1. לפנינו תביעה לתשלום פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פיצויים בגין פיטורים שלא כדין, גמול בגין עבודה בשעות נוספות, פדיון דמי הבראה ופדיון חופשה שנתית שהגיש התובע נגד מעבידתו הנתבעת בגין תקופת עבודתו וסיומה.

העובדות הצריכות להכרעה

2. הנתבעת היא חברה המפעילה רשת חנויות אופטיקה.

3. התובע הינו אופטומטריסט במקצועו.

4. התובע עבד אצל הנתבעת כאופטומטריסט מיום 1/1/02 ועד ליום 2/8/09 בסניף שדרות ולקראת סוף תקופת עבודתו עבד גם בסניף נתיבות.

5. בתחילה ועד לחודש 2/06, התובע היה עובד שעתי וקיבל שכרו לפי שעות. בחודש 3/06 חתמו הצדדים על הסכם העסקה, לפיו שונה מעמדו לעובד בשכר חודשי הוא קיבל שכר עבור משרה מלאה וכן תוספת גלובלית לשעות נוספות בגין 9.5 שעות נוספות לשבוע. (נספח א' לכתב התביעה)

6. במשך מרבית תקופת עבודתו ועד לחודש 12/08, עבד התובע במשרה מלאה.

7. בחודשים 12/08- 2/09, התובע נעדר מעבודתו ימים רבים בטענה כי הוא סובל מכאבי גב. התובע המציא אישורי מחלה בדבר מצבו הבריאותי (נספח ז' לתצהיר התובע).

8. על רקע זה ובשל מצבו הבריאותי הנטען, ביקש התובע לעבור ולעבוד במשרה חלקית. הנתבעת נעתרה לבקשתו ובחודש 3/09 מסרה לתובע הודעה על הסכם עבודה חדש וזמני, בו פרטה את שעות עבודתו ותנאי שכרו (נספח ג' לתצהיר התובע).

9. בתחילת חודש 2/09 פתח התובע עם שותף נוסף חנות אופטיקה בעיר רהט, מקום מגוריו. התובע לא סיפר על כך למי מבין מנהלי הנתבעת או עובדיה.

10. במהלך חודש 7/09 גילתה הנתבעת עובדה זו באקראי לאחר שסוכן או שליח מטעמו הביא סחורה לנתבעת בסניף נתיבות וכן חבילה אישית לתובע. עניין זה עורר חשד אצל מנהלת החנות שדיווחה על כך למנהליה ובעקבות חקירה שערכה, התברר לה כי התובע פתח חנות למוצרי אופטיקה ברהט.

11. בעקבות הגילוי, התובע זומן לשיחה במשרדי הנתבעת ברמת גן בנוכחות שמואל הלפרין, מבעלי הנתבעת ומר יאיר ברבר, אחד ממנהלי הנתבעת. במהלך השיחה נציגי הנתבעת הודיעו לתובע כי ידוע להם שהקים חנות אופטיקה ברהט, זאת בנגוד להסכם ההעסקה שנחתם עימו והעמידו בפניו שתי אופציות. האחת – לחזור לעבודה בנתבעת במשרה מלאה והשנייה- לסיים את עבודתו בנתבעת.

12. התובע הודיע למר הלפרין ולמר ברבר כי הוא מתנגד לדרישתם לשוב לעבוד במשרה מלאה וביקש להמשיך ולעבוד אצלה במתכונת העסקתו האחרונה, היינו במשרה חלקית.

13. הנתבעת העלתה את הדברים על הכתב ומסרה לתובע מסמך מיום 15/7/09 שכותרתו "סיכום פגישה" בו צוין מהן שתי האפשרויות שעומדות בפני התובע בכל הנוגע להעסקתו בנתבעת. עוד ציינה כי על התובע לקבל החלטתו בדבר עד ליום 19/7/09 (נספחים ד' ו-ה' לתצהיר התובע).

14. ביום 26/7/09 הודיעה הנתבעת לתובע כי בעקבות הודעתו של התובע למנהל הנתבעת, מר אילן מקסוול כי הוא מסרב לחזור ולעבוד בנתבעת עפ"י הסכם ההעסקה המקורי, הרי שהנתבעת רואה בתובע כמי שנטש את מקום העבודה והתפטר ממנה. עוד ציינה כי אם לא תקבל התייחסותו למכתב, התפטרותו תיכנס לתוקפה ביום 2/8/09 (נספח ו' לתצהיר התובע).

15. ביום 3/8/09 התובע התייצב לעבודה בסניף הנתבעת בנתיבות. מנהלת הסניף הודיעה לתובע שלא להגיע למקום העבודה יותר וכי מצאה במקומו אופטומטריסט אחר.

16. התובע עזב את המקום ויצר קשר טלפוני עם מנהל האזור, אילן מקסוול וזה הודיע לו בטלפון כי עליו לעזוב את מקום העבודה שכן הוא כבר איננו עובד הנתבעת.

17. עם סיום העבודה, הנתבעת הציעה לתובע לערוך עימו גמר חשבון לתשלום שכרו לחודש 7/09, הבראה וחופשה. התובע שביקש לקבל גם פיצויי פיטורים, סירב להצעה.

18. התובע פנה לקבלת ייעוץ משפטי וביום 6/8/09 פנתה ב"כ התובע אל הנתבעת בדרישה לתשלום זכויות התובע, לרבות פיצויי פיטורים ובין באי כוח הצדדים התנהלו חילופי מכתבים.

19. ביום 10/5/11 נערכה פגישה נוספת בין התובע לבין נציגי הנתבעת, יאיר ברבר ושמואל הלפרין, נעשה ניסיון להגיע להסדר פשרה שלא צלח והתובע סירב לקבל שכרו לחודש 7/09. לבסוף שלחה הנתבעת לתובע המחאה בסך 10,000 ₪ לתשלום זכויותיו והיא נפרעה על ידו. כן הנפיקה תלוש שכר אחרון בגין גמר תשלום חשבון.

עיקר טענות התובע

20. התובע לא התפטר מעבודתו בנתבעת אלא פוטר על ידה ומשכך זכאי לפיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.

21. הנתבעת ביקשה לשנות באופן חד צדדי את הסכם העסקתו בכך שדרשה ממנו לחזור לעבוד אצלה במשרה מלאה בניגוד לתקופת העסקתו האחרונה בה בעבד במשרה חלקית. אין לראות בסירובו לקבלת השינוי בתנאי העסקתו כהתפטרות אלא כפיטורים ע"י הנתבעת.

22. התובע לא הפר את הסכם ההעסקה עליו חתם, עת פתח חנות אופטיקה ברהט שכן אין הנתבעת יכולה להגביל את חופש עיסוקו של התובע ולמנוע ממנו לעבוד במקצועו. עוד נטען כי גם איסור התחרות שהוטל עליו במסגרת הסכם העסקתו אינו מידתי ואינו חוקי בכך שפוגע בחופש עיסוקו ולפיכך דינו בטלות.

23. נטען כי התובע כלל לא התחרה בנתבעת, שכן אין ברהט כל חנות אופטיקה אחרת. כמו כן, טען שלא עסק בתמחור המוצרים בחנות; לא עסק בשיווקם; לא ניהל מו"מ עם ספקים וסוכנים וכי אף אין בידיו את רשימת לקוחות הנתבעת.

24. התובע הוסיף וטען כי פוטר מעבודתו בנתבעת מבלי שפרטה בפניו את התלונות והטענות התפקודיות כלפיו ואף הפרה את זכות השימוע והטיעון. עוד נטען כי פיטוריו נעשו בחוסר תום לב תוך הפרת עיקרי הצדק הטבעי, בשרירות לב ובדרך שאינה מקובלת וכצואה מפיטוריו נגרם לו עוול נוראי ונזק בגין אבדן מקום עבודה ומקור הכנסה ותובע פיצוי על עצם פיטוריו בגובה 6 משכורות.

