בתביעה דנא עותרים התובעים למתן פסק דין המצהיר כי הסכם המכר שנחתם בינות הצדדים לו, נעדר תוקף מחייב ובטל מעיקרו.

הנסיבות

1. התובעים, ראול נעים ז"ל ורעייתו הגב' נעים רינה (להלן: "התובעים" ו"התובעת" – בהתאמה), הינם בעלי זכויות החכירה של דירה הממוקמת בקומה א' בבניין הבנוי ברח' ההגנה 64/2א' באור יהודה, והידועה כחלקת משנה 21/14 בגוש 7214 (להלן: "הדירה").

2. בתאריך 14/8/03 נחתם בינות התובעים והנתבעת 1, הגב' שניט שמחה (להלן: "הנתבעת"), הסכם מכר לפיו רכשה האחרונה את הדירה (להלן: "הסכם המכר" או "ההסכם") תמורת תשלום סך 120,000$, סכום השווה, אותה העת, לסך של 533,520 ₪ (להלן: "התמורה").

3. זאת לדעת, כי עובר לחתימת ההסכם הדירה הייתה מצוייה בהליכי כינוס נכסים, שננקטו על ידי בנק ירושלים בע"מ (להלן: "הליכי כינוס הנכסים"), למימושה של משכנתא שרבצה על הדירה, אשר עמדה על סך 104,912 ₪ (להלן: "חוב המשכנתא").

4. עוד יש לידע, כי במועד חתימת הסכם המכר הייתה הנתבעת בעלת הזכויות בנכס המצוי ברחוב מנשה קפרא 15, ברחובות (להלן: "הנכס ברחובות"), אשר שועבד לנתבע 3 (להלן: "הבנק" או "הנתבע") בגין הלוואה בסך 376,000 ₪ (להלן: "ההלוואה") שנטלה הנתבעת לצורך רכישת הנכס. יצויין, כי בנה של הנתבעת, מר רז שניט (להלן: "רז"), ערב לפירעון ההלוואה.

5. עם חתימת הסכם המכר ולצורך מימון התמורה שאמורה הייתה להשתלם על פיו, נתבקש הבנק על ידי הנתבעת ל"גרור" את ההלוואה לדירה. ביום 17/8/03 חתמו התובעים על כתב התחייבות כלפי הבנק בו הביעו האחרונים הסכמתם לגרירת ההלוואה לדירה, אשר עמדה אותה עת על סך 336,600 ש"ח (להלן: "כתב ההתחייבות").

6. על בסיס כתב ההתחייבות, ובשל העובדה שזכויות התובעים בדירה טרם נרשמו בפנקס המקרקעין, רשם הבנק משכון על זכויותיה החוזיות של הנתבעת בדירה, על פי הסכם המכר (להלן: "המשכון").

לאחר רישום זכויות התובעים בספרי האחוזה (26/5/03) נרשמו, ביום 31/8/03, שתי הערות אזהרה על הדירה. האחת, לטובת הנתבעת על פי הסכם המכר והשנייה, לטובת הבנק מכוחו של כתב ההתחייבות (להלן: "הערות האזהרה").

7. בסמוך לאחר רישום הערות האזהרה, הוציא הבנק מתחת ידו, ביום 2/9/03, שני שיקים בנקאיים (להלן: "השיקים הבנקאיים") כדלקמן –

א. שיק על סך 104,912 ₪ שנמשך לפקודת בנק ירושלים לסילוק חוב המשכנתא. שיק זה הועבר לעוה"ד סטמרי, ב"כ בנק ירושלים, ועם פרעונו בוטלו הליכי כינוס הנכסים, למימוש הדירה.

ב. שיק סחיר לפקודת התובעים על סך 120,000 ₪ אשר הוסב על ידי האחרונים, כך נראה, לרז שניר – בנה של הנתבעת.

8. בחודש אוגוסט 2005, בחלוף כשנתיים ממועד פרעון השיקים הבנקאיים, חדלה הנתבעת מלשלם את תשלומי החזר ההלוואה ובגין כך פתח הבנק בהליכי הוצאה לפועל למימוש המשכון, אשר נועד, כזכור, להבטחת פרעון ההלוואה (להלן: "ההליכים למימוש המשכון").

9. אחר הדברים האלה, ובשל מחלוקת שנתגלעה בינות הצדדים באשר למהותו, תוקפו ויישומו של הסכם המכר – פנה בנם של התובעים מר ויקטור שניר (להלן: "ויקטור") למיודעו עוה"ד אייל רווח (להלן: "עוה"ד רווח"), על מנת שזה האחרון יסייע ליישוב המחלוקת האמורה.

לצורך יישוב הסכסוך, כאמור, צוייד עו"ד רווח בשני יפויי כוח – כללי ובלתי חוזר – עליהם חתמו התובעים בפניו, ביום 18/9/07 (להלן: "יפויי הכוח").

10. בתאריך 27/12/07 נחתם הסכם פשרה בין הנתבעת לבין התובעים (באמצעות עוה"ד רווח), לפיו מונה עו"ד רווח כנאמן מטעם הצדדים להשלמת עסקת המכר ומכירת הדירה לצד ג' (להלן: "הסכם הפשרה").

במסגרתו של הסכם הפשרה וכתנאי להשלמת עסקת המכר, התחייבה הנתבעת לשלם לתובעים סך של 50,000 ₪.

11. הסכם הפשרה, כמו זה שקדם לו – הסכם המכר - לא מומש ולא יושם, ומכאן התביעה.

התביעה וטענות הצדדים

12. בתביעה שבכאן, אשר הוגשה במקור בהליך של המרצת פתיחה, עתרו התובעים למתן פסק דין המצהיר כי ההסכם אינו מהווה הסכם מכר מחייב למכירת הדירה וכן להכריז עליו כבטל מעיקרו, בשל היותו נגוע באי חוקיות, הטעייה ומירמה.

לטענת התובעים, תוכנו כמו גם נסיבות חתימתו של ההסכם מעידים עליו, בעליל, על היותו נטול תוקף מחייב.

לגירסתם, בתחילת שנת 2003 נקלע בנם, הצעיר, זכריה נעים (להלן: "זכריה") לחובות כספיים. במטרה לסייע לו, לבקשתו, הם הסכימו להלוות לו סך 100,000 ₪, זאת באמצעות הלוואה שתילקח ממוסד פיננסי (בנק) כנגד שיעבוד הדירה.

דא עקא – כך הטענה – בנם זכריה ובנה של הנתבעת רז שניט הוליכו אותם בכחש, ניצלו את היום קשישים, נכים וחולים, והחתימו אותם במרמה על מסמכים שונים – בינותם הסכם המכר.

בנסיבות האמורות, כך נטען, הסכם המכר נטול תוקף משפטי, שכן הם לא ידעו כלל ועיקר על קיומה של עסקת מכר דירתם, בדמות ההסכם.

