השאלה המרכזית העומדת להכרעתי היא איזו עסקה גוברת במיטלטלין לא מוסדרים, וזאת כאשר נכרתו בנוגע למקרקעין האמורים שתי עסקאות נוגדות.

1. הנתבע 1 היה במועדים הרלבנטיים לכתב התביעה הבעלים של המקרקעין הידועים כגוש 30607 חלקה 98 בבית חנינה בירושלים. הנתבע 1 הוא מהנדס בניין בהכשרתו ובמסגרת עיסוקיו רוכש ומוכר קרקעות ועוסק ביזמות נדל"ן. במסגרת עיסוקיו, הנתבע 1 היה מעוניין להקים בניין מגורים על גבי המקרקעין, ולמכור את הדירות לרוכשים שונים.
2. התובע רכש מהנתבע 1 בהתאם להסכם שנכרת ביום 6.3.07 את "הדירה השמאלית בקומה הראשונה" (להלן: "הסכם המכר") על פי הסכם המכר שנכרת בין הצדדים, הוסכם כי הנתבע ימסור לתובע את הדירה ביום 28.2.08 וזאת כנגד תשלום כולל של 145,000 דולר אמריקאי. על פי ההסכם התשלומים יבוצעו באופן הבא:

"התשלום הראשון יהיה שמונים אלף דולר שישולמו במעמד חתימת ההסכם. הקונה יעביר למוכר את כל סכום המשכנתא על סך חמישים וחמישה אלף דולר. יתרת הסכום תשולם בשיקים חודשיים על סך של חמשו מאות דולר, והשיקים ימסרו למוכר עם חתימת ההסכם".

