/09). על פי בקשת הנתבעת נמחקו התביעות שכנגד שהגישה נגד התובעים (פסקי דין מיום 14.12.09 ו-15.12.09).

6. הנתבעת הגישה לבית משפט השלום בירושלים תביעה בתיק 45313-03-10 נגד שני התובעים חלף התביעות שכנגד שהגישה לבית הדין ושנמחקו, ובית משפט השלום הורה (לאחר מספר הליכים שהתקיימו בבית משפט השלום שאינם לענייננו) על העברת הדיון בתביעה לבית דין זה. בתביעה זו פירטה הנתבעת, בנוסף לעילה של גרם הפרת חוזה גם עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט נגד התובעים. להלן נכנה את אביטה ופנטאביל כ"תובעים" ואת חברת ארד יואב שירותים בע"מ כ"נתבעת", חרף היותם גם נתבעים ותובעת בהליך 45313-03-10.

7. בהמלצת בית הדין נמחקו תביעותיהם של התובעים לפיצוי בגין אובדן זיכוי במס.

העובדות

8. התובעים עלו מאתיופיה לישראל בשנים 2004 (אביטה) ו-2005 (פנטאביל).

9. התובעים הועסקו אצל הנתבעת החל מיום 1.4.07 ועד ליום 30.11.08 בשכר מינימום שעתי.

10. התובעים הוצבו על ידי הנתבעת לעבודה בבית היתומים 'דיסקין' בקרית משה בירושלים (להלן: "בית היתומים").

11. לתובעים הונפקו תלושי שכר והם משקפים את התשלומים ששולמו להם בפועל. בנוסף, קיבלו התובעים סכומים נוספים שלא באו לידי ביטוי בתלושי שכרם (להלן: "התשלום הנוסף"). התשלום הנוסף שולם לתובעים נגד חתימתם על מסמך שהוכתר "כתב קבלה ושחרור" או "כתב קבלה והודאת סילוק" (להלן: "טפסי ויתור"). קיימת מחלוקת בין הצדדים בשאלה, בגין מה שולם התשלום הנוסף. לטענת התובעים, דובר בהשלמת שכרם בגין עבודתם בבית כנסת במחנה יהודה עבור תקופה קצרה (לטענת אביטה -שלושה חודשים, לטענת פנטאביל -חודשיים). בהתאם לעדויות שהובאו בפנינו, מקובלת עלינו גרסתה של הנתבעת כי התשלום הנוסף היווה השלמת שכרם של התובעים בגין עבודתם בשעות נוספות, לרבות, אך לא רק, עבור שעות עבודתם בבית כנסת במחנה יהודה. להלן ננמק קביעתנו זו.

12. שכרם החודשי של התובעים שולם באמצעות צ'קים של הנתבעת.

13. הנתבעת חדלה מלספק שירותי ניקיון ותחזוקה לבית היתומים בחודש 12/08, בהתאם להודעה בדבר סיום ההתקשרות שנמסרה לנתבעת על ידי בית היתומים (מכתב בית היתומים לנתבעת מיום 16.11.08).

14. החל מחודש 12/08 ועד ליום 31.11.10 הועסקו התובעים ישירות על ידי בית היתומים.

15. מר אברהם טלוביץ, המשמש כמנהל משק ואחזקה בבית היתומים (משנת 2005) היה הממונה הישיר של התובעים בתקופה הרלוונטית לתביעה (ואחריה - בתקופת העסקתם הישירה של התובעים על ידי בית היתומים).

16. אין מחלוקת כי מר טלוביץ היה אחראי לרישום שעות העבודה של התובעים והעברתו לנתבעת לצורך תשלום שכרם החודשי. מהראיות והעדויות שהובאו בפנינו עולה כי מר טלוביץ הוסיף ו"עיגל" שעות עבודה בדו"חות הנוכחות של התובעים שהועברו לנתבעתם, באופן המיטיב עימם.

17. שכרם הממוצע של התובעים בשנת העבודה האחרונה עמד על 3,859 ₪.

18. אין מחלוקת כי על יחסי הצדדים חל צו ההרחבה בענף הניקיון.

המחלוקות

19. המחלוקות הטעונות הכרעה בהליכים הן:

א. מה היה היקף עבודתם של התובעים בפועל והאם הנתבעת שילמה להם את מלוא שכרם (לרבות באמצעות התשלום הנוסף ששולם להם במזומן במהלך תקופת עבודתם), או שמא הנתבעת נותרה חייבת לתובעים גמול בעד עבודתם בשעות נוספות, ובאיזה שיעור?

ב. האם התובעים זכאים לדמי הבראה ובאיזה שיעור?

ג. האם התובעים זכאים לפדיון חופשה ובאיזה שיעור?

ד. האם התובעים זכאים לדמי חגים ובאיזה שיעור?

ה. האם התובעים זכאים לדמי נסיעות ובאיזה שיעור?

ו. האם התובעים זכאים לתוספת וותק ובאיזה שיעור?

ז. האם התובעים זכאים לפיצוי בגין אי הפרשות לקרן פנסיה ובאיזה שיעור?

ח. האם התובעים זכאים לפיצויי פיטורים בנסיבות סיום עבודתם אצל הנתבעת, קרי הפסקת התקשרות הנתבעת עם בית היתומים והעסקתם הישירה של התובעים באמצעות בית היתומים החל ממועד זה? כפוף לכך, האם התובעים זכאים לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים?

ט. כפוף להכרעה בשאלת נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים, האם זכאית הנתבעת לקזז מכל סכום שייפסק לתובעים, ככל שייפסק, פיצוי חלף הודעה מוקדמת ובאיזה שיעור?

י. האם נכונה טענת הנתבעת כי התובעים ביצעו כלפיה עוולה של גרם הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט, והאם היא זכאית לפיצוי בשל כך ובאיזה שיעור?

העדים

20. שמיעת עדויות הצדדים בשלושת התיקים אוחדה. מטעם התובעים הוגשו תצהירי עדויותיהם של התובעים עצמם וגב' מאיה יאסו, אך התובעים ויתרו על עדותה של גב' יאסו. מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי עדויותיהם של מר יואב קליינמן, בעליה ומנהלה הכללי של הנתבעת וכן של מר אברהם טלוביץ, מנהל משק ואחזקה בבית היתומים (שהיה כאמור הממונה הישיר על עבודתם של התובעים בזמנים הרלוונטיים לתביעה).

היקף עבודת התובעים והתביעה לגמול בעד עבודה בשעות נוספות

21. קיימת מחלוקת בין הצדדים בשאלת היקף שעות עבודתם של התובעים וזכאותם להפרשי שכר בגין עבודתם בשעות נוספות.

22. אביטה עתר לתשלום בסך 14,191 ₪ (בגין 880 שעות נוספות 125% בניכוי סך של 8,579 ₪ ששולמו לו על ידי הנתבעת בגין רכיב זה).

23. פנטאביל עתר לתשלום בסך 18,208 ₪ (בגין 880 שעות נוספות 125% בניכוי סך של 4,562 ₪ ששולמו לו על ידי הנתבעת בגין רכיב זה).

24. לטענת התובעים, הם הועסקו במתכונת עבודה קבועה הכוללת שעות נוספות. התובעים העידו בתצהיריהם כי הם הועסקו בימי ראשון עד חמישי בין השעות 6:00- 16:00 (10 שעות) וביום שישי בין השעות 6:00- 12:00 (6 שעות), למעט בתקופה בה לא התקיימו הלימודים (בחופש הגדול, בחגים וחול מועד) בה הם החלו את עבודתם בשעה 8:00 (במקום 6:00). פנטאביל הוסיף כי בחודשים 05/07 ו- 06/07 הוא סיים את עבודתו בשעה 15:00 (לצורך איסוף ילדו מהגן).

25. לטענת הנתבעת, התובעים הועסקו 8 שעות עבודה ביום ובימים רבים אף פחות מכך וכי בימים בהם הם עבדו שעות נוספות הם תוגמלו על כך בשכרם, כעולה מתלושי השכר. לטענת הנתבעת, חלק מהשעות הנוספות שבוצעו על ידי התובעים, שלא באו לידי ביטוי בתלושי השכר, ממניעיהם של התובעים ועל פי בקשתם, שולמו לתובעים במזומן כפי שעולה מטפסי הוויתור שצורפו לכתבי ההגנה מהם עולה כי לאביטה שולם סך של 16,076 ₪ ולפנטאביל סך של 745 ₪. לטענת הנתבעת מדובר באסמכתאות בודדות שנמצאו אך קיימות אסמכתאות נוספות שלא אותרו.