25. לטענת התובע, במשך כל תקופת העסקתו נדרש לעבוד שעות רבות ונוספות לרבות בימי חג ושבת ולא זכה לקבל הגמולים המגיעים לו בגינם. לפיכך תובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות.

26. התובע לא קבל מלוא התשלום בגין זכויותיו הסוציאליות ולפיכך תובע פדיון דמי הבראה בגין שנת עבודתו האחרונה. כן טען כי לא יצא לחופשה ולא ניצל את ימי החופשה שנצברו לזכותו ומשכך תובע גם פדיון חופשה שנתית.

עיקר טענות הנתבעת

27. התובע הפר את הסכם העבודה שנחתם בין הצדדים, הפרה בוטה ויסודית בכל הנוגע לסעיף "אי תחרות" הקובע כי העובד מתחייב שלא להתחרות במעבידו במהלך תקופת עבודתו ובמשך שנה לאחר מכן, בכך שפתח חנות אופטיקה בעיר מגוריו, במהלך תקופת עבודתו וללא ידיעת הנתבעת ואישורה.

28. הנתבעת לא פיטרה את התובע ולא חפצה בפיטוריו אלא להיפך, היא ביקשה ממנו שיעבוד אצלה במשרה מלאה ואפשרה לו להמשיך ולעבוד אצלה גם לאחר שגילתה כי הפר את הסכם העבודה ופתח את החנות, אך התובע סרב לחזור ולעבוד אצלה בהיקף משרה מלאה, כפי שעשה במשך כל השנים, ומשכך יש לראותו כמי שהתפטר מעבודתו בנתבעת ואינו זכאי לתשלום פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.

29. התובע אינו זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות שכן קיבל מידי חודש תוספת שעות נוספות גלובלית כפי שסוכם בין הצדדים. כמו כן נטען כי התובע לא ניכה מחישוביו את הזמנים בהם שהה בהפסקה במהלך היום ובשעות בהן הסניף היה סגור.

30. התובע אינו זכאי לתשלום נוסף בגין זכויותיו הסוציאליות שכן הנתבעת שילמה לתובע, לאחר סיום תקופת עבודתו אצלה סך של 10,000 ₪ בגין הבראה, חופשה ושכר עבודה לחודש 7/09.

הראיות

31. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו ונחקר עליו בפני בית הדין. מטעם הנתבעת העיד מר שמואל הלפרין, מנכ"ל הנתבעת. יצוין כי הנתבעת הגישה תצהיר עדות ראשית של מר אילן מקסוול, מנהל אזור דרום של הנתבעת אולם במסגרת הסדר דיוני אליו הגיעו הצדדים, הנתבעת ויתרה על עדותו במהלך שמיעת הראיות בתיק ותצהירו נמשך מן התיק.

הצדדים הגישו סיכום טענותיהם בכתב.

דיון והכרעה

נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים- האם התובע פוטר או התפטר

32. התובע טען כי פוטר מעבודתו בנתבעת לאחר שזו הורתה לו לעזוב את מקום העבודה ושלא להגיע אליו ומכיוון שלא הסכים לשינוי שהנתבעת רצתה לעשות בהיקף משרתו מנגד טענה הנתבעת כי התובע הוא זה שהתפטר מעבודתו בנתבעת לאחר שסרב לשוב ולעבוד אצלה במשרה מלאה, זאת לאחר שהפר את הסכם העבודה ונהג כלפיה בחוסר תום לב.

בין הצדדים נטושה אף מחלוקת באשר לנסיבות שקדמו לסיום יחסי העבודה ושהביאו בסופו של יום להפסקתם. הנתבעת טענה כי השינוי שנעשה בהיקף העסקתו של התובע נבע למעשה מפתיחת חנות האופטיקה ע"י התובע ברהט שכן התובע ביקש להמשיך ולנהל את החנות תוך כדי עבודתו אצל הנתבעת במשרה חלקית ולא בשל מצבו הבריאותי כפי שטען. נטען כי עם פתיחת חנות האופטיקה התובע הפר את הסכם העסקתו הפרה יסודית, פעל נגדה בחוסר תום לב, תוך ניצול מעמדו בנתבעת לצרכיו האישיים וגרימת נזק והפסדים לנתבעת.

התובע, לעומת זאת, טען כי פוטר מעבודתו בנתבעת ע"י מנהליה שהודיעו לו כי עליו לעזוב את מקום העבודה וזאת לאחר שעמד על דעתו שלא לחזור ולעבוד במשרה מלאה שכן מדובר בדרישה מצד הנתבעת המהווה שינוי חד צדדי של הסכם העבודה ובניגוד לדין. עוד נטען כי התובע לא הפר את הסכם ההעסקה וכי תניית איסור התחרות שנכללה בהסכם היא בלתי מידתית ומהווה פגיעה בחופש העיסוק של התובע ומשכך דינה בטלות. נטען בהקשר זה כי לנתבעת לא היו סניפים בעיר רהט וכי לא היו לה לקוחות רבים משם ולכן כלל לא התחרה בה.

33. בעת ההכרעה מי מהצדדים רצה להביא את היחסים לידי סיים, יש לבחון, בין היתר, למי מהצדדים היתה מוטיבציה להביא לניתוקם של יחסי העבודה. על בית הדין להכריע בסוגיה זו על פי המסכת העובדתית המובאת בפניו. יש להסיק המסקנה לא רק מי יזם את ניתוק יחסי העבודה, אלא גם מי היה הצד המעוניין בניתוקם, שכן לעתים נגרר הצד היוזם את הפסקת העבודה בפעולתו אחר התנהגות הצד המעוניין בכך. במקרים כאלה, ייתכן כי מה שנראה על פניו כהתנהגות המלמדת על התפטרות הוא למעשה פיטורים – או ההיפך.

מעשיו של המפטר קובעים אם הוא פיטר, ומעשיו של המתפטר קובעים אם הוא התפטר. כיצד "יראהו" הצד השני, או כיצד "יחשב" בעיני הצד השני, הוא חסר משמעות ונפקות. אין עובד יכול להעמיד עצמו במצב של מפוטר על ידי כך שיודיע למעבידו, כי אם ינהג כלפיו בדרך מסויימת יראה את המעביד כמי שפיטרו מהעבודה, ואין מעביד יכול להעמיד עובד במצב של מי שהתפטר מהעבודה על ידי כך שיודיע לעובד, כי אם לא ינהג בדרך מסוימת, יראוהו כמתפטר מהעבודה (דב"ע נז/39-3 אליק בביוב נ' נפתלי גפן, (לא פורסם) ; דב"ע יז' 52-3, לוי אתי אביב נגד אגמי שיווק רהיטים בע"מ (לא פורסם) ).

34. בית הדין חייב להכריע מי הביא את היחסים שבין הצדדים לידי סיים, דהיינו אם מדובר בפיטורים או בהתפטרות. כשבאים לפסוק בשאלה מי הביא את היחסים לידי גמר, יש לתת את הדעת למכלול העובדות הרלוונטיות ומהן להסיק את המסקנה; ואין ללמוד מקטע דברים אלא מהתמונה כולה (דב"ע ל/18-3 נוח בנצילוביץ נ' אתא בע"מ, פד"ע ב', 41).

35. ובענייננו, נקדים אחרית לראשית ונציין כבר עתה כי לאחר שבחנו את מכלול הראיות והעדויות שנשמעו בפנינו, הגענו למסקנה כי התובע בסופו של יום פוטר מעבודתו בנתבעת, יחד עם זאת בית הדין סבור כי התובע אינו זכאי לתשלום מלוא פיצויי הפיטורים, כפי שיפורט בהמשך.

