בקשת תובעת מיום 24.10.12 לתיקון כתב תביעה על ידי הוספת עילות תביעה ולפי תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984 [להלן – "התקנות"].

מבוא

התובעת מבקשת להוסיף לסיפת סעיף 14 בתביעתה את התיבות הבאות:

"לחלופין ובנוסף, תטען התובעת כי זכותה להחזר הסכומים ששולמו וישולמו לשארי המנוח נובעת מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979.

כן תטען התובעת כי הנתבעת מנועה ומושתקת מלטעון כנגד זכותה של התובעת להחזר סכומים אלו".

לבקשתה צירפה תחשיב נזק שהגישה הנתבעת בתביעת פלת"ד [שתפורט בהמשך] ונוסח כתב תביעה מתוקן. היא נמנעה מצירוף תצהיר לאור תמיכת הבקשה לשיטתה במסמכים המצויים בתיק בית המשפט ובנימוקים משפטיים.

המשיבה מתנגדת לבקשה מטעמים מהותיים ופרוצדוראליים. אף היא לא תמכה את התנגדותה בתצהיר. לאחר הגשת תגובת התובעת להתנגדות אליהו הגיעה עת ההחלטה.

רקע דיוני

1. ביום 25.2.07 נהרג המנוח איילהו זמנה בתאונת דרכים. השימוש ברכב היה מבוטח בביטוח חובה אצל הנתבעת כאן, אליהו חברה לביטוח בע"מ [להלן – "המנוח" ו"המבטחת הפלת"דית" או "אליהו"]. המנוח היה חבר בקרן פנסיה "מבטחים החדשה" המנוהלת בנאמנות על ידי התובעת, מנורה מבטחים פנסיה בע"מ [להלן – "הקרן"]. הקרן שילמה ותשלם לשארי המנוח פנסיית שארים מכוח חברותו בקרן [להלן – "התשלומים" או תשלומי הקרן"].

2. התביעה הראשונה: עיזבון המנוח [להלן – "הניזוק"] הגיש נגד אליהו תביעה לפיצוי לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים התשל"ה – 1975, זאת במסגרת ת.א. [של – נצרת] 3406-06-08 [להלן – "תביעת הפלת"ד"]. ביום 20.12.09 ולאחר הגשת תחשיבי נזק, סולקה התביעה בפשרה שקיבלה תוקף של פסק דין. תוכן הפשרה ופסק הדין לא הובאו בפניי.

3. התביעה השנייה: ביום 7.4.10 הגישה הקרן את תביעתה שלפניי כלפי אליהו ובה דרשה מהאחרונה להשיב לה את אותם תשלומים ששילמה ותשלם לניזוק, ואשר הגיעו בעת הגשת התביעה ל – 1,093,491 ש"ח. התביעה נסמכה בשלב ראשון על עילת הטבה לפי חוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים [הטבת נזקי גוף] תשכ"ד – 1964 [להלן – "חוק ההטבה"].

4. אליהו התגוננה בטענות שונות וביניהן, כי תביעת הקרן הינה תביעת תחלוף; הקרן נכנסת בנעלי הניזוק ועליה להוכיח מלכתחילה את זכותו ואת היקפה; הקרן שילמה ללא כל חובה שבדין ואף בהתנדבות. הקרן לא נותרה אדישה והגישה כתב תשובה. בכך נפתח השלב השני. הקרן טענה כי למיטב ידיעתה סולקה תביעת הפלת"ד בסכומים זניחים לאחר ניכוי תשלומי הקרן. ועוד העלתה מפורשות כלפי אליהו טענת מניעות ומעין השתק שיפוטי. היא פירטה כי אליהו מנועה להתגונן כאן בטענות הפוכות לטענות אותן העלתה במסגרת הגנתה בתביעת הפלת"ד.