26. לאחר שבחנו את הראיות והעדויות שהובאו בפנינו הגענו לכלל מסקנה כי התובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח את תביעתם לגמול בעד עבודה בשעות נוספות. עדויות התובעים בבית הדין לא היו מהימנות עלינו. התובעים בעדותם הכחישו באופן גורף את כל טענות הנתבעת, לרבות עובדות בהן הם הודו במפורש בשלבים מקדמיים של ההליך ובתצהירי עדויותיהם (כך למשל לעניין העובדה שהם קיבלו תשלום נוסף במזומן במהלך תקופת עבודתם שלא בא לידי ביטוי בתלושי שכרם, עובדה שלא נזכרה בגרסתם בכתב התביעה). עדויות התובעים היו בלתי עקביות והן אינן מתיישבות עם העדויות והראיות שהובאו בפנינו ואנו מעדיפים את עדותו של מר טלוביץ בעניין היקף עבודת התובעים (ובכלל זה הדיווח "המיטיב" של שעות עבודתם) שהייתה מהימנה עלינו.

27. אין מחלוקת בין הצדדים כי מר טלוביץ, שאינו נמנה עם עובדי הנתבעת (ועל כן עדותו "ניטראלית"), היה אחראי לרישום שעות עבודתם של התובעים בבית היתומים ולהעברת דו"חות הנוכחות החודשיים שלהם לנתבעת לצורך תשלום שכרם החודשי.

28. מר טלוביץ העיד כי, ככלל, למעט תקופת החופש הגדול או החגים, הוא דיווח לנתבעת באמצעות דו"חות הנוכחות החודשיים של התובעים כי הם עבדו 10 שעות ביום, על אף שהם עבדו פחות שעות, כי היו ימים בהם התובעים כלל לא הופיעו לעבודתם וחרף האמור קיבלו שכר מלא, וכי בחודשי החגים ובחופשים בהם עבדו התובעים פחות שעות הם קיבלו שכר מלא. עדותו של מר טלוביץ בעניין זה היתה עקבית ומהימנה עלינו והיא מתיישבת עם הראיות שהובאו בפנינו (עמוד 27 לפרוטוקול הדיון מיום 1.12.11, שורות 29- 33, עמוד 28, שורות 1- 29):

"ש. בכל יום הם עבדו שעות נוספות.

ת. לא. רשמו להם שעות נוספות כל יום. יש ימים שהם לא עבדו בכלל ונרשמו להם 10 שעות עבודה. אני הוספתי להם שעות במודע. היו חודשים של חגים שלא היו להם שעות עבודה ולא היתה להם משכורת לקחת הביתה אז הוספתי להם שעות עבודה.

ש. לפי מה חישבת להם.

ת. רשמתי להם קבוע 10 שעות ביום.

ש. בדו"חות שאתה הגשת לחברה, הגשת לפי 10 שעות בכל תקופת העבודה.

ת. אולי היו חודשים שירדה או עלתה שעה, אבל כך היה בגדול. הם קיבלו ארוחת צהריים, ישבו ואכלו שעה, לא הורדנו להם אף פעם. גם אוכל הם קיבלו מהמוסד. דיווחתי להם 10 שעות מלאות ליום בחודש במשך כל תקופת העבודה.

ש. מציג דו"חות של אביטה.

ת. אני רואה שאכן יש 10 שעות כל יום ברציפות.

ש. בכל יתר דו"חות השעות, אם קיימים, גם שם תראה לי 10 שעות כל יום.

ת. בגדול- כן. אם יש חודש של חגים אולי יהיה קצת פחות. בכל ימי העבודה נרשם 10, אפילו אם הם עבדו 8 או פחות.

לשאלת בית הדין, האם היו ימים שהם כן עבדו 10 שעות, אשיב, כן, וגם יותר. קרה. לשאלה, אז איך נבחין לפי הרישומים שלך, אשיב, כשעבדו 10 רשום יותר מ-10. ערב סוכות למשל, כשהייתה הרבה עבודה.

ש. ביום שלא רשום יותר מ-10, אז בהכרח הם לא עבדו יותר מ-10 שעות.

ת. ב-99%.

ש. כשעבדו 9 שעות מה יהיה רשום.

ת. 10.

ש. ואם עבדו 6 שעות.

ת. כן. אבל זה לא קרה הרבה. אני צריך לראות את הכרטיסים בשביל לשחזר. אבל יש סימנים בכרטיסים מה היה. היה יום אחד או יומיים שאביטה עבר דירה ממבשרת ציון למעלה אדומים. יומיים לא עבד בכלל ונרשם לו 10 שעות ובצד כתוב "מעלה אדומים". כדי שאני אדע מה עשיתי אם ישאלו אותי.

ש. צירפת את האירוע הזה לתצהיר.

ת. אני לא זוכר.

ב"כ הנתבעת: בסעיפים 6-7 לתצהיר זה מצויין.

ת. (קורא את תצהירו) הכל מופיע פה.

ש. האם יש לכך איזו אסמכתא, לסיפור של מעלה אדומים.

ת. צריך למצוא את הכרטיסים.

ב"כ הנתבעת: הכל מצורף לתצהיר.

ש. מצאתי את זה. כתוב 10 שעות, כתוב מעלה אדומים."

29. עדותו של מר טלוביץ לפיה הוא דיווח בדו"חות הנוכחות החודשיים של אביטה כי הוא עבד 10 שעות במהלך יומיים בהם כלל לא הופיע לעבודה עקב העתקת מקום מגוריו ממבשרת ציון למעלה אדומים, נתמכה בכרטיס הנוכחות של אביטה לחודש 07/07 (שצורף לתצהירו של מר טלוביץ) שם נרשם בהערה ליד התאריכים 1.7.07 ו-3.7.07 "מעלה אדומים".

30. כן העיד מר טלוביץ כי אחד התובעים (מבלי שנקב בשמו) לא הופיע לעבודה יומיים בעקבות אירוע טביעה של בנו בבריכה בקרית יערים וכי בגין היעדרות זו לא נפגע שכרו. מר טלוביץ העיד כי הוא הסיע ברכבו את "אותו" התובע עם בנו לבית החולים (עמוד 30 לפרוטוקול הדיון מיום 1.12.11, שורות 16-18):

"ש. לפעמים התקשר אלי אחד מהם שהוא לא יכול להגיע כי בנו חולה. פעם אחת התקשרו אלי מהבריכה בקרית יערים, כי הילד שלו טבע, אני הבאתי אותו ברכב עד בית החולים. יומיים הוא לא הגיע לעבודה כי היה צמוד לילד, ולא הורדנו לו במשכורת."

31. אביטה אישר בעדותו כי היה מקרה שבו הוא "הפסיד" עבודה (כוונתו כפי שאנו מבינים אותה היא כי הוא נעדר מהעבודה) "בגלל" בנו וכי מר טלוביץ הסיע אותו ברכב. עדותו של אביטה בעניין זה תומכת בעדותו של מר טלוביץ כי אירוע טביעה כאמור התרחש וכי אביטה הינו "אותו" תובע אליו התייחס מר טלוביץ בעדותו. על כן עדותו של מר טלוביץ לפיה "אחד מהם" (קרי אביטה) נעדר מהעבודה משך יומיים מבלי ששכרו נפגע מקובלת עלינו (עמוד 8 לפרוטוקול הדיון מיום 1.11.11, שורות 18-25):

"ש. נכון שהיו ימים בהם לא הופעת לעבודה מסיבות משפחתיות ובכל זאת קיבלת את מלוא התשלום בגין אותו יום עבודה.

ת. בשום פנים ואופן בימים שלא עבדתי לא קיבלתי כלום.

ש. ביולי 2007 לא עבדת. בחודש אוגוסט נפצעת ולא הגעת לעבודה במשך ימים ארוכים ועדיין נרשם שעבדת זה נכון. וקיבלת תשלום מלא.

ת. אף פעם לא נפלתי ולא נפצעתי לא היה דבר כזה.

ש. שנפצעת האם נכחת בעבודה ביום עבודה מלא, האם בכלל נכחת בעבודה.

ת. היה יום אחד שבגלל הבן שלי הפסדתי הוא הקפיץ אותי באוטו. בני עזב כרגע לא עובד."

32. מר טלוביץ העיד כי הוא התייצב לעבודה בשעה 8:00 בבוקר ועל כן הוא אינו יכול לאשר שהתובעים החלו עבודתם בשעה 6:00. כן העיד מר טלוביץ כי היו מקרים בהם הוא התקשר לתובעים לפני השעה 16:00 בעודם בדרכם הביתה וכי חרף האמור הוא דיווח שהם סיימו לעבוד בשעה 16:00. עדותו של מר טלוביץ בעניין זה הייתה מהימנה עלינו והיא לא נסתרה (עמוד 22 לפרוטוקול הדיון מיום 1.12.11, שורות 16-25, עמוד 23, שורות 1-7):

"ש. מה היו שעות העבודה של התובעים.

ת. בבוקר. אני מגיע ב-8:00 והיו תקופות שהם היו צריכים להתחיל קודם. לא תמיד. אני מקווה שהם הגיעו קודם, לא חשדתי בהם אף פעם. היו צריכים לעבוד עד 16:00. לפעמים הם סיימו קודם, אבל אני תמיד רשמתי להם עד 16:00. הוספתי להם תמיד שעות והם ידעו מזה.