עוד טענו התובעים, כי חרף האמור בהסכם לא שולמה לידיהם התמורה הנקובה בו וזה האחרון אף לא דווח למס שבח – מה שמלמד כי לא הייתה כל כוונה ליצור בינות הצדדים להסכם יחסים משפטיים.

לטענת התובעים, דבר המרמה – בדמות החתמתם על הסכם למכירת דירתם – נודע להם אך בשנת 2007 עת נעשה ניסיון להחתימם על הסכם הפשרה על פיו, בין היתר, הם נתבקשו לפנות את דירתם.

13. הנתבעת הכחישה נחרצות את טענות התובעים ועתרה לדחיית התביעה. לטענתה, הסכם המכר תקף, שריר וקיים. ההסכם דווח למס שבח, והתמורה בגינו שולמה במלואה.

לגירסת הנתבעת, התובעים חתמו על הסכם המכר ביודעין תוך מודעות מלאה למהותו, זאת מתוך רצון לסייע לבנם זכריה לכסות את חובותיו בשוק האפור, כמו גם לצורך החזר חוב המשכנתא לבנק ירושלים וביטול הליכי כינוס הנכסים למכר הדירה.

לשיטת הנתבעת, היא נאותה לרכוש את הדירה – לבקשת בנה רז, ידיד משפחת התובעים – בתמורה מלאה, זאת על מנת לסייע לתובעים לפרוע את חובם לבנק ירושלים וחובות בנם זכריה.

עוד טענה הנתבעת, כי חרף תשלום התמורה במלואה על פי ההסכם, מיאנו התובעים לקיים את הסכם המכר, כמו גם את הסכם הפשרה – שנועד להביא את המחלוקות שבינותם לידי סיום.

לבסוף טוענת הנתבעת כי סירובם של התובעים – שלא כדין – לקיים את ההסכם, ובכלל זה הימנעותם מלפנות את הדירה, גרם וגורם לה לנזקים כספיים כבדים, כך שנאלצה, בו זמנית, לפרוע את תשלומי ההלוואה לבנק ולשלם שכר דירה לצורך מגוריה.

בהעדר יכולת כלכלית – כך לנתבעת – לעמוד בתשלום האמורים, היא חדלה מלשלם את תשלומי ההלוואה בחודש אוגוסט 2005.

14. הבנק מצידו טען כי יש לסלק את התביעה כנגדו על הסף, שכן זו אינה מגלה עילה כלפיו. לשיטתו, לבד מהסעד המבוקש, למחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובתו, כתב התביעה אינו מייחס לבנק מחדל כלשהו בהתנהלותו אל מול התובעים. בהעדר עילת תביעה – כך לטענת הבנק – סעד מניין?

לגופו של עניין טען הבנק, כי בינו לבין התובעים קיימת "התקשרות חוזית ישירה ונפרדת" בדמות כתב ההתחייבות, בגינה נרשמה הערת האזהרה לטובתו.

בנסיבות אלה – כך לשיטת הבנק – התובעים אינם זכאים לסעד המבוקש על ידם (ביטול הערת האזהרה), אף אם יימצא כי אין להסכם המכר תוקף משפטי מחייב.

לעניין זה טען הנתבע, כי התנהלותו הייתה בתום לב וכי הוא לא ידע ולא יכול היה לידע, את הרקע לחתימתו של הסכם המכר ועל טענות התובעים בדבר תרמית וקנוניה שנעשו – אם נעשו – מצד הנתבעת ובנה רז.

לבסוף טען הבנק כי, כך או כך, דין התביעה כנגדו להידחות שכן עומדת לו זכות התחלוף מכוח הוראות סעיפים 13 ו-14 לחוק המשכון, זאת בשל פרעון חוב המשכנתא לבנק ירושלים.

דיון והכרעה

15. מטענות הצדדים אשר הורצו לעיל עולה, כי שתיים הן השאלות העיקריות הצריכות הכרעה בתיק דנא, ואלו הן –

א. מה דינו של הסכם המכר. האם דינו בטלות, כטענת התובעים, או שמא עסקינן בהסכם תקף ומחייב, כטענת הנתבעת.

ב. היש להורות על מחיקתן של הערות האזהרה – זו אשר נרשמה בספרי האחוזה לטובת הנתבעת, כמו גם זו שנרשמה לטובת הבנק.

תוקפו של הסכם המכר

16. דומה כי אין מחלוקת בינות הצדדים כי התובעים חתמו על הסכם המכר. אלא מאי? טוענים התובעים כי הם חתמו על ההסכם עת סברו שעסקינן בהסכם הלוואה גרידא אשר נועד לסייע לבנם זכריה לתשלום חובותיו, כמו גם לפרעון חוב המשכנתא לבנק ירושלים.

לשיטת התובעים, זכריה ורז הוליכו אותם שולל, החתימו אותם בכחש וברמייה על הסכם המכר – זאת תוך ניצול עובדת היותם זקנים, חולים ושאינם יודעי קרוא וכתוב.

עוד טענו התובעים, כזכור, כי נסיבות חתימתו של ההסכם והעדר יישומו עת רבה, מלמדים כי לא השתכלל חוזה מחייב למכר הדירה.

טוענים איפוא התובעים כי אין להסכם תוקף משפטי מחייב, הן בשל כך שהוא בטל מעיקרו והן משום שהוא לא נועד – כך על פי נסיבותיו – לכונן עסקת מכר בת תוקף.

נדון בכל אחת מהטענות האמורות – כסדרן.

בטלות ההסכם מעיקרו – האומנם?

17. טענת התובעים בדבר היות הסכם המכר נעדר תוקף מדעיקרא, הינה למעשה טענת

Nom est factum (טענת האפסות) ולפיה "כאשר מוּנע אדם אחד, על ידי הצהרה כוזבת של האחר, לחתום על מסמך המכיל חוזה שונה בתכלית מן החוזה שהחותם סבור שהוא מתקשר בו ... החוזה בטל מעיקרו (void)" (פרופ' ג. שלו, טעות בחתימה – האומנם "לא נעשה דבר?", משפטים י"א, תשמ"א, 501 בעמ' 503).

הטעם לאפסותו של מסמך אשר נחתם בנסיבות האמורות, נעוץ ברציונל לפיו "דעתו של החותם צריכה להתלוות לחתימתו" (שם, עמ' 504).

ברם, על מנת לקומם טענה של "לא נעשה דבר", על הטוען כזאת להוכיח כי חרף חתימתו על מסמך סבור היה, בטעות, כי תוכנו שונה מזה הכתוב בו, ולא זו בלבד אלא שעליו הנטל להוכיח כי נקט בזהירות סבירה טרם חתימתו על המסמך.

כאשר עסקינן באדם שאיננו יודע קרוא וכתוב, יוצא הוא ידי חובתו להוכיח העדר התרשלות בכך שביקש, טרם החתימה, כי "יקראו לו את המסמך ויסבירו לו את פישרו" (פרופ' ג. שלו, שם, עמ' 510).

