שתי תביעות מאוחדות לפיצוי מוסכם בגין אי-פינוי מקרקעין שבבעלות התובעים בשוק התקווה בתל-אביב ולחלופין, לתשלום דמי שימוש ראויים.

כללי

1. המקרקעין נושא המחלוקת, בשטח של כ- 158 מ"ר, מצויים ברח' התקווה 32 בתל אביב, והם חלק מחלקה 10 בגוש 6979.
2. המקרקעין כוללים מספר יחידות: שתי חנויות בחזית הנכס הפונה לרחוב התקווה (בצד המזרחי), זו לצד זו, ומאחוריהן דירה עורפית, שצמודה לה חצר אחורית. הגישה לדירה העורפית ולחצר היא באמצעות שביל מעבר, המוביל מרח' התקווה עד לדירה ולחצר, ומהווה חלק משטח המקרקעין.
3. על מנת להקל על הבנת המחלוקת, להלן תשריט המקרקעין, מתוך חוות הדעת של המומחית מטעם בית המשפט, השמאית דברת אולפינר (בהקטנה ושלא לצרכי מדידה):

1. להלן תיאור והגדרה של השטחים הרלבנטיים למחלוקת (המידות המצוינות הן מחוות דעת השמאית אולפינר):
2. החנות - חנות שחזיתה פונה לרחוב התקווה. החנות הושכרה לנתבע בדמי מפתח לפי הסכם מיום 1/9/77 (כאמור, לצדה של חנות זו, קיימת בשטח המקרקעין חנות נוספת, חנות ירקות, אך זו אינה רלבנטית לתביעה והמחזיק בה אינו צד להליך זה).
3. הבסטה - בסטה שממוקמת בחזית החנות, על המדרכה ברח' התקווה 32, במידות של כ- 3 מ'X 1.2 מ'. כעולה מפסקי הדין של הש' טובי והש' קורן (שיוזכרו רבות בהמשך), כמו גם מחוות דעת השמאית אולפינר, לפי המקובל בשוק, בעלי החנויות מציבים בסטה/דוכן לממכר מרכולתם על המדרכה שמול החנות והשימוש בבסטה "הולך אחרי החנות". זאת, אף שהבסטה מוצבת בשטח המדרכה, והמדרכה אינה חלק מהנכס ואינה בבעלות בעלי החנות.
4. הדירה - דירה עורפית, ללא חזית לרחוב התקווה, בשטח של כ- 57 מ"ר.
5. החצר - חצר אחורית בשטח של כ- 13 מ"ר הממוקמת בקצהו המערבי של הנכס, בגב הדירה.
   הגישה לדירה ולחצר היא באמצעות שביל המעבר.
6. שביל המעבר - שביל מעבר ברוחב 1.7 מ' ואורך 14 מ' שעובר לאורך צלע הנכס הגובלת עם מגרש 30 מצפון ומשמש כמעבר מרחוב התקווה לדירה ולחצר. שביל המעבר הינו חלק משטח הנכס.

הדירה, החצר ושביל המעבר, יחדיו, להלן: השטח העורפי.

כל חלקי המקרקעין הנ"ל (דהיינו: כל הבנוי על הנכס למעט חנות הירקות) יכונו להלן, למען הנוחות: הנכס.

1. בין הצדדים סכסוך מתמשך סביב הנכס. הצדדים ניהלו הליכים רבים בפני מותבים שונים החל משנת 2001. אלה יובאו להלן בתמצית. ארחיב בהם את הדיון בהמשך, לפי העניין והצורך.
2. ראשיתם של דברים בהסכם לשכירות מוגנת שנחתם בין הצדדים ביום 1/9/77 ביחס לחנות. בהמשך, בשנת 1984, נוסדה שותפות להקמת מאפיה בשטח הנכס, אך זו פורקה בשל חילוקי דעות (הסכם השכירות המוגנת צורף כנספח ג' לתצהיר התובע).
   לאחר פירוק השותפות, נחתם בשנת 1991 (6/5/1991) הסכם לשכירות חופשית למטרת הפעלת המאפיה ע"י הנתבע (הסכם זה צורף כנספח ה' לתצהיר עדות ראשית של התובע 2. להלן: ההסכם משנת 1991). תקופת ההסכם נקצבה לשנה אחת, אך אין חולק שהוארכה בהסכמה (ס' 10 לכתב התביעה הראשון, ס' 21 לפסק הדין של כב' הש' טובי מינואר 2009). ביום 2/3/98, לאחר מו"מ שהתנהל כשנה, נחתם בין הנתבע, מר יוסף מזרחי, לאחד מהתובעים (בעלי הזכויות במקרקעין), זכרון דברים שלפיו ירכוש הראשון את המקרקעין ושולמה מקדמה ע"ח התמורה בסך של 50,000$. בסופו של דבר, בשל העדר הסכמה לעסקה מצד כל התובעים, העסקה לא יצאה אל הפועל. בפסק דין מיום 8/10/02 בה"פ (ת.א) 1562/01 קבעה כב' השופטת ד"ר פלפל, כי זכרון הדברים בטל וכי יש להשיב את המקדמה לנתבע (פסק הדין ההצהרתי, צורף כנספח ד' לכתב ההגנה המתוקן בתביעה הראשונה שבכותרת).
3. בכל התקופה שעד למתן פסק הדין ההצהרתי, המשיך הנתבע להחזיק בנכס ולנהל בו מאפיה. הנתבע מחזיק בחנות שמושכרת בדיירות מוגנת עד היום (לפחות עד למועד שבו הוגשו סיכומי הצדדים). ביחס לשטח העורפי, קיימת מחלוקת בשאלה מתי פונה, כפי שיבואר להן.
4. מסיבה שלא הובררה, התובעים בחרו לנהל את ההליכים מול הנתבע בקשר לנכס, בשתי וערב של תביעות, שנוהלו ע"י עורכי דין שונים, ובשני בתי משפט (בתל-אביב ובבית משפט זה). זאת, על אף הקשר הברור שיש בין ההליכים הנ"ל והשפעתם הצפויה של הקביעות בפסקי הדין של בית המשפט בתל-אביב, שכללו גם תביעה לפינוי, על התביעות שבכותרת, שהן תביעות כספיות בלבד. אין צריך לומר, כי הדבר לא הקל על מלאכת פתרון הסכסוך ותרם להתמשכותם של ההליכים ולסיבוכם שלא לצורך.
5. במרץ 2007, כבר בעת שהוגשה התביעה הראשונה שבכותרת (שהיא תביעה לפיצויים מוסכמים בגין אי פינוי הנכס בתום תקופת השכירות), הייתה תלויה ועומדת בין הצדדים תביעה לפינוי הנכס ולתשלום דמי שכירות, שהוגשה בשנת 2001 לבית משפט השלום בת"א. פסק הדין בתביעה זו ניתן בינואר 2009, במהלך ניהול התביעה הראשונה בתיק זה. התביעה לפינוי נדחתה וכך גם רובה של התביעה הכספית (פסק דינו של כב' הש' טובי בת.א (ת"א) 122748/01, נספח ו' לתצהיר התובע, להלן: פסק הדין של כב' הש' טובי משנת 2009).
6. במרץ 2009, לאחר שניתן פסק הדין הנ"ל של כב' הש' טובי, הגישו התובעים תביעה נוספת לבית משפט השלום בת"א, כנגד הנתבע (ונתבעים נוספים) לפינוי מהדירה ומהבסטה, ולפיצוי כספי בגין הפרת הסכם השותפות (כתב התביעה צורף כנספח ט' לתצהיר התובע). התביעה הוגשה גם נגד אדם נוסף, מר משיח, שהינו בעל הזכויות בחלקה הגובלת מצפון, ברח' התקווה 30 (מר משיח). מר משיח הציב על המדרכה בסטה שחורגת אל תחום המדרכה שמול שביל המעבר לנכס וגם בגינה נדרש הפינוי (בסטה שהתברר כי אף היא בשימוש הנתבע). פסק הדין בתביעה זו ניתן ע"י כב' הש' קורן בנובמבר 2011. התביעה כנגד הנתבע נדחתה, למעט ההוראה שניתנה להסיט את הבסטות באופן שלא תעמודנה בשטח המדרכה שמול שביל המעבר שבנכס ולסלק כל חלק מהבסטה שחורג לשטח זה (ת.א (ת"א) 158525/09 (כב' הש' קורן). פסק דין משלים ניתן בינואר 2013. להלן: פסקי הדין של כב' הש' קורן מנובמבר 2011, פסקי הדין צורפו על ידי הצדדים בהודעות עדכון לתיק).
7. באפריל 2010, עוד טרם שניתנו פסקי הדין של כב' השופט קורן, הגישו התובעים לבית משפט זה, את התביעה השנייה שבכותרת, שהיא לפיצוי מוסכם בגין אי פינוי הנכס, לתקופה העוקבת שלאחר הגשת התביעה הראשונה.
8. הדיון בשתי התביעות שבכותרת אוחד לבקשת הצדדים, לפי החלטת הנשיאה מיום 3/5/2010. התביעה השנייה, שהוגשה בחלוף למעלה מ- 3 שנים מאז שהוגשה התביעה הראשונה, כמו גם ההליכים בבית המשפט בת"א והתנהלות הצדדים, שהגישו בקשות רבות, הביאו להתמשכות ההליכים בתיקים המאוחדים.