ש. הם התחילו לעבוד כל יום בשעה 6:00.

ת. יכול להיות. אבל יכול להיות שלא. אני הגעתי ב-8:00.

ש. אמרת שלרוב עבדו עד 16:00.

ת. לא לרוב. היו אמורים לעבוד עד 16:00. הרבה מאוד פעמים אני אישית פגשתי אותם ב-15:20, 15:30, 15:40, כשהם כבר הלכו. אני רשמתי עד 16:00.

ש. אתה לקחת יוזמה לדווח עד 16:00 ולדווח על כך לקבלן.

ת. כן. אני החלטתי. בכלל (צ.ל- בגלל) שהם פועלי דחק בעבודה קשה. המוסד שילם את השעות האלה לקבלן. הם קיבלו את זה בהתאם לשעות שאני דיווחתי. בחלק גדול מהמקרים השיקים שלהם הגיעו אלי כי המפקח שלהם לא פגש אותם. ואני מסרתי להם את זה. השעות שדיווחתי מופיעות אצלם. הם קיבלו על זה.

ש. יש לך אסמכתא לכך שהם עבדו עד 15:30 וקיבלו עד 16:00.

ת. לא. לפעמים גם טלפונית מצאתי אותם כשהם בדרך הביתה ואז הם היו צריכים לחזור למסור לי את המפתח."

33. עדותו של מר טלוביץ לעניין "עיגול" שעת תחילת העבודה וסיומה לטובת התובעים נתמכת בכרטיסי הנוכחות שהוצגו ומתיישבת עימם. עובדת "עיגול" שעות עבודתם של התובעים באופן המיטיב עימם אינה מתיישבת עם עדותם של התובעים לפיה מר טלוביץ דיווח לנתבעת את שעות עבודתם בפועל בלבד, ובכלל זה עדותו של פנטאביל, לפיה מר טלוביץ "אפילו 10 דקות היה מתחשבן" (עדות פנטאביל בעמוד 16 לפרוטוקול הדיון מיום 1.11.11, שורה 24).

34. כדוגמא לכך ששולמו לתובעים מספר שעות גבוה יותר ממספר השעות שעבדו בפועל הצביע מר טלוביץ בתצהירו על חודש 09/07. באותו חודש נרשמה בדו"ח הנוכחות תוספת של 20 שעות לכל תובע וכך שולם להם גם בתלוש השכר. בחודש 09/07 אביטה עבד 183 שעות והנתבעת שילמה לו עבור 203 שעות ואילו פנטאביל עבד 172 שעות והנתבעת שילמה לו עבור 192 שעות (בהתאם למספר השעות שהוספו על ידי מר טלוביץ). מר טלוביץ העיד בתצהירו כי היו חודשים בהם לא נרשמה תוספת נפרדת של שעות אך מספר השעות שדווח לנתבעת בכרטיסי הנוכחות החודשיים של התובעים גילם כבר את תוספת השעות. עדותו של מר טלוביץ בעניין זה מקובלת עלינו והיא מתיישבת עם הדיווח של שעות עבודת אביטה לחודש 07/07 בו הוא נעדר יומיים מעבודתו לצורך העתקת מקום מגוריו למעלה אדומים ובכל זאת דווח בדו"ח 10 שעות עבודה (בציון הערה "מעלה אדומים").

35. גם העובדה שבתקופה בה לא התקיימו לימודים בבית היתומים (חודשי הקיץ בהם יש חופש גדול, בחגים וחול מועד) שולם לתובעים שכר מלא מחזקת את גרסת הנתבעת ומתיישבת עם עדותו של מר טלוביץ בעניין זה. מר טלוביץ העיד כי בית היתומים אינו מעסיק עובדים בחופשות החגים (עמוד 30 לפרוטוקול הדיון מיום 1.12.11, שורות 7-10).

36. מר טלוביץ העיד כי הוא ביקש מההנהלה לאשר לשלם לתובעים תוספת שעות וכי בקשתו אושרה (עמוד 32 לפרוטוקול הדיון מיום 1.12.11, שורות 22-25).

37. אביטה הכחיש בעדותו כי ביקש ממר טלוביץ לשלם לו תוספות שכר (בגין שעות שהוא לא עבד) מעת לעת. הוא העיד כי בחופש הגדול הוא קיבל שכר בסך 3,000 ₪ והיה "זועק למה המשכורת כ"כ נמוכה" (עמוד 9 לפרוטוקול הדיון מיום 1.11.11, שורות 14-16):

"ש. נכון שביקשת מאברהם טלוביץ תוספות שכר מעת לעת.

ת. לא ביקשתי. כל פעם הייתי זועק למה המשכורת כ"כ נמוכה. יש לנו ילדים בחופש הגדול הייתי מקבל 3000 ₪ ושאלתי למה."

38. פנטאביל העיד לעניין זה "אפילו אם הייתי אומר השכר היה ידוע וזה מה שהיינו מקבלים" (עמוד 16 לפרוטוקול הדיון מיום 1.11.11, שורות 25-26).

39. עדויותיהם של התובעים בעניין זה אינה מהימנה עלינו. מתלושי שכרו של אביטה לחודשי הקיץ עולה כי הוא השתכר הרבה מעבר ל-3,000 ₪ (בחודש 06/07 שולם לאביטה שכר בסך 4,588 ₪, בחודש 07/07 שולם לאביטה 4,468 ₪, בחודש 08/07 שולם לאביטה 4,589 ₪, בחודש 06/08 שולם לאביטה 4,844 ₪, בחודש 07/08 שולם לאביטה 5,474 ₪ ובחודש 08/08 שולם לאביטה 4,987 ₪). גם לפנטאביל שולם בחודשי הקיץ סכומים העולים על 3,000 ₪.

40. עדותו של פנטאביל לפיה הוא המשיך לבצע "אותה עבודה" בבית היתומים (בהעסקה ישירה), תוך שהוא מפרט כי יום עבודתו בבית היתומים הנו בן 8 שעות, אינה מתיישבת עם גרסתם של התובעים בעניין היקף עבודתם ותביעתם לגמול בעד עבודה בשעות נוספות (עמוד 19 לפרוטוקול הדיון מיום 1.11.11, שורות 10-11, 15-18):

"ש. כיום אתה מבצע אותה עבודה שביצעת באותה תקופה שעבדת בנתבעת.

ת. כן. העבודה היא אותה עבודה.

...

לשאלת בית הדין:

ש. שאתה עובד היום אצל דיסקין אתה עובד פחות או יותר או אותו דבר מבחינת השעות כפי שעבדת בנתבעת.

ת. עכשיו אני עובד 8 שעות. משלמים לי בסדר גמור."

41. מעבר לכך, העובדה שהתובעים לא פרסו בפני בית הדין את מלוא התשתית העובדתית אף היא פוגמת באמינות גרסתם.

42. התובעים לא פירטו בכתבי תביעתם את העובדה שהנתבעת שילמה להם תשלום נוסף במזומן שלא בא לידי ביטוי בתלוש שכרם. רק לאחר שהנתבעת ציינה עובדה זו בכתב הגנתה (בצירוף טפסי הויתור) ולאחר שאישר אביטה בדיון המוקדם כי קיבל תשלום נוסף במזומן שלא בא לידי ביטוי בתלוש שכרו, אישרו התובעים בתצהיריהם את קבלת התשלום הנוסף במזומן (אך ייחסו תשלום זה לשכר בגין עבודתם בבית הכנסת במחנה יהודה בהתאם לגרסת אביטה בדיון המוקדם מיום 9.6.10).

43. בעניין זה השיב אביטה לשאלות בית הדין בדיון המוקדם מיום 9.6.10, בחוסר בהירות ובחוסר עקביות (עמוד 1 לפרוטוקול, שורות 23- 24, עמוד 2, שורות 1-8):

"ש. בתיק יש מסמכים שאומרים שקיבלת כסף חוץ מתלוש שכר – כמו 4,516 ₪ בחודש אוגוסט 2005 ובמאי 2008- 1,308 ₪.

ת. עו"ד ונציג הנתבעת החתימו אותי על מסמכים שאמרו שאקבל כסף, אבל לא קבלתי כסף, זה סתם. הסכום שהוא מדבר עליו, עבדתי אחה"צ במקום אחר לגמרי לא בחברה בשעות הערב, שם היה הסכם שיתנו לי כסף במזומן. פעמיים בשבוע עבדתי אחה"צ וזה לא קשור- זה היה באזור השוק- בית כנסת גדול שם ניקיתי.

ש. איך קיבלת את הכסף הזה.

ת. זו עבודה חודשית. בחתימה הראשונה לא קבלתי כסף ובחתימה השניה זה לא קשור, קבלתי אבל זה לא הם בכלל. 3 חודשים ניקיתי את הבית כנסת ונתן לי מזומן ביד. קבלתי מזומן רק על הבית כנסת, חוץ מזה לא קבלתי כסף במזומן."