עוד יוער, כי החותם על מסמך משפטי בהסתמכו על עצתו של אחר – יהא זה עו"ד או יועץ מקצועי אחר – או אז לא תעמוד לו לחותם טענת "לא נעשה דבר", הגם שחתם על המסמך בלי דעת תוך הסתמכות עיוורת על דעת היועץ האמור [פרופ' ג. שלו, עמ' 510-511; ע"א 413/79 ישראל חברה לבניין בע"מ נ' מנצור, פ"ד ל"ד (4) 29].

להשלמת הפן המשפטי יובהר, כי החותם על מסמך הינו מוחזק כמי שהבין את תוכנו. נוכח חזקה זו קבעה הפסיקה כי המבקש לסותרה, עליו הנטל " ... להוכיח ... את גירסתו בראיות פוזיטיבות כאפשרות קרובה" [ע"א 6799/02 רוזלרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (פורסם בנבו, 17/2/09)].

בפסק דינו של בית המשפט העליון אשר ניתן לאחרונה (מפי כב' השופט הנדל) נקבע כי החזקה האמורה – אשר כונתה "חזקת ידיעת החותם" – איננה חזקה עובדתית בלבד אלא יש לה, לחזקה זו, אף מימד משפטי שמשמעותו כי "החותם נושא באחריות לחתימתו ואינו יכול ליהנות מעצימת עיניים" (ע"א 8510/09 בנק הפועלים נ' נויברג, פורסם בנבו, 24/11/11; להלן "פסק דין נויברג").

האם השכילו התובעים, בענייננו, להוכיח את טענת האפסות שבפיהם? דומה כי לא עלתה בידם כזאת.

לא זו בלבד שהתובעים לא הוכיחו פוזיטיבית "כאפשרות קרובה" כי לא היו מודעים כלל לעובדה שהינם חותמים על הסכם מכר, אלא שמחומר הראיות עולה היפוכם של דברים.

נבהיר דברינו!

18. גירסת התובעים, לפיה הם לא ידעו על כי הינם חותמים על עסקת מכר, להבדיל מהסכם הלוואה – נסמכת בעיקרה על תצהירה של התובעת אשר הצהירה, כי היא ובעלה המנוח היו " ... סמוכים ובטוחים כי אנחנו חותמים על הסכם ההלוואה של 100,000 ₪ כפי שהוסכם ..." (סעיף 12 לת/1), ברם נתברר להם, בדיעבד, כי הם רומו על ידי בנם זכריה ורז שניט אשר " ... החתימו אותנו על מסמכים וביניהם, הסכם המכר משנת 2003, כאשר מעולם לא הוסבר לנו על מה אנחנו חותמים ..." (סעיף 13 לת/1).

דא עקא, כי בחקירתה הנגדית לא זכרה התובעת, דבר וחצי דבר באשר לנסיבות החתימה, זאת בשל העובדה – כך לטענתה – כי היא עברה שני אירועי שבץ מוחי אשר בגינם אין היא זוכרת את העובדות לאשורן.

התובעת הגדילה עשות, עת טענה, בחקירתה הנגדית, כי החתימה המופיעה בשולי תצהירה – אינה חתימתה שלה (פרוטוקול מיום 23/10/11, עמ' 4 שורות 19-23).

בנסיבות האמורות, ברי כי לא ניתן לסמוך על תצהירה של הנתבעת, באשר לנסיבות חתימתו של הסכם המכר וידיעת התובעים בדבר תוכנו של זה – עובר לחתימתם עליו.

עדות בתם של התובעים, הגב' עטייה חנה, כמו גם זו של חתנם אפריאט שלום – אין בהן כדי לסייע במאומה להוכחת הנסיבות עובר לחתימת ההסכם, שכן אלה, האחרונים, לא היו מעורים כלל ועיקר בהתקשרות החוזית בין התובעים לנתבעת.

בחקירתה הנגדית על תצהירה (ת/2) העידה הגב' עטייה כך "בשנת 2007 זו הפעם הראשונה שראיתי את חוזה המכר והמשכנתא. מעולם לפני כן לא ראיתי אותם" (שם, עמ' 7 שורות 6,7).

וכשנשאלה הגב' עטייה באשר לטענת התרמית שבפי התובעים, זו האחרונה השיבה " ... אני לא יודעת לגבי זה. אני לא יודעת על אחי וגם לא על רז. כשראיתי החוזה בשנת 2007 הבנתי שמשהו פה לא כשר. כך אמרה גם עורכת הדין של הבנק אליה התקשרתי, היא אמרה שמשהו לא כשר" (שם, שם שורות 28-26).

נמצא, כי הגב' עטייה אינה יודעת דבר באשר לטענת התרמית וידיעת הוריה, או אי ידיעתם, באשר לתוכנו של הסכם המכר. כל ידיעותיה הינן, בדיעבד, מפי השמועה.

כך גם אמורים הדברים באשר לעדותו של מר אפריאט, אשר נחקר על תצהירו (ת/3) והצהיר בריש גלי כי "איש לא ידע על המכירה. על ההסכם עם אייל רווח ידעתי כי שמעתי על פינוי הבית. רק ב-2007 ידעתי על זה כשבאו לפנות את הבית" (שם, שם עמ' 9 שורות 19, 20).

דומה כי אין צורך להכביר במילים, על מנת לקבוע כי אין להשתית מימצא כלשהו על עדותו של מר אפריאט נוכח הצהרתו האמורה.

נמצא מהאמור, כי התובעים לא השכילו להוכיח את גירסתם לפיה הם לא היו מודעים, עובר לחתימת ההסכם, כי עסקינן בהסכם למכר הדירה.

19. יתר על כן. נוכח מצבה הבריאותי של התובעת, כמו גם העובדה שהתובע הלך לבית עולמו - למרבה הצער, טרם שמיעת הראיות בתיק – ניתן היה לצפות כי התובעים יזמנו לעדות את בניהם – זכריה וויקטור – אשר בהתאם לנטען, הם היו מעורבים "עד צוואר" בהתקשרות החוזית, בדמות הסכם המכר.

זכריה, כך נטען, החתים את התובעת, בצוותא חדא עם רז, במרמה ובכחש על הסכם המכר (סעיף 12 לת/1) ואילו ויקטור היה הרוח החיה ושותף פעיל, בכינונו של הסכם הפשרה משנת 2007.

נפלא איפוא ממני, בנסיבות האמורות, על מה ועל שום מה נמנעו התובעים, במפגיע, מלזמן את בניהם למתן עדות.

הלכה נודעת היא כי הימנעות מהבאת עד רלוונטי "... מעוררת, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. בע"א 240/77 ... אומרת השופטת (כתוארה אז) בן פורת כי אי הזמנתם להעיד (של עדים רלוונטיים – ח.ט.) יוצרת הנחה שאילו הובאו הייתה עדותם סותרת את גירסת

המשיבה ..." [ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו ואח', פ"ד מ"ח(4) 651].