5. בקדם משפט ראשון ויחיד ביום 15.6.11, הציע בית המשפט לצדדים לפנות לגישור מקצועי. ואכן כך עשו הצדדים. הם פנו לגישור בפני עו"ד הורוביץ ואף ניהלו משא ומתן ישיר ביניהם. לבקשת הקרן נקבע קדם משפט שני ל – 18.3.12, אך הוא נדחה לתזכורות פנימיות לבקשת הצדדים, עד אשר ביום 13.9.12 הודיעה הקרן לבית המשפט כי כל אלו לא צלחו. לאור זאת הורה בית המשפט לצדדים להגיש תצהירים ומוצגים וקבע קדם משפט שני ליום 5.2.13. לימים נדחתה אף ישיבה זו ליום 24.4.13. יוצא שעד כה התקיימה ישיבת קדם משפט אחת בלבד והתיק עדיין אינו בשל להוכחות.

6. נשוב אל מועד הגשת תביעת הקרן, היא התביעה השנייה. נכון למועד זה, טרם הבהיר בית המשפט העליון מהו מעמדן של קרנות הפנסיה "החדשות", האם דינן כדין חברות ביטוח ובהתאם, כמי שמשלמות לחבריהן או למוטביהם תשלומים "לפי חוזה ביטוח" או שמא אין לראותן כך. נפקות ההבחנה ברורה וידועה לאור סעיף 81 [1] ו – 86 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [להלן – "הפקודה"] המורים:

81 [1] בקביעת סכום הפיצויים לא יובאו בחשבון .... סכום שנתקבל או שזכאים לקבלו במות המת לפי חוזה ביטוח.

86. שעה שבאים לשום פיצויים המשתלמים בשל עוולה, לא יובא בחשבון כל סכום ששולם או שמגיע לרגל אותה עוולה על פי חוזה ביטוח.

סכום

7. מכאן, שאין המזיק רשאי לנכות מהפיצוי לניזוק סכום שהתקבל לפי חוזה ביטוח ובהתאמה, מי ששילם לניזוק סכום לפי חוזה ביטוח כאמור, אינו בגדר מיטיב ואינו רשאי לחזור על המזיק בדרישה להשבת אותו סכום.

8. והנה נפל דבר. לאחר כל אלה וביום 29.2.12 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 7946/09, מקפת חדשה ניהול קרנות פנסיה ותגמולים נ' אנוך [להלן – "הלכת אנוך", פורסם בנבו]. המשנה לנשיאה כב' השופט ריבלין "נתן סימנים" בקרנות הפנסיה החדשות, וקבע, כי כנקודת מוצא יש לראות בתשלומים ששילמה הקרן לניזוק - תשלומים לפי חוזה ביטוח כמשמעותם בסעיפים 81 ו-86 לפקודה. עם זאת, וכמו בעבר, נתון הדבר גם לבחינה עובדתית של הסדר בין הקרן לבין הניזוק.

ובהמשך קבע:

"לענייננו חשוב, כי מאפייניה ה"ביטוחיים" של קרן הפנסיה מקיפה חדשה טיפוסית מקיימים אחר הרציונלים העיקריים שבגינם הוחרגו תשלומי ביטוח מן הכלל הרגיל בדבר הפחתת כל הטבת נזק מן הפיצויים לניזוק....

.... על-כן, ובדומה לתשלומי ביטוח טיפוסיים, אין המדובר ב"הטבה" במובנה הרגיל. העמית רכש, באמצעות הפרשת כספים לקרן, את הזכות לקבל תשלומים מאת הקרן אם יתממש אחד הסיכונים של זקנה, נכות או מוות. במקביל, אין מקום לזכות את קרן הפנסיה בשיפוי בגין אותם תשלומים שעבורם הפריש העמית כספים. ודוק: אין חשיבות לעניין זה לכך שזיכוי קרן הפנסיה בשיפוי יפעל לטובת עמיתיה האחרים, בעוד שזיכוי חברת ביטוח בשיפוי היה פועל לטובת החברה עצמה. לא אלה ולא זו זכאים ליהנות מן הזכות שרכש העמית לעצמו. כפי שאי ההכרה בזכותה של חברת הביטוח לשיפוי אינו בגדר "עונש" על רצונה להשיא את רווחיה, כך לא ניתן גם לזכות קרן פנסיה בשיפוי אך כ"פרס" על כך שהכספים המופקדים בה משמשים לטובת עמיתיה....

... החרגת תשלומי ביטוח מן הכלל שלפיו יש להפחית מן הפיצויים הטבות נזק שמקבל הניזוק, מגנה על ציפייתו של המבוטח ומבטאת גם את העובדה כי בדומה לכלל התשלומים לפי חוזה ביטוח, פעולתו של הניזוק היא הגורם הסיבתי העיקרי לתשלומים, ולא האירוע העוולתי."