התביעות בהליך זה

התביעה הראשונה שבכותרת בת.א (ראשל"צ) 1532/07 (התביעה הראשונה)

1. התביעה הראשונה הוגשה לבית משפט זה ביום 27/3/07 ותוקנה ביום 9/4/08. זוהי תביעה לתשלום פיצוי מוסכם לפי סעיף 1.6 להסכם משנת 1991, בגין אי-פינוי הנכס עם תום תקופת השכירות.
2. לפי הטענה בכתב התביעה המתוקן (ס' 18), "הסכם השכירות הסתיים ביום 6/5/96, עת חדל הנתבע לשלם דמי שכירות בגין הדירה כמו גם את דמי השכירות המוגנת בגין החנות". על פי כתב התביעה, עד היום ממשיך הנתבע להחזיק בדירה ובחנות ומנהל בהם עסק של מאפיה, ואינו משלם דמי שכירות.
3. התשלום האחרון של דמי השכירות בוצע עבור נובמבר 2002, על פי החלטת כב' הש' דן מור מיום 11/11/02. כתב התביעה תוקן על מנת לגרוע ממנו את התקופה לגביה שולמו דמי השכירות לפי החלטת כב' הש' מור.
4. לפיכך, התביעה הראשונה היא לפיצוי מוסכם בעבור 1,584 ימי איחור בפינוי המושכר, החל מיום 11/11/02 ועד מועד הגשת התביעה (9/4/08),לפי שער דולר של 4.2 ₪ לדולר, בסך כולל של כ- 665,000 ₪, נכון ליום הגשת כתב התביעה המתוקן (9/4/08).

התביעה השנייה שבכותרת בתיק ת.א (ראשל"צ) 5138-04-10 (התביעה השנייה)

1. התביעה השנייה היא תביעה לפיצוי מוסכם בגין אי-פינוי הנכס לתקופה שממועד הגשת התביעה הראשונה ועד להגשת התביעה השנייה (7/4/2010) [יוער כי בפתח כתב התביעה נטען שהתביעה הראשונה הוגשה ביום 27/3/07 ואולם היא נפתחה ביום 7/4/2007. עוד יש לציין, כי התביעה הראשונה תוקנה ביום 9/4/08 וזהו מועד הגשתה לכל דבר ועניין].
2. התביעה השנייה תוקנה ביום 8/5/11, באופן שהתווסף גם סעד חלופי של שכר ראוי עבור השימוש בנכס מיום 11/11/2002 ועד למועד הגשת התביעה.
3. התביעה השנייה היא על סך של 412,049 ₪: פיצוי מוסכם לפי סעיף 1.6 להסכם משנת 1991, בגין 1,095 ימי איחור "מיום סיום החישוב בתביעה הראשונה ועד ליום הגשת תביעה זו", מיום 12/2002 ועד ליום 10/3/10, לפי 100 דולר ושער יציג של 3.763 ₪ לדולר (ס' 20 לכתב התביעה).
4. לפי הטענה בכתב התביעה המתוקן, "הסכם השכירות הסתיים ביום הגשת התביעה בבית המשפט בתל-אביב [כנראה שהכוונה להליך בת.א (ת"א) 122748/01 בפני כב' הש' טובי - י.ב] לכל המאוחר, או עת שחדל הנתבע מלשלם שכר דירה עבור הנכס והפר את הסכם השכירות" (ס' 21 וס' 10-11 לכתב התביעה המתוקן).
5. נוכח חשיבותם של פסקי הדין של בית משפט השלום בתל אביב בתביעות שהתנהלו שם בין הצדדים בקשר לנכס, מצאתי לנכון לפרט את עיקר קביעותיהם.

ההליכים בין הצדדים בבית המשפט בתל-אביב

פסק הדין של כב' הש' טובי בת.א (ת"א) 122748/01 מיום 22/1/09 (להלן: התביעה משנת 2001, פסק הדין של כב' הש' טובי, בהתאמה)