1. כותרת המשנה של הסכם זה היא "הסכם מכירה ראשוני" ובסעיף האחרון להסכם נכתב "ההסכם הסופי: עם תשלום הקונה למלוא המחיר המוסכם עבור הדירה למוכר, המוכר יחתום על חוזה מכר סופי לקונה המעביר את הדירה לבעלותו המלאה של הקונה, והקונה זכאי לרשום אותה על שמו ברשויות הרשמיות, ולנהוג בה מנהג בעלים...".
2. אין חולק כי התובע שילם לנתבע 1 80,000$ במועד החתימה על ההסכם ולא הפקיד בידו את השיקים הדחויים.
3. הנתבע 1 לא מסר את החזקה בדירה במועד, שכן בחודש אוקטובר 2008 הבניין טרם נבנה, אך בתחילת שנת 2009 דרש וקיבל מהתובע 10,000$ נוספים.
4. כחודשיים לאחר מכן דרש הנתבע 1 מהתובע לשלם 10,000 $ נוספים על חשבון הדירה, והתובע העביר את התשלום לידו ביום 18.3.09.
5. מכאן שעד לחודש אפריל 2009 שילם התובע 100,000$ על חשבון הדירה. בחודש אפריל פנה הנתבע 1 לתובע בעל פה ודרש כי התובע ישלם עבור הדירה 30,000$ נוספים כך שמחירה הכולל יעמוד על סך 175,000 $. הנתבע 1 נימק דרישה זו בכך שההסכם אינו הסכם סופי, אלא ראשוני, ועלות הבניה הייתה גבוהה מכפי ששיער. התובע התנגד לדרישה זו, ועל כן ביום 11.4.09 הודיע הנתבע 1 לתובע כי "הוא רואה את ההסכם הנ"ל כמובטל והוא מתכוון להחזיר לו את התמורה ששילם על חשבון ההסכם בקרוב". יש לציין כי במועד משלוח הדרישה טרם השלים הנתבע 1 את בניית הבניין ואף אחד מרוכשי הדירות לא אכלס אותו.
6. התובע השיב מיד למכתב זה והודיע לנתבע 1 כי אין הוא יכול לבטל את ההסכם או לדרוש תשלום נוסף, ואף ציין בפני הנתבע 1 כי הוא זה שהפר את ההסכם.
7. מנקודה זו נחלקות הגרסאות בין הצדדים. התובע טוען כי לא ארע דבר, עד שבחודש מרץ 2010 עם השלמת שלד הבניין, הגיעו לאוזניו שמועות כי הנתבע 1 עומד למכור את הדירה לצד ג'. על כן התובע הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי יחד עם בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על הנתבע 1 לבצע כל דיספוזיציה בנכס. ביום 2.4.10 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת התובע ונתן צו מניעה כנגד הנתבע 1.
8. הנתבע 1 לעומת זאת טוען כי בין הצדדים התנהל משא ומתן ארוך, שבסופו הסכים התובע לביטול ההסכם וזאת כנגד השבה של 100,000$ ותשלום פיצוי של 20,000$. הנתבע 1 טוען כי הסכם זה נכרת בעל פה, ורק לאחר כריתתו פנה ומכר את הדירה לצד ג', הוא הנתבע 2. יש לציין כי הנתבע 1 לא השיב לתובע את כספו, לא שילם לו את הפיצוי המוסכם, כטענתו, ואף לא ביקש להפקיד סכומים אלו בקופת בית המשפט.
9. התובע צירף את הנתבע 2 לתביעתו ובהעדר סמכות עניינית הועברה תביעתו של התובע לבית משפט השלום.
10. הנתבעים טענו כי ביום 2.4.10 הדירה כבר נמסרה לידי הנתבע 2, וזאת לאחר שהנתבע 2 רכש את הדירה ביום 23.7.09, כנגד התחייבות לשלם 210,000$. לטענת הנתבעים, החזקה בדירה הועברה לידי הנתבע ביום 5.2.10 וזאת כשהיא במצב של שלד, כפי שהוסכם בין הצדדים. הנתבע 2 מודה בכתב ההגנה כי במועד שבו קיבל לידו את החזקה בדירה, שילם על חשבון התמורה המוסכמת 160,000$ בלבד, וקיימת מחלוקת בינו לבין הנתבע 2 בדבר אופן ביצוע ההסכם ותשלום יתרת התמורה.
11. הנתבע 2 והנתבע 1 טענו בבקשה לביטול צו המניעה כי במועד שבו ניתן צו המניעה, במעמד צד אחד, היה הנתבע 2 הבעלים של הדירה. כב' השופטת יעל ייטב דנה בבקשה זו וביום 25.1.11 קבעה כי היא מבטלת את צווי המניעה שניתנו בתיק. על החלטה זו הגיש התובע ערעור, ולאחר שהתקיים דיון, הודיע כי הוא חוזר בו מהערעור.
12. במסגרת תביעתו דורש התובע כי יינתן פסק דין הצהרתי הקובע כי העסקה שבין לבין הנתבע 1 גוברת על העסקה שבין הנתבע 1 לנתבע 2, ושבית המשפט יאכוף עסקה זו.

דיון והכרעה:

1. התובע טוען כי ההסכם בינו לבין הנתבע 1 קיים ושריר, והסכם זה גובר על כל הסכם שנכרת בין הנתבע 1 לנתבע 2. על כן מהלך הדיון יהא כדלקמן: תחילה אבחן את טענותיהם ההדדיות של התובע והנתבע 1 בדבר קיום הסכם המכר, הפרתו, ביטולו וההסכמות הנוספות שהיו בין הצדדים. לאחר מכן, אדון בתחולת הוראות תקנת השוק בשים לב לעסקאות הסותרות שהנתבע 1 כרת עם התובע ועם הנתבע 2.