[פסקה 23].

9. הלכת אנוך חושפת את הקרן שלפניי לטענה שדינה כדין חברת ביטוח והתשלומים ששילמה לניזוק הינם לפי חוזה ביטוח ובהתאם, אינם ברי תביעה מאליהו, המזיק. זהו הרקע והמניע לבקשתה של הקרן לפניי ובכך נפתח השלב השלישי.

טענות הצדדים

מחלוקות מהותיות

10. לטענת הקרן יש לאבחן את עניינה מהלכת אנוך שכן בנסיבות המיוחדות כאן עומדות לה כלפי אליהו שתי עילות משולבות – נוספות: האחת, לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 [להלן – "חוק עשיית עושר"] והשנייה מכוח דיני מניעות.

11. אשר לעילה מכוח חוק עשיית עושר: הרשיתי לעצמי ל"זקק" את טיעונה של הקרן ולהדגימו: לטענת הקרן, עולה ממסמכי תביעת הפלת"ד, שבפועל ניכתה אליהו מהפיצוי וממסת הנזק X ששילמה לניזוק בתביעת הפלת"ד, את תשלומי הקרן – B ושילמה להם רק X – B = A . ניכוי זה יצר אצל אליהו רווח וטובת הנאה בשווי של אותו B. אך אותו B שייך לקרן, נוכה על חשבונה, התקבל אצל אליהו שלא על פי זכות שבדין והמשך החזקתה בו, בלא להשיבו לקרן, מהווה עשיית עושר. הקרן לא פירשה על אילו סעיפים בחוק לעשיית עושר היא נסמכת.

12. לטענת אליהו לא מתקיימים כאן תנאי הסעיף 1 לחוק עשיית עושר: ראשית, היא אינה "הזוכה" ואין לה "זכייה" שכן הפיצוי לניזוק הושג לאחר משא ומתן וסילוק תביעת הפלת"ד בפשרה; שנית, הקרן אינה "המזכה" שכן אין בין המצב כאן לבין חוק עשיית עושר – דבר. גם כאן הרשיתי לעצמי ל"זקק" ולהדגים את הטענה: הקרן מחויבת הייתה בכל מקרה לשלם לניזוק תשלומי B ואין לה זכות חזרה על אליהו. על כן היא אינה "המזכה" עליה מדבר סעיף 1. אין בין אותם תשלומי B לבין הפחתה, שלא בוססה ממסת הנזק X – דבר. ככל שהייתה הפחתה כזו, היא עניין שבין אליהו לבין הניזוק, אינה "זכייה" של אליהו ובכל מקרה היא הושגה כדין. ועוד לטענתה של אליהו, לא מתקיימים תנאי סעיפים 4 ו – 5 לחוק עשיית עושר, שכן הקרן פעלה לשלם לניזוק דווקא משום שהייתה חייבת לכך כלפיו ולכן לא מתקיים בה התנאי הבסיס של הסעיפים 4 ו - 5 הדורש ממנה להראות שפעלה "בלי שהיה חייב לכך כלפיו".

13. וכעת אל עילת המניעות: לטענת הקרן, מעת שניכתה אליהו את התשלומים B ממסת הנזק X במסגרת התביעה הראשונה, היא תביעת הפלת"ד, זאת על בסיס הטענה שתשלומי הקרן אינם לפי חוזה ביטוח, היא מנועה ומושתקת מלטעון טענה הפוכה כאן ומנועה לטעון כנגד זכות ההשבה של הקרן כאן.

14. אליהו אינה מתמודדת חזיתית עם טענה זו אלא חוזרת על טענותיה ביחס להיעדר עילה לפי חוק עשיית עושר. ועוד היא מוסיפה שהקרן אינה יכולה להישמע בטענותיה משום שהיא עצמה לא שילמה לניזוק דבר מעבר לחיוביה על פי הדין.

מחלוקות פרוצדוראליות

15. לטענת אליהו דין הבקשה להידחות על הסף משום שלא נתמכה בתצהיר, לא לעניין תוכנה, כגון עצם ניכוי תשלומי הקרן מהפיצוי בתביעת הפלת"ד ולא לעניין עיתוי – איחור בהגשתה.