36. אין חולק וכפי שעולה מן התשתית העובדתית והראייתית שהוצגה בפנינו כי בחודש 7/09 הנתבעת גילתה באקראי שהתובע הקים ביחד עם שותפו חנות למוצרי אופטיקה בעיר מגוריו, רהט. בעקבות זאת, מנהלי הנתבעת הזמינו את התובע לשיחת בירור, שבסופה הוצעו לו שתי אפשרויות: לחזור ולעבוד בנתבעת במתכונת של משרה מלאה או לסיים את העסקתו בנתבעת באופן שבו התובע יתפטר מעבודתו.

37. אין אף חולק כי התובע סירב לקבל את אחת משתי האפשרויות שהוצעו ולו וביקש להמשיך ולעבוד בנתבעת במתכונת של משרה מלאה או לסיים את העסקתו בנתבעת באופן שבו התובע יתפטר מעבודתו.

38. התובע העיד בעניין זה כי הגיע ביום 3/8/09 לעבודה כרגיל, אך הנתבעת הודיעה לו באמצעות מנהלת סניף נתיבות, הגב' סילבי כי אינו עובד הנתבעת יותר וכי עליו לעזוב את מקום העבודה לאלתר. (עמ' 15 לפרוטוקול)

39. גם בהמשך עדותו חזר והעיד כי לאחר שהמנהלת הודיעה לו שפוטר מעבודתו הוא יצר קשר טלפוני עם מר אילן מקסוול, וזו הודיע לו מפורשות שעבודתו בשירות הנתבעת הסתיימה וכלשונו: "אני ביקשתי לחזור לעבוד. עם אילן דיברתי ממש להמשיך בעבודה. אמר לי לא והם אמרו לי שאתה מפוטר והם לא ביקשו ממני אפילו לא הזכירו גמר חשבון" (עמ' 16 לפרוטוקול).

40. מנכ"ל הנתבעת, שמואל הלפרין הודה אף הוא בעדותו בפנינו כי הורה למנהלת הסניף, הגב' סילבי לומר לתובע ביום האחרון לעבודתו שיעזוב את מקום העבודה (עמ' 21 ו-25 לפרוטוקול).

41. הנה כי כן, הנתבעת היתה זו שהביאה את יחסי העבודה בין הצדדים לסיומם והיא אף זו שפעלה ויזמה את ניתוק יחסי העבודה בין הצדדים.

42. ממכלול העדויות שנשמעו בפנינו עולה כי הנתבעת היתה זו שביקשה להביא את יחסי העבודה בין הצדדים לסיומם לאחר שגילתה כי התובע פתח חנות למוצרי אופטיקה ללא ידיעתה ומבלי שנתנה את הסכמתה לכך, כאמור בהסכם העבודה של התובע. מנהל הנתבעת העיד בעניין זה כי הנתבעת לא היתה יכולה לאפשר תחרות בין העובד לבין מקום עבודתו ומשכך הביאה בסופו של יום לניתוק יחסי העבודה בין הצדדים, זאת לאחר שהציעה לתובע לחזור לעבוד אצלה במתכונת של משרה מלאה, אך הוא סרב לכך.

43. עוד העיד מנהל הנתבעת כי התובע במעשיו, הביא למשבר אמון בין הצדדים והנתבעת לא יכלה לעבור לסדר היום ולאפשר לו לנהל עסק עצמאי במקביל לעבודתו אצלה וכך העיד בעניין זה:

"התובע עבד במשך הרבה מאוד שנים בנאמנות והוא אדם שהיה נעים לעבוד איתו ועבד כל היום. חנות אופטיקה צריכה אופטומטריסט במשרה מלאה. היות והוא התלונן שיש לו בעיות אישיות והוא לא יכול להגיע באנו לקראתו לאורך הרבה זמן על אף שהעלות להביא בן אדם נוסף זה כמו עלות של שני אנשים שעובדים בשתי חנויות. לאחר שנודע לנו שהתובע פתח חנות במקום אחר, אופטיקה קראתי לו למשרד והעמדתי אותו על שתי אפשרויות, או שהוא חוזר "חדש ימינו כקדם" או שבגלל התרמית או "תום הלב" שזה שהוא פתח עסק או מרמה יש לי פה קליינטים מרהט אני רוצה לקחת, שזה תום לב אבל זה חמור כי מדובר בלקוחות אישיים, זה לא שופרסל, יש לי רשימה של לקוחות מרהט שקונים באופטיקה הלפרין. אני ראיתי בו הפרת הסכם ונטישת עבודה." (עמ' 12 לפרוטוקול)

ובהמשך:

"מבחינתי גם אם אני מוחק את כל הדברים שלא עלו בקנה אחד, אני חוזר לפגישה שכתבתי ב-/15/7- תחזור בבקשה לחברה כמו שהיה קודם במשרה מלאה, היינו לא לעבוד חצי יום אצלי וחצי יום בחנות העצמאית שלך. אם תשאלי אדם זר, לא יכול לסבול תחרות בין עובד למקום עבודתו. דווקא בגלל שהיינו צריכים את שירותיו של התובע הצענו לו לחזור לעבוד במשרה מלאה" (עמ' 22 לפרוטוקול).

44. הנתבעת טענה כי התובע בסירובו לשוב ולעבוד אצלה במשרה מלאה, נטש את מקום עבודתו ובכך למעשה התפטר מעבודתו. בעניין זה יצוין כי על פי הפסיקה התפטרות עובד יכול שתמצא את ביטויה בכך שהעובד זנח את עבודתו אולם זניחת העבודה לפרק זמן קצר אינה היעדרות המלמדת על התפטרות.

כך בנסיבות מסוימות, תהווה עצם אי התייצבותו של עובד חזרה לעבודה במשך תקופה ממושכת מעשה המעיד על התפטרות בבחינת זניחת העבודה. יחד עם זאת, היעדרות מהעבודה היא עבירת משמעת על כל תוצאותיה. (דיון לה / 45-3 נטשה מוחמד ואח' – "יזרום" חברה למוצרי חשמל בע"מ, פד"ע כרך ז', עמ' 64, 75).

ומשנמנעה המעבידה, מטעמים אשר עמה מפיטורי עובד, שלדעתה יש מקום לפטרו, אין "ראיית" העובד כמתפטר תחליף לפיטורים (דב"ע לה / 85-3 עיריית כפר סבא – יעקב כהן, פד"ע ז', עמ' 175 , 181).

"דבר התפטרותו של עובד או דבר פיטוריו על ידי מעבידו, אינם נקבעים על ידי כך שהאחד קובע איך הוא רואה את השני, ולא זה קובע את מעמדו במסגרת החוזית שבין השניים". כנגד זה שהאחד אומר לשני אני רואה אותך כמי שהתפטר מעבודתו והשני אומר במפורש שלא התפטר, ברור שלעניין התפטרות קובע אשר אמר השני (דיון לה / 45-3 ודיון לה/85-3 שצוטטו לעיל).

45. בנסיבות המקרה שלפנינו, אין חולק כי התובע לא נעדר מעבודתו בתקופה שקדמה לסיום יחסי העבודה וכי גם בחודש 7/09 ולאחר שהתגלה לנתבעת שפתח חנות למוצרי אופטיקה, המשיך לעבוד אצל הנתבעת ולא נעדר מעובדתו. אמנם בתחילת חודש 8/09 שהה בחופשת מחלה, אך הגיע לעבודה ביום 3/8/09 ובמועד זה נאמר לו לעזוב את מקום העבודה. לפיכך לא ניתן לראות בעובדות המקרה שלפנינו כזניחת העבודה על ידי התובע.