1. ביום 26/11/01 (טרם שניתן פסק הדין ההצהרתי), הגישו התובעים לבית המשפט בתל-אביב תביעה לפינוי הנתבע משטח החנות, הדירה, החצר האחורית ושביל המעבר (ת.א 122748/01). כן עתרו התובעים שם לתשלום פיצוי מוסכם בסך 100 דולר בגין כל יום איחור בפינוי המושכר לפי סעיף 16 להסכם השכירות משנת 1991, ולחיוב הנתבע בתשלום דמי השכירות המוגנים לפי ההסכם לשכירות מוגנת. לחלופין, עתרו לפסיקת שכר דירה ראוי עבור כל חלקי הנכס, בסך של 2,430 דולר לחודש.
2. פסק הדין הסופי בתביעה זו ניתן ביום 22/1/09, במהלך ניהול התיק הראשון שבכותרת בבית משפט זה.
   זוהי תמצית פסק הדין:
3. העתירה לפינוי הנתבע מהדירה, מהחצר האחורית ומשביל המעבר התייתרה בשל כך שאלה פונו במאי 2006. לפי האמור בפסק הדין, כב' הש' דן מור נתן פסק דין חלקי מיום 10/3/04 בהסכמת הצדדים, לפינוי הנתבע מהדירה, מהחצר האחורית ומשטח המעבר, תוך 5 חודשים ובתשלום סך של 900 דולר לחודש [יוער כי הנתבע מצביע על כך שפסק הדין המוסכם לפינוי בוטל בהסכמה בהחלטת כב' הש' דותן בבר"ע 2259/05 מיום 23/1/2006, שצורף כנספח ח' לכתב ההגנה המתוקן]. לפי פסק הדין, בפועל, פונתה הדירה במאי 2006. לפיכך, לעת שניתן פסק הדין, ביום 22/1/09, העתירה לפינוי הנתבע מהדירה, מהחצר האחורית ומשביל המעבר, לא רלבנטית (ס' 18-19 לפסק הדין בעמ' 7).
4. העתירה לפינוי הנתבע מהחנות, נדחתה.
   1. אף שהסכם השכירות משנת 1991 נערך לשנה (עד ליום 5/5/92) הצדדים התכוונו שהשוכר ימשיך להחזיק במושכר על פי אותם תנאים. השכירות המשיכה בפועל כ- 4 שנים מעבר לתום השנה והנתבע שילם את דמי השכירות למצער עד לחודש מאי 1996. הסכם השכירות לא בוטל על ידי מי מהתובעים, הוא עמד בתוקפו לפחות עד למועד הגשת כתב התביעה, והנתבע החזיק בנכס כדין לפחות עד למועד הגשת התביעה (ס' 21).
   2. הנתבע לא הפר את הסכם השכירות באי תשלום דמי השכירות למצער עד לביטולו של הסכם המכר בפסק הדין ההצהרתי שניתן באוקטובר 2002.
   הנתבע חדל מלשלם דמי שכירות החל מיום 6/5/96, המועד שבו החל המו"מ למכר. הצדדים הסכימו, כי יחדל לשלם דמי שכירות והחוב יגולם במחיר העסקה. אי תשלום דמי השכירות החל ממאי 1996 הוא תוצאה של המו"מ שהתנהל לרכישת הנכס.
   עד לביטול עסקת המכר סברו הצדדים שהנתבע בעליו של הנכס ולכן אינו חב בתשלום דמי שכירות. עסקת המכר בוטלה בדיעבד ואינה מאיינת את כוונת הצדדים טרם ביטולו, שלפיה אינו חב בתשלום דמי שכירות בעבור הנכס.
   3. עם ביטול עסקת המכר בפסק הדין ההצהרתי, היה על התובעים להשיב לנתבע את כספי המקדמה בסך 50,000 דולר. בהעדר הוכחה לגבי דמי השכירות המוסכמים לא ניתן לקבוע אם סכום המקדמה מכסה את חוב דמי השכירות.
   4. התוצאה היא שהנתבע לא הפר את הסכם השכירות עובר להגשת כתב התביעה ולמצער, עד למועד פסק הדין ההצהרתי. הנתבע לא הפר גם את חוזה השכירות המוגנת, שכן דמי השכירות המוגנת היו חלק מדמי השכירות שהשתלמו או היו אמורים להשתלם בגין שכירת המאפיה ולפיכך, אין עילה לפינוי גם לפי חוק הגנת הדייר.
   5. עם פירוק השותפות, חנותו של הנתבע, שהושכרה לו בשכירות מוגנת, צריכה לחזור לחזקתו כבראשונה; והטענה כאילו איבד את זכויות הדיירות המוגנת בחנות, נדחתה.
5. העתירה לחיוב הנתבע בתשלום דמי השכירות המוגנת, נדחתה בהעדר תחשיב נכון של דמי השכירות.
6. העתירה לתשלום פיצוי מוסכם בגין אי-פינוי המושכר, נדחתה משום שהנתבע לא הפר את הסכם השכירות עד למועד הגשת התביעה ותקופת השכירות לא תמה לפחות עד למועד הגשת התביעה המקורית.
7. העתירה לחיוב הנתבע בתשלום דמי שכירות ראויים לשטח העורפי, התקבלה.
   בית המשפט קבע כי דמי השכירות הנקובים בהסכם השכירות בסך של 380 דולר לחודש, לא שיקפו את דמי השכירות שהשתלמו בפועל. הסכומים ששולמו בפועל לא הוכחו ועל כן, בחן בית המשפט מהם דמי השכירות הראויים. נקבע כי השטח הרלבנטי לצורך חישוב דמי שכירות ראויים הוא 97.5 מ"ר, שהם השטח הכולל של המאפיה (110 מ"ר) בניכוי שטח החנות המוחזקת בשכירות מוגנת (12.5 מ"ר), לפי שווי של 10 דולר למ"ר.

פסק הדין מיום 23/11/11 ופסק הדין המשלים מיום 15/1/13 של כב' הש' קורן בת.א (ת"א) 158525/09 (להלן: התביעה משנת 2009 ופסקי הדין של כב' הש' קורן, בהתאמה)

1. ביום 4/3/09 הגישו התובעים 1-2 בהליך זה לבית משפט השלום בתל-אביב, תביעת פינוי נוספת, כנגד הנתבע וכנגד מר משיח, שהוא, כאמור, בעל הזכויות בשטח הגובל לנכס מצפון, ברח' התקווה 30. התביעה התייחסה לפינוי החנות שמושכרת בדיירות מוגנת וכן, לשטח המדרכה עליו מוצבים דוכנים (בסטות); ותביעה כספית בסך של 40,000 ₪, פיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם השותפות מ- 1984, בכך שלאחר פירוקה מכר הנתבע דברי מאפה בחנות.
2. להבהיר, הבסטה שסומנה ע"י הש' קורן גI, הוצבה במדרכה מול הנכס שברח' התקווה 30, שבבעלות מר משיח, כשהיא חורגת אל שטח המדרכה שמול שביל המעבר. השטח תוחם גם באמצעות קיר ותריס גלילה שנבנו שם מול שביל המעבר. שטח החריגה סומן ע"י השמאית בתשריט דלעיל, "כשטח המוחזק ע"י השכן (מס' 30)", (להלן: שטח הפלישה).
   הבסטה שסומנה ע"י הש' קורן גII, הוצבה במדרכה שמול החנות המושכרת לנתבע.
   שתי הבסטות יחדיו, להלן: הבסטות.
3. כנגד מר משיח ניתן פ"ד בהעדר הגנה המורה לו לפנות את שטח הפלישה (פסק דין מיום 15/9/2012, נספח טו למוצגי הנתבע).
   