44. בתצהיר עדותו העיד אביטה כי במהלך תקופת עבודתו הוא הועסק על ידי הנתבעת בניקיון של בית כנסת באזור מחנה יהודה יחד עם פנטאביל (שהצטרף אליו לאחר חודש) במשך שלושה חודשים, וכי בגין עבודה זו שולם לו שכר במזומן שלא בא לידי ביטוי בתלוש השכר. הוא העיד כי עבודה זו בוצעה בימי חמישי בין השעות 19:00 -24:00 ובמוצאי שבת למשך 4 שעות. כך גם העיד פנטאביל בתצהירו (למעט לעניין תקופת העבודה בבית הכנסת- משך חודשיים).

45. גרסתם של התובעים בעניין זה אינה מהימנה עלינו ואנו מעדיפים את גרסתה של הנתבעת לפיה התשלום הנוסף היווה השלמה של שכר עבודתם בכלל, ולא אך בגין עבודתם בבית הכנסת במחנה יהודה. גרסתם של התובעים אינה מתיישבת עם הסכומים שפורטו בטפסי הויתור (שצורפו לכתבי ההגנה ולתצהירי הנתבעת). גרסתם של התובעים גם אינה מתיישבת עם מספר טפסי הויתור שהוגשו וכן עם העובדה שלא דובר בטפסי ויתור בגין חודשים עוקבים.

46. בעדותו בבית הדין הכחיש אביטה את גרסת הנתבעת לפיה התשלום הנוסף נמסר לו נגד חתימתו על טפסי הויתור. בהמשך חקירתו הוא אישר את גרסת הנתבעת לפיה הוא חתם על טפסי הויתור לאחר שקיבל תשלום נוסף במזומן שלא בא לידי ביטוי בתלוש שכרו:

"ש. אני מפנה לנספחים א לתצהירך, תלושי המשכורת. בחודש 4/07, 5/07, 6/07 לא מצוין תשלום בגין שעות נוספות.

ת. אתם כותבים בעצמכם אני לא כותב.

ש. ביולי 2007 יש שורה של שעות נוספות. בכל חודש קיבלת כסף מזומן במעטפה עבור השעות הנוספות. מכיוון שהיית עובד טוב במוסדות דיסקין רצו לסייע הם התנו את המשך העבודה של הנתבעת במוסדות היו עובדים נוספים, אבל לגביכם, הם דרשו מלבד הסכום בתלוש השכר ינתן גם כסף במזומן, וסוכם בין הצדדים יחד איתך ועם טלוביץ, שתחתמו על מסמך שאומר שאתם תקבלו את הכסף במזומן. נכון שקיבלת מסמך לחתימה יחד עם המעטפה.

ת. יום שישי עבדתי 4 שעות במחנה יהודה בין 8-12 עבדתי בזמן וקיבלתי כסף.

ש. חוזר על השאלה.

ת. זה לא נכון.

ש. האם אתה טוען שקיבלת מעטפות בגין העבודה בבית הכנסת.

התובע משיב בעצמו- שחור כסף קיבלתי על העבודה במחנה יהודה.

ש. נכון שקיבלת את אותו כתב ויתור לעיונך באותו סיכום וגם לפני שחתמת עליו. מפנה לנספח ד' לתצהיר מר קליינמן.

ת. אני לא יכול לקרוא את זה. זה לא חתימה שלי.

ש. בתצהירך אתה מודה שחתמת על המסמכים האלה רק אתה אומר שאמרו לך שמדובר בחתימה שנדרשת לצורך ביטוח לאומי או מוסדות אחרים.

...

ש. אני מפנה לסעיף 4 לתצהירך. אתה כן חתמת על המסמך ואתה מכיר אותו.

ת. נכון אני חתמתי, אבל את החתימה שראיתי זה לא החתימה שלי.

ש. אם ככה המסמכים כן מוכרים לך.

ת. אני לא יודע.

ש. בסיכום עם מוסדות דיסקין היה הסיכום אמר שהנתבעת מסכימה להעביר כסף גם במזומן ובלבד שתחתום על המסמך הזה שלא תטען יותר מאוחר שלא קיבלת. אתה מסכים לכך שהיה סיכום כזה לטובתך.

ת. החתימה שלי ידועה כל פעם שביקשו ממני לחתום חתמתי. החתימה שלי כמו וי. אני לא קורא.

ש. איזה סכום קיבלת במעטפה כל חודש.

...

ת. לפעמים 1100 ₪, 800, 4 פעמים קיבלתי סכומים כאלה. 4 חודשים."

47. פנטאביל הכחיש בעדותו בבית הדין כי קיבל תשלום נוסף במזומן, בניגוד לעדותו בתצהירו (שם ייחס את התשלום הנוסף לשכר עבודה בגין עבודתו בבית כנסת במחנה יהודה). כן הכחיש פנטאביל בעדותו כי קיבל מידי חודש תלוש שכר וצ'ק בגין שכרו, בניגוד למוסכמות שנקבעו בעניין זה (פרוטוקול הדיון מיום 1.11.11, שורות 31-32, עמוד 17, שורות 1-13):

"ש. זה נכון שביקשת יחד עם אביטה נגה לקבל את שכרך חלקו בתלוש השכר יחד עם המחאה וחלקו האחר במזומן.

ת. לא ביקשנו.

ש. אתה מקבל הטבות כלשהם מהמדינה.

ת. לא.

ש. לא נדרשת להציג תלושי שכר לשום גורם.

ת. למס הכנסה וביטוח לאומי.

ש. שסיכמת עם טלוביץ ביחד איתו ועם גורם נוסף ממוסדות דיסקין והנתבעת שאתה מקבל את השכר שלך גם במזומן נכון שהסבירו לך שתצטרך לחתום על טופס שאתה מאשר שקיבלת שכר גם במזומן.

ת. לא.

ש. קיבלת כסף במזומן במעטפות.

ת. לא.

ש. טלוביץ או מישהו אחר מטעם הנתבעת מידי חודש שילם את שכרך. נתן לך תלוש שכר, שיק.

ת. לא. לא נתן."

48. לעומת עדויותיהם הבלתי מהימנות ובלתי עקביות של התובעים, עדותו של מר טלוביץ היתה עקבית וברורה והיא לא נסתרה.

49. מר טלוביץ העיד כי התובעים ביקשו לקבל השלמת שכר במזומן על חלק מהשעות הנוספות שעבדו מנת שלא תפגע קצבת הקליטה שהם מקבלים, וכי הוא פנה בשם התובעים בעניין זה לנתבעת. כן העיד מר טלוביץ כי הנתבעת נאותה לבקשת התובעים בכפוף לחתימתם על טפסי הויתור. מר טלוביץ העיד כי הוא עצמו החתים את התובעים בחלק מהמקרים על טפסי הויתור (לבקשת הנתבעת) וכי הוא הסביר לתובעים את תוכן המסמך, כי הם הבינו אותו היטב וכי הם חתמו רק לאחר שהם ספרו את סכום הכסף שהיה במעטפה וראו כי הסכום תואם את הסכום שהופיע בטפסי הויתור. עדותו של מר טלוביץ בעניין זה הייתה מהימנה עלינו והיא התיישבה עם הודאת אביטה לפיה הוא חתם על טפסי ויתור (עדותו של פנטאביל לפיה הוא לא חתם על טפסי הויתור אינה מהימנה עלינו). אנו מקבלים גם את עדותו של מר טלוביץ לפיה השיחה עם התובעים התנהלה תמיד בשפה העברית וכי הם הבינו אותו.

50. מר טלוביץ העיד לעניין זה (עמוד 25 לפרוטוקול הדיון מיום 1.12.11, שורות 27-31, עמוד 26, עמוד 27, שורות 1-28):

"ש. מי החתים את התובעים על כתב קבלה ושחרור.

ת. לפעמים אני ולפעמים המפקח שהעביר להם כסף.

ש. איפה החתמת אותם.

ת. אצלי במשרד בדיסקין. בזמן העבודה. הייתי קורא להם, יש לכם כסף, תחתמו.

ש. עשית את זה באותו מעמד שנמסר להם הכסף.

ת. כן. והם ספרו את הכסף לפני שחתמו. אף פעם לא קיבלו כסף לפני שספרו אותו. תמיד הם ידעו על מה שהם חתמו. הסברתי להם שזה הכסף, ההפרש שמגיע להם. אני לא זוכר בעל פה כל חודש, אולי הסכומים לא היו זהים.

ש. המסמך מכיל מאות מילים.

ת. אני לא זוכר. אבל כתוב בו "מגיע לכם השלמת שכר, קיבלתם כך וכך כסף". הם הסכימו וחתמו, לאחר שספרו את הכסף. מעולם לא נתתי כסף לאדם לחתום בלי שהוא ספר.

ש. מי רשם את הסכום ברובריקה הריקה.

ת. יואב או המפקח. לא יודע. לא אני. אני קיבלתי דף יחד עם מעטפה, שיספרו ואם זה תואם שיחתמו.

