רקע

1. התובע בתיק 45394-03-10, אסף גרובר (להלן: "גרובר") הגיש ביום 25.3.10 תביעה כנגד הנתבע, מאיר גדסי (להלן: "גדסי").

גרובר בתביעתו ביקש 3 סעדים: צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע או על מי מטעמו לחסום ולמנוע זכות שימוש בדרך המשמשת לצורכי מעבר הולכי רגל וכלי רכב, מהתובע, מרעייתו או מי מטעמו, לרבות חסימה המונעת כניסה לשער החניה שבעורף מגרשם; דמי שימוש בסך של 39,000 ₪; עוגמת נפש בסך 20,000 ₪.

ביום 15.2.11 הגיש גדסי תביעה בתיק 28796-02-11 כנגד גרובר. גדסי בתביעתו ביקש פסק דין הצהרתי, שיקבע כי הסכם השימוש מיום 1.3.05 בטל מעיקרו ולחילופין בוטל כדין על ידו וכן לצוות על גרובר או מי מטעמו להימנע מלעשות שימוש בחלק כלשהו בדרך נשוא הסכם השימוש.

הדיון בשתי התביעות אוחד.

2. הצדדים מתגוררים בשכנות בבתים הממוקמים בחלקה 11 בגוש 8950 ברחוב הבנים באבן יהודה (להלן: "החלקה").

לחלקה צורה מלבנית והיא בבעלות קרן קיימת לישראל בשלמות. על החלקה שתי יחידות צמודות קרקע, בחזית החלקה ובעורפה.

3. בראשית הדרך, היתה החלקה כולה בחכירת אביו של גדסי, כאשר בחזיתה נבנה בית הוריו של גדסי.

בשנת 1991 העניקו אימו ואחיו של גדסי את השטח העורפי בחלקה לגדסי, על מנת שיבנה שם את ביתו.

ביצוע העברת הזכויות במנהל, חייבה את פיצול החלקה לשניים ולשם כך נמדדה החלקה.

בשנת 1993 שכר גדסי את המודד פלנר, אשר בהתאם למדידה שביצע שטח החלקה כולה הינו 1,029 מ"ר.

4. המגרש עליו בנוי ביתו של גדסי ממוקם בחלקה העורפי של החלקה.

השכן בחלקה הסמוכה לחלקה נשוא התובענה, הינו מר עמרם רדא (להלן: "רדא"). ביתו של רדא בנוי בחזית חלקתו ואילו בחלק העורפי של חלקתו לא בנוי בית (עמ' 45 לפרוטוקול).

גדסי ורדא חולקים שביל גישה, דרך מעבר לרכב ולהולכי רגל שיוצאת מחצרם ועד לרחוב הבנים ועוברת לאורך מגרש 24/1 ולאורך חלקתו של רדא, חלקה 25. הדרך הינה ברוחב של 4 מ', מחצית רוחב הדרך, 2 מ' בשטחו של גדסי ומחצית מרוחבה בשטחו של רדא (להלן: "הדרך" ו/או "שביל הגישה").

5. גדסי מחזיק ובעל זכויות במגרש 24/2 שהינו בחלק האחורי של החלקה וברצועה ברוחב 2 מ', שהינה מחצית משביל הגישה המוביל מרחוב הבנים לחלק האחורי מאז שנת 1993 וזאת על פי חוזה פיתוח עם מנהל מקרקעי ישראל מיום 28.7.93 (להלן: "חוזה הפיתוח" שצורף כנספח 2 לתצהירו של גדסי).

במבוא לחוזה הפיתוח מתואר המגרש ובפרטיו נרשם כי חלקו של גדסי בשטח הינו "514 מ' בערך".

6. ביום 3.10.04 רכש גרובר מאת גדסי ואחיו, שהם ביחד 8 יורשי הנכס (להלן: "המוכרים"), את החלק הקדמי של החלקה הידוע כמגרש 24/1 כאשר על הנכס בית מגורים (להלן: "הסכם המכר").

מר עמרם גדסי, אחיו של גדסי, ניהל את המכירה מטעם המוכרים, על פי ייפוי כוח שנתנו לו אחיו וביניהם מאיר גדסי .

על פי הסכם המכר, שטח החלקה שנמכרה לגרובר הינו מגרש בשטח של כ- 515 מ"ר.

המגרשים של גדסי וגרובר מופרדים בחומה בנויה, שנבנתה על ידי גדסי בהתאם להיתר שקיבל גדסי כבר בשנת 1993 ועוד שנים קודם להסכם המכר.

7. במהלך חודש ינואר 2005, עוד בטרם שילם גרובר את יתרת התמורה החוזית כנגד קבלת החזקה בנכס ביצע מדידה של הנכס לצורך הגשת תכניות בניה לועדה לתכנון ובניה.

בהתאם למדידה שבוצעה, לטענת גרובר, התברר לו כי שטחו התחום של המגרש שנמכר לו הינו 470 מ"ר בלבד כאשר בהתאם להסכם המכר, נמכר לו שטח של 515 מ"ר. שטח החלקה כולו הינו 990 מ"ר ושטח מגרשו של גדסי 520 מ"ר.

גרובר פנה למוכרים, בטענה כי השטח שנמכר לו הינו 470 מ"ר בעוד שבהסכם נאמר במפורש כי הוא 515 מ"ר.

לאור הפער שהתגלה, דרש גרובר כי יתרת התמורה תוחזק בנאמנות על ידי עו"ד לב ארי ולא תועבר לידי המוכרים.

ב"כ הצדדים החליפו מכתבים בענין זה.

8. ביום 24.2.05 הגיעו הצדדים לפשרה ונחתם בין גרובר לגדסי הסכם שימוש (להלן: "הסכם השימוש").

נקודת המוצא של הסכם השימוש הינה, כי גדסי חרג לשטחו של גרובר וזאת כפי שנרשם ב"הואיל" החמישי באופן הבא:

"והואיל: ונתברר כי מאיר חרג לחלקה של אסף באופן שהגדר שנבנתה בין החלקות נבנתה על חלקת אסף ותחמה בתוכה חלק משטחו, הכל על פי מפת מודד שהעתקה מצ"ב כנספח ב' להסכם זה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה".

בהתאם להסכם השימוש, הוסכם כי גרובר יעביר למוכרים את יתרת התמורה החוזית, הגדר המפרידה בין שתי החלקות תיוותר כפי שהיא ובכך גרובר יעניק לגדסי שימוש בלעדי בשטח שתחום בגדר, ללא הגבלה בזמן. בתמורה, נקבע בסעיף 2 להסכם כך:

"מאיר מעניק לאסף זכות שימוש ומעבר בדרך לצורכי מעבר הולכי רגל וכלי רכב, כאשר זכות זו אינה מוגבלת בזמו ותירשם ביחס אליה זיקת הנאה על חלקתו של מאיר לטובת חלקתו של אסף".

"הדרך" נשוא הסכם השימוש הוגדרה ב"הואיל" השלישי כך:

"והואיל: ולחלקה 24/2 (כמו גם לחלקה הצמודה לה חלקה 25) קיימת דרך כניסה עפ"י תשריט המצ"ב כנספח א' להסכם זה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו, המסומנת בצבע צהוב (להלן: "הדרך")".

גרובר, בנה את ביתו באופן שמיקם את חניית רכבו בחלקו האחורי של המגרש, כך שהדרך האמורה משמשת על מנת להגיע לחנייה של בית גרובר.

9. גרובר בתביעתו טוען, כי גדסי הפר את הסכם השימוש, מכיוון שפנה אליו בשנת 2007 בדרישה שיפסיק לעשות שימוש בדרך. עוד טוען גרובר, כי בחודשים הראשונים של שנת 2007, החל גדסי להעמיד מכשולים פיזיים בשביל הגישה באופן המונע ממנו להיכנס ו/או לצאת מהחניה.

10. גדסי טוען לטעות ו/או הטעיה של גרובר, שכן בדיעבד התברר לו, לטענתו, כי טענת גרובר לפלישה וחריגה לא היתה ולא נבראה ועל כן נקודת המוצא עליה מתבסס הסכם השימוש אינה נכונה.