המסקנה המתבקשת מאי הבאתם של זכריה וויקטור למתן עדות הינה, כי אילו אלה היו מעידים הם היו סותרים את גירסת התובעים - בכל הקשור לידיעת תוכנו של הסכם המכר ומהותו.

20. זאת ועוד זאת. טענת "האפסות" ("לא נעשה דבר") שבפי התובעים אינה ראוייה להישמע, בהיותה בלתי סבירה בעליל.

מחומר הראיות עולה כי לבד מהסכם המכר, חתמו התובעים על מסמכים נוספים הכרוכים בו - אשר אושרו על ידי שלושה עורכי דין שונים.

התובעים חתמו על כתב ההתחייבות שאומת על ידי עו"ד יעקב נחום (נספח א' לתצהיר הנתבעת נ/2), על בקשה לרישום הערת אזהרה לטובת הנתבעת בפני עוה"ד טובה קינן (נספח ג' לנ/2) ועל שטרי העברת זכות שכירות ביום 27/6/04, אשר אומתו על ידי עו"ד דן אמיר (מוצג במ/4).

הדעת נותנת, כי עורכי הדין – שלושה במספר – לא היו מאמתים את חתימות התובעים על המסמכים האמורים, אלמלא היו מתרשמים שהאחרונים מבינים את מהותו של המסמך עליו הם חותמים.

כך או כך, חתימת התובעים על הסכם המכר ועל המסמכים הנלווים לו – בפני עורכי דין שונים ובהזדמנוית שונות – מעמידה בספק רב את טענתם, לפיה הם לא ידעו כי הם חותמים על הסכם למכר הדירה.

יפים המה לענייננו דברי בית המשפט (כב' השופטת ד. דורנר) בע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נ"ד(2) 559 – בדחותה את טענת "האפסות" שבפי המשיב דשם: "אם אוסיף לכך את העובדה שאין מדובר בחתימה בודדת, אלא ב-42 חתימות שונות על גבי מסמכים משפטיים, הנושאים כותרת של 'שטר משכנתא' ללא הגבלה בסכום באותיות בולטות, הרי שהגירסה כי האישה חתמה על כל המסמכים מתוך היסח הדעת אינה סבירה ..." (שם, עמ' 570).

אשרור התובעים את הסכם המכר, בענייננו, מספר פעמים ובמועדים שונים ונפרדים, שם לאַל את טענתם כי הוטעו לחשוב כי הם חותמים על הסכם הלוואה, להבדיל מהסכם מכר.

21. אין אני מתעלם כלל וכלל מטענת התובעים כי הם אינם יודעים קרוא וכתוב וככאלה לא יכולים היו, אף אם רצו בכך, לקרוא ההסכם ולהבין את מהותו ותוכנו.

דא עקא כי "חזקת ידיעת החותם" מטילה על האדם החותם על מסמך, את החובה לוודא את מהות המסמך עליו הוא חותם ותוכנו טרם החתימה, אף אם אינו יודע קרוא וכתוב. האחריות ותוצאות החתימה "על עיוור" על מסמך, רובצת לפתחו של החותם והוא " ... אינו יכול ליהנות מעצמית עיניים" (פסק דין נויברג, שם). כפי שהובהר לעיל, על מנת שתקום לו לטוען טענת "אפסות" של מסמך, עת הוכח כי הוא אינו יודע קרוא וכתוב – עליו הנטל להוכיח, כי הוא ביקש, טרם החתימה, כי "יקריאו לו את המסמך ויסבירו לו את פִּשרו".

דא עקא, שבענייננו טוענים התובעים כי הם שעו לעצת בנם זכריה ורז שניט, וחתמו על ההסכם מבלי שהוסבר להם, בשום שלב, על מה הם חותמים וכלשונם בתובענה – "בנה של המשיבה יחד עם בנם של המבקשים ככול הנראה החתימו את המבקשים על מסמכים ובניהם (צ.ל. וביניהם – ח.ט.) הסכם המכר בשנת 2003, כאשר מעולם לא הוסבר לבני הזוג על מה הם חותמים. המבקשים אינם יודעים קרוא וכתוב וסמכו על בנם ושותפו דאז ... המבקשים לא חשבו לרגע כי ינסו (זכריה ורז – ח.ט.) לרמות אותם ולגזול זכויותיהם" (סעיפים 16 ו-17 לתובענה).

משחדלו התובעים בכך שלא ביקשו להקריא להם את תוכנו של ההסכם, טרם החתימה עליו, הרי שהם לא נקטו בזהירות סבירה הדרושה כדי לקומם את טענת "האפסות" שבפיהם.

22. נמצא, מהאמור והמקובץ לעיל, כי לא עלה בידי התובעים להוכיח כי הם חתמו על הסכם המכר בסוברם כי הינו, למעשה, הסכם הלוואה גרידא.

תוקפו המחייב של ההסכם

23. משבאנו לכלל מסקנה כי התובעים חתמו על הסכם ביודעם, או למצער צריכים היו לדעת, כי עסקינן בעסקה למכר הדירה – קמה וגם ניצבה לפתחנו טענת התובעים לפיה, הסכם המכר נעדר תוקף משפטי מחייב.

בסעיף 3 לתובענה נטען כך – "הן תוכנו של ההסכם והן נסיבות חתימתו מעידים בבירור כי למסמך זה אין ולא היה כל תוקף מחייב ולא ניתן לכפות על המבקשים, מכוחו של מסמך זה, למכור את הנכס למשיבה".

עוד נטען בתובענה כי הנתבעת לא שילמה " ... ולו שקל אחד בעבור ה'רכישה' וחרף העובדה כי ההסכם הנ"ל לא דווח לרשויות המס, מתעקשת המשיבה 1 (הנתבעת – ח.ט.) לקיים את ההסכם משנת 2003" (סעיף 4 לתובענה).

מנגד, טענה הנתבעת בתצהירה כי "בין הצדדים קיים הסכם שריר וקיים, אשר דווח כדין לרשויות, והתמורה בגינו שולמה במלואה" (סעיף 2 לנ/1).

הנה כי הן, מחלוקת ניטשה בינות הצדדים באשר לתוקפו המחייב של הסכם המכר. לשיטת התובעים, עסקינן בהסכם שנסיבות חתימתו והתנהלות הצדדים באשר למימושו מלמדים על העדר תוקף מחייב. מנגד, טוענת הנתבעת, כי ההסכם "שריר וקיים" ומחייב את הצדדים לו.

עם מי הדין?

אקדים את המאוחר ואומר כבר עתה, כי מחומר הראיות עולה, בלא ספק כלל, כי הצדדים להסכם – קרי: התובעים והנתבעת – לא התכוונו בשום שלב ליצור בינותם קשר משפטי מחייב.