ש. האם נעזרת במתורגמן שיסביר להם את מהות המסמך.

ת. לא. תמיד דיברתי איתם בעברית והם הבינו אותי טוב. אין בנושא הזה שום עוררין.

ש. בפעמים שאתה לא החתמת אותם, מי החתים אותם.

ת. המפקח סלומון. בד"כ זה לא היה בנוכחותי. לפעמים יואב. אם לא היה מי שיחתים אותם.

ש. על איזה מהטפסים אתה החתמת אותם.

ת. אני לא יכול לזכור כזה דבר.

ש. כשהחתמת אותם, היה עוד מישהו בנוסף להם שנכח בחדר.

ת. לא. אבל שניהם תמיד היו יחד.

ש. המסמכים האלה מתיימרים להוות ראיה על סכומים ששולמו במזומן.

ת. כן.

ש. בערך כמה פעמים מסרת להם מעטפה עם מזומן.

ת. 4, 5, 8, לא זוכר. הם תמיד קראו לי, כי דאגתי להם כמו אבא. קרה גם שלאחד היה תקלה בבית בחשמל, והוא היה צריך להזמין חשמלאי, ואני התנדבתי לנסוע אליו למעלה אדומים ותיקנתי לו את זה, אהבתי לעזור לו כדי לחסוך לו כסף.

ש. אתה ניהלת את דו"חות השעות והעברת לקליינמן.

ת. כן.

ש. והוא פנה אליך בימים שלאחר מכן ונתן לך חשבונית.

ת. כן. בפקס או אישית. את החשבונית העברתי להנה"ח והם העבירו לקליינמן תשלום. אח"כ כל מה שקשור למשכורות או תלושים...

ת. אם המפקח שלו לא יכול היה להיות, אז ביקשו ממני טובה שאני אעביר.

ש. בסך הכל היו כמה מקרים, לא הרבה מקרים.

ת. בערך 3-4 שהיו דרכי. מתוך 10.

ש. חלק מהכתבים שלטענתך החתמת עליהם.. יש פה כתב קבלה והודאת סילוק שמדבר על שיק שנמסר לתובע בסך 4500 ומשהו. מדובר על שיק. אתה מכיר צילום של השיקים האלה.

ת. לא אני לא זוכר. אבל קליינמן ידע לענות לך.

ש. בכל הפעמים שהחתמת כתב קבלה כזה, היה מדובר בהשלמה של כסף מזומן.

ת. לכאורה. כך אני זוכר. זה לא היה פתק כזה אלא פתק אחר. איך הגיעו כל הפתקים האלה? זו היתה בקשה של התובעים אלי.

ש. היו פעמים שהתובעים קיבלו כסף מזומן ולא החתמת אותם.

ת. דרכי- לא.

ש. מי קיבל את ההחלטה הזאת לשלם לעובדים כסף במזומן.

ת. העובדים פנו אלי, ביקשו ממני שלא יופיע בתלוש כל השעות שהם עובדים. זה מפריע להם בקצבת הקליטה, בעירייה. אולי עשיתי מעשה שלא ייעשה אבל כך היה. זה מפריע להם בגני הילדים והכל. הם ביקשו לא לרשום בתלוש 8 שעות. אני הפניתי את הבקשה הזו ליואב קליינמן, אם הוא יכול לעזור לאנשים המסכנים. יואב אמר, מה פתאום. אני ביקשתי ממנו לעזור להם, אולי טעות שלי. אולי מעשה לא חוקי, שביקשתי. כך נולד כל הרעיון הזה של השלמה במזומן ולא בתלוש.

ש. אז למה הסכומים שמופיעים בכתבים הם שונים מחודש לחודש.

ת. כל חודש יש שעות אחרות.

ש. מתוך כל תקופת עבודתם, בכמה חודשים שולם להם במזומן.

ת. אין לי מושג. היו תקופות שזה עבר דרכי.

ש. זה התחיל מהחודש הראשון.

ת. לא. בחודש השלישי או הרביעי, אבל זה היה בחברה הקודמת, לא עם ארד יואב. עם סייפן. אז עלתה הדרישה הזאת והם המשיכו איתה אצל ארד יואב. בכל התקופה של ארד יואב הם עבדו ככה."

51. עדותו של מר טלוביץ בעניין זה הייתה מהימנה עלינו בשים לב לכך שלתצהיר טלוביץ צורפו טפסי ויתור של אביטה מהתקופה שקדמה לתקופת העסקתו אצל הנתבעת, משנת 2005.

52. מר קליינמן, שעדותו מקובלת עלינו, אישר בעדותו כי מר טלוביץ פנה אליו בשם התובעים בבקשה כי חלק משכרם ישולם במזומן ולא יבוא לידי ביטוי בתלושי השכר שלהם (עמוד 39 לפרוטוקול הדיון מיום 1.12.11, שורות 5-11):

"ש. לטענתך יש פה סכומים ששולמו לעובדים שהם קיבלו מעבר, במזומן, האם המזומנים האלו השתקפו בתלושי השכר.

ת. לא.

ש. ידעת שזו עבירה פלילית.

ת. העובדים באו.. יכול להיות שטעיתי. אברהם, לא יודע מה היה לו איתם, דאג להם מעבר לגבול הטעם הטוב והוא אומר לי, אני מבקש ממך שיקבלו את המשכורת חלק ככה וחלק ככה. לא הייתי צריך להסכים לזה אבל כן, הסכמתי לזה."

53. מר קליינמן העיד כי את החלוקה של סכום השכר שיש לשלם בתלוש וסכום ההפרשים שיש לשלם במזומן הוא קיבל ממר טלוביץ שדיווח לו בהתאם להחלטת התובעים, וכי התשלום הנוסף גילם גם תשלום בגין עבודתם של התובעים בבית הכנסת במחנה יהודה (עמוד 39 לפרוטוקול הדיון מיום 1.12.11, שורות 25-33, עמוד 40, שורות 1-4).

54. מניתוח הראיות והעדויות שהובאו בפנינו כמבואר לעיל, הגענו לכלל מסקנה כי התובעים לא הוכיחו את תביעתם לגמול בעד עבודה בשעות נוספות.

55. אשר על כן אנו דוחים את תביעתם ברכיב זה.

דמי הבראה

56. התובעים עתרו לתשלום בסך 2,074 ₪ בגין דמי הבראה (לפי חישוב 10 ימים כפול 331 ₪ בניכוי סך של 1,236 ₪ ששולם להם על ידי הנתבעת).

57. הנתבעת טענה כי ביום 28.12.08 היא ביקשה לפנים משורת הדין ולאור בקשת בית היתומים למסור לתובעים את יתרת התשלומים המגיעה להם בגין דמי הבראה, אולם התובעים סירבו לקבלה. לטענתה, ניסיון נוסף נעשה ביום 16.2.09 במהלכו נמסר צ'ק ותלוש משכורת במשרדו של טלוביץ, מנהלם הישיר של התובעים בבית היתומים, אולם התובעים סירבו לקבל את התשלום.

58. מעיון בתלושי שכרם של התובעים עולה כי שכרם של התובעים, שעמד כאמור על גובה שכר המינימום, כלל תשלום בגין דמי הבראה ורכיבים נוספים כגון: נסיעות ותמורת חופשה. למסקנה זו הגענו לאחר שהצלבנו את הנתונים שהופיעו בכרטיסי הנוכחות החודשיים של התובעים מול הנתונים שהופיעו בתלושי שכרם. כך למשל, בכרטיס הנוכחות של אביטה לחודש 04/07 נרשמו 138 שעות. אם נחלק את הסכום שמופיע ב"סך תשלומים" בתלוש השכר בגין חודש זה בסך 2,753 ₪ (הכולל את הרכיבים: שכר יסוד, נסיעות, הבראה ותמורת חופשה) בגובה שכר המינימום השעתי הנכון לאותה עת, בסך 19.95 ₪, תתקבל התוצאה 138, שהוא מספר השעות שדווחו עבור אביטה באותו חודש. על פי בדיקה מדגמית כאמור שערכנו אצל פנטאביל הגענו לאותה מסקנה. כך למשל, בחודש 06/07 נרשם בדו"ח הנוכחות כי פנטאביל עבד 210 שעות. אם נחלק את הסכום שמופיע ב"סך תשלומים" בתלוש השכר בגין חודש 06/07 בסך 4,189 ₪ (הכולל את הרכיבים: שכר יסוד, נסיעות, הבראה ותמורת חופשה) בגובה שכר המינימום השעתי הנכון לאותה עת, בסך 19.95 ₪, תתקבל התוצאה 210, שהוא מספר השעות שדווחו עבור פנטאביל באותו חודש.

59. מסקנה זו מתיישבת גם עם הודעת הנתבעת לתובעים בדבר פירוט תנאי עבודתם בה נרשם בסעיף 6 כי "שכר עבודה (ברוטו) בהתאם לבסיס השכר הוא 19.95 שקלים חדשים", וכי הוא כולל את ה"תשלומים קבועים": "שכר יסוד", "נסיעות", "הבראה" ו"תמורת חופשה".

60. הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") קובעת כי אין לכלול בשכר תשלום בגין שעות נוספות, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה. בהתאם להלכה שנקבעה לעניין סעיף 5 לחוק הגנת השכר אין מניעה לכלול בשכר תשלום בגין "דמי נסיעות", "הבראה" או "דמי חגים" (דב"ע שן/1-7 אליקים הדי נ' אוריינט קולור תעשיות צילום בע"מ, פד"ע כג 45), ובלבד שהסכמת הצדדים תהיה מפורשת וחד משמעית (דב"ע 36-3/98 גדי בובליל נ' א.א.צ. שירותים משפטיים בע"מ, פד"ע לב 91; עע 228/08 דפנה אקרמן נ' אמאב צעצועים בע"מ, ניתן ביום 6.7.10).

61. עם זאת, כידוע לא ניתן לכלול בשכר מינימום תשלום דמי הבראה, נסיעות או דמי חגים, שכן הזכות לקבלת שכר מינימום הנה זכות עצמאית העומדת בפני עצמה ולא ניתן לגרוע ממנה על ידי הכללת רכיבי שכר שונים בה.

62. על יסוד האמור, אנו מקבלים את תביעותיהם של כל אחד מהתובעים לדמי הבראה בסך 2,074 ₪.

פדיון חופשה

63. אביטה עתר לתשלום בסך 1,755 ₪ (לפי חישוב 20 ימי חופשה כפול שכר מינימום יומי בסך 166, בניכוי 1,560 ₪ ששולמו לו על ידי הנתבעת).

64. פנטאביל עתר לתשלום בסך 1,695 ₪ בגין פדיון חופשה (לפי חישוב 20 ימי חופשה כפול שכר מינימום יומי בניכוי 1,620 ₪ ששולמו לו על ידי הנתבעת).

65. כידוע, נטל ההוכחה לניצול ימי חופשה וליתרת ימי החופשה שנותרה לעובד בגין תקופת עבודתו, מוטל על המעסיק (דב"ע לא/22-3 ציק ליפוט נ' חיים קסטנר, פד"ע ג' 215). עם זאת, נקבע כי הרמת הנטל אינה מותנית, דווקא, בהצגת פנקס חופשה שנתית, וניתן להגיע למסקנה כי המעסיק שילם את מלוא ימי החופשה המגיעים לעובד גם על יסוד ראיות אחרות (ע"ע 1415/04 אברהם גולדה - גולדה שטיחים, ניתן ביום 10.1.05).

66. הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי התובעים ניצלו את מספר ימי החופשה המגיעים להם בגין תקופת עבודתם. מר טלוביץ העיד כי הוא היה אחראי לאשר לתובעים חופשות וכי הוא לא ניהל פנקס חופשות, אך ציין רישום כלשהו על כך בכרטיסי הנוכחות (עמוד , שורות 13-24). לא הוצגו בפנינו כל כרטיסי הנוכחות או פירוט של רישומים היכולים לתמוך בכך שהתובעים ניצלו את כל ימי החופשה המגיעים להם על פי חוק בגין תקופת עבודתם.

67. כאמור, מהראיות והעדויות שהובאו בפנינו עולה כי כל אחד מהתובעים ניצל לפחות שני ימי חופשה בתשלום (אביטה ניצל יומיים עקב העתקת מקום מגוריו למעלה אדומים ופנטאביל ניצל יומיים לצורך טיפול בבנו שטבע בבריכה בקרית יערים).

68. בשים לב לתקופת עבודתם, זכאים התובעים ל-20 ימי חופשה בתשלום בניכוי 2 ימים שניצלו, מבלי שיובאו בחשבון הסכומים שפורטו בתלושי השכר כ"תמורת חופשה", שכן כאמור לא ניתן לכלול בשכר מינימום תשלום בגין חופשה.

69. בגין תקופת עבודתם זכאים התובעים לפדיון חופשה בסך 2,970 ₪. עם זאת, התובעים עתרו לסכומים נמוכים יותר ואין בסמכותנו לפסוק להם מעבר לסכום שנתבע.

70. על כן, אנו מקבלים את תביעתו של אביטה לפדיון חופשה בסך 1,755 ₪, ואת תביעתו של פנטאביל לפדיון חופשה בסך 1,695 ₪.

דמי חגים

71. התובעים עתרו לתשלום בסך 2,160 ₪ בגין דמי חגים (16 ימים כפול שכר מינימום יומי בניכוי 480 ₪ ששולמו להם על ידי הנתבעת).

72. הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי שילמה לתובעים דמי חגים המגיעים להם בגין תקופת עבודתם. הנתבעת גם לא טענה וממילא לא הוכיחה כי התובעים נעדרו מעבודתם סמוך לימי החג, שלא בהסכמתה (ע"ע 778/06 איוון מטיאשצ'וק – שלג לבן (1980) בע"מ, ניתן ביום 28.5.07).

73. הנתבעת גם לא הציגה תחשיב נגדי מטעמה. על כן, אנו מקבלים את תביעתם של התובעים לדמי חגים בסך 2,160 ₪, כל אחד.

דמי נסיעות

74. אביטה עתר לדמי נסיעות בסך 1,598 ₪. לטענתו, לאורך כל תקופת עבודתו הוא התגורר במעלה אדומים וכי עלות חופשי חודשי ממעלה אדומים למקום עבודתו עמד על 300 ₪ לחודש, ולפיכך היה זכאי לסך של 6,000 ₪ בניכוי דמי נסיעות ששולמו לו בסך 4,402 ₪.

75. כמבואר לעיל, הנתבעת כללה בשכרו של התובע תשלום בגין נסיעות. הנתבעת לא הייתה רשאית לעשות כן בשים לב לכך שלתובע שולם שכר מינימום. המשמעות היא, שלא שולמו לאביטה דמי נסיעות בגין תקופת עבודתו.

76. על כן, החלטנו לקבל את תביעתו של אביטה לדמי נסיעות בשים לב לכך שהסכום הנתבע על ידו נמוך מהסכום לו היה זכאי בגין דמי נסיעות עבור תקופת עבודתו (אם נחלק את הסכום 1,598 ₪ ל-20 חודשי עבודה תתקבל התוצאה 80 ₪ לחודש, שהנו נמוך בהרבה מהסכום לו היה זכאי התובע בגין נסיעותיו ממבשרת ציון לירושלים ובהמשך ממעלה אדומים לירושלים, שכן עלות חופשי חודשי ממבשרת ציון לירושלים וממעלה אדומים לירושלים הנו גבוה יותר).

77. פנטאביל עתר לדמי נסיעות בסך 4,056 ₪ ואנו מקבלים את תביעתו מאותם הטעמים שפורטו בהחלטתנו ברכיב דמי נסיעות בהתייחס לאביטה (הנתבעת לא הייתה רשאית לכלול בשכר המינימום השעתי ששולם לו דמי נסיעות וממילא הסכום הנתבע על ידו נמוך מהסכום לו היה זכאי לקבל בגין נסיעותיו מבית שמש לירושלים ובהמשך ממבשרת ציון לירושלים עבור תקופת עבודתו. לפי חישוב: 4,056 חלקי 20 = 202 ₪ לחודש בעוד עלות חופשי חודשי ממעלה אדומים לירושלים או מבשרת ציון לירושלים הנו גבוה יותר).

תוספת וותק

78. לטענת התובעים הנתבעת לא שילמה להם תוספת וותק בהתאם לצו ההרחבה בענף הניקיון ולפיכך הם זכאים לסך של 168 ₪ בגין רכיב זה.

79. הנתבעת טענה כי שילמה לתובעים את כל הסכומים המגיעים להם בגין עבודתם על פי צו ההרחבה. טענה זו לא הוכחה. מהראיות שהובאו בפנינו כפי שהרחבנו לעיל, עולה כי לתובעים שולם שכר מינימום בלבד.

80. בהתאם לפסיקה הקיימת יש לשלם לעובד את כל התוספות המגיעות לו מכוח צווי ההרחבה ותוספת הוותק הינה תוספת המשולמת בנוסף לשכר המינימום (עע (ארצי) 1144/04 אברהם מרחיב נ' מוקד אמון סביון (1981) בע"מ, ניתן ביום 21.12.06).

81. על כן, התובעים זכאים לתוספת וותק בסך 0.34 ₪ בגין כל שעת עבודה החל מהשנה השניה בהתאם לקבוע בחוזר הוראת שעה משקי מיום 25.7.07.

82. אנו מקבלים את תביעתם של התובעים לתוספת וותק בהתאם לסכומים שנתבעו על ידי בכתב תביעתם. בתצהירי התובעים ובסיכומיהם פורטו סכומים גבוהים יותר, אך אין באפשרותנו לפסוק להם מעבר למה שנתבע על ידם בכתב התביעה.