ביום 11.5.10 לאחר שהוגשה התביעה על ידי גרובר, הודיע גדסי לגרובר על ביטול הסכם השימוש.

11. בהתאם להחלטת בית המשפט בדיון מיום 8.9.11, לאחר שנשמעו הצדדים ומשהוגשה על ידי גדסי תביעה לביטול הסכם, שונה סדר הבאת הראיות, באופן שגדסי יגיש ראיותיו ראשון. ניתנה לגדסי אפשרות להגיש תצהירי תשובה לעניין התביעה של גרובר.

12. מטעם גדסי, הוגש תצהירו ואף תצהיר משלים וכן הוגשו תצהיריהם של אחיו מר עמרם גדסי, השכן מר רדא ושל עו"ד לב ארי ואף הוגש תצהיר משלים של עו"ד לב ארי. כמו כן, הוגשו על ידו חוות דעת של מהנדס התנועה מר אלכסנדר רבין, וחוות דעת של השמאי טיגרמן.

גרובר הגיש תצהיר עדות ראשית וכן תצהיר משלים. כמו כן, הוגשו מטעמו תצהיריהם של אשתו הגב' צביה גרובר, חוות דעת מומחה של המהנדס מר אפשטיין וכן חוו'ד מומחה של המודד מר בני ליבוביץ.

המצהירים נחקרו על תצהיריהם, כאשר ב"כ של גרובר ויתר על חקירת מהנדס התנועה מר אלכס רבין (עמ' 22 לפרוטוקול), ויתר על חקירתו של רדא (עמ' 72 לפרוטוקול) ועל חקירתו של עו"ד לב ארי (עמ' 70 לפרוטוקול).

במהלך דיון ההוכחות ב"כ של גרובר משך מהתיק את חוות דעתו של המומחה ליבוביץ (ר' עמ' 72 לפרוטוקול) ולפיכך היא אינה מהווה חלק מחומר הראיות בתיק.

טענות גדסי

13. גדסי טוען, כי המגרש הוצג לגרובר כשגבולותיו כבר מוגדרים ותחומים בגדר. גרובר הכיר את המגרש היטב בהיותו צמוד לבית הורי אשתו, מכיוון מערב. לטענתו, בכל שלבי המו"מ לחתימה על הסכם המכר, לא הושם דגש על גודל המגרש ולא דובר בו, אלא הוצג המגרש בפועל. גודל המגרש שצויין בהסכם המכר בשטח של 515 מ"ר צויין כך בהתאם לאישור הזכויות מאת המינהל.

לטענת גדסי, דין הסכם השימוש להתבטל. גדסי טוען, כי גרובר הטעה אותו כשטען כי הוא פלש לשטחו בשטח של 45 מ"ר. לאור מצגי גרובר, טעה גדסי לחשוב כי בשוגג ובתום לב הוא אכן מחזיק ביתרת שטח של גרובר. בעקבות מצג כוזב זה, חתם גדסי על הסכם השימוש.

לטענת גדסי, ההסבר לאי ההתאמה נובע, ככל הנראה, מטעות אצל המינהל. לטענתו, כנראה נעשתה הפקעה במגרשו של גרובר עובר לרישום הנכס ופער זה לא היה ידוע לאף אחד מהצדדים.

גדסי טוען, כי הסכם השימוש אינו ניתן לאכיפה. לטענתו, הסכם השימוש אינו בר ביצוע שכן רדא שהינו בעל זכויות במחצית מהשטח הדרך, וכן מינהל מקרקעי ישראל שהינו בעל הזכויות במקרקעין, אינם צד להסכם השימוש ואף לא צורפו כצד לתובענה כאן. לטענתו, אכיפה של ההסכם ביחס למחצית הדרך שבשטחו של גדסי איננה חוקית וסותרת תקנת ציבור. לא ניתן לתת צו אכיפה למעבר ברוחב של 2 מ' לכלי רכב, שכן מעבר כזה הינו בלתי חוקי ומסוכן. לטענתו, ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל. לטענתו, אכיפת הסכם השימוש הנה בלתי חוקית ובלתי צודקת.

גדסי טוען כי לא הפר את הסכם השימוש אלא רדא הוא שסרב לאפשר לגרובר לעבור בשטחו.

גדסי טוען, כי גרובר לא שינה מצבו לרעה עקב הסכם השימוש. גרובר יכול למקם את החניה בחזית הבית ללא צורך במעבר בשביל הגישה. לטענת גדסי, הערכת עלויות התאמת השטח לחניה כפי שנעשתה ע"י המהנדס אפשטיין מטעם גרובר מופרכת מוגזמת ואיננה אובייקטיבית. לטענת גדסי מדובר בעלות נמוכה של כ- 10,000 ₪ בהתאם לחוות דעתו של השמאי טיגרמן.

גדסי טוען, כי גרובר בכתב התביעה משחיר את פניו.

בנוסף טוען גדסי, כי השארת הסכם השימוש על כנו מסבה לו נזק רב, שכן היא מטילה צל על היתר הבניה שלו שהושג כדין וגוררת ירידת ערך על מגרשו בגבולות של 200,000 ₪.

טענות גרובר

14. לטענת גרובר, זכותו לקבל סעד של צו מניעה מעוגנת בסעיפים 2 ו-5 להסכם השימוש.

גרובר טוען כי נטל ההוכחה מוטל על גדסי לאור טענת ההגנה של הודאה והדחה.

לטענת גרובר, גדסי קיבל מאימו ומאחיו את מחצית החלקה במתנה והוא האחראי למדידה השגויה.

מודד מטעמו של גדסי מצא כי הוא מחזיק בפועל בשטח של 520 מ"ר, כלומר די בממצא זה כדי להוכיח פלישה.

גרובר דוחה את הטענה כי השטח נמכר לו מבלי שהתעניין בגודלו. לטענתו, הסכם המכר סותר טענה זו. האחים גדסי הציגו לו את מפת המדידה של המודד פלנר משנת 1993 המלמדת כי מדובר בשטח של 515 מ"ר.

לטענת גרובר, גדסי חתם על הסכם השימוש לאחר שהיו לפניו הן מפת המדידה משנת 1993 והן מפת המדידה שנערכה לצורך רישום הזכויות, על כן יש לדחות את טענתו להטעיה.

גרובר טוען, כי שינה את מצבו לרעה בעקבות החתימה על הסכם השימוש. אלמלא חתימתו, היה תובע זכותו מכוח הסכם המכר לרבות הפיצוי המוסכם, כאשר כספי הנאמנות לא היו עוברים לידי המוכרים. בעקבות הסכם השימוש נאלץ גרובר להתאים את תוכנית השיפוץ ובניית התוספות למצב החדש. גרובר מיקם את החניה בעורף מגרשו. במקום בחזית כמקובל. אלמלא ההסכם היה בונה בית מלבני ולא ריבוע, תוך מיקום החניה בחזית.

גרובר טוען, כי יש לדחות את הטענה כי ההסכם אינו בר אכיפה.

גרובר טוען, כי גדסי ובני ביתו הם שהפרו את הסכם השימוש בכך שמנעו מגרובר ובני ביתו להשתמש בשביל הגישה. לטענתו, יש לקבוע כי החל מנובמבר 2007 מנע ממנו גדסי לעשות שימוש בשביל הגישה. הפרה זו של הסכם השימוש מזכה אותו בדמי שימוש עבור 45 מ"ר לפי הסך של 1,000 ₪ לחודש.

גרובר מציין בסיכומיו, כי ביטול ההסכם יגרור עלויות התאמה שיש לבצע בביתו, כדי לאפשר כניסה מהרחוב לעורף המגרש. בנקודה זו מבקש גרובר להעדיף את חוות דעתו של המומחה מטעמו, המהנדס אפשטיין על פני חוות דעתו של השמאי טיגרמן שחוות דעתו הוגשה מטעם גדסי. גרובר מציין, כי גדסי לא הוכיח כי קיימת עילה לביטול ההסכם, אולם אם יחליט בית המשפט להורות על ביטולו, יש להורות על צו פינוי וסילוק ידו של גדסי משטחו של גרובר, לרבות הריסת הגדר ובנייתה מחדש בגבול הנכון וכן ליתן צו לתשלום דמי ההתאמה בסך של 499,252 ₪ כאשר עד למועד ביצועם ינתן צו מניעה קבוע.