16. על כך משיבה הקרן כי התוכן העובדתי של הבקשה ממילא מופיע בכתב תשובתה ואין צורך לתמוך אותו בתצהיר. ולעניין העיתוי, לטענת הקרן אין מדובר באיחור לאור אירועים שהתרחשו לאחר הגשת התביעה ואשר אינם במחלוקת, כשלון הגישור והמשא ומתן בין הצדדים ומועד הפסיקה של הלכת אנוך. על כן ממילא לא נדרשת היא להסביר בתצהיר איחור שלא התקיים.

17. לטענת אליהו צירפה הקרן לבקשתה, ללא נטילת רשותו של בית המשפט, את תחשיב הנזק שהגישה אליהו במסגרת תביעת הפלת"ד, נמנעה מצירוף תחשיב הנזק שהגיש שם הניזוק ובו טען לניכוי של קצבאות המוסד לביטוח לאומי בלבד ובכך מנעה העמדת תמונה מלאה בפני בית המשפט. אליהו שינסה מתניה וצירפה, אף היא ללא נטילת רשות, את אותו תחשיב של הניזוק [להלן – "תחשיב אליהו", "תחשיב הניזוק" ולפי ההקשר "תחשיבי נזק"].

18. והקרן משיבה כי אליהו לא ביססה את טענתה וכי התנגדות אליהו נובעת אך ורק משום שתחשיבה של אליהו שומט את הבסיס להגנתה כאן.

דיון

19. אדון במחלוקות מן הקלה אל הכבדה ולא בהכרח לפי סדר העלאתן. בחרתי לפתוח במחלוקות הפרוצדוראליות.

לא מצאתי ממש בטענות אליהו ומצאתי להסירן מהדרך כבר עתה.

20. בקשת הקרן אינה דורשת תמיכה בתצהיר לעניין תוכנה. הבקשה אינה מעלה עובדות חדשות ביחס לאילו שנטענו כבר בשלב השני, בסעיפים 3 – 6 לכתב תשובתה: שם טענה הקרן כי למיטב ידיעתה הסתיימה המחלוקת בתביעת הפלת"ד בתשלום זניח אותו שילמה אליהו לניזוק, לאחר ניכוי תשלומי הקרן ודרשה פרטים נוספים וטובים יותר מאליהו.

21. החידוש העובדתי היחיד בבקשה שלפניי הוא צירוף תחשיב אליהו כפי שהוגש בתביעת הפלת"ד. תחשיב זה נערך על ידי באת כוחה של אליהו, עו"ד אמסלם, המייצגת אותה גם בתביעה שלפניי. בתחשיבה זה העמידה אליהו את מסת הנזק על 1,407,654 ₪ וביקשה לנכות ממנה קצבת שאירים המשולמת על ידי המל"ל בסך 851,439 ₪ ובנוסף את תשלומי הקרן כאן בסך 1,214,871 ₪. אליהו אינה חולקת על תוכנו של התחשיב או על השימוש שעשתה בו במסגרת תביעת הפלת"ד. אליהו לא ביססה את טענתה לפיה היה על הקרן ליטול רשות תחילה מבית המשפט, טרם צירופו לבקשה. ממילא ולאור חשיבותו לפלוגתאות שכבר עלו בכתבי הטענות, רשות לו נדרשה, הייתה ניתנת. אליהו אף עשתה מעשה וצירפה לתגובתה את תחשיב הניזוק שנערך על ידי בא כוחו עו"ד גלר, ובו העמיד את מסת הנזק על 2,871,629 ₪, לא התייחס כלל לניכוי תשלומי הקרן והסכים לניכוי של קצבת שארים. איש מהצדדים שלפניי לא הגיש את הסכם הפשרה שהושג בתביעת הפלת"ד ולכן אין כל אפשרות לדעת מה המשקל שניתן, אם ניתן, לתשלומי הקרן במסגרת זו. אך די בתחשיב אליהו כדי לתמוך בטענה העובדתית של הקרן כאן. מעבר לנדרש, לא ניתן לצפות ולדרוש מהקרן שלא הייתה צד לתביעת הפלת"ד ולא צורפה להליך מסוג "טען ביניים" [כגון זה שננקט על ידי הקרן בהלכת אנוך] לתמוך את בקשתה בתצהיר.