4. בפסק דין מיום 23/11/11:
5. נדחתה התביעה לפינוי הנתבע מהחנות.
   בית משפט קבע כי לא קמה עילה לפינוי. התובעים מושתקים מלטעון להפרה בגין אי תשלום דמי שכירות נוכח פסק הדין של כב' הש' טובי. לאחר שהסתיים התיק בפסק דינו של כב' הש' טובי, עשה הנתבע חשבון ושלח תשלום לבא כוחם של התובעים, שפדה את השיק ולאחר מכן, ביקש להשיב את הסכום והוא הוחזר לידי ב"כ הנתבע לפיקדון. בהמשך, הועברו כספי הפיקדון לידי התובעים, לפי החלטת בית המשפט מיום 25/4/10. כיוון שבין המועד שניתן פסק הדין של כב' הש' טובי (22/1/09) לבין המועד שבו הוגשה התביעה הנ"ל (4/3/09) חלפו רק מספר שבועות, אין משמעות ממשית לטענת אי-התשלום והודאת התובע על קבלת התשלום ע"י בא כוחם על אף החזרתו לאחר מכן, משמיטה את הקרקע תחת הטענה להפרת החוזה באי-תשלום דמי השכירות.
6. נדחתה גם התביעה הכספית לפיצוי מוסכם. בית המשפט קבע כי אין לתביעה כל יסוד, שכן לאחר פירוק השותפות נחתם ההסכם ממאי 1991, שנועד לצורך הפעלת מאפיה במקום ע"י הנתבע.
7. נדחתה התביעה לסילוק ידו של הנתבע מהבסטות ונדחתה התביעה לחייב את הנתבע בדמי שכירות נפרדים עבור הבסטה (בנוסף לדמי השכירות עבור החנות). בית המשפט קבע כי המדרכה הצמודה לחנות, שעליה מוצבת הבסטה, אינה בבעלות התובעים. אין מחלוקת שחוזה השכירות אינו מתייחס להשכרת הבסטה. הנתבע עושה שימוש בבסטה משך שנים, כבר משנת 1984 כשהתקיימה השותפות, ומאז התובעים לא מחו. אין איסור על הצבת בסטות על המדרכה. זוהי הדרך המקובלת לממכר בשוק. הבסטה "הולכת אחרי" החנות. למעשה, כך ציין בית המשפט, כב' הש' טובי כבר קבע, כי אין כל איסור לעשות שימוש במדרכה שאיננה שייכת לתובעים, לצורך הצבת הבסטה. נוכח כל האמור, אף אין התובעים זכאים לדמי שכירות בגין הבסטה.
8. יחד עם זאת, הורה בית המשפט לנתבע לפנות את הבסטה שסומנה גI שהוקמה מול שביל המעבר לחלק העורפי של הנכס (השביל שמצוי בתחום הנכס), על מנת לאפשר לתובעים גישה חופשית לנכס, דרך מעבר זה.
   
9. התובעים ערערו על פסק הדין. בפסק דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 20/12/12 נדחה הערעור, למעט בעניין חסימת המעבר. בנקודה זו הוחזר לבית משפט השלום על מנת שישלים את פסק הדין ויקבע אם לצורך פינוי חסימת המעבר לחלק העורפי של הנכס די בפינוי הדוכן שסומן גI או שמא יש להוסיף ולהורות גם על פינוי דוכן גII או חלק ממנו.
   
10. בפסק דין משלים מיום 15/1/13 (פסק הדין המשלים) קבע בית המשפט, כי שטח המעבר חסום בחלקו ע"י דוכן גI ובחלקו ע"י דוכן גII והורה, בנוסף על ההוראות שניתנו בפסק הדין הראשון, כי "הנתבעים יסלקו את ידם מכל שטח המדרכה שמול המעבר, לכל רוחבו. בכלל זה על הנתבעים להצר את הדוכן שמול החנות (דוכן גII) כך שלא יחרוג אל שטח המדרכה שמול המעבר. לשון אחרת, על הנתבעים נאסר לעשות שימוש בשטח המדרכה המתקבל מהמשך קו הבניין שמשני צדי המעבר, ועליהם לפנות כל מכשול שהוצב בשטח זה וחוסם את דרכם של התובעים לכיוון המעבר, למלוא רוחבו".

הראיות

1. תצהירי הצדדים הוגשו בשתי התביעות במאוחד.
   מטעם התובע הוגש תצהירו של התובע מס' 2, מר אריה ביבי. כן זומן לחקירה מר אשר קמחי לצורך הגשת דו"ח חוקר והתמונות שצורפו לו.
   מטעם הנתבע הוגשו תצהיריהם של מר יצחק מזרחי, מר ירון מזרחי ומר אברהם עזרא (בעל חנות הירקות שבנכס).
   כל המצהירים נחקרו על תצהיריהם.
2. בנוסף, מיניתי בהסכמת הצדדים, כמומחית מטעם בית המשפט, את השמאית דברת אולפינר, שהגישה חוות דעת מיום 30/11/2011 (חוות הדעת הוגשה ביום 5/1/12. להלן: המומחית או השמאית אולפינר וכן, חוות הדעת, בהתאמה).
   השמאית השיבה לשאלות הבהרה וזומנה לחקירה לבקשת התובעים.

השאלות לדיון

1. התביעה העיקרית היא תביעה לפיצוי מוסכם לפי סעיף 16 להסכם השכירות ממאי 1991, שלפיו "אם השוכר לא יפנה את המושכר בתום מועד השכירות, ישלם השוכר למשכיר פיצויים מוסכמים ומוערכים מראש בסך 100 דולר יציג עבור כל יום של איחור בפינוי המושכר" (ההדגשות שלי - י.ב.).
2. יש לבחון, אפוא:
   האם תקופת השכירות לפי ההסכם ממאי 1991 הסתיימה;
   אם כן, מתי הסתיימה;
   והאם הנתבע הפר את חובתו לפנות את הנכס בתום תקופת השכירות.
3. בהעדר זכות לפיצוי מוסכם, יש לבחון אם זכאים התובעים לדמי שימוש ראויים.
4. התביעה לפיצוי מוסכם והתביעה החלופית לשכר ראוי מתייחסות שתיהן, כך לפי כתבי התביעה, לתקופה שמיום 11/11/02.