דיון והכרעה

15. הצדדים חלוקים בדבר תוקפו ומעמדו של הסכם השימוש.

גדסי מבקש מבית המשפט להצהיר על בטלות הסכם השימוש בשל היותו לא חוקי ולחילופין בשל כך שבוטל כדין על ידו בהודעה מיום 11.5.10 ולצוות על גרובר או מי מטעמו להמנע מלעשות שימוש בדרך.

גרובר מבקש שינתן צו מניעה האוסר על גדסי למנוע ממנו לעשות שימוש בדרך נשוא הסכם השימוש ולחייב את גדסי בדמי שימוש ובעוגמת נפש.

הסכם השימוש והנסיבות שהובילו לחתימתו

16. בהתאם להסכם המכר מיום 3.10.04, נמכר לגרובר מגרש על שטח של כ- 515 מ"ר.

המגרש שנמכר כבר היה מתוחם בגדר שנים קודם למכירה וכך הוצג בפועל לגרובר.

ביום 25.1.05, עוד טרם שולמה יתרת התמורה מכוח הסכם המכר כנגד קבלת החזקה בנכס, בוצעה לבקשתו של גרובר מדידה של הנכס ע"י המודד נועם אשל. על פי המדידה המגרש התחום אותו רכש גרובר הינו בשטח של 470 מ"ר.

כלומר, קיים פער של 45 מ"ר בין גודל המגרש כפי שתחום בפועל לגודל המגרש בהתאם לרשום בהסכם המכר.

ביום 31.1.05 פנה עו"ד חדי בא כוחו של גרובר אל עו"ד לב ארי ב"כ המוכרים, והודיע לו כי תוצאות המדידה מלמדות שגודל המגרש בפועל הינו 470 מ"ר ולא 515 מ"ר כפי שמציין הסכם המכר. לאור זאת דרש עו"ד חדי שלא ישוחררו כספים למוכרים עד לבירור הסוגיה. כמו כן הציע עו"ד חדי, כי המוכרים יביאו מודד מטעמם לבירור העניין וככל שישנה הסכמה עם ממצאי המדידה, יתבררו דרכי הפיצוי (נספח ב' לתצהירו של גרובר).

ביום 2.2.05 השיב עו"ד לב ארי למכתבו של עו"ד חדי. בתשובתו ציין עו"ד לב ארי כי המוכרים מכרו זכויות חכירה במגרש עפ"י אישור זכויות מהמינהל, שצורף לחוזה ושטח המגרש הנקוב בו הינו "בערך". המוכרים לא התחייבו למידות מדוייקות והעבירו את הזכויות, כפי שקיבלו מהמינהל. בהסכם המכר גרובר הצהיר כי בדק את הנכס. עוד ציין במכתבו כי המוכרים לא מדדו את המגרש, אין כל צורך בהוצאת מודד מטעמם ואין כל עילה לפיצוי (נספח ג' לתצהירו של גרובר).

ביום 3.2.05 השיב עו"ד חדי למכתבו של עו"ד לב ארי, חזר על כך שהמגרש שנמכר הינו כקבוע בהסכם על שטח של 515 מ"ר וכי יש לברר את ההפרש בשטחים בטרם ישוחררו כספי התמורה (נספח ד' לתצהירו של גרובר).

בסופו של דבר, כפי שפורט לעיל, הגיעו הצדדים לפשרה שבאה ידי ביטוי ב"הסכם השימוש" מיום 24.2.05 שהצדדים לו הינם רק גרובר וגדסי. זאת, להבדיל מהסכם המכר שהצדדים לו הינם גרובר ו-8 היורשים, האחים גדסי וביניהם מאיר גדסי.

17. מטרת הסכם השימוש הייתה ליתן מענה לפער בין גודל המגרש שנמכר לגרובר בהסכם המכר לבין גודל המגרש בפועל.

למעשה, הסכם השימוש משקף את אומד דעת הצדדים בהסכם המכר. הסכם השימוש מהווה הודאה של המוכרים כי התחייבו בהתאם להסכם המכר למכור לגרובר מגרש בגודל של 515 מ"ר ולא את המגרש התחום כפי שטחו בפועל.

לאור האמור, טענות גדסי בדבר מכירת המגרש לגרובר כמגרש תחום, ללא חשיבות לשטחו, נדחית.

18. הסכם השימוש בהתאם למפורט בו, כלל שני נספחים שהינם התשריטים שסומנו נספח א' ונספח ב'.

עו"ד לב ארי צירף לתצהירו את התשריטים, נספחים א', ב' שהינם העתקים נאמנים למקור של התשריטים הנספחים א' ב' להסכם השימוש והחלוקה שנחתמו לפניו ע"י גדסי וגרובר. לפי האמור בתצהירו המשלים, אין תשריטים אחרים עליהם חתמו הצדדים בפניו והתשריטים במקור הם בשחור לבן ללא סימוני צבע כלשהם.

נספח א' לתצהירו של עו"ד לב ארי הינו המפה שנמדדה ע"י המודד אריה פלנר משנת 1993. בהתאם למפה זו, שטח מגרש 24/1 הינו 515 מ"ר, שטח מגרש 24/2 הינו 514 מ"ר והשטח הכולל הינו 1.029 מ"ר.

נספח ב' לתצהירו של עו"ד לב ארי הינה המפה שנמדדה ע"י המודד אשל נועם ביום 25.1.05. בהתאם למפה זו שטח מגרש 24/1 הינו 470 מ"ר, שטח מגרש 24/2 הינו 520 מ"ר והשטח הכולל הינו 990 מ"ר.

בהתאם לחלופת המכתבים בין עורכי הדין כפי שפורטה לעיל, אין מחלוקת כי גרובר הציע למוכרים למדוד את השטח שוב, אולם אלו בחרו שלא לעשות זאת.

המוכרים, ביניהם מאיר גדסי, הסתמכו על המדידה של המודד נועם אשל, על בסיסה למעשה נערך הסכם השימוש.

גדסי לא טען אחרת. מחקירתו הנגדית עולה כי הביא מודד שבהתאם למדידתו הינו מחזיק בשטח של 520 מ"ר (ר' עמ' 44 לפרו' הדיון). גדסי לא הגיש מדידה זו כראיה בתיק.

זאת ועוד, נסח טאבו (נספח 1 לתצהירו של גדסי) מציין את הפיצול בחלקה ליום 8.2.00 וכי שטח החלקה כולה הינו 990 מ"ר.

לאור האמור, אני קובעת כי המדידה הרלוונטית לעניינו, המשקפת באופן הקרוב ביותר את מצב החלקה בשטח, היא מפת המדידה של המודד נועם אשל על פיה גודל החלקה כולה 990 מ"ר, כאשר על פיה גדסי מחזיק בשטח של 520 מ"ר וגרובר בשטח של 470 מ"ר.

19. בהתאם להסכם השימוש (נספח 5 לתצהיר גדסי) הוסכם, כי תשוחרר יתרת התמורה החוזית לידי המוכרים, הגדר המפרידה בין שתי החלקות תיוותר כפי שהיא ובכך יעניק למעשה גרובר זכות שימוש לגדסי בשטח שתחום על ידי החומה. עוד הוסכם כי זכויות הבנייה של גרובר יהיו בהתאם לשטח הרשום בהסכם המכר. כמו כן, הוסכם כי גדסי יתן לגרובר זכות שימוש ומעבר בדרך. הדרך הוגדרה ב"הואיל" השלישי להסכם השימוש באופן הבא:

"והואיל: ולחלקה 24/2 (כמו גם לחלקה הצמודה לה חלקה 25) קיימת דרך כניסה עפ"י תשריט המצ"ב בנספח א' להסכם זה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו, המסומנת בצבע צהוב (להלן:"הדרך")."