83. בהתאם לכך, הנתבעת תשלם לכל אחד מהתובעים סך של 168 ₪ בגין תוספת וותק.

הפרשות לקרן פנסיה

84. לטענת אביטה, במהלך תקופת עבודתו הפרישה הנתבעת עבורו לקרן פנסיה סך של 3,876 ₪, בעוד הוא היה זכאי לסך של 4,620 ₪ (20.70 ₪ X 186 שעות X 20 חודשים X 6%), ועל כן הוא זכאי להפרשים בסך של 744 ₪ בגין רכיב זה.

85. לטענת פנטאביל, במהלך תקופת עבודתו הפרישה הנתבעת עבורו לקרן פנסיה סך של 2,190 ₪, בעוד הוא היה זכאי לסך של 4,620 ₪ (תחשיבו זהה לתחשיב אביטה), ועל כן הוא זכאי להפרשים בסך 2,430 ₪.

86. הנתבעת טענה כי היא הפרישה עבור התובעים לקרן פנסיה את הסכומים המגיעים להם ואף מעבר מכך. לתמיכה בגרסתה צירפה הנתבעת לכתבי הגנתה ולתצהיריה "רשימת תשלומים לתקופת גביה 1/2008- 12/2008 אל קופה 1- ב. מנהלים הוני"(להלן: "פירוט ההפרשות"). פירוט דומה הוצג בגין התקופה שמחודש 01/07 -12/07.

87. מפירוט ההפרשות עולה כי בגין שנת 2008 הפרישה הנתבעת עבור אביטה בגין גמל סך של 2,191 ₪ (5% שחושב לפי שכר 43,817 ₪). בגין שנת 2007 הופרשו עבור התובע בגין גמל 1,600 ₪ (5% משכר 32,000 ₪).

88. כן עולה מפירוט ההפרשות כי בגין שנת 2008 הפרישה הנתבעת עבור פנטאביל בגין גמל סך של 1,650 ₪ (5% שחושב לפי שכר 33,000 ₪). בגין שנת 2007 הופרשו עבור התובע בגין גמל 450 ₪ (5% שחושב לפי שכר 9,000 ₪) בלבד.

89. תחשיבי התובעים אינם מקובלים עלינו. התובעים מבססים את התחשיב שלהם על בסיס משרה מלאה כל חודש, על אף שמכרטיסי הנוכחות שהוצגו עולה כי קיימים חודשים בהם מספר השעות היה נמוך יותר (כך למשל לגבי אביטה- בחודש 04/07- עבד 138 שעות ופנטאביל עבד 146 שעות). כמו כן היו חודשים בהם הנתבעת שילמה לתובעים מספר שעות גבוה יותר ממספר השעות שעבדו בפועל – כך למשל בחודש 09/07 פנטאביל עבד 172 שעות והנתבעת שילמה לו עבור 192 שעות. באותו חודש אביטה עבד 183 שעות והנתבעת שילמה לו עבור 203 שעות (סכום ההפרשות שיקף 5% מהתשלום ששולם בגין כל השעות שדווחו, גם אלה שעלו על 186 שעות).

90. התובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח את תביעתם לפיצוי בגין הפרשות לקרן פנסיה בחסר. אנו ערים לכך שלפי פירוט ההפרשות שהציגה הנתבעת אחוז ההפרשה היה נמוך מאחוז ההפרשה לו היו זכאים (בוצעו הפרשות של 5% מהשכר במקום 6%). עם זאת, העובדה שהנתבעת ביצעה את שיעור ההפרשות על כל השעות שדווחו בכרטיסי הנוכחות (על אף שהוכח כי התובעים לא עבדו בפועל את כל השעות שדווחו), לרבות מספר שעות העולה על משרה מלאה (186 שעות) "מפצה" את התובעים על כך, ועל כן אנו דוחים את תביעתם של התובעים ברכיב זה.

פיצויי פיטורים

91. התובעים טענו שהם פוטרו מעבודתם עקב סיום ההתקשרות של בית היתומים עם הנתבעת ולפיכך הם זכאים לפיצויי פיטורים ופיצויי הלנתם.

92. מנגד, טוענת הנתבעת כי עם קבלת הודעת סיום ההתקשרות מבית היתומים היא פנתה לתובעים בהצעת עבודה חלופית, אך הם דחו אותה בטענה כי הם ממשיכים לעבוד בבית היתומים באופן ישיר.

93. במחלוקת שבין הצדדים לעניין נסיבות סיום העבודה אנו מעדיפים את גרסת הנתבעת כי התובעים התפטרו מעבודתם.

94. אין מחלוקת בין הצדדים כי לנתבעת נודע כבר באמצע חודש 11/08 כי היא מפסיקה לספק שירותי ניקיון ותחזוקה לבית היתומים החל מחודש 12/08, בהתאם להודעת בית היתומים מיום 16.11.08, בדבר סיום ההתקשרות עימה.

95. התובעים העידו בתצהיריהם כי ביום 16.11.08 לאחר שראו כי לא קיבלו שכר עבור חודש 10/08 ושמר קליינמן "מאחר כבר ביום", התקשרו יחד למר קליינמן ושאלו מדוע טרם קיבלו את שכרם. לטענתם, למחרת ביום 17.11.08, הגיע מר קליינמן לבית היתומים, מסר להם את שכרם עבור חודש 10/08, והודיע להם "שזו המשכורת האחרונה ושהחברה שלו לא תעסיק" אותם עוד. כן טענו התובעים כי בהמשך להודעתו של מר קליינמן הם פנו למר טלוביץ ושאלו אותו "מי ישלם לנו עבור 17 הימים של חודש 11/08. אברהם השיב שהוא (מוסדות דיסקין) ישלם וכך היה...".

96. עדותם של התובעים בעניין זה אינה מהימנה עלינו והיא אינה מתיישבת עם הראיות שהובאו בפנינו ואף לא עם תביעתם בה לא עתרו לפיצוי חלף דמי הודעה מוקדמת.

97. העובדה שאינה במחלוקת כי התובעים עבדו אצל הנתבעת עד סוף חודש 11/08 אינה מתיישבת עם טענתם לפיה הם פוטרו לאלתר ביום 17.11.08 או עם טענתם לפיה בית היתומים התחייב לשלם להם שכר בגין 17 הימים של חודש 11/08. היא גם אינה מתיישבת עם התנהגותם שבאה לידי ביטוי בהמשך עבודתם עד סוף חודש 11/08. התובעים לא טענו כל טענה ביחס לתקופה שבין 18.11.08 ועד לסוף חודש 11/08, על אף שאין מחלוקת כאמור כי הם עבדו אצל הנתבעת בבית היתומים עד סוף חודש 11/08.

98. פנטאביל העיד כי הוא סיכם עם בית היתומים כי הוא ימשיך לעבוד ישירות באמצעותם וכי "הסיכום" נעשה בחודש 12/08 (עמוד 18 לפרוטוקול הדיון מיום 1.11.11, שורות 24-25). כאמור טענתו של פנטאביל אינה מתיישבת עם המשך עבודתו בבית היתומים לאחר 18.11.08.

99. מר טלוביץ העיד בבית הדין כי "אני לא יודע למה הם עזבו את החברה. יש סיבה אחת לשניהם. זה מעשה שהם עשו. לא אני עשיתי" (עמוד 22 לפרוטוקול הדיון מיום 1.12.11, שורות 14-15).

100. לשון עדותו של מר טלוביץ לפיה התובעים "עזבו" את הנתבעת, "זה מעשה שהם עשו" מתיישבת עם גרסתה של הנתבעת לפיה התובעים התפטרו מעבודתם.

101. מהראיות והעדויות שהובאו בפנינו מסתברת יותר גרסת הנתבעת לפיה התובעים הודיעו לה כי הם ימשיכו לעבוד אצל הנתבעת החל מחודש 12/08, לאחר שהם ביררו את פשר הודעת סיום ההתקשרות של בית היתומים עם הנתבעת. מסתבר יותר כי מר קליינמן הודיע לתובעים כי עבודתם בבית היתומים תופסק בסוף חודש 11/08 (בהתאם להודעת בית היתומים), אך לא אצל הנתבעת. עדותו של מר קליינמן לפיה הוא הציע לתובעים עבודה חלופית במקומות בהם הם הוצבו בעבר כגון בית כנסת במחנה יהודה, בית מגרש גור ובית מדרש יוסי שיף אך הם דחו אותה כי היה להם נוח יותר להמשיך ולעבוד ישירות אצל הנתבעת, מקובלת עלינו (עמוד 36 לפרוטוקול הדיון מיום 1.12.11, שורות 15-18, עמוד 36, שורה 33, עמוד 37, שורות 1-10). עדותו של מר קליינמן מתיישבת עם תוכן מכתב הנתבעת מיום 17.12.08 לתובעים (נספח ה' לכתב ההגנה) ועם העובדה כי התובעים אכן הוצבו בעבר במקומות נוספים כגון בית הכנסת במחנה יהודה.