כמו כן, אין לראות בתובע כמי שהתפטר מעבודתו בנתבעת לאחר שסרב לשוב ולעבוד אצלה במשרה מלאה שכן הוכח כי האינטרס להביא את יחסי העבודה בין הצדדים לסיומן היה דווקא של הנתבעת. התובע העיד בעניין זה כי רצה להמשיך ולעבוד אצל הנתבעת בהתאם למתכונת העסקתו האחרונה, היינו בהיקף משרה שהנתבעת סירבה לאשר וכי נסיבות אלה הביאו לכך שפיטרה את התובע מעבודתו.

46. לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי התובע פוטר מעבודתו ע"י הנתבעת. עם זאת, נותרה במחלוקת זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים שכן הנתבעת טענה בסיכום טענותיה כי גם אם ייקבע שהתובע פוטר מעבודתו, הוא אינו זכאי לפיצויי פיטורים או להודעה מוקדמת עקב הפרה יסודית של הסכם העבודה על ידו, שלא תוקנה על אף הארכות שניתנו לו וכן מהטעם שצמצום המשרה נעשה למעשה במרמה ע"י התובע ודרישת הנתבעת שהתובע סרב לה, כי יחזור למשרה מלאה היתה כדין ובצדק.

47. לצורך בחינת זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים אין להתעלם מן הנסיבות שהביאו את הנתבעת לפטר את התובע ואת התנהגותו עד לאותו מועד.

48. נקדים ונאמר כי התובע לא השכיל להוכיח טענתו כי הנתבעת שינתה באופן חד צדדי את הסכם העבודה ותנאי העסקתו. גרסת הנתבעת כי נעתרה לבקשתו של התובע, לעבוד באופן זמני בהיקף משרה חלקי, היתה בשל מצבו הרפואי עד שישתפר.

49. ואכן, מן התשתית העובדתית שהונחה בפנינו עולה כי בסמוך למועד פתיחת החנות ברהט בחודש 2/09, התובע נעדר מעבודתו ימים רבים בטענה כי סובל מכאבי גב וכי בשל מצבו הבריאותי ביקש מן הנתבעת להפחית את היקף משרתו.

50. בעקבות בקשתו של התובע, תנאי עבודתו והיקף משרתו של התובע שונו וסיכום הדברים הועלה בהסכם העבודה החדש וצוין באופן מפורש בכותרת ההסכם כי מדובר בהסכם עבודה חדש וזמני.

מנהל הנתבעת , שמואל הלפרין העיד אף הוא בתצהירו ובעדותו בפנינו כי המדובר היה בסכם עבודה זמני שנחתם לאחר שנעתרה לבקשת התובע לצמצמם את היקף משרתו ורק בשל התחשבותה במצבו הרפואי. מנהל הנתבעת העיד בעניין זה כי הנתבעת היתה זקוקה לאופטומטריסט בהיקף משרה מלאה ובשעות בהן נעדר התובע מעבודתו נאלצה להביא אופטומטריסט מחליף מאזור המרכז לסניף וכי עלות העסקתו היתה גבוהה.

51. התובע, בעדותו בפנינו, הכחיש את הטענה כי החל לעבוד במשרה חלקית

ב-3/09 מחמת מצבו הרפואי וטען כי מדובר היה בהסכם זמני. התובע חולק על העובדה שהנתבעת יכולה היתה לחזור ולהעסיקו במשרה מלאה והעלה בפנינו לראשונה טענה חדשה, לפיה השינוי בהיקף המשרה מלכתחילה נעשה בשל פתיחת סניף חדש של הנתבעת בנתיבות והעברתו לסניף זה, זאת כלשונו:

"ש. אתה צרפת את ההסכם הזמני הזה שמורידים אותך לחצי משרה, למה כתוב למעלה זמני אתה יכול להגיד לי

ת. כי ממש עדיין לא היה סגור רצו לפתוח את החנות החדשה בנתיבות. לא ידעו מתי לפתוח. אתה צריך לעבוד לפי שעות שנחליט לך זה ההסכם החדש ואני לא חתמתי עליו. ביקשו ממני לעבוד בסניף הזה לפי השעות בחוזה בסניף החדש בנתיבות".

ובהמשך עדותו ציין כי זמניות הסכם העבודה מתייחסת רק לשעות העבודה וכלשונו:

"ש. אם כתוב זמני זה אומר שאחרי זמן מסוים יכולים להגיד לך לעבוד משרה מלאה

ת. לא. זה שינוי של שעות כי אם כתוב לי ביום א' ב' וד' במקום לעבוד מארבע עד תשע, למצוא זמן מתאים לסילבי ויתאימו שעות שונות שמתאימות לסילבי. הזמני הכוונה לשעות".

52. טענה זו לא הוכחה והיא אף אינה מתיישבת עם מכלול הראיות שהוצגו בפנינו. הוכח כי השינוי בהיקף המשרה נעשה עוד כשעבד בסניף שדרות ולפני שעבר לעבוד בסניף החדש בנתיבות.

נציין כי בעניין זה אנו מעדיפים את גרסת הנתבעת, שהיתה אמינה ועקבית כי הסכם העבודה הזמני נחתם עם התובע רק בשל מצבו הבריאותי ולאחר שנעדר מעבודתו ימים רבים ואף המציא אישורי מחלה בדבר כאבי הגב מהם סבל, וזאת עד שמצבו הבריאותי ישתפר והוא יוכל לחזור לעבוד במשרה מלאה.

53. לימים, ולאחר שגילתה כי התובע פתח חנות אופטיקה ללא ידיעתה וללא הסכמתה ובניגוד להסכם העסקתו, חשדה הנתבעת כי תלונות התובע בדבר מצבו הבריאותי מוטלות בספק, זאת בשל סמיכות הזמנים בין המועד בו נעדר מן העבודה לבין מועד הקמת ופתיחת עסקו ולכן ביקשה מהתובע לחזור ולעבוד במתכונת העסקתו הרגילה, היינו במשרה מלאה.

54. התובע סרב לבקשת הנתבעת לשוב ולעבוד במשרה מלאה. הוכח כי השינוי בהיקף משרתו למשרה חלקית היה זמני ולפיכך דרישתו להמשיך ולעבוד באותו היקף משרה, כאשר לא הביא בפנינו כל ראייה שהצדיקה המשך העסקתו במתכונת זו, אלא טען כי זכותו להמשיך ולעבוד במשרה חלקית בלבד, אין בה די. בסירובו לחזור ולעבוד במשרה מלאה, התובע הוא זה שביקש להביא לשינוי בתנאי העסקתו המקוריים ובכך להפוך את הזמני בלבד לקבוע.

55. התובע טען בסיכום טענותיו באמצעות ב"כ כי "הנתבעת, בלא דין ובלא בסיס, באופן חד צדדי ומקומם החליטה לשנות את תנאי עבודתו של התובע ולהשיבו לעבודה במשרה מלאה, בעוד שבמסגרת ההסכם עימו סוכם על עבודה בחצי משרה" אולם מתעלם כליל מן העובדה כי הסכם העבודה החדש בדבר הפחתת היקף המשרה היה הסכם זמני בלבד, שבא לעולם בשל תלונות התובע בדבר מצבו הבריאותי. בנסיבות אלה, דרישת הנתבעת לשוב ולחזור להסכם העבודה המקורי היתה לגיטימית.

56. לטעמנו וממכלול הראיות שהובאו בפנינו, לרבות התרשמותנו מעדויות הצדדים אנו בדעה כי התובע ביקש להמשיך ולעבוד במשרה חלקית כי רצה לשלב עבודתו כשכיר בנתבעת עם ניהול העסק העצמאי שפתח ברהט ואף מטעם זה לא חפץ בסיום יחסי העבודה.