בסעיף 2 להסכם השימוש נקבע כך:

"מאיר מעניק לאסף זכות שימוש ומעבר בדרך לצורכי מעבר הולכי רגל וכלי רכב, כאשר זכות זו אינה מוגבלת בזמן ותירשם ביחס אליה זיקת הנאה על חלקתו של מאיר לטובת חלקתו של אסף".

הסכם השימוש נחתם בתחילת שנת 2005 והצדדים פעלו על פיו לכל הפחות עד לנובמבר 2007. כלומר, במשך כשנתיים התנהלו הצדדים בהתאם להסכם השימוש.

לטענת גרובר במהלך נובמבר 2007 הפר גדסי את הסכם השימוש כאשר חסם את הדרך ומנע מגרובר כניסה לשביל הגישה.

גדסי טוען, כי לא הפר את ההסכם וכי השכן רדא הוא שמנע את כניסתו של גרובר לשביל הגישה.

במסגרת התובענות כאן, מבקש גרובר להורות על אכיפת ההסכם וגדסי מבקש כי יוצהר על בטלות ההסכם או שבוטל על ידו כדין.

טענת גדסי להטעיה

20. גדסי טוען, כי הסכם השימוש המתייחס לדרך המשותפת לו ולשכן רדא נחתם לאחר מצג שווא מצד גרובר, לפלישה מצד גדסי, פלישה שלא הייתה ולא נבראה.

לטענתו, חתם על הסכם השימוש עקב הסתמכותו על מצגי גרובר.

לטענתו, גילה את הטעות וההטעיה רק לאחר הגשת התביעה שגרובר הגיש נגדו. לטענתו, בהתאם לרישום במינהל הוא מחזיק בשטח של 515 מ"ר. בסיכומיו, מציין גדסי כי גרובר טוען כי גדסי פלש ל 45 מ"ר משטחו. כלומר מחזיק בשטח של 515 + 45 בעוד בפועל המדידה מטעם גרובר מלמדת כי גדסי מחזיק רק בשטח של 520 מ"ר.

ביום 11.5.10 הודיע גדסי על ביטול הסכם השימוש, לטענתו הודעת הביטול נמסרה כדין.

לטענת גדסי, על פי התשריט, נבנתה חומת החלוקה הפנימית בדיוק במקומה הנוכחי, לא נעשתה שום סטייה מההיתר שקיבל.

21. גרובר טוען, כי מפת המדידה של המודד נועם אשל, ממנה למד גרובר על גודל השטחים בפועל, הועברה לעיון גדסי ועורך דינו קודם לחתימה על הסכם השימוש.

כך גם הוצע לגדסי ואחיו, שהם המוכרים בהתאם להסכם המכר לקחת מודד מטעמם ולבדוק את השטח וכי ככל שישנה הסכמה עם ממצאי המדידה יתבררו דרכי הפיצוי.

גדסי חתם על הסכם השימוש לאחר יעוץ משפטי דבר המקים לו מניעות והשתק.

22. גדסי טוען להטעיה של גרובר מכיוון שהוא יוצא מנקודת הנחה כי השטח לו הוא זכאי הינו השטח שקיבל במתנה וכפי שנרשם במנהל 514 מ"ר. גדסי מאשר כי הוא מחזיק בשטח של 520 מ"ר בהתאם למדידה שהוא ביצע (עמ' 44 ש' 15-16 לפרוטוקול). אולם לטענתו מדובר בסטיה קטנה של 6 מ"ר מהשטח הרשום במינהל ולא של 45 מ"ר כפי שהציג גרובר.

גרובר טוען, כי הרישום במינהל שגוי וכי הזכויות הרשומות במינהל הינן בהתאם למפת מדידה שגויה של המודד פלנר, על פיה גודל החלקה כולו הינו 1.029 מ"ר. למעשה, לטענתו המקור לטעות במינהל נובעת מהמדידה השגויה שהגיש גדסי.

23. גדסי טוען כי הוא בעל הזכויות בשטח של 514 מ"ר בהתאם לרישום במינהל וכי לגרובר נמכרה יתרת השטח של המגרש.

בעוד גרובר טוען, כי הוא בעל הזכויות בשטח של 515 מ"ר בהתאם להסכם המכר והסכם החכירה עם המינהל וגדסי הוא בעל הזכויות ביתרת השטח של המגרש.

הקושי נובע מכך שהסכם המכר מבוסס על מפת המדידה של פלנר, על פיה גודל החלקה כולה הינו 1.029 מ"ר והסכם השימוש מבוסס על מפת המדידה של אשל, על פיה גודל אותה החלקה הינו 990 מ"ר.

24. לגרובר נמכר בהסכם המכר שטח של 515 מ"ר.

כבר קבעתי לעיל, כי עצם חתימת גדסי על הסכם השימוש מצביעה על כך שברור לו כי לגרובר נמכר שטח של 515 מ"ר.

25. גדסי טוען כי דבר ההטעיה נודע לו רק לאחר הגשת התביעה של גרובר. אז הבין כי לא פלש לשטחו של גרובר.

אינני מקבלת טענה זו.

כפי שפורט לעיל שתי מפות המדידה צורפו כנספחים להסכם השימוש. גדסי אף חתום עליהן ואף אישר זאת בחקירתו הנגדית בבית המשפט.

לגדסי עמדה האפשרות ואף הוצע לו למדוד את השטח מטעמו קודם לחתימה על הסכם השימוש.

במסגרת תצהירו מאשים גדסי את עורך דינו, עו"ד לב ארי ואת עו"ד חדי ברשלנות וכי הסכם השימוש הינו תולדה של רשלנות והטעייה (ס' 4 לתצהירו).

גדסי ידע כבר במועד החתימה על הסכם השימוש או לכל הפחות בסמוך למועד זה, כי הוא מחזיק בשטח של 520 מ"ר. המידע הרלוונטי היה כולו בידיעתו וככל שלא היה בידיעתו הרי שהוא בחר שלא לברר את הדברים. בעדותו הסביר מדוע בחר לחתום על הסכם הפשרה וזאת על מנת לחסוך בהתדיינויות.

כך בעדותו של מר גדסי, ר' עמ' 49 לפרו' הדיון מיום 19.12.12:

"ש: אם אומר לך שוב שאמר עו"ד לב ארי אם לא יגיע להבנה יהיה משפטים והוצאות.

ת: לי הוא אמר שיתבעו אותי ויעלה לי הוצאות אז החלטתי שיהיה יותר קל לחתום על זה ולא להגיע למשפטים".

מחקירתו של אחיו של גדסי, עמרם גדסי עולה, כי מאיר גדסי ידע כי השטח הכולל הינו 990 מ"ר בטרם חתם על הסכם השימוש. כך בחקירתו של עמרם גדסי בעמ' 65 לפרו' הדיון:

"ש. שוחחת עם מאיר על הבעיה.

ת. אומר לך מתי שוחחתי איתו אחרי שגרובר בא אליי. כשהלכתי לעו"ד הוא בא והציע לי שיש בעיה ושניתן להם מעבר ושאלתי איזה מעבר ואמר ניתן להם מעבר במקום כל הסחבת ובאתי למאיר ואמרו שטוענים שיש טעות במדידה והם רוצים מעבר ואמר מה פתאום לתת מעבר ולא מגיע לפי התוכנית והתוכנית היתה 990 ואני לא התעמקתי.

ש. אתה לחצת על מאיר לחתום.

ת. כן.

ש. העו"ד ייעץ לכם.

ת. כן. הוא אומר שההצעה היתה ממכם. לא היתה לי ברירה כי מה הסיפור וזה היה לחוץ.

ש. מה היה לחוץ כ"כ?

ת. האדמה שהיא לא בדיוק מה שכתוב במפות.

ש. אני מתקשה להבין את הלחץ במיוחד בפרק כה זמן קצר שניהלת מו"מ ושלהבנתך מעלים טענות שאינם אמת. למה?

ת. מפני שהוא בא ואמר שאין את המידות של המפה אז הייתי בלחץ איך יכול להיות דבר כזה, המגרש תחום בקירות כך שלא יכולתי לגנוב ממנו ולעשות עסקה אחרת.

ש. אז אתה מחזק מה שאני אומר.

