1. בפניי שתי תביעות בין צדדים זהים , שאוחדו לדיון מאחר והן עוסקות בעניין דומה.
2. חברת הראל פיננסים מסחר וניירות ערך בע"מ (להלן: "חברת הראל") הגישה בתחילה את תביעתה כנגד מר אברהם צרפתי (להלן: "צרפתי"), בגין יתרת חוב בגובה 40,335 ₪, שנותרה בחשבון שניהל צרפתי בחברת הראל, לאחר שבוצע מימוש ניירות הערך שהיו בחשבונות על ידי חברת הראל.
3. כחודש לאחר מכן הגיש צרפתי תביעה כנגד חברת הראל, שתכונה לצורך היעילות "התביעה שכנגד" בגידרה עתר לקבלת פיצוי בגובה 200,000 ₪ סכום בו נקב על דרך האומדן, בהתבסס על עילות תביעה שונות הכוללות בין היתר עילות חוזיות במסגרתן נטען כי חברת הראל הפרה את ההסכמים שנחתמו עמו, עילות נזיקיות ביחס לנזק שנגרם לצרפתי לטענתו כתוצאה מפעולת מימוש ניירות הערך שביצעה חברת הראל, ועילות נוספות שצוינו בכתב התביעה ותוארו באופן כללי ביותר.
4. הדיון בשתי התביעות שבכותרת אוחד בעקבות החלטת סגנית הנשיאה דאז כבוד השופטת אלמגור מיום 8.11.2010.
5. עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגעת לאירועים שהתרחשו בין התאריכים 17/5/06 – תאריך בו על פי רישומי הראל , הפסיק צרפתי את פעילותו העצמאית בחשבון ועד ליום 24/5/06, תאריך בו ביצעה הראל מימוש של ניירות הערך בחשבונו של צרפתי אצלה .

למעשה זוהי גם התקופה במהלכה נוצרה יתרת החוב של צרפתי כלפי חברת הראל ("התקופה הרלוונטית") לטענת הראל.

עד למועדים אלו התנהל חשבונו של צרפתי באופן רציף, כאשר צרפתי מבצע מסחר בניירות ערך וליתר דיוק מסחר באופציות מעו"ף.

1. בפני ביהמ"ש העידו מטעם חברת הראל מר יצחק הירש, ששימש כסמנכ"ל תפעול ומנהל ה- back office" "בחברת הראל (להלן: "הירש") וכן מר אברהם נאור שמשמש כמנהל חדר מסחר בחברת הראל (להלן: "נאור").

כמו כן העיד מר אברהם צרפתי בעצמו.

תמצית העובדות הרלוונטיות

1. ביום 31/10/2005 פתח צרפתי חשבון בחברת הראל, שמטרתו ביצוע פעולות מסחר עצמאי. אין חולק כי צרפתי הבהיר לחברת הראל כי בכוונתו לסחור באופציות מעו"ף.
2. במעמד פתיחת החשבון נושא התביעה חתם צרפתי על מסמכים שונים וביניהם יפוי כוח לטובת מסלקת המעו"ף, הכולל הרשאה למסלקת המעו"ף לבצע כל פעולה שתידרש על מנת לצמצם סיכונים הנובעים מפוזיציות פתוחות ש"החבר הסולק "-(חברת הראל) אחראי בגינן.

במסגרת יפוי הכוח צוין כי הלקוח, צרפתי, מודע לסיכונים הכרוכים בעסקאות ב"נגזרים" וכי עסקאות אלו מתאימות רק למשקיע שבידיו מלוא המידע והידע בכל הנוגע לעסקאות ב"נגזרים."

1. צרפתי סחר בחשבונו באופן רציף החל מחודש נובמבר 2005 ועד ליום 17/5/2006, וביצע בעיקר, פעולות מסוג קניית אופציות מעו"ף וכתיבת אופציות מעו"ף.

את פעולות המסחר ביצע צרפתי באמצעות מערכת מסחר עצמאית, שכניסתו אליה התבצעה ממחשבו האישי באמצעות שם משתמש וסיסמא.

1. ביום 17/5/2006 בוצעו פעולות בחשבון על ידי צרפתי.

ברם, בימים שלאחר מכן ,למעט היום 24/5/2006, היום שבו מומשו ניירות הערך בחשבונו של צרפתי לא בוצעו פעולות כלל בחשבון נושא התביעה.

תביעת חברת הראל

1. התביעה הוגשה כתביעה בסדר דין מקוצר .

לאחר שהתברר כי בכתב התביעה לא ציינה חברת הראל כי עילת התביעה נובעת מהמחאת זכויות של "חברת הראל בית השקעות" כלפיה ,אושר תיקון כתב התביעה, על מנת שהמחאת הזכויות תהווה חלק מכתב התביעה .