הסכם המכר בין התובע לנתבע:

1. התובע טוען כי הנתבע 1 הפר את ההסכם עימו, שעה שלא העביר את החזקה בדירה לידו, ביום 28.2.08 כמוסכם. אין חולק כי במועד זה הדירה לא הייתה מוכנה, ולמעשה התברר כי הנתבע 1 עדיין המתין להיתר בניה, ולא החל כלל בעבודות הבניה. התובע באותה תקופה המשיך להמתין לתחילת עבודות הבניה, ולא דרש מהנתבע 1 לקיים את ההסכם כלשונו.
2. הנתבע 1 העלה טענות שונות במועדים שונים, כנגד הדרך שבה קיים התובע את חיוביו מכוח ההסכם. בחודש אפריל הודיע הנתבע 1 לתובע כי הוא מבטל את ההתקשרות ביניהם, נוכח סירובו של התובע לשלם סכום נוסף, מעבר לסכום המוסכם, בגין הדירה. במסגרת מכתב זה לא דרש הנתבע 1 כי התובע ישלם את יתרת התמורה המוסכמת, וכפי שהסביר בחקירתו הוא לא דאג ליתרה זו, אלא חשש מהתייקרות מחירי הבניה, וניסה לגייס מכל רוכשי הדירות כספים נוספים.

הנתבע 1 טען כי היות וכותרת ההסכם מציינת כי מדובר ב"הסכם ראשוני" הרי שהוא היה רשאי לשנות את תנאי ההתקשרות, לרבות המחיר. אין בידי לקבל טענה זו. הבחינה אם מסמך הוא בגדר חוזה מחייב או בגדר "זיכרון דברים", שאינו מחייב, היא בחינה מהותית. במקרה זה מעיון ב"הסכם הראשוני" עולה כי מתקיימות בו גם דרישת המסוימות וגם דרישת גמירות הדעת. הצדדים ציינו כי ייחתם הסכם נוסף, אולם זאת אך ורק למטרות הודעה על השלמת העסקה, וכדי שהתובע יוכל לנהוג מנהג בעלים. יתר על כן, ההסכם מפורט ומדוקדק, וכולל מפרט מדויק של הדירה, קביעה מפורשת באיזו דירה מדובר, ומה יהיה הגימור שלה. גם הסעיף הנוגע לתמורה הינו ברור, ובשום מקום בהסכם לא נקבע כי במידה וחומרי הגלם יתייקרו, יהיה התובע רשאי לפנות ולדרוש סכומים נוספים. (וראו: ע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, תק-על 98(2), 1235 , 1239 (1998); ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281 , 286-287 (1978); ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר מוחמד חמדן, פ"ד נ(5), 820 , 833-834 (1997) ).

על כן אני קובעת כי הנתבע 1 פעל בחוסר תום לב כאשר ניסה להגדיל את התמורה הצפויה מהתובע, והוא לא היה רשאי להודיע על ביטול ההסכם בנסיבות אלו.

1. במהלך ניהול התובענה העלה הנתבע 1 לראשונה את הטענה שהתובע הפר את ההסכם עימו, כאשר לא העביר לידו את המשכנתא. הנתבע 1 טען כי במועד החתימה על ההסכם היה על התובע לשלם 80,000 $ ובנוסף להם להעביר משכנתא בת 55,000$. התובע לעומת זאת טען כי המשכנתא נכללה ב-80,000 $ והיות ומצבו הכלכלי היה טוב, הרי שהוא לא נזקק למשכנתא ושילם את הסכום מכיסו.

אין בידי לקבל את גרסת התובע בעניין זה, שכן אין בה הגיון כלכלי או מסחרי. לכאורה, טוען התובע כי כל יתרת התמורה בגין הדירה, בסך 65,000$ הייתה צריכה להיות משולמת בפרישת תשלומים חודשיים בני 500 $ לחודש. כלומר, על פי עדותו של התובע הוא היה אמור להשלים את התשלום המלא בגין הדירה בחלוף 130 חודשים, שהם קרוב ל-11 שנים. התובע עצמו הבין כי גרסה זו אינה הגיונית, ועל כן בפני כב' השופטת ייטב אישר כי הסיכום בדבר התשלומים החודשיים נוגע ל-10,000$ האחרונים לתשלום בלבד (סעיף 32 להכרעה בעניין צו המניעה). בחקירה הנגדית שהתקיימה בדיון בפני, שב וחזר התובע על טענתו כי המשכנתא נכללה ב- 80,000 $. טענה זו נדחית שכן מלשונו של ההסכם ברור כי היה צריך לשלם 80,000$ ולהעביר את המשכנתא, לכשתינתן, בסך 55,000$. כל טענות התובע כי פרשנות ההסכם צריכה להיות כנגד הנתבע 1, אין בהן ממש, שכן לשון ההסכם וכוונתו ברורים, והתרשמותי היא כי היו ברורים וגלויים גם לתובע עצמו.