ת. אני לא פרא אדם שאומר לו בעיה שלך. רציתי לעשות הכל בשלום בית וגם הוא היה בא בלי קשר לאדמה היה מבקש להיכנס היינו נותנים לו בלי שום דיון.

ש. אתה אומר לביהמ"ש שאם מר גרובר היה מבקש לפני חתימת הסכם המכר לקבל זכות מעבר לחלק העורפי הייתם נותנים לו בקלות.

ת. יכול להיות שכן.

ש. אמר העו"ד לב ארי שאני דרשתי לפני הסכם המכר.

ת. מה זה הסכם המכר?

ש. הסכם מכר שמכרתם הסכם ואתה מעביר את הזכויות.

ת. לא לפני ההסכם אלא אחרי.

ש. האם זה נכון שמאיר דחה את הטענה של פרישה ואמר שמחזיק מה שיש לי והראה לך גם חוזה.

ת. הוא אמר לי ומספיק שאומר לי.

ש. אמר לך שיש את ההיתר.

ת. בנה לפי חוק. (ההדגשות הוספו – א.ר.ב.).

העובדות הרלוונטיות היו אם כן בידיעתו של גדסי. גדסי אף חתם על גבי הסכם השימוש כאשר עו"ד לב ארי אישר את חתימתו ואישר כי הוסברו לו התוצאות המשפטיות של ההסכם עליו חתם והוא הבינו ומסכים לו.

לאור האמור, אני מוצאת כי גדסי לא הוכיח כי הוטעה ואף לא עומדת לו טענה של הטעייה כלפי גרובר.

26. הצדדים גילו את הטעות בהסכם המכר לאחר שנערכה מפת המדידה של המודד נועם אשל.

על אף הטעות בהסכם המכר, הוא לא בוטל ע"י מי מהצדדים.

הצדדים הגיעו לפשרה ובחרו להתגבר על הטעות באמצעות הסכם השימוש.

גדסי נחקר בעניין זה והשיב כך (עמ' 42 לפרוטוקול):

"ש. מפנה לנספח ב' להסכם השימוש, תאשר לי שחתימתך וחתימת מר גרובר מוטבעת על המפה?

ת. שלי כן.

ש. ושל גרובר?

ת. כן.

ש. תאשר שלפי המפה הזאת נמצא שאתה מחזיק ב-520 מטר.

ת. כן. ללא ידיעתי ה-20 מטר. אני לא ידעתי אלא ידעתי שזה 514.

ש. אין לך חוו'ד מודד מטעמך שזה לא 520 מטר.

ת. לא.

ש. תאשר לביהמ"ש שאתה הכרת היטב את החלקה של ההורים עוד לפני שנתנו לך את החלק האחורי.

ת. נכון.

ש. תאשר שמאז שהם גרו ועד שחתמת על הסכם מכר למר גרובר ככל שאתה יודע לא חלו שינויים בגבולות החלקה.

ת. לא חלו שינויים. הכל היה במקום.

ש. ממתי שאתה זוכר את עצמך.

ת. רק הבית שבניתי זה השינויים.

ש. תאשר שידעת שמכרת למר גרובר שהשטח החזיתי המגרש של בית אמא הוא בעצם קטן מ-515 ידעתם שהוא 470?

ת. אני לא ידעתי.

ש. אחיך ידע את זה.

ת. תשאל אותו. אני יודע שהשטח הזה הוא 1.29 דונם ולא 990." (ההדגשות הוספו – א.ר.ב.).

גדסי בכתב הגנתו העלה מספר אפשרויות לאי ההתאמה ונחקר על כך (עמ' 44 לפרוטוקול):

"ש. אני מפנה אותך לכתב ההגנה שלך – כתב ההגנה שלך בעמ' 3 סעיף 5 ז' אתה מסביר לביהמ"ש וכותב שלאי התאמה למצב בין השטח המצוין באישור הזכויות לבין המצב בשטח יכולים להיות שלושה הסברים המתקבלים על הדעת. נכון?

ת. כן.

ש. ממאי 2010 ועד היום הלכת לבדוק את זה, ניגשת למינהל לבדוק את זה?

ת. לא. כי אין לי מה לבדוק. יש לי את המדידה שלי מה אני צריך לבדוק, דונם 29 לא צריך לבדוק שוב.

ש. אתה כותב שהמודד מטעם התובע, מר גרובר, טעה במדידה וזה אפשרות אחת שאתה כותב, בסעיף ז'.

ת. זה גם אפשרות.

ש. למה לא הלכת להוציא מודד. מגישים נגדך תביעה.

ת. מדדתי את השטח לפני שנתיים.

ש. המצאת לביהמ"ש?

ת. אני מדדתי את השטח כי הייתי צריך לעשות חומות מסביב לבית והתברר שיש לי בשטח 520 מטר וזה ידעתי לפני שנה וחצי שנתיים. לא זוכר את השם של המודד." (ההדגשות הוספו – א.ר.ב.)

גדסי מודה כי הינו חתום על המפות שהן נספחי הסכם השימוש, מודה כי אין ברשותו חוו"ד מודד שתסתור את חוות דעתו של המודד אשל ואף מודה כי ביצע מדידה מטעמו שאישרה כי מחזיק בשטח של 520 מ"ר. יובהר כי מדידה זו לא הוגשה לתיק.

יחד עם זאת, גדסי עומד על כך שהשטח כולו הינו 1.29 דונם. גדסי לא הציג מדידה עדכנית לתמיכה בטענה זו למרות, שכאמור, הודה בחקירתו כי הביא מודד שבדק את שטח המגרש שלו.

27. לטענת גרובר האחריות והמקור לטעויות מוטל על גדסי שהגיש למינהל מדידה שגויה.

אין מחלוקת כי על בסיס המפה של המודד פלנר נרשמו הזכויות במינהל, כך בעדותו של גדסי (ר' עמ' 29 לפרו' הדיון):

"ש. אני אומר לך שהאדון פלנר המפה שלו היא המפה שהוכנסה למינהל על ידך נכון או לא נכון?

ת. כן.

ש. כשאנו לאחר מכן רואים בהסכם פיתוח שאתה מקבל את אותו מגרש 24.1 עם השטח של 514 ואמא מקבלת חוזה חכירה על המגרש הקדמי של 515 זה מבוסס הכל על אותה מפה שסיפקת למינהל.

ת. של 1.29 דונם."

לאור האמור, השטח שנקבע לגדסי במינהל אינו נובע מכך שקיבל במתנה מאימו ואחיו שטח של 514 מ"ר, אלא מכך שקיבל מחצית מהחלקה ובהתבסס על המדידה שבוצעה על ידו בשנת 1993 נרשמו הזכויות באופן שנרשמו.

יתרה מכך, בסעיף 14 (א) להסכם הפיתוח מיום 28.7.13 שנערך בין המנהל לבין גדסי (נספח 2 לתצהירו של גדסי) נרשם כך:

"היוזם מצהיר, כי ידוע לו ששטח המגרש וגבולותיו אינם סופיים וכי עלולים לחול בהם שינויים".

גדסי נחקר בעניין זה והתבקש להסכים כי התחייב בהסכם הפיתוח כי ידוע לו ששטח המגרש אינו סופי. גדסי השיב כי אינו זוכר (עמ' 40 לפרוטוקול).

כפי שקבעתי לעיל המפה המייצגת את מצב השטח בפועל הינה המפה העדכנית של המודד נועם אשל.

אין מחלוקת בין הצדדים כי קיים פער בין המצב בפועל לבין הרישום במינהל.

לאור האמור, אני קובעת כי גדסי לא הוכיח כי הוא הוטעה על ידי גרובר.

28. טענת גדסי להטעיה מבוססת על כך שהוא בעל זכויות בשטח של 514 מ"ר. כאשר הוא מודה שבפועל הוא מחזיק בשטח של 520 מ"ר, כלומר מודה בסטיה של 6 מ"ר.

29. נקודת המוצא של הסכם השימוש (כפי שפורטה ב"הואיל" החמישי) הינה כי גדסי חרג לחלקה של גרובר, באופן שהגדר שבנה, נבנתה על חלקתו של גרובר ותחמה בתוכה חלק משטחו, הכל עפ"י מפת המודד שצורפה להסכם השימוש כנספח ב' (המדידה של המודד נועם אשל).