22. בקשת הקרן אף אינה צריכה ביסוס בתצהיר לעניין עיתוי הגשתה. נכון שהלכה פסוקה היא כי על מבקש תיקון של כתב טענות להסביר מדוע לא הובאה עילתו מלכתחילה בכתב טענותיו ומה פשר האיחור [זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 340 – 341, להלן – "זוסמן"], אך מדובר בהלכה המתווה כללי אצבע לשיקול דעתו של בית המשפט, אינה מייצרת תנאי מוקדם מנדטורי ואינה חוסמת את שיקול הדעת השיפוטי. נזכור כי לבית המשפט לעולם נתונה הסמכות להורות על תיקון כל פגם בהליך ועל הארכת מועדים שלא נקבעו בדין עצמו לפי תקנות 524 ו – 528 לתקנות. בנסיבות העניין שלפני, כלל לא חל איחור בהגשת הבקשה, שכן הודעה על כישלון הגישור והמשא ומתן הישיר בין הצדדים הוגשה, ללא התנגדות, רק ב – 13.9.12. הדעת נותנת כי אחד העניינים שהתלבנו במסגרת הליכים חיצוניים אלה, היה השלכות הלכת אנוך, שכאמור, פורסמה רק בפברואר 2012. כל עוד היו הצדדים בהליכי גישור ומשא ומתן, אין לראות באי הגשת בקשה מסוג זה שלפניי משום איחור, שכן הצדדים "חוסים" תחת הליכי פשרה. ממועד ההודעה ועד 8.10.12 חלו חגי ישראל ומטבע הדברים, התנהלות עורכי הדין, גם אם ניתן היה להגיש בקשות לבית המשפט, הייתה איטית יותר. על כן, הבקשה מ – 24.10.12 לא הוגשה באיחור וממילא לא דורשת הסבר בתצהיר.

23. אף לו הייתה הבקשה מוגשת באיחור, הרי איחור זה לא פגע מהותית בהגנת הקרן, שיש בידיה האפשרות להגיש כתב הגנה מתוקן, ככל שתתקבל הבקשה ואף למצות את שלב קדם המשפט המצוי בראשיתו. למותר לציין כי עיקר המשקל בהיתר לתיקון כתב טענות נעוץ במהות ולא בפרוצדורה. שאם יש לו לבעל דין טענה אמיתית שיש לבררה, לא חוסמים אותו מנימוקים פרוצדוראליים ובמידת הצורך, מאזנים את הפגיעה בו, ככל שנמצא איחור, בפסיקת הוצאות.

נמצא שהקרן אינה נדרשת לתמוך את בקשתה בתצהיר והיא יכולה לסמוך ככל שנדרש על תחשיב אליהו.

24. כעת אל המחלוקות המהותיות, שוב, מן הקלה אל הכבדה. אפתח בטענת המניעות. הקרן העלתה כבר בכתב תשובתה טענות מניעות והשתק כלפי אליהו. אז התייחסו הן לאפשרות אליהו לטעון בתביעת הקרן טענות הפוכות לטענות אותן העלתה בתביעת הפלת"ד. בבקשה הנוכחית מתווסף לטענות "צבע" שכן הן מופנות לאפשרות אליהו לטעון כנגד זכות הקרן להחזר תשלומיה. אך במהות, מדובר באותן טענות, המבוססות על אותה תשתית עובדתית. הוספת עילה של עשיית עושר, בה אדון בהמשך, אינה משנה את תוכן טענות המניעות. ככל שהתכוונה הקרן לטעון שאליהו מנועה מלהכחיש את העילה של עשיית עושר כשלעצמה, מעבר לסעד ההשבה הנגזר ממנה, היא לא פירשה זאת. על כן מדובר למעשה בתוספת "אסתטית" או אקדמית" שאינה מגלה עילה עצמאית, אינה דרושה, אינה מסירה ספק ועל כן אין להתירה [זוסמן, עמ' 359 ואילך].

הבקשה להוספת עילת מניעות נדחית כבר עתה.