1. על כן אני קובעת כי התובע הפר את ההסכם בעניין המשכנתא והתשלומים. יחד עם זאת, מהתנהלות הנתבע 1 עולה כי הפרה זו כלל לא הטרידה אותו. ראשית, כאשר הודיע לתובע על ביטול ההסכם, הסביר שהדבר נובע מכך שהתובע לא מוכן להגדיל את התמורה בגין הדירה. הנתבע 1 לא ציין דבר וחצי דבר בעניין המשכנתא. שנית, בחקירה הנגדית הבהיר הנתבע 1 כי לא עמד על העברת המשכנתא כי לא היה זקוק לכסף עד שהחל בבניה, וגם אז פנה לתובע רק לאחר שקיבל כסף מדיירים אחרים. הנתבע 1 טוען כי אמנם דרש מהתובע 55,000$ בחודש ינואר 2009 אך הסכים לקבל 20,000$ בלבד, בשני תשלומים, מתוך הנחה שהתובע ישלם את מלוא החוב. מכאן שאף כי התובע הפר את ההסכם, הנתבע 1 לא עמד על העברת תשלומי המשכנתא במועד, כי ידע שהוא עצמו מפר את ההסכם בכך שלא החל את הבנייה במועד, ובוודאי בכך שלא מסר את הדירה.
2. הצדדים למעשה כרתו ביניהם הסכם חדש, מכוח התנהגותם. התובע לא עמד על קבלת הדירה במועד הקבוע בהסכם, והנתבע 1 לא עמד על קבלת התשלומים במועדים הקבועים, ועל כן איש לא טען כי הצד שכנגד הפר את ההסכם ואיש לא ביקש את אכיפתו או ביטולו. למעשה, הסכימו הצדדים כי ביצוע ההסכם יהיה בעצלתיים, וכך היה.
3. כל זאת כמובן עד ליום שהנתבע 1 הודיע לתובע על ביטול ההסכם, והתובע השיב שאינו מסכים לביטול ההסכם והוא יפנה לערכאות. כל זאת קרה בחודש אפריל 2009, אך חלפה כמעט שנה עד שהתובע פנה לבית המשפט המחוזי בבקשה למתן צו מניעה. התובע טוען כי במהלך תקופה זו הוא הגיע לעיתים לבניין ושוחח עם הנתבע 1 , אך לא ברור מה היה תוכן שיחות אלו ומדוע התובע לא עמד על זכויות עד לחודש מרץ 2010.

האם נכרת הסכם חדש בין התובע לנתבע 1?