דיון והכרעה

התביעה לפיצוי מוסכם

1. התביעה הראשונה שבכותרת היא תביעה לפיצוי מוסכם בגין הפרת ההסכם באי-פינויו של הנכס, לתקופה שמיום הגשת התביעה משנת 2001 לבית משפט השלום בתל אביב (16/11/01) ועד ליום הגשתה של התביעה הראשונה לבית משפט זה. כתב התביעה תוקן ביום 9/4/2008, באופן שהתביעה לפיצוי כספי מתייחסת לתקופה שמיום 11/11/2002 (בתחום תקופת ההתיישנות). התביעה השנייה שבכותרת, היא תביעה לפיצוי מוסכם בגין אי-פינוי הנכס לתקופה העוקבת, ממועד שהוגשה התביעה הראשונה ועד להגשת התביעה השנייה (10/3/10). תביעה זו תוקנה ביום 8/5/2011.
2. כפי שעולה מהסיכומים, עניינה של התביעה באי-פינוי השטח העורפי בלבד - דהיינו: הדירה, החצר האחורית ושביל המעבר - המושכרים בשכירות חופשית, ואין היא מתייחסת לחנות, המושכרת בשכירות מוגנת (ראו למשל, הפתיח וכן, ס' 1 לסיכומים).
3. יחד עם זאת, למען הסדר הטוב, כדי למנוע כל מחלוקת נוספת בין הצדדים, שלא החמיצו כל הזדמנות ליצר מחלוקת גם בעניינים שלגביהן קביעות מחייבות בפסקי הדין שניתנו ע"י בית משפט השלום בת"א, וככל שהתביעות מתייחסות גם לאי-פינוי החנות אציין, כי באופן עקרוני אין הסכם השכירות החופשית ממאי 1991 יכול להצמיח לתובעים זכות לפיצוי מוסכם בגין אי-פינוי החנות או פינויה באיחור, שהרי המשטר המשפטי הרלבנטי לפינוי החנות הוא הסכם השכירות המוגנת והוראות חוק הגנת הדייר, ולא ההסכם משנת 1991 שמכוחו נתבע הפיצוי המוסכם. יתר על כן, בפסקי הדין של כב' הש' טובי וכב' הש' קורן הנ"ל נקבע, כי אין עילה לפינוי החנות. השכירות המוגנת לא בוטלה (היא קיימת בפועל לפחות עד למועד הגשת הסיכומים), והתביעה שבפניי אינה תביעה לביטולה או לפינוי הדייר המוגן. אין, אפוא, זכות לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם מיום 1991, בגין אי-פינוי החנות, גם מהטעם שתקופת השכירות בגינה לא תמה.
4. אשר לשטח העורפי, המושכר בשכירות חופשית - לפי פסק דינו של כב' הש' טובי מינואר 2009, הנתבע פינה את הדירה, החצר האחורית ושביל המעבר במאי 2006 (ס' 18 לפסק הדין בעמ' 7). מדובר בפסק דין חלוט בין אותם צדדים, וקביעה זו מחייבת אותם גם לצורך הליכים אלה. נקודת המוצא היא, אפוא, כי חלקי הנכס הנ"ל פונו במאי 2006.
5. אני דוחה בהקשר זה את טענת הנתבעים, כאילו לא הוכח מועד הפינוי בפועל. כאמור, הקביעה מהווה השתק פלוגתא וזהו מועד הפינוי. כך עולה גם למעשה מעדותו של הנתבע בדיון בפני כב' הרשמת מיום 1/2/11 עמ' 9 ש' 14-15 (נספח יא' לתצהיר התובע). יצוין כי הנתבע לא המציא ראיות של ממש להוכחת המועד שבו פינה את השטח העורפי, אלא הסתפק בתצהיר מטעם הנתבע ואחיו שלפיו רכשו נכס חלופי ברח' התקווה בשנת 2004 ולפיכך, פינו בשנת 2005. העובדה שנרכש נכס חלופי בשנת 2004, אין בה כשלעצמה ללמד על מועד הפינוי של השטח העורפי בפועל.
6. אין ספק, שעם פינוי הנכס המושכר בשכירות חופשית במאי 2006, תמה תקופת השכירות. השאלה שיש לבחון לצורך הזכאות לפיצוי מוסכם היא: האם באי פינוי השטח העורפי במועד מוקדם יותר, יש משום הפרה של הסכם השכירות החופשית או מהו אותו מועד מוקדם שבו היה על הנתבע לפנותו לשיטת התובעים.
7. התובעים לא ערכו דיון סדור בשאלה מהו המועד שבו לשיטתם תמה תקופת השכירות (שאז חלה על הנתבע החובה לפנות את השטח העורפי וקמה הזכאות לפיצוי מוסכם בגין כל יום של איחור בפינוי), ולא הוכיחו מהו המועד שבו היה על הנתבע לפנות את השטח העורפי, המושכר בשכירות חופשית.
8. בשאלה מתי הסתיימה תקופת השכירות לפי ההסכם משנת 1991, ניתן למצוא מספר גרסאות או קונסטרוקציות משפטיות שהציגו התובעים.
   לפי הטענה בכתב התביעה המתוקן בתביעה הראשונה (ס' 18) "הסכם השכירות הסתיים ביום 6/5/96, עת חדל הנתבע לשלם דמי שכירות בגין הדירה כמו גם את דמי השכירות המוגנת בגין החנות".
   לפי הטענה בכתב התביעה המתוקן בתביעה השנייה, "הסכם השכירות הסתיים ביום הגשת התביעה בבית המשפט בתל-אביב לכל המאוחר, או עת שחדל הנתבע מלשלם שכר דירה עבור הנכס והפר את הסכם השכירות" (ס' 21 וס' 10-11).
   בתצהיר התובע נאמר, כי "הסכם השכירות הסתיים ביום 6/5/96 עת הנתבע חדל לשלם את שכר הדירה בגין הדירה והחנות ו/או כידוע לכל, יום הגשת התביעה בביהמ"ש בת"א, הינו היום בו הסתיים הסכם השכירות" (ס' 23).
   בפתח הסיכומים, נטען כי "תקופת השכירות הסתיימה בהגשת תביעה זו".
   ואילו בס' 10 לסיכומים צוין, כי "בהגשת התביעה ביום 8/10/02, על פי ההלכה הפסוקה, תמה תקופת השכירות וחלה על הנתבע ומי מטעמו חובת הפינוי".
9. ראשית נזכיר, כי כב' הש' טובי קבע בפסק הדין משנת 2009, כי למרות שבהסכם משנת 1991 נקבע כי תוקפו רק למשך שנה אחת (עד לחודש מאי 1992) הצדדים האריכו את תקופת השכירות בהסכמה שבע"פ או בהתנהגות ויחסי השכירות המשיכו להתקיים בפועל עוד שנים מעבר לתקופה שנקצבה בחוזה. עוד נקבע, כי כל זמן שלא בוטל ההסכם, הוא עומד בתוקפו גם לאחר חלוף תקופת השכירות על פיו; כי כאשר יחסי שוכר ומשכיר בין הצדדים המשיכו להתקיים בפועל, הנטל הוא על הטוען לסיום תקופת תוקפו של ההסכם; וכי התובעים לא עמדו בנטל זה (ס' 21 לפסק הדין).
10. בנסיבות ענייננו, כשמדובר ביחסי שכירות מתמשכים ללא תקופת סיום מוגדרת והטענה היא לסיומם בשל הפרה, השאלה מתי הסתיימה תקופת השכירות נגזרת מהשאלה מתי ניתנה הודעת הביטול. הפרת ההסכם באי-תשלום דמי השכירות (או כל הפרה נטענת אחרת), איננה גוררת בטלות אוטומטית של ההסכם. על מנת שההסכם יבוטל, הצד הנפגע מההפרה צריך להפעיל את זכות הביטול ולשלוח לצד השני הודעת ביטול. הודעת הביטול היא קונסטיטוטיבית ובהעדרה, ממשיך ההסכם לעמוד בתוקפו.
11. עצם העובדה שהתובעים הציגו שלל אפשרויות למועד סיומה של השכירות, מלמדת שלא עלה בידם להוכיח מהו המועד שבו ניתנה לטענתם הודעת ביטול או מהו המועד שבו הסתיימה תקופת השכירות. כבר מטעם זה, יש לדחות את הטענה שהשטח העורפי לא פונה בתום תקופת השכירות.
12. מעבר לכך, למעלה מן הדרוש, אתייחס לכל אחד מן המועדים שהתובעים הציעו לראות בו כמועד סיום תקופת השכירות.
    