25. נותר לדון בשאלה המרכזית: האם במידה שתוכיח הקרן את טענותיה על פי התיקון המבוקש של תביעתה, תעמוד לה כלפי אליהו עילת תביעה של עשיית עושר ולא במשפט.

בית המשפט ינהג במשנה זהירות טרם יסלק תביעה על הסף, שכן בעשותו כן, הוא שולל מהתובע את הזכות להביא את עניינו לפני בית המשפט ופוגע בזכות הגישה החוקתית שלו לערכאות. לפיכך מקום בו קיימת אפשרות, ולו קלושה, שהתובע יזכה בסעד שתבע, אין נועלים את שערי בית המשפט בפניו [זוסמן, עמ' 387, ש. לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, עמ' 27 ואילך, ע"א 733/95, ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פורסם בנבו ועוד].

26. לפיכך יש לבחון כעת האם קיימת אפשרות ולו קלושה, שהקרן תוכל לזכות מאליהו בהשבה לפי חוק עשיית עושר. תחילה אסיר מעל הדרך את העילות על פי סעיפים 4 ו – 5 לחוק. הסעיפים מורים כך:

4. מי שפרע חובו של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך כלפיו, אינו זכאי להשבה אלא אם לא היתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפרעון החוב, כולו או מקצתו, ואינו זכאי להשבה זו אלא כדי מה שנתן לפרעון החוב.

5. [א] מי שעשה בתום לב ובסבירות פעולה לשמירה על חייו, שלמות גופו, בריאותו, כבודו או רכושו של אדם אחר, בלי שהיה חייב לכך כלפיו, והוציא או התחייב להוציא הוצאות בקשר לכך, חייב הזוכה לשפותו על הוצאותיו הסבירות, כולל חיוביו כלפי צד שלישי, ואם נגרמו למזכה עקב הפעולה נזקי רכוש, רשאי בית המשפט לחייב את הזוכה בתשלום פיצויים למזכה, אם ראה שמן הצדק לעשות כן בנסיבות הענין. ..........

דין ל

[הדגשות שלי, י. ה.]

27. סעיף 5 כלל אינו חל על המצב שלפנינו שכן הוא עוסק בהשבת הוצאות ובפיצוי על נזקי רכוש שנגרמו לגורם הפועל, מה שלא נתבע בתביעת הקרן.

28. טרם אפנה לסעיף 4, מצאתי לשוב אל ההדגמה מראשית ההחלטה ולהתקדם אתה.

לאור סעיפים 81 [1] ו – 86 לפקודה, כפי שנותחו בהלכת אנוך, ועל אף שהצדדים טשטשו זאת, במקרה הספציפי של של מוות, זכאים היורשים ו / או המוטבים, לפי העניין, לשני סכומים מצטברים: האחד – B, לפי חוזה ביטוח. והשני – X, מהמזיק כשהתוצאה תכונה להלן – Y. כלומר, B + X = Y.

לטענת הקרן, שילמה אליהו לניזוק X – B כאשר הקרן עצמה שילמה לו – B.

29. סעיף 4 עוסק במי שפרע את חובו של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך כלפי אותו אדם. ואולם על פני הדברים, תשלומי הקרן פרעו את חובה שלה לניזוק ולא למעלה מכך. טענת הקרן לפיה אליהו עשתה בתשלומיה של הקרן שימוש לצורך הפחתתם מה – X שאליהו עצמה חבה לניזוק אינה מעלה ואינה מורידה. הקרן אמנם אינה חייבת כלפי אותו אדם אחר, כלומר כלפי אליהו, לפרוע את חובה של אליהו לניזוק אך תשלומיה מהווים פירעון חוב שלה גם אם "על הדרך" נעשה בהם שימוש לפירעון חוב של אדם אחר. הקרן אינה יכולה להיחשב בשום אופן כ"מתנדבת" או כ"מעין מתנדבת". היא אינה יכולה להשתחרר בכל מקרה מפירעון חובה שלה לניזוק, חוב המצטבר כאמור לחוב אליהו כלפיו.