1. הנתבע 1 טוען כי במהלך אותה תקופה הוא והתובע כרתו הסכם חדש, מכוחו הסכם המכר בוטל, והנתבע התחייב להשיב לתובע את מלוא הסכום ששילם בסך 100,000$, וכן לפצותו בסך של 20,000$. התובע מכחיש את הדברים מכל וכל.
2. כפי שהתברר מחקירתו הנגדית של הנתבע 1 המדובר באדם בעל השכלה וניסיון רב בתחום הנדל"ן, ולמרות זאת הוא לא החתים את התובע על הסכם בדבר ביטול הסכם המכר. כל זאת בניגוד להתנהלות הנתבע 1 באופן שוטף ורגיל, אשר לא עורך הסכמים למכירת דירות בעל פה, אלא רק בכתב.
3. הנתבע 1 טוען כי היה עד לפגישה שבה הוא והתובע כרתו את ההסכם, אך בחקירתו הנגדית הודיע כי לא הזמין את העד, שכן לא חשב שיש בכך צורך. הלכה היא כי הימנעות מלהביא ראיה שיכולה הייתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה שהיה באותה ראיה לפעול לחובת הנמנע (ראו, לדוגמה, ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, 625 (1987); ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 606, 614 (1993) בסמוך לאותיות ה-ו; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); ע"א 293/90 גרינהולץ נ' מרמלשטיין (לא פורסם, 28.12.94); י' קדמי על הראיות - הדין בראי הפסיקה כרך שלישי, (תשס"ד) בעמודים 1650-1649)" (ע"א 143/08 בני חי קרצמן נ' שירותי בריאות כללית, תק-על 2010(2), 2688 , 2693 (2010).

הנתבע 1 כן הזמין לעדות שני עובדים לשעבר שטענו שהוא או התובע סיפרו להם כי הסכימו לביטול הסכם המכר, ואף הסכימו לתשלום פיצויים. עדויות אלו לא היו מהימנות בעיניי, שכן אין זה סביר כי הנתבע 1 בהיותו מעסיקם של אותם עדים, או התובע בהיותו רוכש דירה שהעדים עומלים על בנייתה, ישתפו את העובדים במקום לפרטי פרטים בתוכן ההתקשרויות ביניהם.

1. אוסיף ואזכיר, כי הנתבע 1 בשום שלב של ההליך דנן לא הציע לשלם לתובע 120,000$ כפי שהוא טוען שהתחייב לעשות בהסכם החדש. הנתבע 1 טוען אמנם כי התובע דרש ממנו את הסכום האמור, והוא דחה אותו בלך ושוב, אך בשום שלב לא הודיע הנתבע 1 לתובע כי בכוונתו לשלם לו או כי הוא מפקיד את הסכום במקום כלשהו, לרבות בקופת בית המשפט.
2. על כן אני דוחה את גרסת הנתבע 1 וקובעת כי לא הייתה כל הסכמה בינו לבין התובע בדבר ביטול הסכם המכר.

עסקאות נוגדות במקרקעין לא מוסדרים:

1. חרף הערות חוזרות ונשנות של מותב זה, עמד התובע (או בא כוחו) על טענתו כי עסקינן במקרקעין שחלים על הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט -1969, הקובעות כי זכותו של הקונה המאוחר גוברת רק אם העסקה לטובתו נרשמה. התובע הכביר מילים בעניין זה, חרף העובדה שעסקה זו אינה יכולה במועד הנראה לעין להסתיים ברישום, ואף התובע עצמו לא היה יכול לרשום אותה.
2. בעניינינו, חלות הוראות סעיף 12 לחוק המיטלטלין, תשל"א – 1971:

"התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה".

כלומר, לקונה הראשון - התובע במקרה זה, יש עדיפות בקבלת המיטלטלין אלא אם הקונה השני, הנתבע 2, התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין בתום לב ובתמורה.