בחקירתו הסביר גרובר מדוע הגיע למסקנה כי חלק משטחו נמצא אצל גדסי:

"ש: אני אומר לך אתה מציין בסעיף 11 שהגעת להסכם פשרה, אני אומר לך שהסכם הפשרה הזה מקורו בטעות, בהטעיה, מה שאתה חשבת שלקח לך 45 מטר מהשטח שלך?

ת: הוא נחתם בגלל חוסר של שטח. זה לא נכתב לא ירדנו לרוזולזציה של השטחים אלא שאין את ה-45 מטר לפי 1,029 שלך זה נכון וגם לפי 990 שלך ועדיין בכל השלוש האלה כל השטח הוא לא אצלי."

שתי המפות, נספחים א' – ב' להסכם השימוש היו לפני גדסי ו/או בא כוחו.

ככל וגדסי ו/או המוכרים רצו לחלוק על המדידה של המודד נועם אשל ניתנה להם האפשרות לבצע מדידה מטעמם. גדסי בחר שלא לבדוק את אי ההתאמה ו/או את המקור לפער בשטחים.

הפתרון שמצאו הצדדים היה להגיע להסדר שיתן מענה למצב הדברים שבו גרובר מקבל פחות מהשטח שנמכר לו בהסכם המכר ואילו גדסי מחזיק ביותר ממחצית משטח החלקה למרות שאמור להחזיק במחצית בלבד.

בהתאם להלכה בכל הנוגע להסכמי פשרה, כאשר מועלית טענה לביטול הסכם פשרה מחמת טעות הכלל הוא כי לא ניתן לבטל את הפשרה בשל טענה לטעות ביחס לעניין שלגביו התפשרו הצדדים.

ניתן להפנות לעניין זה לספרם של פרידמן וכהן חוזים (כרך ב') בעמ' 736 :

"14.64 בפשרה יש משום "קניית סיכון" או "קניית דין". סיכון זה יכול שיתייחס לעובדה שהשנויה במחלוקת, להלכה משפטית או להתפתחות אפשרית בעתיד. טבעי הדבר שבתי המשפט נוטים לקיים פשרה שהושגה בתום לב ובמגמה לסיים את הסכסוך...

14.65 אין פירוש הדבר שבשום מקרה לא ניתן לבטל פשרה מחמת טעות. מקום שפשרה מושתת על טעות יסודית, בנקודה שלא היתה שנויה במחלוקת ואשר לגביה לא התפשרו הצדדים, ניתנת הפשרה, כמוה ככל הסכם אחר, לביטול בתנאי שהתמלאו התנאים הדרושים לשם כך. ואפילו קיבלה הפשרה תוקף של פסק דין, ניתנים הפשרה ופסק הדין, המושתת עליה, לביטול מחמת טעות."

השיקולים המנחים לענין זה מפורטים בפסק הדין שניתן לאחרונה בע"א 7663/11 גבריאל דדון נ' חדד (פורסם במאגרים) ובפרט בפסק דינו של כב' השופט דנציגר. באותו ענין, קבע בית המשפט כי במצב דברים בו סבר המערער בטעות כי היה מיוצג על ידי עו"ד ובמכלול הנסיבות שם, ניתן לבטל את ההסכם עקב טעות. השופט דנציגר הוסיף מספר הערות. במסגרתן אף ציין כי ככל שהיה המערער מיוצג, הרי שגם אם היו בפיו טענות לרשלנות בייצוג, לא היה רשאי לבטל את ההסכם. השופטת ברק ארז הצטרפה גם להערותיו של השופט דנציגר.

בעניננו, כאשר ב"כ גרובר פנה לב"כ גדסי וטען כי השטח שנמכר בפועל אינו תואם את הסכם המכר, ב"כ גדסי לא הסכים לטענה. כל הנתונים, המדידות וההסכמים עם המינהל היו בפני הצדדים. גדסי העיד, כפי שהובא לעיל, כי בחר שלא להגיע למשפטים אלא לסיים את הענין בהסכם השימוש. בכך הושגה פשרה. גדסי אינו רשאי לטעון עתה כי טעה כאשר בחר להגיע להסדר משום שלמעשה השטח החסר אינו נמצא אצלו, כאשר זו היתה נקודת המחלוקת שבגינה הגיעו הצדדים להסדר, הבא לידי ביטוי בהסכם השימוש. בהתאם למפורט בפסיקה, יש ליחס משמעות לכך שהיה מיוצג.

לאור האמור, אני דוחה את טענת גדסי כי חתם על הסכם השימוש בשל הטעיה או מצג שווא וקובעת כי לא היה רשאי לבטל את הסכם השימוש בטענה לטעות.

טענת גדסי שההסכם אינו ניתן לאכיפה

30. גרובר בתביעתו מבקש צו מניעה האוסר על גדסי או מי מטעמו לחסום ולמנוע זכות שימוש בדרך לצורכי מעבר הולכי רגל וכלי רכב מגרובר או מי מטעמו.

גדסי טוען, כי לא ניתן לאכוף את ההסכם בשל כך שאינו בר ביצוע, נוגד את תקנת הציבור, מצריך מידה בלתי סבירה של פיקוח, ואכיפתו תהיה בלתי חוקית ובלתי צודקת.

31. גדסי טוען, כי אין ליתן צו לאכיפת חוזה שאינו בר ביצוע ומפנה לעניין זה לסעיף 3(1) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970. לטענתו, החוזה לא בר ביצוע שכן לא ניתן מבחינה פיזית לבצע את החיוב החוזי למעבר בדרך, כאשר מחציתה בשטחו של רדא. שעה שרדא והמינהל לא היו צד להסכם השימוש ואף לא צורפו לתובענה.

לטענת גדסי, לא ניתן לתת צו אכיפה למעבר ברוחב של 2 מ' לכלי רכב מכיוון שמעבר זה הינו בלתי חוקי ומסוכן, כפי שעולה מחוות דעתו של המומחה אלכס רובין. מעבר של 2 מ' הינו בלתי חוקי וסותר תקנת ציבור, במקרה של תאונה עלול גדסי לחוב בנזיקין.

32. גרובר מציין בסיכומיו, כי לא ביקש צו מניעה כנגד רדא, אלא צו האוסר על גדסי או מי מטעמו למנוע ממנו מעבר בשביל הגישה.

גרובר מציין כי הטענה בדבר צורך בהסכמת המינהל להסכם השימוש לא הוכחה.

גרובר מציין בסיכומיו כי התנגדותו של רדא לשימוש בשטח נבעה מסירובו של גדסי לשלם עבור השביל. גרובר מציין, כי על גדסי להסדיר את השימוש בשביל הגישה מול רדא.

לטענתו, רדא פעל רק פעם אחת לשים מכשולים בשביל ורדא הסירם מיד, לפי הוראת פקח ועדת שרונים. משרדא הסיר את המחסום אין מניעה לשימוש בכל רוחב השביל, על כן, לטענתו, נשמטת גם הטענה כי שימוש ברוחב של 2 מ' נוגדת תקנת ציבור בהיותו מסוכן ובלתי חוקי.

33. רדא הגיש תצהיר מטעם גדסי. גרובר ויתר על חקירתו של רדא.

בתצהירו הצהיר רדא כך:

"3. אין לי כל הסכם ואינני חפץ בכל הסכם עם מר גרובר לפיו מר גרובר יעשה שימוש בחלק מהחלקה שלי חלקה 10 לצרכי מעבר שלו או של מי מטעמו או של אורחיו בין ברגל ובין ברכב.

4. התנגדתי ואני מתנגד לכל הסכם שחתם מאיר גדסי עם אסף גרובר ככל שהוא מתיימר לאפשר לגרובר מעבר בחלק מהחלקה שלי.

5. ככל שגדסי ירצה להתיר לגרובר לעשות שימוש במעבר (המשותף לי ולגדסי בלבד) אני אמנע את המעבר גם מגדסי ואני אשים גדר בגבול החלקה שלי".