13. הטענה שתקופת השכירות תמה מחודש מאי 1996, כשחדל הנתבע מלשלם את דמי השכירות - טענה זו נדונה ונדחתה בפסק הדין של כב' הש' טובי. לפיו פסק דין זה, באי תשלום דמי השכירות החל ממאי 1996 אין משום הפרה ואין אי-התשלום מקים עילה לפינוי הנכס, בין ביחס לחלק המושכר בשכירות מוגנת ובין ביחס לחלק המושכר בשכירות חופשית.
    כפי שציין כב' הש' טובי "אף אם יונח - מה שאינו - כי הנתבע הפר את הסכם השכירות בכך שלא שילם את השכירות על פיו, אין בעובדה זו כשלעצמה (אף אם הייתה מוכחת) כדי להביא את הסכם השכירות לידי גמר. הפכתי פעם אחר פעם בחומר הראיות ולא מצאתי ראייה כלשהי ואף לא שמץ של ראייה, ממנה ניתן להסיק כי התובעים, או מי מהם, ביטל את הסכם השכירות בשלב כלשהו, עובר להגשת התביעה. [...] ויודגש, אין ביטול חוזה בהעדר הודעת ביטול. ההודעה היא מהלך משפטי חד צדדי וקונסטיטוטיבי, אשר הוא זה המבטל את חיובי הצדדים על פיו [ראו ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד התיירות בע"מ נ' קונסטרוקציה דה טרה סנקטה, פ"ד נו(4) 798, 804 (2002)]." עוד ציין בית המשפט, כי הנתבע לא נדרש ע"י התובעים לפנות את המאפיה ואף לא נדרש לשלם תשלום כלשהו, עד שנשלח אליו מכתב ב"כ התובעים מיום 2/2/2001, וגם במכתב זה, לא הודיעו על ביטולו של ההסכם, לא במפורש ולא במשתמע. כל שנדרש הנתבע הוא לשלם את דמי השכירות שבפיגור בתוך 3 חודשים ממועד קבלת המכתב (ראו ס' 22 לפסק הדין של כב' הש' טובי).
14. הדבר חוזר על עצמו גם עתה, ביחס לתקופה הרלבנטית לתיקים שבכותרת, היא התקופה שלאחר הגשת התביעה משנת 2001 לבית המשפט בת"א. התובעים לא הציגו כל מסמך משפטי שמהווה לשיטתם, הודעה על ביטול ההסכם משנת 1991 בשל הפרתו, אין הם טוענים שנקטו צעד אקטיבי של הודעה כאמור, אלא מנסים הם לראות בציוני דרך כאלה ואחרים, משום הודעת ביטול.
15. הטענה שהסכם השכירות הסתיים ביום הגשת התביעה בת"א - הטענה נטענה בעלמא ובכלליות. כנראה שהכוונה להליך בת.א (ת"א) 122748/01 בפני כב' הש' טובי. אכן, לעיתים ניתן לראות בתביעה שהוגשה משום הודעת ביטול. אלא שאפשרות כזו איננה קיימת בשעה שהתביעה לפינוי בשל אי תשלום דמי השכירות, נדחתה לגופה ונמצא שהנתבע לא הפר את ההסכם ואין עילה לפינוי חלק כלשהו של הנכס. אפילו אם נניח שהתביעה הינה הודעת ביטול, כי אז נמצא שאין לה יסוד בדין ואין לה תוקף.
16. אשר לטענה בפתח הסיכומים, לפיה "תקופת השכירות הסתיימה בהגשת תביעה זו" - אם הכוונה לתביעה הראשונה שבכותרת, אזי חלקי הנכס הנ"ל פונו במאי 2006, טרם הגשת התביעה הראשונה. אם כך, הנכס פונה בטרם תמה תקופת השכירות ואין זכות לפיצוי לפי סעיף 16 להסכם. בוודאי שכך במועד הגשת התביעה השנייה.
17. אשר לטענה האחרת בסיכומים שלפיה "בהגשת התביעה ביום 8/10/02, על פי ההלכה הפסוקה, תמה תקופת השכירות וחלה על הנתבע ומי מטעמו חובת הפינוי"- לא ברור לאיזו תביעה מכוונים התובעים. לפי חומר הראיות, ביום 8/10/02 ניתן פסק הדין ההצהרתי שלפיו בוטלה עסקת המכר, ולא הוגשה כל תביעה במועד זה. בפסק הדין לא נקבע דבר ביחס לשכירות ולא ניתן כל הסבר מדוע, לשיטת התובעים, עם מתן פסק הדין תמה תקופת השכירות. והכל בשעה שנקבע בפסק דינו של כב' הש' טובי, כי הסכם השכירות לא הופר ותקופת השכירות לא תמה לפחות עד למועד שניתן פסק הדין ההצהרתי, שהוא כשלעצמו אינו יוצר בדיעבד מצב של הפרה או ביטול אוטומטי של ההסכם משנת 1991, לא נמסרה הודעת ביטול לאחריו, ולא הוכח מהו מועד הביטול הנטען.
18. עולה מן המקובץ, כי לא עלה בידי התובעים להוכיח מהו המועד שבו היה על הנתבע לפנות את השטח העורפי (הדירה, החצר האחורית ושביל המעבר המהווה חלק מהנכס), לא הוכח שהיה על הנתבע לפנותם במועד שקדם לפינוי בפועל במאי 2006 ולא הוכח שהנתבע הפר את ההסכם משנת 1991 באי פינוי הנכס, כנדרש לקימום הזכות לפיצוי מוסכם לפי סעיף 16 להסכם. אף לא הוכח מהו המועד ממנו יש לספור את מניין ימי ההפרה הנטענים.

הבסטות שמוצבות על המדרכה מול שביל המעבר, הקיר ותריס הגלילה

1. במהלך שמיעת הראיות ובסיכומים, שמו התובעים את מלוא כובד המשקל על הטענה שהנתבע לא פינה את השטח העורפי (לכל הפחות עד למועד הגשת התביעות כאן), משום שהציב על המדרכה בסטות לרבות קיר ותריס גלילה, שחוסמים את הגישה לשביל המעבר.
2. נושא זה, נדון והוכרע בפסקי הדין של כב' הש' קורן.
3. עולה מפסקי הדין, כי שטח המדרכה שמצוי מול שביל המעבר, נחסם בחלקו ע"י בסטה שמוצבת מול החנות המושכרת לנתבע בשכירות מוגנת (זוהי "הבסטה" כהגדרתה לצורכי פסק דין זה, אשר סומנה בפסקי הדין של כב' הש' קורן גII); ובחלקו האחר ע"י בסטה שמוצבת בשטח המדרכה שמול המגרש הצמוד מצפון, ברח' התקווה 30, שבבעלות מר משיח, וחורגת אל המדרכה שמול שביל המעבר (הבסטה סומנה בפסק הדין של הש' קורן, גI).
   להזכיר, שטח המדרכה שמול שביל הגישה לנכס שנתפס ע"י הבסטה גI, הקיר ותריס הגלילה, סומן בתשריט השמאית אולפינר, והוגדר על ידי לעיל, כשטח הפלישה.
4. כנגד הנתבע מס' 3, מר משיח, ניתן פסק דין בהעדר הגנה מיום 15/9/2009, לסילוק ידו משטח הפלישה. ככל שמדובר בנתבע שכאן, מר מזרחי, כב' הש' קורן דחה את התביעה לסילוק יד מהבסטה גII ודחה את התביעה לחייב את הנתבע בדמי שכירות נפרדים עבור הבסטה (בנוסף לדמי השכירות עבור החנות). יחד עם זאת, ניתן צו לפינוי שטח המדרכה שמול שביל המעבר, על מנת לאפשר גישה חופשית לשביל המעבר (כלשונו בס' יב לפסק הדין, "שטח המדרכה המתקבל מהמשך קו הבניין שמשני צדי המעבר").
5. כב' הש' קורן קבע, כי המדרכה הצמודה לחנות שעליה מוצבות הבסטות, אינה בבעלות התובעים וכי אין איסור על הצבת הדוכנים על המדרכה. זוהי הדרך המקובלת לממכר בשוק והשימוש בבסטה נעשה בצמוד לחנויות. כן הזכיר, כי כב' הש' טובי כבר קבע בפסק הדין משנת 2009, שבניגוד לטענת התובעים, הסכם השכירות המוגנת אינו אוסר לעשות שימוש במדרכה, שאינה שייכת לתובעים, להצבת בסטה. איסור השימוש במדרכה כדוכן, התייחס למדרכת הכניסה לבית שהיא למעשה, שביל המעבר המהווה חלק מהנכס (ראו ס' 1 להערות של חוזה השכירות בדמי מפתח וס' 30 לפסק הדין של כב' הש' טובי).
   