1. התובע טוען כי לא השתכללה עסקה בין הצדדים ומסירת המיטלטלין הייתה במועד מאוחר לצו המניעה, כדי לעקוף את הצו. לא מצאתי ממש בטענה זו של התובע. התובע טוען כי הנתבע 2 מעולם לא ביקר במקרקעין, (ראו , עא 839/90 רז חברה לבנין בע"מ נ' אברהם אירנשטיין פ"ד מה(5) 739)) וסומך טענה זו על עדותו של אחד מעובדי הנתבע 1, ולפיה לא ראה את הנתבע 2 מעולם. ראשית, עדות זו אין בה ממש, שכן עובד בבניין עם כל נכונותו להעיד שהוא כל הזמן בבניין, ורואה את כולם, לא יכול לראות את כל המבקרים, לדעת לאיזו מטרה הגיעו, ולזכור אותם שלוש שנים לאחר מכן. יתר על כן, בעניין ע"א 839/90 ייחס בית המשפט העליון חשיבות לביקור במקום, שכן שם דובר בקרקע חקלאית שהוכשרה לבניה כדין, ואף בנו בה. מכאן שכל קונה היה יכול להיות כי לא מדובר בקרקע חקלאית. במקרה שבפני, הנתבע 2 היה רואה בניין בהליכי בניה, כפי שצפוי היה שיראה, ועל כן ביקור במקום לא היה מעלה או מוריד דבר.
2. עוד טוען התובע כי לא יתכן שהמסירה הייתה בראשית חודש פברואר 2010, אלא מדובר בתאריך פיקטיבי, שנועד לבטל את צו המניעה. ראשית אציין כי גרסת הנתבע 2 אמינה עלי ככלל, ובפרט בעניין זה. העובדה שלא אותרו שיחות טלפון בין הנתבע 2 לנתבע 1 במועד סמוך למועד זה, אין בה כדי להוכיח דבר. יתכן ומועד המסירה תואם מספר ימים קודם לכן, וממילא אם הצדדים היו עסוקים כל כך בקנוניה כפי שסבור התובע, הרי שהיו ביניהם שיחות טלפון רבות, מרגע שנודע לנתבע 1 על הבקשה למתן צו המניעה.

לבסוף טוען התובע כי אין זה הגיוני שהנתבע 2 יקבל לידו את הדירה, כאשר טרם יצקו את התקרה בדירה מעליו, וכאשר הוא ממילא לא יכול להתחיל בעבודות השלמת הבניה, בשל נסיעתו לחו"ל. גם טענה זו נדחית. מובן לי מדוע הנתבע 2 הסכים לקבל את הדירה לחזקתו במועד שהנתבע 1 הציע, שכן כל קונה היה שמח לקבל את הדירה שבגינה שילם את מירב התמורה. יתר על כן, לא התרשמתי כי הנתבע 2 ידע במועד המסירה כי לא יוכל להתחיל לבנות, בשל מצב הבניה מעליו, אלא התרשמותי היא כי הדבר התברר לו רק במועד המסירה, וגם אז לא הוטרד מכך בשל נסיעתו לחו"ל.

1. בשולי הדברים אעיר, כי יתכן שהנתבע 1 הזדרז למסור את הדירה לנתבע 2 כדי להשלים את העסקה עימו, ולסכל את צו המניעה, אך לא הוצגה בפני כל ראיה או ראשית ראיה כי הנתבע 2 היה שותף למאמצים אלו. אמינה עלי גרסת הנתבע 2 כי נודע לו שהדירה נמכרה לתובע רק בחודש מאי 2010, וזאת כאשר התובע התייצב בבית החולים בו הוא עובד וסיפר לו על כך. על כן אני קובעת כי אכן השתכללה עסקה בין התובע לנתבע 2 והדירה נמסרה לנתבע 2 בתחילת חודש פברואר, כפי שהוא והנתבע 1 טענו.
2. התובע הכביר במילים וחישובים העוסקים כולם בתמורה ששילם הנתבע 2 לעומת התמורה ששילם התובע, והדגיש כי אם משווים את התמורות היחסיות הרי שהתובע שילם יותר מהנתבע 2, והנתבע 2 עדיין חייב כספים לנתבע 1. כל טענות אלו אין בהן כדי לסייע לתובע. ההלכה היא שהרוכש השני לא צריך לשלם את מלוא התמורה. בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, נג (4) 199, 247-248 נקבע :

"הנני סבור כי אין לגרוס כי מקום שקונה לא שילם את מלוא המחיר, יש לראות במוכר כבעלים שביושר כדי החלק שלא שולם. לדעתי, עם כריתתה של העיסקה (במקרקעין או במיטלטלין) עבר הקניין שביושר לידי הקונה. המוכר הופך להיות נושה של הקונה כדי חלק המחיר שלא שולם". (וראה גם ע"א (ת) 358/83 אברהם כהן אדיב נ' זוליכה כהן גדול, תשמ (1) 216).