אוסיף עוד ואומר, כי לגבי דידי – כעולה לכאורה מחומר הראיות – הסכם המכר הינו הסכם למראית עין, אשר נועד להשיג מקורות מימון (מהבנק) להסדרת חובותיו הכספיים של זכריה לרז שניט, כמו גם לעצור את הליכי כינוס הנכסים שננקטו על ידי בנק ירושלים בגין חוב המשכנתא (ראו: עדות עו"ד רווח בפרוטוקול הדיון מיום 1/4/12, עמ' 24 שורות 1-6

ו-בעמ' 25 שורות 2-4, 11-13).

דא עקא, כי התובעים לא טענו כזאת בתביעתם, אף לא ברמז, וברי כי בית המשפט מנוע מלהעלות הטענה מיוזמתו.

כך או כך, בין אם עסקינן בהסכם למראית עין ובין אם לאו – מצאתי, כאמור, שאין להסכם המכר תוקף משפטי מחייב, הואיל ולא נתקיימה בצדדים לו גמירות הדעת הנדרשת לשכלולו של הסכם מכר מחייב.

נבהיר דברינו.

24. הלכה נודעת היא כי על מנת שהסכם יחייב את הצדדים לו עליו לקיים שני תנאים מצטברים – גמירות דעת ומסויימות. כאשר עסקינן בהסכם למכר מקרקעין, ההסכם צריך להיעשות בכתב, זאת בהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ולכלול את כלל הפרטים החיוניים והמהותיים להיווצרותה של העסקה [ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כ"ח (2) 291).

אשר לגמירות דעתם של הצדדים להתקשר בהסכם מכר מחייב, זו נבחנת על פי אמות מידה חיצוניות ואובייקטיביות, הנלמדות ממכלול העובדות של המקרה הספציפי. וכך סוכמו הדברים בע"א 7193/08 עדני נ' דוד (פורסם בנבו, 18/7/10) – "התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירות הדעת. המבחן לגמירות דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, ובכלל זה נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכך תוכן המסמך עצמו ...".

דומני, לאורה של ההלכה האמורה, כי בענייננו לא נתקיימה בצדדים גמירות דעת לכונן בינותם הסכם מכר מחייב – זאת לאור התנהלותם בטרם, בעת ולאחר חתימתו של הסכם המכר. ובמה דברים אמורים.

25. נסיבות חתימתו של הסכם המכר, בענייננו, מלמדות, כי הצדדים לא גמרו בדעתם ליצור בינותם קשר משפטי מחייב.

הנתבעת נדרשה, בחקירתה הנגדית, לנסיבות חתימתו של הסכם המכר ומתברר, למרבה הפליאה, כי כף רגלה לא דרכה מעולם בדירה וכי היא לא פגשה מעולם את התובעים, לא במועד החתימה ואף לא לאחר חתימתו של ההסכם.

וכך העידה הנתבעת:

"ש.ת. ביום 14/8/03 נחתם ההסכם באור יהודה, ספרי לי עליו ... ראיתי את הדירה מבחוץ וידעתי מה מצבה לפי מה שילדיי הסבירו לי. אני סומכת על הבנים שלי, מה יש לי לראותה מבפנים. הם אמרו לי שהדירה בסדר.

ש.ת. איפה נפגשתם לחתימת ההסכם ... רז לקח אותי לעורך דין שאיני זוכרת את שמו. זה היה נדמה לי באור יהודה, לא זוכרת בדיוק. חתמתי הסכם אצל עורך דין, את גברת נעים ובעלה לא ראיתי מעולם עד לדיון הראשון בבית המשפט" (פרוטוקול מיום 23/10/11 עמ' 13 שורות 19-24).

צא ולמד. הנתבעת אשר על פי הטענה רכשה דירה למגוריה, ואשר על פי הנטען היא זו אשר שילמה מכספה את התמורה בגינה – לא ראתה את הדירה מעולם, לא נפגשה עם התובעים עובר לחתימת ההסכם, ואף אינה יודעת מה שמו של עורך הדין [בפניו חתמה על ההסכם ומקום מושבו של עורך הדין].

האומנם בשופטני עסקינן כי נאמין – בנסיבות האמורות – שהנתבעת גמרה בדעתה להתקשר בהסכם מכר, המחייבה בתשלום התמורה של 120,000$ (533,520 ₪) – בלא שראתה את הדירה ובלא שנפגשה עם המוכרים במועד חתימתו של ההסכם?

על היותה של עסקת המכר אפופת מסתורין וחריגה, תעיד העובדה שבעסקה זו היו מעורבים באופן חריג ובלתי מוסבר מספר רב של עורכי דין, אשר החתימו את התובעים כל אחד בתורו על מסמכים שונים.

כתב ההתחייבות לבנק נחתם בפני עוה"ד נחום (במ/2), הבקשה לרישום הערת אזהרה בגין ההסכם (במ/3) נחתמה בפני עוה"ד קינן ביום 18/8/03, ואילו שטרי העברת זכות שכירות (במ/4) נחתמו אך ביום 27/6/04, בפני עו"ד שלישי, הלא הוא דן אמיר.

משנשאל רז שניט לעניין זה על ידי בית המשפט, לא עלה בידי האחרון ליתן הסבר מניח את הדעת למעורבותם של 3 עורכי דין, לשם כינונה של עסקת מכר כה פשוטה. הלה הסתפק באמירה סתמית ובלתי מובנת " ... צודק כבודו. אני משלם מחירים על התנהלותי" (שם, עמ' 17 שורה 25).

בהעדר הסבר סביר להתנהלותם המוזרה וה"מיסתורית" של הצדדים עובר לחתימת ההסכם והמסמכים הנלווים לו – אין מנוס מלקבוע כי במועד חתימתו של הסכם המכר, לא היה בכוונת מי מהם להתקשר בחוזה מחייב.

26. זאת ועוד. העדרה של גמירות דעת להתקשר בהסכם מחייב נלמדת, לטעמי, גם מהתנהלות הצדדים לאחר חתימתו של הסכם המכר.

נתברר, כך מחומר הראיות, כי אף לא אחד מן הצדדים להסכם קיים את חיוביו על פיו, משל עסקינן בהסכם שהינו בגדר "המלצה" בלבד, להבדיל מחוזה מחייב.

כך אמורים הדברים באשר לתמורה אשר אמורה הייתה להשתלם לתובעים על פיו, וכך הם פני הדברים באשר למסירת החזקה בדירה לנתבעת.

דומני, כי אי קיום החיובים שנטלו הצדדים על עצמם בהסכם מלמד, כמאה עדים, כי אלה האחרונים לא גמרו בדעתם ליצור בינותם קשר משפטי מחייב, למכר הדירה.

נבהיר את הדברים להלן, ביתר פירוט.

27. התמורה הקבועה בהסכם, בסך 533,520 ₪ (לפי שער, דאז, 4.466 = $1), אמורה הייתה להשתלם לתובעים ב-3 תשלומים.