6. פסקי הדין של כב' הש' קורן לא הפריעו לתובעים לחזור ולטעון לכל אורך הסיכומים, כי הם בעלי המדרכה או לחזור ולטעון כי לפי ההסכם אסור לנתבע לעשות שימוש בשטח המדרכה להצבת בסטה (ראו למשל ס' 2 ותמוה יותר, בס' 24: "השמאית לא ידעה בעת שערכה את חווה"ד כי כל שביל המעבר - המעבר מהכביש ועד לפתח יחידת המאפיה (הדירה) שייך לתובעים"). טענה זו משוללת יסוד והיא מנוגדת לקביעות פסק הדין החלוט, המהווה השתק פלוגתא בין הצדדים.
7. אין חולק, שהבסטה המוצבת על המדרכה לא הושכרה לנתבע בהסכם השכירות החופשית משנת 1991, ולא הושכרה לנתבע בהסכם השכירות המוגנת. על כן, הצבתה במקום שמפריע לשימוש בחלקים העורפיים של הנכס, אינה יכולה להצמיח זכות לפיצוי מוסכם לפי ההסכם משנת 1991 בגין אי פינוי השטח העורפי, הוא הפיצוי שנתבע כאן.
8. התובעים מנועים מלתבוע סעדים כספיים נוספים הנובעים מהצבת הבסטות בשטח המדרכה, גם מחמת כלל מיצוי העילה. התביעה שהוגשה לבית המשפט בתל-אביב בשנת 2009 לפינוי החנות והבסטות כללה גם תביעה כספית, שנדחתה, לתשלום דמי שכירות ראויים. לא התבקש ומכל מקום, לא ניתן, היתר לפיצול סעדים על מנת לאפשר תביעה נוספת בגין נזקים נטענים שנובעים מהצבת הבסטה כפי שהוצבה.
9. אשר לקיר ולתריס הגלילה - במסגרת התביעה שהוגשה לבית משפט השלום בתל-אביב בשנת 2009, נתבע כאמור, גם מר אייל משיח (הנתבע 3 שם) שהינו הבעלים של המגרש הסמוך ברח' התקווה 30. בכתב התביעה נטען, כי הנתבע 3 פלש לתוך המדרכה והקים שם דוכן שחודר לשטח המדרכה שמול שביל המעבר, בשטח שסומן גI ואף בנה קיר ותריס שחוסמים את המעבר (ס' 14.1 לכתב התביעה שם. כתב התביעה הוגש לתיק בהודעה מטעם הנתבע מיום 29/12/2011). כנגד נתבע זה ניתן פסק דין מיום 15/9/2012 לפינוי שטח הפלישה וזאת, על סמך כתב התביעה, בהעדר הגנה (נספח טו למוצגי הנתבע). בפסק הדין המשלים של כב' הש' קורן נקבע כי "במישור העובדתי אין חולק כי הדוכן שסומן גI מצוי בשטח לגביו ניתן פסה"ד כנגד משיח וכי שטח זה הוחזק מאוחר יותר על ידי הנתבעים" ועל כן, הורה בפסק הדין המשלים, כי נאסר על הנתבעים לעשות שימוש במדרכה בחלק שמול שביל המעבר (בנוסף לחובה להצר את הדוכן גII המוצב מול החנות, כך שלא יחרוג אל שטח המדרכה שמול שביל המעבר). נוכח האמור בכתב התביעה הנ"ל שהוגש לבית המשפט בתל-אביב ופסק הדין לפינוי שניתן בהעדר הגנה על סמך התביעה, התובעים מושתקים מלטעון בתביעה זו, כי הנתבע הוא שבנה את הקיר והתריס שבתחום שטח הפלישה.
10. מעבר לכך, לא הוכח, כי נמנעה מהתובעים כליל גישה לחלקים העורפיים, עד שלא ניתן היה להיכנס לשביל הגישה ודרכו, לדירה ולחצר. ההיפך הוא הנכון. עולה מהראיות כי גם במצב שבו הבסטות גI ו- גII מוצבות על המדרכה וחורגות גם לשטח שמול שביל המעבר, לרבות במקרה שבו תריס הגלילה סגור - קיימת גישה לחלקים העורפיים מהמדרכה שצמודה לחנות, ברח' התקווה 32.
    חוו"ד השמאית מתארת בתרשים בס' 2.3 את מצב הנכס בביקור בתאריך 19/9/2011 (טרם שניתנו פסקי הדין של כב' הש' קורן ובטרם הורה על פינוי שטח המדרכה שמול שביל המעבר). עולה מהתרשים, כי צודק הנתבע בטענתו, כי גם כאשר התריס סגור, קיימת גישה לשביל המעבר, דרך המעבר שבין הבסטה של הנתבע לבסטה של חנות הירקות (וגם מהמשך המדרכה). גם מהתמונה שצירפה השמאית אולפינר לחוות הדעת, שבה נראה התריס סגור, עולה בבירור שהגישה לשביל המעבר מתוך המדרכה שמול החנות בנכס עצמו, פנויה ואפשרית (התמונה השנייה בעמ' 9). נראה כי התובעים לא ביקשו לעשות כל שימוש בפועל בחלקים העורפיים של הנכס ומכל מקום, לא הוכח שביקשו לעשות בו שימוש כלשהו (ראו גם תיאור מצבו המוזנח של הנכס בס' 23 לחוות הדעת).
11. התובעים לא הוכיחו, אפוא, את זכאותם לפיצוי המוסכם לפי ההסכם משנת 1991, גם מכוח החסימה הנטענת של שביל הגישה בהצבת הבסטות או בניית הקיר ותריס הגלילה.

התביעה לדמי שכירות ראויים

1. התביעה השנייה שבכותרת תוקנה ביום 8/5/11, באופן שנתבע גם סעד חלופי של שכר ראוי עבור השימוש בנכס מיום 11/11/2002 ועד למועד הגשת התביעה.
   