1. יוזכר כי התובע שילם 100,000 $ ואילו הנתבע 2 שילם 160,000$, כלומר התמורה שניתנה על ידי הנתבע 2 היא תמורה משמעותית ביותר, ולא סכום ששולם כלאחר יד או כפיקציה.
2. כאמור קבעתי לעיל כי הנכס נמסר לנתבע 2 בתחילת חודש פברואר. אף כי הצדדים לא טענו דבר בעניין זה, אבקש להתייחס גם לשאלה נוספת שעלתה כאשר הרהרתי בכל ההיבטים של תיק זה. סעיף 33 לחוק המכר תשכ"ח -1968 קובע כי "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות". בחקירה הנגדית של הנתבע 1 הוא נשאל, הכיצד אינו דואג מכך שהנתבע 2 עדיין לא שילם את מלוא התמורה, אך כבר תפס את החזקה בדירה. הנתבע 1 השיב שהכוח בידיו "לתת או לא לתת" טופס 4, ועל כן הוא משוכנע שהנתבע 2 ישלם לו. תשובה זו עולה בקנה אחד עם ההסכם שנכרת בין הנתבע 1 לנתבע 2, שכן גם בהסכם זה נקבע כי העברת הבעלות תהיה לאחר קבלת כל התשלומים וחתימה על הסכם נוסף, כפי שנכתב בהסכם בין הנתבע 1 לתובע. לכאורה , נקבעה בין הצדדים דרך אחרת להעברת הבעלות בממכר, ולא די במסירתו.
3. לשאלה זו התייחסה כב' השופטת פרוקציה ב עא 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, נז (2) 385, 422:

"גישה זו מתיישבת עם הוראות אחרות הפזורות על פני החקיקה האזרחית העוסקות בכללי תחרות בין עיסקאות נוגדות בהקשרים שונים. הוראות אלה קובעות בדרך-כלל עדיפות לבעל העיסקה הראשונה, אלא אם בעל העיסקה השנייה הוא תם-לב, נתן תמורה וביצע אקט חיצוני מסוים המשכלל את זכותו ומקנה לה עדיפות על הראשון (ראה ד' פרידמן "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" [55]). כך למשל בעיסקאות נוגדות במיטלטלין יועדף הקונה הראשון, אלא אם השתכללה זכותו של הקונה השני בתום-לב ובתמורה ובקבלת הנכס לידו (סעיף 12 לחוק המיטלטלין). מסירת הנכס כאמור אינה בהכרח שקולה כהעברת בעלות, שכן על-פי סעיף 33 לחוק המכר ניתן להסכים על דרך אחרת להעברת בעלות, אולם גם אם הוסכם כך, העדיפות ניתנת לבעל העיסקה השנייה שקיבל לידיו את הנכס".(ההדגשה שלי ד.פ.)

מכאן שלעסקה השנייה במקרה שבפני ניתנה עדיפות על פני העסקה הראשונה, שכן הדירה הועברה לידי הקונה השני בתמורה וכפי שאפרט להלן, בתום לב.