הראשון שבהם, בסך 25,000$ (111,150 ₪), במועד חתימת ההסכם; התשלום השני, חודש לאחר החתימה, בסך 77,000$ (342,342 ₪) והאחרון בסך 18,000$ (80,028 ₪), אשר אמור היה להשתלם במועד מסירת החזקה שנועדה ליום 14/10/04 (סעיפים 4 ו-13 להסכם, נספח ב' לנ/2).

דא עקא, כי לבד מפרעון חוב המשכנתא לבנק ירושלים בסך 104,912 ₪ [נספח ב' (1) לנ/3], לא השכילה הנתבעת להוכיח תשלום סכום נוסף כלשהו, לתובעים, זאת חרף טענת האחרונים כי לא שולמה התמורה, זולת פירעון חוב המשכנתא.

כך באשר לתשלום הראשון. זה אמור להשתלם לתובעים, כך על פי ההסכם, באמצעות "המחאה רגילה", במועד חתימת ההסכם. לא זו בלבד שהנתבעת לא הציגה מסמך כלשהו המצביע על תשלום כאמור, אלא שהנתבעת אף לא ידעה לומר, בחקירתה הנגדית, האם סכום זה שולם אם לאו. וכך היא העידה – "אני לא זוכרת אם באותו מועד נתתי שיק. יצאו כספים מהבנק שלי מדי פעם וידעתי שזה בשביל הדירה. לא זוכרת בדיוק סכומים ... לא יודעת אולי לרז יש אישור כזה. אני לא זוכרת שקיבלתי אישור" (פרוטוקול מיום 23/10/11, עמ' 14 שורות 4-11).

משנדרש רז, בחקירתו הנגדית, לעניין זה לא יכול היה להצביע על קיומו של אישור בגין התשלום הראשון וטען "התנהלתי לא נכון. היה תיק מסמכים שנגנב לי" (שם, עמ' 17 שורה 2). דא עקא שטענתו זו, בדבר גניבת תיק המסמכים, נעדרת מתצהירו של רז, מה שמעיד כי היא נולדה אך במהלך החקירה.

זאת ועוד. אם אומנם התשלום הראשון שולם, כנטען, במועד החתימה, נפלא ממני מדוע סכום זה לא שולם ישירות לבנק ירושלים (לידי עו"ד סטמרי) לפרעון חוב המשכנתא?!

משנשאל רז כזאת השיב הלה "אני לא זוכר בדיוק להגיד למה. אני זוכר שזה ירד מכספי המשכנתא. בכל מקרה, מערכת היחסים הייתה לא של קנייה רגילה, אלא שהיה ברור שמכיוון שניתנו כספים לפני ואחרי, והיה לחץ גדול, לא חשבתי בכלל" (שם, עמ' 17 שורות 6-8).

דומה, כך מעדותם של רז והנתבעת, כי התשלום הראשון לא שולם לתובעים כלל ועיקר. כך גם אמורים הדברים באשר לתשלום השני. זה היה אמור להשתלם באמצעות משכנתא, שהנתבעת אמורה הייתה ליטול ממוסד בנקאי " ... אשר תכסה את כל התשלומים לבנק ירושלים ויתרת הכספים יועברו בהתאם להוראות המוכרים ו/או על פי המחאת זכות שיימסרו" (סעיף 4 להסכם). והנה נתברר כי סך כל הסכום שנתקבל מהבנק הבינלאומי (נספחים ב1-2 לנ/3) עולה ל – 224,912 ₪ בלבד, כך שהיתרה בגין התשלום השני, בסך 117,430 ₪ - לא שולמה כלל ועיקר.

וכך הם פני הדברים ביחס לתשלום האחרון. זה אמור היה להשתלם, כזכור, במועד מסירת החזקה בדירה לנתבעת ביום 14/10/04.

בתשובה לשאלת בית המשפט, לעניין התשלום האחרון, השיב רז שניט כדברים האלה " ... אני חושב שאין לי משום שאיבדתי הרבה חומר, הכספים ניתנו במזומן הרבה מאוד פעמים לאורך כל הזמן לחובות פרטיים של המשפחה. זה היה במזומן. אני חושב שחלק אפשר להראות שהוצא מהחשבון של אימא ... יש 8 גורמים שקיבלו כספים ..." (שם, עמ' 18 שורות 28-31; עמ' 19 שורות 1-5).

דא עקא, כי הנתבעת ובנה רז לא הציגו ולו דף חשבון אחד שיכול היה להצביע על תשלום כלשהו מעבר לשיקים הבנקאיים ששולמו על ידי הנתבע 3 – העולים, כזכור, לסך 224,912 ₪ בלבד.

28. להוכחת תשלום התמורה במלואה, השליכה הנתבעת יהבה על המסמך מיום 27/6/04 (נספח ד' לנ/2) הנחזה כמי שנחתם על ידי התובעים, לפיו הם אישרו, בחתימת ידם, קבלת " ... כל הכספים המגיעים לנו בעבור מכירת הנכס ...".

דא עקא, כי אין בידי לסמוך על אישור זה, זאת, למצער, בגין שני טעמים.

הטעם האחד הוא, שהאישור קודם בזמן למועד בו אמורה הייתה הדירה להימסר לנתבעת על פי ההסכם, שנועד כאמור ליום 14/10/04 (סעיף 13 להסכם).

האומנם בשופטני עסקינן כי נאמין שהתשלום האחרון שולם טרם הגיע המועד לתשלומו ובטרם מסירת החזקה בדירה לנתבעת – אשר כזכור לא נמסרה לה עד הנה?

הטעם השני נעוץ באמור במסמך גופו, הקובע כי "קבלה זאת תומכת בקבלות קודמות שניתנו בעת קבלת הכספים במזומן ובצ'ק לפרעון משכנתא".

נוכח טענת התובעים כי לא נתקבלה תמורה כלשהי, זולת פרעון חוב המשכנתא לבנק ירושלים, ניתן היה לצפות מהנתבעת ומבנה רז שימציאו את הקבלות המצביעות על תשלום התמורה ולא להסתפק במסמך, האמור, המאשר כביכול באופן גורף את תשלום מלוא התמורה.

כפי שהבהרתי לעיל, הנתבעת לא השכילה להציג אף לא בדל ראייה, ואין צריך לומר קבלות כלשהן, המצביעות על העברת התמורה לידי התובעים, או למאן דהוא אחר בהרשאתם.

משלא השכילה הנתבעת להוכיח את תשלום מלוא התמורה המתחייבת מהסכם המכר, הרי שמחדל זה מצביע, כאמור, על העדר כוונה להתקשר בהסדר מחייב למכר הדירה.

29. העדרה של גמירות דעת ליצור קשר משפטי מחייב, בדמות הסכם המכר, נלמדת אף מהתנהלות הצדדים באשר לאי מסירת החזקה בדירה לנתבעת.