2. עולה מחומר הראיות כי מספר שנים, מיום 11/11/2002 ועד מאי 2006, המועד שבו פונה השטח העורפי, לא שולמו בגינו דמי שכירות. דמי שכירות ראויים נתבעו רק בתיקון לתביעה השנייה שנעשה ביום 8/5/11 וזהו לצורך העניין, מועד הגשת התביעה. הנתבע העלה במועד טענת התיישנות. משכך, חלק התביעה לתקופה שקדמה ליום 8/5/2004, התיישן. דהיינו: באופן עקרוני, אם כך, ניתן לפסוק לתובעים דמי שכירות ראויים לתקופה של כשלוש שנים, ממאי 2004 ועד מאי 2006 (לא כולל חודש מאי 2006).
3. אני דוחה את טענת הנתבע כאילו התיישנה התביעה כולה, מחמת שממועד החלטתו של כב' הש' דן מור (11/11/02) ועד להגשת כתב התביעה לתשלום דמי שכירות ראויים חלפו יותר מ- 7 שנים. הזכאות לדמי שימוש לא נובעת מפסק הדין של כב' הש' מור אלא מהשימוש שנעשה בנכס ולתובעים אפשרות לתבוע 7 שנים לאחור ממועד הגשת כתב התביעה המתוקן.
4. אשר לגובה דמי השימוש הראויים - להזכיר, בהסכם משנת 1991 נקבעו דמי שכירות בסך של 380 דולר ואולם כב' הש' טובי קבע כי סכום זה לא שיקף את הסכום ששולם בפועל ומשלא הוכח הסכום שהשתלם בפועל, אמד את דמי השכירות הראויים והעמיד אותם על סך של 10 דולר למטר בעבור חלקי הנכס שמושכרים בשכירות חופשית (דהיינו: השטח העורפי, לא כולל שטח החנות) ובסך כולל של 975 דולר לחודש.
5. לצערי, לא עלה בידי להביא את הצדדים להסכמות בדבר תשלום דמי השכירות הראויים כפי שנפסקו ע"י כב' הש' טובי גם ביחס לתקופות הרלבנטיות לתיק זה. שני הצדדים לא הסכימו לכך, כל אחד מטעמיו הוא (ראו החלטה מיום 2/2/10 ובמיוחד ס' 11-12). שני הצדדים הגישו חוות דעת מטעמם (חוו"ד השמאי ערן לס מיום 6/2/2011 מטעם התובעים וחוו"ד השמאי מיקי אדלשטיין מיום 16/3/2011 מטעם הנתבע). יחד עם זאת, הסכימו הצדדים למינוי מומחה מטעם בית המשפט (ראו דיון מיום 14/4/11). אציין כי למרות ההסכמה, ניהול התיק התארך בשל טענות הצדדים ביחס לזהות המומחה, שהוחלף, ביחס לשכרו של המומחה וביחס להוראות כתב המינוי.
   
6. לטענת התובעים, יש לקבוע לכל השטחים את שכר הדירה הראוי הגבוה כפי שנקבע ע"י השמאי מטעמם, שכן המומחית מטעם בית המשפט, השמאית אולפינר, לא שמה את הנכס בשוויו כמאפיה פעילה.
   אני דוחה את טענת התובעים.
7. ראשית, משנעשה המינוי בהסכמה, אזי לפי תקנה 130(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 רואים את חוות דעת הצדדים כאילו לא נתקבלו כראיה.
8. מעבר לכך, לגופו של עניין, חוות הדעת של המומחית מטעם בית המשפט ערוכה במקצועיות ובבהירות וכוללת פירוט השיקולים והנתונים שעמדו בבסיסה, לרבות ניתוח נתוני השוואה והיא עמדה במבחן החקירה נגדית. השמאית אולפינר שמה את הנכס לחלקיו, לפי אפשרויות השימוש הקיימות בו. השמאית קבעה את דמי השכירות הראויים עבור החנות בנפרד ואת דמי השכירות לשטח העורפי בנפרד והעמידה את השכר הראוי לשטח הדירה על סך של 50 ₪ למ"ר לשנים 2003-2007 ועל סך של 55 מ"ר לשנים 2010-2008 (תקופה שאינה רלבנטית לאור האמור). לחלקים האחרים של הנכס העורפי, החצר ושביל המעבר, קבעה מקדמי הפחתה ביחס לשטח הדירה, שמהווה את עיקר הנכס העורפי. גובה דמי השימוש לשטח שביל המעבר נאמד לפי מקדם 0.8 ושטח החצר העורפית נאמד לפי מקדם של 0.4. דמי השימוש הראויים החודשיים לדירה, בסך של 50 ₪ למ"ר, הם סבירים גם לאור קביעות כב' הש' טובי, שאמד את דמי השכירות לפי 10 דולר למ"ר בפסק הדין משנת 2009.
9. בניגוד לטענות התובעים, לא הוריתי בכתב המינוי, שיש לשום את הנכס כמקשה אחת וכמאפיה פעילה. בכתב המינוי תוארו חלקי הנכס שיש לשום, שהם חלקי הנכס ששימשו כמאפיה (דהיינו: הנכס בכללותו, לרבות החנות המושכרת בדיירות מוגנת, למעט חנות הירקות) וקבעתי כי השמאי ישום את דמי השימוש הראויים ביחס לכל חלק בנכס ששימש כמאפיה. מעבר לכך, אין כל הצדקה לאמץ את שכר הדירה הגבוה שקבע שמאי התובעים בסך של 400 ₪. חוות דעתו של שמאי התובעים לוקה בכך שלא הוצגו בה נתוני השוואה או ניתוח ראוי של השיקולים שעמדו ביסוד ההערכה. בנוסף, השיטה בה נקט לביצוע האומדן, לרבות קביעת מקדמי ההפחתה, סבירה פחות בנסיבות העניין ואני מעדיפה את האומדן כפי שנעשה ע"י השמאית מטעם בית המשפט.
   
10. לפי ההסכם משנת 1991 דמי השכירות צריכים להשתלם מדי חודש בחודשו.
11. לאור כל האמור, אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעים סך של 4,100 ₪ לחודש (סכום דמי השימוש החודשי שנקבע ע"י השמאית אולפינר עבור השטח העורפי המושכר בשכירות חופשית – שביל המעבר, הדירה והחצר האחורית - החל מחודש מאי 2004 ועד לחודש אפריל 2006 (כולל). לסך של 4,100 ש"ח יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהמועד שצריך היה הסכום להשתלם מדי חודש בחודשו (דמי השכירות לחודש מאי 2004 צריכים להשתלם ביום 1/5/2004 וכו') ועד למועד התשלום בפועל.
12. עוד אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעים את הוצאותיהם בצירוף שכ"ט עו"ד בסך של 18,000 ₪. בקביעת שכר הטרחה הבאתי בחשבון את התוצאה, לרבות העובדה שנפסק לזכות התובעים פיצוי נמוך לאין שיעור מזה שנתבע (סכום שתי התביעות הוא למעלה ממיליון ₪ בעוד שסכום דמי השכירות הנומינליים עומד על סך של כ- 150,000 ₪) וכן, מצד אחד, את האופן שבו בחרו התובעים לנהל את הסכסוך מול הנתבע כמתואר לעיל, תוך ריבוי הליכים והעלאת טענות סותרות ומצד שני, את העובדה שהנתבע לא מצא לנכון לשלם לתובעים דמי שימוש אף שברור וניכר שהם לא שולמו החל מנובמבר 2002.
13. התובעים רשאים להגיש לרשם פסיקתא לחתימה בהתאם לפסק דין זה (לעניין הסכום לתשלום בגין דמי השכירות, יש לצרף תדפיס הכולל את חישוב תוספת הפרשי ההצמדה והריבית).

המזכירות תדוור לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, ז' אב תשע"ג, 14 יולי 2013, בהעדר הצדדים.