34. גדסי העניק לגרובר זכות שימוש בדרך שמחציתה בבעלותו ואף התחייב כי תירשם ביחס לשטח שלו זיקת הנאה. עתה, מבקש גדסי לבטל את ההסכם ולדחות את תביעתו של גרובר, בטענה כי הוא לא יכול היה ליתן זכות שימוש בחלקה שאינה בבעלותו.

גרובר בסיכומיו מציין, כי לא ביקש צו מניעה כנגד רדא, אלא צו האוסר על גדסי או מי מטעמו למנוע ממנו מעבר בשביל הגישה. כלומר, גרובר מבקש כי גדסי לא יפעל להפרת ההסכם ולא מבקש סעד של אכיפתו גם לגבי שטחו של רדא.

ראשית, יש להבהיר כי גם אם קיים קושי באכיפת ההסכם, אין בכך כדי להקים לגדסי עילה חוזית לביטול ההסכם. לכל היותר, יש בכך כדי להביא לכך שלא יינתן צו בדבר אכיפת ההסכם.

מעבר לכך, כל שהתבקש ביהמ"ש להורות הינו כי גדסי ימנע מלהפריע לגרובר לעשות שימוש בדרך. אין בכך כדי להטיל על גדסי לגרום לכך שרדא יאפשר את השימוש. לכן, לא שוכנעתי, כי לא ניתן לאכוף את ההסכם, בדרך של מתן סעד כפי שהתבקש על ידי גרובר, בשל הטענה כי רדא מתנגד לשימוש בחלקו בדרך.

לאור האמור, לא מצאתי כי יש בהתנגדותו של רדא כדי להכשיל את מלוא ההסכם, זאת כאשר גרובר מבקש סעד שמוגבל למניעת הפרעה לשימוש מצד גדסי.

יובהר, כי ככל ורדא יביע התנגדות למעבר של גרובר בשטח, הרי שתוצאת ההליך כאן לא ישפיעו על זכויותיו שבדין. מובן שפסק דין זה ישפיע רק על מערך הזכויות והחובות של הצדדים לתובענה.

לא למותר לציין כי גרובר הוא שהתנגד לצירוף רדא כצד להליך זה.

35. גדסי טוען, כי לא יכול היה להתחייב בהסכם לעניין השטח של רדא, וכי התנגדות רדא למעבר של גרובר בשטחו מותירה לגרובר מעבר בדרך של 2 מטר בלבד.

אין מחלוקת, כי שביל הגישה הינו ברוחב של 4 מטר ומורכב מרצועה ברוחב 2 מטר בשטחו של גדסי ורצועה ברוחב של 2 מטר משטחו של רדא.

גדסי הגיש חוות דעת של מהנדס התנועה אלכסנדר רבין.

בהתאם לחוות דעתו של המהנדס רבין, הרוחב המינימאלי למעבר רכב צריך להיות לא פחות מ 3.75 מטר נטו. מעבר צר מרוחב זה, מסוכן לשימוש במיוחד כאשר המעבר משמש גם כדרך גישה רגלית למגרש האחורי וגם לכלי רכב.

גרובר ויתר על חקירת המומחה לתחבורה אלכס רבין (עמ' 22 לפרוטוקול).

בהיעדר ראיות אחרות לסתור, אני מקבלת ממצאי חוות הדעת של המהנדס מר רבין בעניין זה.

36. גדסי טוען כי ההסכם נוגד את תקנת הציבור. זאת משום שמעבר של כלי רכב בשטח של שני מטר הינו מסוכן ומנוגד לדין.

סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, (להלן – "חוק החוזים"), קובע כי:

"חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל."

כבוד השופט זמיר כתב בבג"צ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה פ"ד נא(3) 289, מיום 24.6.97 כי:

"... תקנת הציבור, גם אם אינה סוס פרא אלא, אולי, מכונית שהנהג שולט בה, דורשת נהיגה זהירה. הווי אומר, יש לנהוג בזהירות עד שמרחיבים את תקנת הציבור, ומוסיפים לה קטגוריה זו או אחרת, כדי לבטל הוראה בהסכם בשם תקנת הציבור. כך גם לגבי ביטול הוראה בהסכם מן הטעם שהיא פוגעת בזכות לשוויון. שהרי ביטול הוראה בהסכם אף הוא פוגע בזכות, קרי בחופש החוזים. חופש החוזים אף הוא ביטוי של תקנת הציבור. תקנת הציבור דורשת כי בית-המשפט יכבד את רצון הצדדים לחוזה"

כבוד הנשיא ברק ציין בדנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, מיום 10.12.2000 כי אסור לגרום לכך שביטולם של חוזים בשל תקנת הציבור ייהפך לעניין יומיומי כשם שאסור להפוך מושג זה לאות מתה (עמוד 364).

גרובר, מצידו, טוען כי יוכל להסדיר את המעבר בשטחו של רדא וכל שמבקש הוא שגדסי יעמוד בהתחייבויותיו בהסכם ולא יפריע מלקיימו.

37. אינני סבורה כי הוכח כי שימוש בדרך, כאשר רדא מתנגד לשימוש בחלקו, מנוגד לתקנות הציבור.

התנגדות רדא אינה מפריעה למעבר בדרך ברוחב של שני מטר, הנמצאת בשטח גדסי, להולכי רגל.

כמו כן, ייתכן וגרובר יוכל לעשות שימוש בחלק ממגרשו שלו יחד עם חלק הדרך שבשטחו של גדסי ובכך ליצור מעבר בשטח רחב מספיק מבלי שיצטרך להשתמש ברוחב 3.5 מ"ר משטחו.

אף לא ניתן לפסול את האפשרות שגרובר יצליח להגיע להסכמות עם רדא.

על כן, לא מצאתי כי יש בטענה זו של גדסי כדי להוות בסיס לביטול ההסכם.

38. גדסי טוען, כי הסכם השימוש מתמשך לאורך זמן ומידת שיתוף הפעולה בין הצדדים צריכה להיות טובה על בסיס יומי. בית משפט יאלץ להפעיל מידה בלתי סבירה של פיקוח עד כדי כך שראוי לו לעשות שימוש בס' 3(3) ולהורות כי החוזה בלתי אכיף וכי הסעד המתאים במקרה זה הינו פיצויים.

גרובר טוען, כי גדסי לא יכול לטעון כי אכיפת צו המניעה ידרוש מידה בלתי סבירה של פיקוח שעה שהודה בחקירה נגדית כי הוא, אשתו וילדיו יכבדו כל צו שייתן בית המשפט (עמ' 56 ש' 11-12 לפרוטוקול).

מקובלת עלי עמדתו של גרובר. אין סיבה שלא ניתן לאכוף על גדסי או מי מטעמו להימנע מלהפריע לגרובר מעבר בדרך.

39. גדסי טוען, כי אכיפת ההסכם הינה בלתי חוקית ובלתי צודקת שכן משמעותה הכרה בטענת פלישה של 45 מ' שלטענתו הופרכה והיא תפגע בהיתרי הבניה של גדסי ובשווי הבית.

לטענת גרובר, הטענה כי אכיפת ההסכם תפגע בהיתר הבניה של ביתו של גדסי תגרע 200,000 ₪ משוויו אינה רלוונטית, שהרי גרובר לא דרש השבת שטח של 45 מ"ר, אלא שגדסי ימנע מלהפריע לו לעשות שימוש בשביל הגישה. ממילא טוען גרובר, טענה זו של גדסי לא הוכחה.

אני מוצאת כי גדסי כלל לא הוכיח כי הסכם השימוש יש בו כדי לפגוע בהיתר הבנייה שניתן לו. בכל הנוגע לטענה לירידת ערך, בהתאם לחוו'ד של השמאי טיגרמן דווקא ביטול הסכם השימוש, ככל שיביא להזזת הגבול בין המגרשים, הוא שעלול להביא לירידת ערך ביתו של גדסי.

לפיכך, גם טענה זו דינה להידחות.

40. טענת גדסי כי לא התקבלה הסכמתו של המינהל בעניין הסכם השימוש לא הוכחה. גדסי לא הביא כל אסמכתא לכך וכאשר נשאל בענין זה בחקירתו, ציין כי לא פנה למינהל על מנת לברר זאת.