כזכור, מועד המסירה נקבע ליום 14/8/04. דא עקא, כי החזקה בדירה לא נמסרה לנתבעת עד היום הזה – ואין פוצה פה ומצפצף.

ניתן היה לצפות מהנתבעת, כי בחלוף המועד למסירת החזקה (נוכח טענתה, אשר לא הוכחה, כי שולמה מלוא התמורה), תגיש תביעה מתאימה לבית המשפט המוסמך לפינויים של התובעים הימנה, או למצער להציג מכתב דרישה למסירת הדירה לידיה.

לו עסקינן בהסכם מכר מחייב, כטענת הנתבעת, נפלא ממני הכיצד זה שקטה הנתבעת על שמריה עת כה רבה (למצער, משך 15 שנים), בלא שנקטה הליך כל שהוא למימוש זכויותיה, על פי ההסכם.

יתר על כן. מחומר הראיות עולה כי אילמלא נקט הבנק, הנתבע 3, בהליכים למימוש המשכון [ראו: סעיף 8(א) לתצהיר הבנק, נ/3], עקב כך שהנתבעת חדלה מלשלם ההלוואה לזה האחרון – הרי שניתן להניח כי הנתבעת לא הייתה דורשת את מסירת החזקה – עד קץ כל הדורות.

האומנם כך מתנהל "רוכש" עת ה"מוכר" לא ממלא אחר התחייבויותיו על פי הסכם המכר? אין זאת, כי היה ברור לכל – לנתבעת ולתובעים כאחד – כי הסכם המכר והחיובים ההדדיים על פיו לא אמורים להיות מיושמים, שכן לא הייתה כל כוונה ליצור קשר משפטי מחייב למכר הדירה.

ואם נותר ספק כלשהו להיות ההסכם נעדר תוקף משפטי מחייב, בא הסכם הפשרה וסותם את הגולל על הטענה להיותו הסכם בר תוקף.

כזכור, נוכח ההליכים שננקטו על ידי הבנק למימוש המשכון בהוצאה לפועל [סעיף 8(א) לנ/3], ביקשו ויקטור ורז למצוא דרך להסדיר תשלום יתרת ההלוואה לבנק. הפיתְרון שמצאו האחרונים היה בדמות הסכם הפשרה אשר נחתם ביום 27/12/07, על ידי הנתבעת ועוה"ד רווח בשם התובעים, זאת על פי יפויי הכוח שניתנו לו על ידי האחרונים [מוצגים במ/12 א',ב'].

והנה, כך למרבה הפליאה, קובע הסכם הפשרה (בהואיל השלישי) בזו הלשון "ובין הצדדים קיימת מחלוקת באשר למהותה, תקפותה ויישומה של עסקת המכר ובאשר לטיב הזכויות של כל אחד מהצדדים הנובעים ממנה" (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).

אם אומנם הסכם המכר משקף חוזה מחייב, נפלא ממני הכיצד זה, בחלוף למעלה מ-4 שנים ממועד חתימתו, קיימת מחלוקת בינות הצדדים באשר למהות ההסכם, תקפותו ויישומו? אין זאת, כי הצדדים להסכם (או שמא בניהם, רז וזכריה) לא ראו במועד חתימתו הסכם מכר מחייב, שכן אלה האחרונים לא גמרו בדעתם ליצור קשר משפטי מחייב למכר הדירה.

יתר על כן. מעדותו של עוה"ד רווח עולה, כי רז שניט ביקש הימנו לפעול לביטולה של עסקת המכר ומכירת הדירה לצד ג', זאת על מנת לבטל את מס הרכישה שהושת על הנתבעת בגינה (פרוטוקול מיום 1/4/12, עמ' 24 שורות 8-11, 18-19).

נמצא, כי לא זו בלבד שהנתבעת לא שילמה את מס הרכישה שהוטל בגין העסקה (כאשר מועד הדיווח בגינה לא נתברר), אלא שזו, באמצעות בנה, ביקשה לבטלה ובכך להימנע מתשלום המס.

אמור מעתה: הנתבעת ובנה לא התייחסו להסכם המכר ככזה המחייב, ובשל כך לא עמדו על מסירת החזקה בדירה, לא שילמו את התמורה על פיו ואת תשלום המס שהושת בגינו – מה שמלמד כי ההסכם נעדר תוקף משפטי.

לא למותר יהא לציין כי על פי הוראות הסכם הפשרה (סעיף 4.1 שבו) הייתה אמורה הנתבעת לשלם לנתבעים סך של 50,000 ₪, בנוסף לתמורה הקבועה בהסכם.

אילו נרקם בינות הצדדים הסכם בר קיימא, נפלא ממני על מה ועל שום מה תסכים האחרונה לשלם הסכום האמור, בגין זכות העומדת לה ממילא על פי ההסכם?!

30. נוכח התמיהות והתהיות שפורטו לעיל, אין אלא להסיק כי לא נתקיימה בצדדים גמירות דעת ליצירת קשר משפטי מחייב, חרף חתימתו של הסכם המכר על ידי הצדדים לו.

אני קובע, איפוא, כי ההסכם נעדר תוקף משפטי מחייב, בהעדרה של גמירות דעת להתקשר בעסקה למכר הדירה.

הערות האזהרה – תוקפן

31. משבאנו לכלל מסקנה כי הסכם המכר נעדר תוקף מחייב, אין מנוס מלקבוע כי התובעים זכאים לסעד המבוקש על ידם למחיקת הערת האזהרה, שנרשמה לטובת הנתבעת ביום 31/8/03, מכוחו של הסכם המכר.

לא כך הם פני הדברים באשר להערת האזהרה, אשר נרשמה לטובת הבנק. עתירת התובעים למחיקתה של הערה זו דינה להידחות, זאת חרף קביעתנו לעיל, כי אין תוקף מחייב להסכם המכר.

הטעם לכך הוא כי עומדת לו לבנק זכות עצמאית להיפרע מהתובעים, אשר אינה נסמכת על ההסכם.

נבהיר דברינו.

32. כזכור, ביום 17/8/03 חתמו התובעים על כתב התחייבות כלפי הבנק, בו הביעו הסכמתם לגרירת ההלוואה בסך 336,600 ₪, מנכס הנתבעת ברחובות, לדירתם (מוצג במ/2).

מעיון בכתב ההתחייבות עולה כי התובעים הביעו הסכמתם, בין היתר, לא לבטל את ההסכם אלא אם באותו מעמד תירשם משכנתא לטובת הבנק (סעיף5); לרשום משכנתא לטובת הבנק על זכויותיהם בדירה, ככול שזו לא תעבור לבעלות הנתבעת (סעיף 6); להחזיר לבנק את כל הסכומים המגיעים לזה האחרון ו/או שיגיעו לו מהנתבעת בגין יתרת ההלוואה.

בנסיבות האמורות, קמה לבנק זכות עצמית כנגד התובעים לדרוש את תשלום ההלוואה, ככול שזו לא תיפרע על ידי הלווה – קרי: הנתבעת – בלא כל קשר לתוקפו של הסכם המכר.