102. על יסוד האמור לעיל אנו קובעים כי התובעים התפטרו מעבודתם.

103. שאלה נפרדת הדרושה הכרעתנו היא, האם נסיבות סיום עבודתם של התובעים מזכות אותם בפיצויי פיטורים, קרי האם במצב שבו קבלן הניקיון מפסיק לספק שירותי ניקיון באתר שבו הוצב העובד מזכה את העובד בקבלת פיצויי פיטורים, אם לאו?

104. פסיקת בתי הדין לעבודה הכירה בזכותו של עובד ניקיון לפיצויי פיטורים במצב בו קבלן הניקיון מפסיק ליתן שירותי ניקיון במקום העבודה בו הוצב אותו עובד, ולא מציע לעובד "מקום עבודה חלופי סביר וממשי". כן נקבע כי נטל ההוכחה כי הוצעה לעובד הצעת עבודה חלופית וקונקרטית מוטל על המעביד (עד"מ 1011/04 א. דינמיקה שירותים (1990) בע"מ – טטיאנה וורונין ואח', ניתן ביום 21.8.05; להלן – "עניין דינמיקה").

105. עם זאת, בפסיקה מאוחרת נקבע כי בנסיבות בהן התפטר עובד ניקיון על רקע הפסד קבלן הניקיון במכרז, זכאי העובד לפיצויי פיטורים אף אם הוצעו לו הצעות עבודה חלופיות מטעם קבלן הניקיון שכן "ההינתקות ממקום עבודה רב שנים היא כשלעצמה בבחינת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או נסיבות אחרות ביחסי העבודה, המזכות את המתפטר בפיצויי פיטורים" (ע"ע 1099/02 מרחב אבטחה שמירה ניקיון ושירותים בע"מ נ' דמארי , ניתן ביום 2.1.06, להלן- "עניין דמארי").

106. הפסיקה בעניין דמארי התייחסה למצב שבו קבלן הניקיון "מפסיד במכרז", אך איננו סבורים שהיא שוללת מצב בו המזמין בפועל מסיים את ההתקשרות במהלך תקופת ההתקשרות. בשני המצבים המזמין בפועל איננו מעוניין בהמשך עבודה עם אותו קבלן והעובד נפגע עקב ההחלטה להפסיק את עבודתו באתר בו הוצב במשך תקופת העבודה. המסקנה שלנו היתה שונה אילו בית היתומים היה מכיר בוותקם של התובעים במקום העבודה תוך הבעת נכונות לשלם להם פיצויים על תקופת עבודתם הקודמת באמצעות הנתבעת, ככל שהייתה קמה חובה כזו על פי דין, בסיום תקופת העבודה בבית היתומים.

107. על יסוד האמור אנו מקבלים את תביעתם של התובעים לפיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתם אצל הנתבעת.

108. משנקבעה כמוסכמה כי שכרם הממוצע החודשי של התובעים בשנת העבודה האחרונה עמד על 3,859 ₪, ובשים לב לתקופת העבודה (20 חודשים), הם זכאים לפיצויים בסך 6,431 ₪ כל אחד. התובעים פירטו בכתב תביעתם סכום נמוך יותר (6,391 ₪) ואין לנו אפשרות לפסוק מעבר למה שנתבע.

109. בהתאם לכך תביעתם של התובעים לפיצויי פיטורים מתקבלת. הנתבעת תשלם לכל אחד מהתובעים פיצויי פיטורים בסך 6,391 ₪.

110. החלטנו להפחית את פיצויי ההלנה לכדי אפס בהתאם לסעיף 18 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, שכן שוכנענו כי בין הצדדים התגלעו חילוקי דעות שיש בהם ממש לעניין זכאות התובעים לפיצויי פיטורים.

111. בהתאם לכך, אנו דוחים את טענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת בכתבי הגנתה לפיצוי בגין חלף הודעה מוקדמת.

התביעה הנגדית

112. לטענת הנתבעת התובעים "עשו שימוש בקשרים ובידע שרכשו בתקופת עבודתם אצלה, פעלו מאחורי הקלעים לטרפד את חידוש ההסכם שבינה לבין בית היתומים ושידלו את בית היתומים לקבל מהם שירותים באופן ישיר.

113. לטענתה בפעולות אלה הפרו התובעים את חובת הנאמנות, ההגינות ותום הלב כעובדיה וגרמו עוולה של גרם הפרת חוזה כלפיה. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי במעשים אלה התובעים ביצעו עוולה של עשיית עושר ולא במשפט וכי פעולותיהם של התובעים הסבו לה נזק רב ואובדן הכנסות ישירות מבית היתומים בסך של 350,000 ₪ לשנה ובסך הכל אובדן רווח של 120,000 ₪ לשנה.

114. התובעים מכחישים את טענות הנתבעת וכן את הנזקים הנטענים וטוענים כי מדובר בתביעה קנטרנית וטורדנית, בתגובה לתביעותיהם.

115. לאחר שבחנו את הראיות והעדויות שהובאו בפנינו הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות. אנו סבורים כי מדובר בתביעה קנטרנית וטורדנית, בלתי מבוססת שהוגשה בחוסר תום לב.

116. אנו דוחים את טענת הנתבעת לפיה המצב העובדתי של העסקתם הישירה של התובעים באמצעות בית היתומים הביאה ל"התעשרות" התובעים על חשבונה. סעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע את יסודות עוולת גרם הפרת חוזה שלא כדין, כדלהלן:

"62 (א) מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון.

(ב) לענין סעיף זה, היחסים הנוצרים על ידי נישואין לא ייחשבו כחוזה, ושביתה והשבתה לא ייחשבו כהפרת חוזה."

117. הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי בתובעים התקיימו יסודות עוולת גרם הפרת חוזה לצורך חיובם בפיצויי בעד נזק ממוני שנגרם לה, לטענתה. הנתבעת לא טענה וממילא לא הוכיחה כי חוזה ההתקשרות בינה לבין בית היתומים הופר. הנתבעת ממילא גם לא הוכיחה כי התובעים "ביודעין ובלי צידוק מספיק" גרמו לבית היתומים להפר את חוזה ההתקשרות עימה.

118. הנתבעת גם לא הוכיחה כי התובעים הפרו כל חובת נאמנות כלפיה או כי פעלו בחוסר תום לב. כפי שעולה מעדותו של מר טלוביץ המקובלת עלינו, החלטת בית היתומים להפסיק את ההתקשרות עם בית היתומים התקבלה משיקולים כלכליים.

119. אנו דוחים גם את טענת הנתבעת לפיה התובעים "התעשרו על חשבונה" לאחר שהם החלו להיות מועסקים ישירות על ידי בית היתומים.

120. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט") קובע חובת השבה של מי שקיבל (הזוכה), בין היתר, שירות או טובת הנאה שלא על פי זכות שבדין, שבאו לו מאדם אחר (המזכה):

"1. (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.

(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת."

121. הנתבעת לא הוכיחה כי התובעים קיבלו מבית היתומים "שלא על פי זכות שבדין" "שירות או טובת הנאה אחרת" שבאו מהנתבעת. השכר ששולם לתובעים על ידי בית היתומים לאחר סיום ההתקשרות עימה היה שכר שהגיע להם על פי דין בגין עבודתם בפועל ולנתבעת אין כל חלק בשכר ששולם להם.

122. מעבר לכך, המצב שבו עובד קבלן שירותים עובר להעסקה ישירה באמצעות מעסיק בפועל הינה תוצאה רצויה ומבורכת אותה יש לעודד ולא להוקיע.

123. משהנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את תביעתה הנגדית, החלטנו לדחות אותה במלואה.

סוף דבר

124. תביעותיהם של התובעים מתקבלות חלקית. תביעתה הנגדית של הנתבעת בתיק 45313-03-10 נדחית. הנתבעת תשלם לתובעים את הסכומים הבאים:

א. דמי הבראה- סך של 2,074 ₪ לכל אחד מהתובעים.

ב. פדיון חופשה- סך של 1,755 ₪ לאביטה וסך של 1,695 ₪ לפנטאביל.

ג. דמי חגים- סך של 2,160 ₪ לכל אחד מהתובעים.

ד. דמי נסיעות- סך של 1,598 ₪ לאביטה וסך של 4,056 ₪ לפנטאביל.

ה. תוספת וותק- סך של 168 ₪ לכל אחד מהתובעים.

ו. פיצויי פיטורים- סך של 6,391 ₪ לכל אחד מהתובעים.

125. לסכומים שפורטו לעיל יתווספו הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 1.12.08 ועד למועד התשלום בפועל.

126. הנתבעת תשלם שכ"ט עו"ד בסך 4,000 ₪ לכל אחד מהתובעים.

127. הערעור על פסק הדין הנו בזכות. הודעת ערעור ניתן להגיש לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, יב' שבט תשע"ג, (23 ינואר 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".