57. ובאשר לזכאות התובע לפיצויי הפיטורים ייאמר כפי שכבר ציינו לעיל, כי התובע הקים במהלך תקופת עבודתו אצל הנתבעת עסק עצמאי באותו תחום עיסוק של הנתבעת, זאת ללא ידיעתה וממילא מבלי שקיבל אישורה והסכמתה לכך.

בכך הפר התובע את הסכם העסקתו, הקובע כי: " העובד מתחייב כי במהלך תקופת עבודתו אצל המעביד ובמשך שנה לאחר מכן לא יתחרה במעביד, בין במישרין ובין בעקיפין, בין כשכיר ובין כעצמאי, בין בתמורה ובין ללא תמורה, ובמיוחד לא יפנה ולא יצור קשר עסקי כלשהו עם לקוחות המעביד ו/או מתחריו. כמו כן בתקופת עבודתו בחברה לא יהיה העובד רשאי לעסוק בעבודה דומה לזו זה מועסק אצל המעביד במקום אחר בשכר, ללא קבלת אישור לכך מראש ובכתב מהחברה" (סעיף 12 להסכם העבודה).

58. די בעובדה כי התובע פתח במהלך עבודתו בנתבעת עסק זהה לעסקה של הנתבעת מבלי ליידע את הנתבעת ובמשך חמישה חודשים עבד אצל הנתבעת ובמקביל ניהל עסק עצמאי באותו, מלמדת על הפרת הסכם עבודתו, התנהלות בלתי ראויה של התובע ואף חסרת תום לב.

59. זה המקום לציין כי ערים אנו להוראות חוק יסוד חופש העיסוק ולפסיקה שהניב, אליה הפנתה ב"כ התובע בסיכום טענותיו, אלא שכאמור יש לציין כי התניה בדבר הגבלת חופש העיסוק- אותה הפר התובע – נועדה למנוע תחרות ומצב של ניגוד עניינים בין התובע לבין הנתבעת במהלך תקופת העבודה ובשונה ממצב של תניות איסור תחרות המגבילות את העובד לאחר סיום עבודתו אצל מעבידו הקודם. יפים לכך דברי בית המשפט העליון בעש"מ 5205/01 פרנס נ' יו"ר רשות השידור, פ"ד נו(2) 9:

"כל הדוגמאות מן הפסיקה שהובאו בידי המערער עסקו בתניות איסור תחרות שהגבילו את העובד לאחר סיום עבודתו אצל מעבידו הקודם. במצב כזה מערכת השיקולים העומדת ביסוד ההכרעה היא שונה מזו הקיימת כאשר מדובר בהיתר לעבודה פרטית במקביל להמשך העבודה במקום עבודה נתון. במצב בו אנו דנים, מערך האיזונים שונה והנטייה לכבד את ההגבלות שמטיל המעביד על חופש העיסוק תגבר."

60. אנו בדעה כי יש לראות במעשי התובע והתנהלותו גם הפרת משמעת חמורה והפרת יחסי האמון המוגברים הנדרשים ביחסי עבודה שבין הצדדים.

61. התובע תובע פיצויי פיטורים בין כל עבודתו בסך 35,303.85 ₪.

הנתבעת לא הכחישה בסיכום טענותיה השיעור הנ"ל וכל שטענה כי יש לשלול מן התובע פיצויי הפיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.

62. במכלול הנסיבות שפורטו לעיל ובמצטבר אנו בדעה כי בשל התנהלות התובע בחוסר תום לב ומחדליו, יש לשלול מאת התובע תמורת הודעה מוקדמת שתבע וכ- 20% משיעור פיצויי הפיטורים להם היה זכאי.

63. לפיכך אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצויי פיטורים מופחתים בשיעור 28,000 ₪, כשהסכום הנ"ל יישא הפרשי הצמדה ריבית וחוקית מיום 4/8/09 ועד למועד הפירעון המלא בפועל.

התביעה לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין

64. התובע טען כי פוטר מעבודתו בנתבעת רק בשל העובדה כי סירב להגביל את חופש העיסוק שלו וסרב לשינוי מהותי בתנאי עבודתו. נטען כי פיטורי התובע נעשו שלא כדין, תוך הפרה בוטה של כללי הצדק הטבעי, בחוסר תום לב ובשרירות ומתוך נקמנות, על רקע פעילותו של התובע בחנות האופטיקה שהקים.

עוד נטען כי לא נערך לתובע שימוע ולא ניתנה לו כל אפשרות להשמיע טענותיו וגם בשל כך זכאי לפיצוי על עצם פיטוריו ואופיים.

65. לא הוכח בנסיבות המקרה שלפנינו כי הנתבעת נהגה עם התובע בחוסר תום לב או בשרירות, אלא ההיפך הוא הנכון. התובע הוא זה שהתנהג בחוסר תום לב כלפי הנתבעת.

66. ובאשר לזכות השימוע- זכות זו לא הופרה. הנתבעת זימנה את התובע לשיחה קודם לפיטוריו, הציגה בפניו את תנאי המשך העסקתו לאור המצב המיוחד שנוצר ונתנה לו שהות בכדי לקבל החלטה ולהודיע לה על כך. לא ניתן לומר כי נפל פגם כלשהו מצד הנתבעת בהליך סיום יחסי העבודה בין הצדדים.

67. לפיכך, התביעה בגין רכיב זה- נדחית.

גמול בגין עבודה בשעות נוספות

68. התובע טען כי עבד אצל הנתבעת שעות נוספות רבות, לרבות בימי חג ושבת אך לא זכה לקבל הגמול בגין עבודה בשעות נוספות. עוד טען כי מעיון בתלושי שכרו עולה כי הנתבעת בחרה לשלם לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות בכמות אפסית למול אלה שביצע בפועל.

69. התובע צרף לתביעתו העתקי דו"חות נוכחות וכן חישובים שערך בגין תקופת עבודתו בשנים 2003-2009.

70. הנתבעת טענה כי בהתאם להסכם העבודה שבין הצדדים התובע קיבל תוספת גלובלית בגין 9.5 שעות נוספות לשבוע החל משנת 2006. עוד נטען כי שעות העבודה הנטענות ע"י התובע אינן נכונות שכן היתה לתובע מידי יום הפסקה בת שעתיים בין משמרת הבוקר לבין משמרת הערב, בהן היה חופשי לעשות כרצונו, אולם התובע לא הפחית שעות אלה מחישוביו. כן נטען כי חישובי התובע מוטעים גם בנוגע לחישוב השכר השעתי הקובע וכי היה עליו לחשב את השכר השעתי על פי שכר היסוד ששולם לו, ללא התוספת הגלובלית ששולמה לו בגין שעות נוספות, שכן זו אינה חלק משכרו הקובע לצורך חישוב זכויותיו.

71. ככלל, התביעה לגמול שעות נוספות, כמו גם לגמול עבודה במנוחה השבועית, היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה לפי אומדן או לפי שכר ראוי. התובע גמול שעות נוספות או גמול עבור עבודה במנוחה השבועית חייב להוכיח לא רק שעבד שעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שעבד [דב"ע לב/32-3 מרלן פרוימוביץ – ישראל בר-אדון פד"ע ד' 39; דב"ע לז/2-1 תופיק חלד מחמוד – דקל מרקט שותפות פד"ע ח' 343; עע 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ ( 30.4.2002)].

72. תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, (להלן: "החוק") שנכנס לתוקף ביום 1.2.09, קרי בתוך תקופת עבודתו של התובע, קובע בסעיף 26ב(א) לחוק כי:

"בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית. שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, כלל שהוא חייב לנהלו"

סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 קובע:

"25. פנקס שעות עבודה וכו'

(א) מעביד חייב לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית, ובו יירשמו הפרטים שייקבעו בתקנות.

(ב) שר העבודה יקבע, בהודעה שתפורסם ברשומות, את סוגי המעבידים שעליהם יחול סעיף זה".

מרבית תקופת עבודתו של התובע אשר שנויה במחלוקת בין הצדדים הנה לפני כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק.

73. לפני כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק, נקבע בפסיקת בית הדין הארצי (ע"ע 212/06 ימית א. בטחון (1988) בע"מ נ' אלי אפרים ואח', ניתן ביום 12.11.08, כי:

"אכן, במספר רב של פסקי דין נקבע כי הכלל הוא שהתובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שעבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות הנוספות שעבד בפועל (דב"ע לב/3-32 פרוימוביץ' – ישראל כר אדון, פד"ע ד' 39; ע"ע 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ ([פורסם בנבו], 30.4.2002). אולם, כבר בראשית דרכו של בית הדין לעבודה נקבע חריג לכלל זה, והוא הזכאות לגמול שעות נוספות כאשר הוכחה מתכונת עבודה קבועה. כמו כן, בפסיקה מאוחרת יותר נקבע כי יש להגמיש את נטל הראייה החל על עובד בתביעה לגמול שעות נוספות".

74. לאור האמור לעיל, הרי שהנטל הראייה הראשוני להוכיח היקף המשרה ושעות העבודה, לרבות השעות הנוספות מוטל על התובע. במקרה הנדון מדובר במתכונת העסקה קבועה ולכן נטל הראיה עובר למעביד לסתור את גרסת התובע, אם חפץ בכך.

75. התובע טען כי במרבית תקופת עבודתו עבד אצל הנתבעת מידי יום 10.5 שעות, בהתאם לשעות פתיחת החנות, היינו מהשעה 9:30 בבוקר ועד 20:00 בערב. עוד נטען כי בחצי השנה האחרונה להעסקתו עבד במשרה חלקית כך שבימים א',ב' ו-ד' עבד 5 שעות , ביום ג' עבד ברציפות מ-9:00-21:00, יום ה' חופשי ובימי שישי עבד לסירוגין מ- 9:00-15:00.

התובע טען כי במסגרת עבודתו בנתבעת החתים כרטיס נוכחות אלקטרוני והרישומים בדוחות הנוכחות משקפים את שעות עבודתו בפועל. יצוין כי מרישומים אלה עולה כי התובע עבד אצל הנתבעת מדי יום בין השעות 9:30- 20:00 לערך ובימי שישי מהשעה 9:30 עד 13:00.

76. הנתבעת מאידך טענה כי שעות העבודה שהודפסו בשעון הנוכחות אינן משקפות את שעות עבודתו של התובע בפועל, שכן עבודת התובע בסניף שדרות היתה ברובה מפוצלת, כך שהתובע עבד בבוקר ואח"כ אחר הצהריים, כאשר בין שתי המשמרות היתה לו הפסקה של שעתיים, בה היה משוחרר מהעבודה ורשאי לעשות ככל העולה על רוחו ומשכך אין להכליל הפסקה זו במסגרת שעות העבודה.

77. התובע בעדותו בפנינו הכחיש הטענה כי שהה בהפסקה בת שעתיים במסגרת עבודתו בנתבעת וטען כי שעות הפעילות של החנות היו רצופים מהשעה 9:30 בבוקר ועד 20:00 בערב וכי הוא עבד שם ועמד לרשות הנתבעת בכל שעות פתיחת החנות. עוד העיד כי אילן מקסוול אמנם הציע לו לצאת להפסקה בת שעתיים והתובע הסכים לכך בתנאי שהנתבעת תשלם לו הוצאות הנסיעה לביתו ובחזרה באמצע היום אך היא סירבה ולכן זה לא יצא לפועל, זאת כלשונו:

"ש. נכון שעבדת בשדרות במשרה מלאה עבדת מהבוקר עד הערב אבל בצהריים היתה לך הפסקה של שעתיים, יכולת לצאת ואפילו לנסוע הביתה

ת. בכלל לא נכון. הציעו לי אמר לי אילן אם אתה רוצה במקום העלאה לקחת הפסקת צהריים שעתיים אמרתי שאין לי בעיה בתנאי שתשלם לי נסיעות לחזור הביתה ואז קיבלתי תשובה שלילית. ובשעות האלה החנות היתה פתוחה, שאתי זאנה שעבדה איתי מוכרת בחנות היתה חוזרת, בין 13:30 ל-16:00 הייתי לבד בחנות. שבחנות לא היה אף עובד חוץ ממני ושעות הפעילות של האופטיקה הם רצופים משעה 9:30 בבוקר עד 20:00....

יכול להיות שלפני שהגעתי סגרו את החנות בשעות האלה אבל כשהתחלתי לעבוד משעה 9:30 עד 20:00 לא היה צורך של הפסקה באמצע. אני לא מודע לכך שהם שינו את שעות הפעילות של החנות." (עמ' 14, 15 לפרוטוקול).

78. נטל הראייה מוטל על הנתבעת להוכיח כי הרישום בדוחות הנוכחות, אותן היא הנפיקה ושניתנו לו תחת פיקוחה, אינם משקפים את שעות עבודתו בפועל. הנתבעת לא עמדה בנטל זה ונפרט.

79. תחילה יצוין כי המדובר בטענה שאינה נתמכת בכתובים ואין לה כל ביטוי בראיות שהונחו בפנינו. מעיון בהסכם עבודתו של התובע עולה כי בתחתית ההסכם בעמוד האחרון צוינו שעות העבודה של התובע שהן מ- 9:30 ועד 20:00. לא צוין בהסכם כי שעות עבודתו של התובע מפוצלות. גם מדוחות הנוכחות כאמור עולה כי התובע עבד ברציפות בהתאם לשעות פתיחת החנות. מעבר לכך, לא הובאה בפנינו כל ראיה אחרת התומכת בטענת הנתבעת.

80. למעשה טענת הנתבעת כולה נסמכת בעניין זה על עדותו של עד הנתבעת, מר אילן מקסוול, שהיה מנהל אזור דרום בנתבעת שמסר בתצהירו כי עבודת החנות בסניף שדרות היתה מפוצלת והתובע שהה, מידי יום בהפסקה בת שעתיים בשעות בהן החנות היתה סגורה.

אולם העד לא מסר עדותו בפני בית הדין ותצהירו נמשך מן התיק , לאחר שהנתבעת וויתרה על עדותו.

עובדה זו כאמור פועל לחובת הנתבעת שכן עדותו של מקסוול היתה עשויה לשפוך אור על סוגיית שעות עבודתו של התובע.

81. העד שמואל הלפרין, לא יכול היה לומר בוודאות בעדותו כי סניף שדרות אכן היה סגור בשעות הצהריים וכי שעות עבודתו של התובע היו מפוצלות. גם בתצהירו ציין כי הדברים נמסרו לו ע"י מר אילן מקסוול ובעדותו בפנינו חזר וציין כי הוא אינו בקי בענייני שעות פתיחת החנויות בכל הסניפים השונים שברשת. ( עמ' 19, 20 לפרוטוקול)

82. לאור כל האמור לעיל, אנו מקבלים את גרסת התובע לעניין מספר שעות עבודתו בנתבעת, כפי שבאו לידי ביטוי בדוחות הנוכחות, אותם הנתבעת אישרה כמפורט בחישובי התובע בנספח י' לתצהירו.