1. לבסוף לא נותר אלא לדון בתום ליבם של הרוכשים. אפתח ואומר כי עדותו של התובע הייתה מבולבלת מאוד בפני, כפי שגם הייתה בעת שנחקר על תצהירו במסגרת צו המניעה. התובע היה ער לכך שבמסגרת צו המניעה אישר למעשה כי ידע שהנתבע 2 רכש את הדירה כבר במהלך חודש ספטמבר 2009, ועל כן הגיע להעיד בפניי כשבידו פתק. התובע הצהיר כי מדובר בפתק שנועד לסייע לו לזכור תאריכים. דא עקא שגם בפניי העדות הייתה מבולבלת ולא התרשמתי מאמינותה, ואני מבכרת את גרסתו הספונטנית של התובע במועד מתן צו המניעה לפיה ידע שהנתבע 2 רכש את הדירה בסמוך למועד הרכישה. מכאן שהתובע אולי לא היה יכול למנוע את החתימה על העסקה הנוגדת או לחסוך לנתבע 2 את התשלום הראשון והעיקרי, אך אילו היה פועל כראוי, ולא באופן רשלני, היה יכול למנוע את מסירת הדירה. יש לציין כי מאז שנמסרה הדירה לידי הנתבע 2 ועד לדיון בעניין צו המניעה, ובוודאי ובוודאי עד לדיון בפני, הנתבע 2 השקיע השקעות נרחבות בדירה, ועבר להתגורר בה עם אשתו ובנותיו. את כל אלו התובע היה יכול למנוע, אלמלא התמהמה.
2. יש לציין כי בניגוד לעדות התובע, כי היה יכול לשלם את עלות הדירה, ללא משכנתא, הרי שבחקירתו הנגדית הוא הודה כי שילם 20,000 $ בשני תשלומים, בתחילת שנת 2009 ולא היה ביכולתו לשלם סכום גדול יותר. התובע העיד כי "כל עוד היה לי כסף המשכתי לשלם" (עמ' 43 לפרוטוקול, שורות 1 -2). יתכן כי בגלל מצוקה כספית התובע לא נקט בשום צעד כאשר נודע לו שהדירה שרכש נמכרה בשנית, שכן הוא ידע שאין ביכולתו לשלם את התמורה המוסכמת. אך כל זה בגדר השערה ואיני יכולה או נדרשת לקבוע מסמרות בדבר.
3. מנגד התרשמתי כי הנתבע 2 נהג בתום לב. לא הייתה לו כל היכרות קודמת עם התובע, הוא חזר אחרי שהות של שנים רבות בגרמניה, ורכש את הדירה, ושילם חלק ניכר מתמורתה במועד המסירה. התובע טען שהנתבע 2 עצם את עיניו כאשר הנתבע 1 לא דרש תשלום של מלוא התמורה במועד המסירה, אך בעניין זה אני דוחה את פרשנות התובע להסכם שנכרת בין הנתבע 2 לנתבע 1. מלוא התמורה אמורה להיות משולמת כאשר הנתבע 1 יתקין חלונות ודלתות, וזאת לאחר שהנתבע 2 ישלים את התשתיות בדירה שנמסרה לו במצב שלד. תנאי נוסף לתשלום המלא הוא התקנה של מונה מים, ומונה זה ניתן להתקין רק לאחר טופס 4, ועל כן בצדק הבהיר הנתבע 1 כי הנתבע 2 לא יוכל להתחמק מתשלום זה.

על כן אני קובעת כי זכותו של הנתבע 2 גוברת על זכותו של התובע בדירה, והתביעה נדחית.

אני מתירה לתובע לפצל את סעדיו באופן שיוכל לתבוע מהנתבע 1 את נזקיו, והיות וקבעתי שהנתבע 1 מכר את הדירה לנתבע 2, מבלי שהיו הפרה וביטול של הסכם המכר בין התובע לנתבע 1, הרי שהנתבע 1 יישא בשכר טרחת בא כוח התובע בסך 10,000 ₪ כולל מע"מ. לעומת זאת, היות ומספר מותבים (בין היתר מותב זה) המליצו לתובע לשקול אם ראוי לעמוד על תביעתו כנגד הנתבע 2, והיות וקבעתי כי העסקה שערך הנתבע 2 עם הנתבע 1, גוברת על העסקה שערך התובע, הרי שהתובע יישא בשכר טרחת בא כוח הנתבע 2 בסך 20,000 ₪ כולל מע"מ.

ניתן היום, ט' ניסן תשע"ד, 09 אפריל 2014, בהעדר הצדדים.