30. אלמלא סעיפים 81 [1] ו – 86 לפקודה, הייתה מסת הנזק מצטמצמת מ - Y ל – X , הקרן יכולה להיכנס בנעלי הניזוק כדי ה – B ואזי הייתה עומדת לה עילה מכוח סוברוגציה, למשל מכוח חוק ההטבה או במקרה שהייתה מסווגת כמבטחת [והיא אינה מסווגת כך] מכוח סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981. ואכן עקרונית, סוברוגציה יכולה להוות פתרון מתאים ומאזן במשולש בו מקבל הניזוק כדי נזקו, תשלום יתר מאחד מבין שני חייבים כלפיו, יהא אשר יהא מקור החיוב [דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, 1998, בעמ' 362, להלן – "פרידמן"].

אך אין ולא הייתה לקרן עילה מכוח סוברוגציה שכן זו נשללה מפורשות בפקודה.

נמצא שאין לקרן עילה מכוח סעיף 4 לחוק עשיית עושר.

30. נפנה כעת לסעיף 1 לחוק, שמא הוא מקנה לקרן עילת תביעה. הסעיף קובע כך:

[א] מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.

חובת

[ב] אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת.

[הדגשות שלי, י. ה. ]

31. אני מוכנה לצאת מנקודת הנחה שפרשנות הסעיף צריכה להיות רחבה וגם אם נפסק אחרת [הצדדים לא הפנו לפסיקה או למקורות משפטיים אחרים] הרי שאין לחסום בקשת תיקון בשלב מקדמי זה על יסוד פרשנות מילולית. אני מוכנה להניח שהפחתת תשלומי הקרן במלואם ממסת הנזק בה חבה אליהו לניזוק הינה "טובת הנאה אחרת" כאמור בס"ק [א] שאף עונה על התנאי בס"ק [ב] "בדרך אחרת".

32. אך הקרן לא ביססה ברמת הטיעון שאליהו קיבלה את אותה טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין". אליהו, ככל שאכן הפחיתה את תשלומי הקרן ממסת הנזק, עשתה זאת על פי הסכם פשרה עם הניזוק; הסכם זה לא למותר לציין, קיבל כבר תוקף של פסק דין; הניזוק היה ועודנו בעל הזכות המלאה להסכים להפחתה ממסת הנזק ולקרן אין ולא הייתה זכות לבצע סוברוגציה, להיכנס לנעליו ולטעון לבטלות הסכם הפשרה ופסק הדין; אף לו הייתה הקרן פונה לביטולם של ההסכם ושל פסק הדין, לא הייתה עתירתה נענית ולא הייתה לה כל משמעות מעשית, שכן עדיין חבה היא כלפי הניזוק בתשלום ה – B .

33. וכאן הגענו לגרעין הפנימי של בקשת הקרן. בניגוד לטענתה בסעיף 9 לבקשתה, ניתן לקבוע כבר כאן ועכשיו, ללא צורך בבירור עובדתי כלשהו - הקרן אינה מעוניינת ב"שארים המסכנים שנותרו קרחים מכאן ומכאן", אינה באה ואינה יכולה לבוא בנעליהם. היא מנסה לעקוף את הלכת אנוך ולקבל מאליהו השבה של תשלומיה, השבה שאינה זכאית לה כלל ועיקר. בעל הזכות היחיד לטעון לחסר בתשלומים עקב מות המנוח, הוא הניזוק, או שאריו, התובעים בתביעת הפלת"ד, שקיבלו לטענת הקרן רק את ה – X ולא את ה – Y, המורכב מ – X + B. טענה זו עומדת לניזוק או לשאריו כלפי אליהו. אין בעצם העלאת הטענה מצדם, במידה וככל שתועלה, כדי להשליך על תשלומי הקרן שקיבלו ויקבלו ממנה. מאחר שהם אינם צד להליכים לפניי ולאור טיב הבדיקה הלכאורית הנדרש בשלב דיוני זה, איני נדרשת להביע דעה לגבי איכות זכויותיהם וסיכוייהם, אם יבחרו לנסות ולבטל את הסכם הפשרה ואת פסק הדין.

בשלב זה נמצא שהקרן לא ביססה עילה וזכות לכאורה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר.

התוצאה היא שהבקשה נדחית.

הקרן תישא בהוצאות אליהו ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 7,000 ₪.

ניתנה היום, א' טבת תשע"ג, 14 דצמבר 2012, בהעדר הצדדים.