83. מעיון בתלושי השכר נלמד כי ממועד תחילת עבודתו ועד לחודש 3/06, שכרו של התובע שולם על פי שעות עבודתו בפועל. עוד למדנו כי בתקופה זו התובע קיבל שכר בגין שעת עבודה רגילה גם בגין השעות שעלו על 186 שעות רגילות.

84. מחודש 3/06 עד חודש 12/06 שולם לתובע על פי הסכם העבודה שנחתם בין הצדדים משכורת גלובלית בשיעור 6,900 ₪. מדובר בסכום מורכב משכר יסוד בסך של 5,475 ₪ ותוספת עבור שעות נוספות גלובליות בסך של 1,425 ₪.

על פי הסכם העבודה מדובר בתשלום עבור מקסימום 9.5 שעות נוספות לשבוע.

85. בתלושי השכר לתקופה הנ"ל, מחיר השעה לא פורט. אולם לאור הנתונים שפורטו בהסכם העבודה הגענו למסקנה כי מדובר בתשלום אמיתי עבור שעות נוספות. אם נחלק את שכר היסוד בסך של 5,475 ₪ ל-186 שעות, נמצא כי שכרו השעתי הרגיל עמד על סך של 29.4 ₪.

שכר השעתי בתוספת 125% עבור שעה נוספת הינו 36.8 ₪.

לפיכך מכפלת השכר השעתי לשעה נוספת ב- 40 שעות נוספות חודשיות שווה ל כ- 1425 ₪.

זאת ועוד. השכר השעתי שקיבל התובעת קודם לחתימת הסכם העבודה בדבר תשלום שכר חודשי גלובלי היה 30 ₪ לשעה. מהחישוב שפורט לעיל עולה כי השכר השעתי הרגיל לא שונה אלא הוכח כי התובע אכן קיבל תוספת עבור שעות נוספות גלובליות שחושבו על פי שכר שעתי רגיל + 125%.

לפיכך מדובר בתוספת אמיתית עבור עבודה בשעות נוספות גלובליות מידי חודש בחודשו החל מ-3/06.

עובדה זו צריכה להילקח בחשבון בבואנו לפסוק בתביעות של התובע לגמול בגין עבודה בשעות נוספות.

86. גמול גלובלי בגין עבודה בשעות נוספות הוכר בפסיקת בתי הדין כהסדר לגיטימי ובתנאי שנקבע תשלום נפרד ונקוב בעד עבודה בשעות נוספות. כך הוא המקרה שלפנינו. כמו כן, בנסיבות כמו במקרה שלפנינו, התוספת הנ"ל בגין שעות נוספות גלובליות לא הוכרה כחלק מהשכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים.

87. החל מ-1/07 ועד 2/09, הנתבעת העלתה את שכרו הכולל של התובע לסך של 8,900 ₪. גם בתקופה זו לא צוין בתלושי השכר המחיר השעתי, לרבות מספר שעות העבודה, אולם ניתן ללמוד כי הצדדים המשיכו לפעול באותה מתכונת, היינו זכאות התובע לשכר יסוד ולתוספת עבור שעות נוספות גלובליות.

לא נטען מפי התובע כי היה שינוי בתנאי עבודתו ולפיכך ניתן להסיק כי שכר היסוד של התובע הועלה, אולם אין בפנינו כל ראייה כי התוספת הגלובלית הועלתה לאור השינוי בשכר השעתי הרגיל.

משכך אנו קובעים כי בתקופה זו כי משכורת היסוד של התובע הינה בשיעור 7,475 ₪ ( 1425 ₪ - 8,900 ₪ ).

השכר השעתי הרגיל הינו בסך 40.1 ₪ (186 : 7,475 ₪)

השכר השעתי בתקופה זו לצורך חישוב השעות הנוספות הינו בשיעור 50.2 ₪

88. לאור האמור לעיל, בקובענו כי התובע עבד מידי יום כ-10.5 שעות, הרי שתשלום התוספת הגלובלית אינו משקף את מלוא התמורה שהגיעה לתובע בגין עבודתו בשעות נוספות שכן אם היה נערך חישוב על פי הרישום המדויק של שעות עבודתו, התובע היה זכאי לשכר בגין עבודה בשעות נוספות גבוה מזה ששולם לו במהלך עבודתו ע"י הנתבעת בשיעור גלובלי.

על סמך טבלאות התובע בהן פורטו מספר שעות עבודתו של התובע בפועל, רגילות ונוספות שקיבלנו כראייה לאמיתותן , יש לערוך חישוב הגמול בגין עבודה בשעות נוספות שתבע התובע בתביעתו.

89. ובאשר לאופן החישוב- נקדים ונאמר כי אופן החישוב שערך התובע, אינו מקובל עלינו. מעיון בחישובי התובע, עולה כי התובע ערך את חישוב השכר הקובע לצורך תשלום זכויותיו על בסיס שכרו הכולל גם גמול בגין עבודה בשעות נוספות. לאחר שפסקנו כי אין מדובר בגמול פיקטיבי, הרי שאין לכלול את התוספת הגלובלית כחלק מהשכר הקובע לצורך חישוב זכויותיו.

לפיכך גם חישובי התובע בגין השנים 2007- 2008 ( לפיהם שכרו השעתי הרגיל עמד על סך של 47.8 ₪ (8900/186)), אינם מקובלים עלינו.

90. לאור הנתונים שפורטו לעיל, להלן הכרעתנו בתביעת התובע לגמול בגין עבודה בשעות נוספות:

א. באשר לתקופת עבודתו בשנים 2003- 2/06 – חישובי התובע מקובלים עלינו. החישובים נעשו על פי השכר השעתי שפורט בתלושי השכר. יחד עם זאת גם בהתאם לחישובי התובע, הנתבעת לא נותרה חייבת לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות עבור תקופה זו, שכן קיזז בחישוביו תשלומים ששולמו לו ביתר ע"י הנתבעת עבור חלק מהתקופה ( נספח י' לתצהיר התובע).

ב. באשר לתקופת עבודתו מ- 3/06 – 12/06- על פי חישוב שבית הדין ערך ביחס לתקופה זו , לפי שכר שעתי רגיל שעמד על סך של 29.4 ₪

(5475/186 ₪) עולה כי התובע אינו זכאי לגמול נוסף מעבר לתוספת הגלובלית ששולמה לו וכי הנתבעת אף שילמה לו סכומים ביתר בגין שנה זו.

מסקנה זו נובעת בשל העובדה כי התובע ערך חישוב שגוי של המשכורת הקובעת ו/או השכר השעתי הקובע לצורך חישוב זכויותיו.

החישוב שנערך ע"י בית הדין הינו כלהלן:

השכר הקובע- מכפלת מספר השעות הרגילות שפורטו בטבלאות התובע בשכר שעתי רגיל בסך 29.4 ₪

גמול בגין עבודה בשעות נוספות- מכפלת מספר השעות הנוספות שפורטו בטבלאות התובע במכפלת שכר בשיעור 125% בסך 36.8 ₪

וכן מספר שעות הנוספות שפורטו בטבלאות התובע במכפלת שכר בשיעור 150% בסך 44.1 ₪

חיבור כל הפרמטרים הנ"ל, מידי חודש, בקיזוז השכר הגלובלי ששולם לתובע מידי חודש, מוביל למסקנה כי הנתבעת שילמה לתובע ביתר סך של 1,325 ₪ ולפיכך אין לזכותו בגמול עבודה בשעות נוספות בגין תקופה זו.