וכך נאמרו הדברים ברע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק משכן, בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נ"ו (5) 593 – "ברי כי כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. משמעות הדבר כי הבנק יכול להגיש תביעה נגד המוכר ולדרוש תשלום ההלוואה מן המוכר מכוח זכות עצמאית " (שם, עמ' 66) (להלן: "פסק דין שטיינמץ").

משאין מחלוקת כי התובעים חתמו על כתב התחייבות, עומדת לו, לבנק, הזכות לממשו מכוחה של התחייבות ישירה של התובעים, כלפיו, בלא כל קשר לתוקפו של הסכם המכר.

מאליו מובן, כי הבנק איננו רשאי לנקוט בהליכי הוצאה לפועל מכוחו של המשכון שנרשם לטובתו בגין ההלוואה, על זכויותיה (שנמצאו שאינן בנמצא) של הנתבעת בדירה – אלא עליו לעתור לסעד, בתביעה מתאימה, מכוח כתב ההתחייבות [ראו פסק דין שטיינמץ וכן ה.פ. (ת"א) משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' אלישבע צירנג (פורסם בנבו, 22/1/07)].

נמצא, איפוא, כי חרף היות הסכם המכר נעדר תוקף משפטי, זכאי הבנק להיפרע מהתובעים – באמצעות תובענה מתאימה – מכוחו של כתב ההתחייבות.

אין איפוא מקום, בנסיבות האמורות, להיעתר לעתירת התובעים לביטולה של הערת האזהרה, הרובצת על הדירה לטובת הבנק.

33. מקור נוסף המעגן את זכותו של הבנק – זכות עצמאית כאמור – להיפרע ישירות מהתובעים, בלא קשר לתוקפו של הסכם המכר, הינו זכות התחלוף (סובריגציה) הקבועה בסעיפים 13 ו-14 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון" או "החוק") שזה לשונם –

"13 (ב) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לפני המועד לקיומו ...

14. נפדה המשכון לפי סעיף 13 על ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכותו זו".

הסעיפים הנ"ל מורים, איפוא, כי פודה המשכון נכנס בנעלי הממשכן הקודם, ככול שזה הראשון עמד בתנאי הסעיפים הנ"ל, כאשר "אין החוק יוצר משכון חדש לטובת הפודה אלא אותו משכון שעמד לטובת הנושה לפני הפדייה עומד לטובת הפודה לאחר הפדייה"

[י. וייסמן, חוק המשכון, תשי"ז-1967, עמ' 290); וראו גם 1193/04 שפרניק נ' בנק טפחות למשכנתאות בישראל בע"מ, פורסם בנבו, 24/8/05; בר"ע (ת"א) 1129/06 בן צבי נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פורסם בנבו, 11/6/06].

ומן הכלל אל הפרט לנדון דידן.

בענייננו, אין חולק כי הבנק פרע את חוב המשכנתא אשר רבץ על הדירה לטובת בנק ירושלים, אשר עמד אותה עת על סך 104,912 ₪ [נספח ב'(1) לנ/3].

בנסיבות אלו ולאורה של זכות התחלוף, עומדת לו לבנק הזכות לחזור ולהיפרע מהתובעים, עד לגובה הסכום הנפרע (104,912 ₪), שכן זה האחרון בא בנעליו של בנק ירושלים, הממשכן הקודם.

לא למותר יהא לציין כי זכות הבנק להיפרע מהתובעים, בגובה סכום הפדייה – נובעת גם מעקרונות דיני עשיית עושר ולא במשפט. מתן פטור לתובעים מלשלם לבנק את סכום פדיית המשכנתא הקודמת אשר רבצה על הדירה – מהווה העשרת התובעים שלא כדין על חשבון הבנק [ראו: דברי כב' השופטת נאור בע"א 8611/06 בנק הפועלים בע"מ נ' מיכל מרטין (פורסם בנבו, 2/3/11)].

הנה כי כן, לבנק, בענייננו, עומדת זכות עצמית – נטולת קשר להסכם המכר – להיפרע מהתובעים עד לסך 104,912 ₪ שמקורה בפרעון המשכנתא שרבצה על הדירה לטובת בנק ירושלים.

34. הפועל היוצא מהאמור הוא, כי חרף בטלות עסקת המכר – הערת האזהרה שנרשמה לטובת הבנק, בעינה היא עומדת מכוחם של כתב ההתחייבות ולמצער מכוח זכות התחלוף ודיני עשיית עושר ולא במשפט.

35. אין אני מתעלם כלל ועיקר מטענת התובעים, על כי הבנק התרשל כלפי התובעים, בין היתר, בכך שלא וידא כי הנתבעת שילמה את התשלום הראשון הקבוע בהסכם, כמו גם בגין כך שסחירותו של השיק על סך 120,000 ₪ מיום 2/9/03 [נספח ב' (2)] - לא הוגבלה בכיתוב "למוטב בלבד".

דא עקא, כי טענת רשלנותו של הבנק לא באה, אף לא ברמז, בתובענה וזו הועלתה לראשונה אך בסיכומי טענות התובעים.

בצדק רב טענה ב"כ הבנק בסיכומיה כי עניין לנו בהרחבת חזית אסורה, שכן חזית המחלוקת שהוגדרה על ידי התובעים, לא כללה טענות כלשהן הנוגעות להתנהלותו של הבנק.

משלא נתבררה שאלת התנהלותו של הבנק במסגרת תובעה דנן, אין מקום לקבוע מימצאים כלשהם באשר לרשלנות – או אי רשלנות – הבנק, בכל הקשור לגרירת ההלוואה לדירה ולהנפקת השיקים הבנקאיים על בסיס כתב ההתחייבות.

ברי, כי טענות התובעים (שהועלו כאמור לראשונה בסיכומי טענותיהם) ראוי שתתבררנה במסגרתה של תובענה נפרדת שתוגש, ככול שתוגש, על ידי מי מהצדדים.

התוצאה

36. סוף דבר, לאור האמור והמקובץ לעיל התוצאה הינה כדלקמן –

א. מוצהר בזאת כי הסכם המכר מיום 14/8/03 נעדר תוקף משפטי מחייב ואין הוא מהווה עסקה תקפה למכר הדירה.

ב. הערת האזהרה מיום 31/8/03 אשר נרשמה לטובת הנתבעת לפי שטר 013333/0001 בטלה והנני מורה על מחיקתה.

ג. הערת האזהרה שנרשמה לטובת הבנק ביום 31/8/03 לפי שטר 013333/0002 תעמוד בעינה.

ד. בנסיבות העניין אין אני מוצא לעשות צו להוצאות, כך שכל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים – באמצעות הדואר

ניתן היום, כ"ו תשרי תשע"ד, 30 ספטמבר 2013, בהעדר הצדדים ובאי כוחם.