כך בעדותו של גדסי (ר' עמ' 57 לפרו' הדיון):

"ש. אתה כותב שאתה רוצה לבטל את זה כי זה מנוגד להסכם שלך עם המינהל, האם פנית למינהל לפני הסכם השימוש כדי לברר אם גרובר יכול להעניק לך זכות שימוש ב-45 מטר.

ת. לא פניתי.

ש. פנית למינהל עד היום מהגשת התביעה ואני לא מדבר על הסכם השיתוף כדי לקבל מהם תעודת עובד ציבור אשר אומרת שאי אפשר להעניק שימוש חלקת הנראה בשטח המעבר. עשית את זה?

ת. אולי העו"ד שלי עשה את זה אך לא אני. אם לא היה מסתכסך עם רדא אז עד היום לא יודעים שחרגתי ופלשתי וכל הדברים האלה.

ש. קיבלת מועדת שרונים עד היום הודעה שהיתר הבניה שלך מבוטל?

ת. אני לא קיבלתי. אולי אשתי קיבלה.

ש. אם אשתך היתה מקבלת היתה אומרת לך.

ת. לא היתה מסתירה. אני לא זוכר כזה דבר.

ש. ביליתי זמן בשרונים לגבי הסכסוך הזה.

ת. מישהו מטעמי בדק.

41. לאור כל המפורט לעיל, לא מצאתי כי יש מקום להורות על ביטולו של הסכם השימוש ובהתאמה גם אין לקבוע כי הודעת הביטול של גדסי נשלחה כדין.

לאור האמור, אני נעתרת לבקשת גרובר ומקבלת בקשתו למתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע או על מי מטעמו לחסום ולמנוע זכות שימוש בדרך לצורכי מעבר הולכי רגל וכלי רכב מגרובר, מרעייתו או מי מטעמו, לרבות חסימה המונעת כניסה לשער החניה שבעורף מגרשם. יובהר כי צו מניעה זה חל רק בין הצדדים להסכם השימוש, קרי בין גדסי לגרובר ובוודאי שאינו חל על רדא. כמו כן, מובהר כי אין בצו מניעה זה כדי להתיר שימוש בדרך שלא בהתאם להוראות הדין הרלבנטיות ובכלל זאת ההוראות לענין מעבר לכלי רכב.

הפרת ההסכם

42. גרובר טוען, כי גדסי הפר את הסכם השימוש החל מנובמבר 2007 ועל כן ביקש סעד של דמי שימוש ראויים בסך של 39,000 ₪ וכן עוגמת נפש בסך 20,000 ₪.

לטענת גורבר, להוציא מקרה אחד בו היה רדא מעורב בחסימת שביל הגישה, ביתר המקרים היה זה דווקא גדסי שחסם את הדרך. גרובר טוען, כי גדסי נמנע מלהביא לעדות את בני משפחתו לתמוך בגרסתו כי לא הפריעו וחסמו את הדרך ויש בכך לעמוד לחובתו.

גרובר טוען, כי הוכיח שגדסי אינו מעוניין שהוא יעבור בשביל הגישה, איים עליו ואף חסם את הדרך.

43. גדסי טוען, כי הוכח שהוא לא הפר את ההסכם ולא הוא שמנע את המעבר. המעבר נמנע בשל סירובו של רדא לאפשר לגרובר מעבר בשטחו כפי שמעידות התמונות שצורפו ותצהירו של רדא.

44. רדא בסעיפים 6-9 לתצהירו מציין כך:

"6. אני שמתי סוללות תרנגולים ועמודים בגבול החלקה שלי כדי למנוע מעבר של גרובר בתוך החלקה שלי מרגע שהחל לעשות זאת שלא בהסכמתי. לא הייתי זקוק ואינני זקוק לעידודו של גדסי למנוע המעבר בחלקתי, זהו רצוני המלא והעצמאי. יתר על כן, אני מעודד את מר גדסי שלא ייתן מעבר בחלקו לגרובר ואף מתרה בו להימנע מכך, שכן אינני מעוניין בשיתוף כלשהו ובגבול משותף כלשהו עם מר גרובר ואינני מעוניין שחלקתי תשמש למעבר ל3- משפחות.

7. אציין כי את הסוללות ואת עמודי הגדר שמתי בגבולי לאחר שגרובר ניסה בעזות מצח לעבור בחלקתי ומנעתי ממנו את המעבר והיתה התערבות משטרתית פיזית שבעקבותיה המליץ לי קצין המשטרה שאיני זוכר את שמו, לשים בגבול חלקתי גדר להיכר (כך במקור- א.ר.ב) וכך ימנע גרובר מלעבור בשטח ואז הצבתי העמודים והסוללות בגבול החלקה.

8. ראיתי את התמונות נספחים ג'1,ג'2,ג3,ג'4 של כתב התביעה של גרובר נגד גדסי. המדובר בעמודים ובסוללות שאני שמתי בגבולי כדי שגרובר לא יעשה שימוש בשטח ללא הסכמתי. תמונות אלה מצורפים כנספחים 1א', 1ב', 1ג', 1ד' לתצהיר זה.

9. את הסוללות והעמודים אשר שמתי בגבול חלקתי וחלקת גדסי כדי למנוע מעבר ללא הסכמה של גרובר בשטחי, הסרתי בעצמי לאחר חודשיים ומשהסתבר כי גרובר חדל מן השימוש. לא הייתי זקוק לעידוד או להוראה מצד כלשהו כדי להסירם כשם שאינני זקוק להסכמת גורם כלשהו להשבתם."

גרובר ויתר על חקריתו של רדא ועל כן אני מקבלת את תצהירו כפי שהוא.

גרובר לא הביא כל ראיות לגבי המעשים שלטענתו נעשו על ידי גדסי על מנת למנוע מגרובר לעשות כן, למרות שלא היתה מניעה להציג צילומים להוכחת הטענות.

לנוכח האמור, הגם ששוכנעתי כי גדסי התנגד לכך שגרובר יעשה שימוש בדרך, לא הוכח כי הוא אכן מנע מגרובר לעשות שימוש בדרך.

45. מעבר לכך, גם אם גרובר היה מוכיח כנדרש כי גדסי הפריע לו לעשות שימוש בדרך, אינני סבורה כי היה באפשרותו לתבוע סעד של תשלום דמי שימוש. גרובר טוען כי ההסכם תקף ולכן אינו יכול לתבוע תשלום דמי שימוש כאשר השימוש הינו בהתאם להסכם. גרובר יכול היה לתבוע דמי נזק בגין כך שנמנע ממנו, לטענתו, לעשות שימוש בדרך. אך, גרובר לא עשה כן ולא הביא ראיות לכך שמבחינה מעשית אכן הדבר נמנע ממנו.

לאור האמור תביעתו של גרובר לדמי שימוש ראויים ולפיצוי בגין עוגמת נפש נדחית.

לסיכום

46. תביעתו של גדסי נדחית.

תביעתו של גרובר לקבלת צו מניעה קבוע מתקבלת באופן שניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע גדסי או על מי מטעמו לחסום ולמנוע זכות שימוש בדרך נשוא התובענה, לצורכי מעבר הולכי רגל וכלי רכב מהתובע, מרעייתו או מי מטעמו. זאת, לרבות חסימה המונעת כניסה לשער החניה שבעורף מגרשם. מובהר כי צו זה חל רק בין הצדדים להסכם השימוש, קרי בין גדסי לגרובר ובוודאי שאינו חל על רדא. כמו כן, מובהר כי אין בצו מניעה זה כדי להתיר שימוש בדרך שלא בהתאם להוראות הדין הרלבנטיות ובכלל זאת ההוראות לענין מעבר לכלי רכב.

מובהר כי צו מניעה זה חל רק בין הצדדים להסכם השימוש ולתובענה, קרי בין גדסי לגרובר.

תביעתו של גרובר לדמי שימוש ראויים ועוגמת נפש נדחית.

בנסיבות הענין, אין צו להוצאות.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ו אלול תשע"ד, 1 ספטמבר 2013, בהעדר הצדדים.

חתימה