ג. באשר לתקופה מ- 1/07- 2/09 –

השכר הקובע- מכפלת מספר השעות הרגילות שפורטו בטבלאות התובע בשכר שעתי רגיל היה בסך 40.1 ₪

גמול בגין עבודה בשעות נוספות- מכפלת מספר השעות הנוספות שפורטו בטבלאות התובע במכפלת שכר בשיעור 125% בסך 50.1₪

וכן מספר השעות הנוספות שפורטו בטבלאות התובע במכפלת שכר בשיעור 150% בסך 60.2 ₪

חיבור כל הפרמטרים הנ"ל, מידי חודש, בקיזוז השכר הגלובלי ששולם לתובע מידי חודש, מוביל למסקנה כי הנתבעת שילמה לתובע ביתר סך של 14,030 ₪ בגין תקופה זו ולפיכך אין לזכותו בגמול עבודה בשעות נוספות בגינה.

ד. להלן החישוב המסכם:

הערה: בחלק מהחודשים לא צורף תלוש שכר ודו"ח נוכחות ולכן לא נערך חישוב בגין חודשים אלה, (גם לא על פי חישובי התובע).

ה. באשר לתקופה מ-3/09 ועד ל- 7/09- חישובי התובע מקובלים עלינו. החישובים נעשו על פי השכר השעתי שפורט בתלושי השכר. יחד עם זאת גם בהתאם לחישובי התובע, הנתבעת לא נותרה חייבת לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות עבור תקופה זו, שכן קיזז בחישוביו תשלומים ששולמו לו ביתר ע"י הנתבעת עבור חלק מהתקופה( נספח י' לתצהיר התובע).

91. לפיכך, התובע אינו זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות בגין כל תקופת עבודתו, כפי שפרטנו לעיל ומשכך, דין תביעתו בגין רכיב זה- להידחות.

פדיון דמי הבראה

92. התובע טען כי עם ניתוק יחסי העבודה היה זכאי לפדיון דמי הבראה בגין שנת העסקתו האחרונה. נטען כי על פי צו ההרחבה החל על כלל עובדי המשק ובהתאם לוותקו, התובע היה זכאי לדמי הבראה בגין 7 ימים. שווי יום הבראה עמד על סך של 340 ₪ ולפיכך תבע פדיון דמי הבראה בסך 2,380 ₪ (7x340₪).

93. הנתבעת הודתה כי התובע זכאי לפדיון דמי הבראה בגין שנת עבודתו האחרונה, אך טענה כי יש לערוך החישוב בהתאם להיקף משרתו הממוצע של התובע בשנה האחרונה ומשכך טענה כי התובע זכאי לפדיון דמי הבראה בסך 1,883 ₪ בלבד. (340 ₪ x7x 79%)

94. עוד נטען כי סכום זה שולם לתובע באמצעות המחאה בסך 10,000 ₪ שהעבירה לתובע ב-5/11 ושנפרעה על ידו וכמפורט בתלוש השכר האחרון שצורף לתיק במסגרת ההסדר הדיוני ומשכך אינו זכאי לתשלום נוסף בגין רכיב זה.

95. התובע היה זכאי לפדיון דמי הבראה בסך 1,883 ₪, זאת בשים לב להיקף משרתו בתקופה זו.

96. הנתבעת שילמה לתובע במהלך ניהול התיק שלפנינו סך של 10,000 ₪ בגין זכויותיו , לרבות תשלום שכר עבודה לחודש 7/09- רכיב שכר שנתבע בכתב התביעה אך נזנח בסיכומים לאחר ששולם ע"י הנתבעת.

ובאשר לפדיון דמי הבראה, עולה מן התלוש כי הסכום שולם לו.

97. לפיכך, התובע אינו זכאי לכפל תשלומים בגין רכיב זה ומשכך דין תביעתו בגין רכיב זה- להידחות.

פדיון חופשה שנתית

98. התובע טען כי בהתאם לוותקו ולהוראות חוק חופשה שנתית היה זכאי בשלוש השנים האחרונות להעסקתו ל- 67.8 ימי חופשה שנתית. לטענתו במשך כל תקופה זו לא יצא לחופשה ולא ניצל את מלוא זכותו לחופשה. משכך טוען כי בהתאם להיקף משרתו ולשכרו היומי שעמד על סך 285 ₪ , זכאי הוא לפדיון חופשה שנתית בסך 19,323 ₪ ( 285 ₪ x 67.8)

99. הנתבעת טענה כי טענת התובע לפיה לא יצא כלל לחופשה במשך שלוש וחצי השנים האחרונות להעסקתו מופרכת ואינה נכונה. הנתבעת ניהלה פנקס חופשה שנתית , ממנו עולה כי נותרה לתובע עם סיום יחסי העבודה יתרה של 6.83 ימים ולא כפי שטען ומשכך היה זכאי לפדיון חופשה שנתית בסך של 1,945 ₪ ששולמו לו במסגרת ההמחאה שהועברה אליו ב-5/11.

100. עפ"י הוראות סעיף 26 לחוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951, חייב מעביד לנהל פנקס חופשה בו יירשמו ביחס לכל עובד פרטים שנקבעו בתקנות וביניהם מועדי החופשה, דמי החופשה ששולמו ותאריך תשלום.

101. הלכה פסוקה היא, כי על המעביד מוטל הנטל להוכיח כמה ימי חופשה ניצל העובד ומה הייתה היתרה שנותרה עומדת לזכותו בתום תקופת עבודתו ועל המעביד לנהל פנקס חופשה אשר במסגרתו יירשמו באופן ברור מכסת הימים להם זכאי העובד ומכסת הימים אותם ניצל העובד.

(ראה דב"ע לא/3-22, צ'יק ליפוט – חיים קסטנר, פד"ע ג' 215).

102. במקרה שלפנינו, הנתבעת הציגה בפנינו פנקס חופשה שניהלה בגין התקופה הרלוונטית לתביעה, ממנו עולה כי נותרו לתובע עם סיום יחסי העבודה 6.83 ימי חופשה שנתית שלא ניצל. גם הרישום בתלושי השכר של התובע בדבר יתרת ימי החופשה שנותרו לו עולים בקנה אחד עם רישומי הנתבעת.

103. טענת התובע כי לא יצא כלל לחופשה במהלך שלוש השנים האחרונות להעסקתו ומשכך זכאי ל-67.8 ימים בגין תקופה זו, לא הוכחה כלל והיא אף עומדת בסתירה לעדותו של התובע בפנינו, אשר הודה כי בחגים ובחול המועד יצא לחופשה שנתית בהתאם להוראת הנתבעת אך קיבל שכר חודשי רגיל

(עמ' 15 לפרוטוקול).

104. בנסיבות אלה ומשלא הובאה בפנינו כל ראייה אחרת לסתור רישומי הנתבעת, יש לקבוע כי לתובע נותרה יתרה של 6.83 ימי חופשה , עם סיום יחסי העבודה ומשכך היה זכאי לפדיון חופשה שנתית בסך 1945 ₪.

105. כפי שציינו לעיל, הנתבעת שילמה לתובע סכום זה במסגרת ההמחאה שהעבירה אליו ב-5/11 ומשכך התובע אינו זכאי לתשלום נוסף בגין רכיב זה ודין תביעתו זו להידחות.

סוף דבר

106. התובע פוטר ע"י הנתבעת. לפיכך הנתבעת תשלם לתובע תוך 30 יום פיצויי פיטורים מופחתים בשיעור 28,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום 4/8/09.

107. יתר תביעות התובע – נדחות.

108. בשים לב לתוצאת פסק הדין, ולאחר שרובה של התביעה נדחתה- כל צד יישא בהוצאותיו.

109. כל צד רשאי להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 ימים ממועד פסק הדין.

110. המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים באמצעות דואר רשום.

ניתן היום ז' אדר, תשע"ג 17 לפברואר 2013 , בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.