כן נקבע כי תינתן לצרפתי הרשות להגן והתביעה תעבור להתברר בפסים של סדר דין מהיר לאור סכום התביעה.

1. בכתב התביעה המתוקן ציינה חברת הראל כי צרפתי יצר יתרת חובה שלילית בחשבונו וכן נוצרה חריגת ביטחונות, מצב אשר חייב הפקדת כספים לחשבון על ידי צרפתי.

הראל השתיתה תביעתה והדגישה את חובתו של צרפתי לשלם כל סכום שיידרש על ידי חברת הראל אם החשבון יהיה ביתרת חובה על פי הסכם ההתקשרות בין הצדדים.

1. אעיר כי לא ממסמכי התביעה , לא ממסמכי ההגנה ולא ממסמכים שהוצגו בפני בשלב הליך ההוכחות, לא ניתן ללמוד את שאירע במהלך התקופה הרלוונטית, הן באשר לסיבה שצרפתי הפסיק את פעילותו בחשבון והן באשר לאופן שבו מומשו נכסיו של צרפתי ביום 24/5/06, אשר הביאו ליתרת החובה הנתבעת.
2. לכתב התביעה צורפו אומנם , הודעות מטעם חברת הראל שנשלחו לצרפתי ,אלא שאלו נכתבו ונשלחו זמן רב לאחר התקופה הרלוונטית.

טענות צרפתי (הנתבע והתובע שכנגד) לתביעת הראל

1. טענתו העיקרית של צרפתי במסגרת בקשת הרשות להגן, הייתה , כי בחשבונו בוצעה מעילה על ידי מי מעובדי חברת הראל.

לגרסתו של צרפתי ,ביום 24/5/06 עמד חשבונו ביתרת זכות במזומן בגובה 114,227 ₪ וזאת בנוסף על ניירות הערך והאופציות שרכש.

אולם בסופו של אותו יום עמד חשבונו ביתרת חובה בגובה 33,000 ₪ ומבלי שהיו בו ניירות ערך ואופציות כלל.

1. צרפתי קשר את העובדה כי חשבונו נחסם החל מיום 17/5/2006 בשעות הערב או ביום 18/5/2006 בשעות הבוקר, למעילה של עובדי חברת הראל עליה למד מהתקשורת. לטענתו , חסימת החשבון מנעה ממנו, צרפתי לברר את מצב החשבון ולהמשיך ולבצע פעולות של מסחר כפי שנהג עד חסימת החשבון.
2. לטענתו ,לאחר שנחסם החשבון , פנה באמצעות הטלפון לחברת הראל על מנת לברר את הסיבה ל"תקלה", אולם במקום לקבל מענה והסבר, הוא נתקל בעובדי החברה אשר הבהירו כי עליו לדבר עם אדם מסוים בחברה אשר רק הוא יכול לסייע לו.

לטענת צרפתי , כי רק לאחר 4 ימי מסחר הצליח לדבר עם אותו נציג בחברה, שהודיע לצרפתי כי חשבונו עומד ביתרת חובה בגובה 33,000 ₪.

1. לגרסתו , התנהל חשבונו כל העת כשהוא מצוי ביתרת זכות ואף הצטברו בו רווחים במשך התקופה שבה סחר צרפתי שנמשכה על פני כחצי שנה. לראיה ,שילם צרפתי סכום של 34,000 ₪ כמס על רווחי הון.

לטענתו, כל רווחיו וכספו בחשבון נושא התביעה ירד לטמיון בשל התנהלותה של חברת הראל בתקופה הרלוונטית. זאת למרות שחברת הראל הייתה מודעת לאופי הפעילות של צרפתי, אשר סחר באופציות מעו"ף, ולשינויים המתרחשים בערכן של האופציות בטווחי זמן קצרים.

1. לטענת צרפתי התנהלות זו של התובעת , עומדת בניגוד מוחלט להבטחות שניתנו לו במעמד פתיחת החשבון, לרבות ההבטחה כי מוקד טלפוני ייתן מענה בכל שעות היממה בזמן שמתרחשת תקלה במערכת המסחר העצמאית .זאת באמצעות האפשרות להעביר הוראות מסחר טלפוניות. אולם לטענת צרפתי, בזמן אמת, לא נתן לו המוקד מענה ולא קיבל את הוראותיו.

בנוסף טען , כי חברת הראל לא עמדה בהבטחתה בכל הקשור לשמירת המידע הנוגע לפעולות ויתרות בחשבונו, שכן לא רק שנמנעה מצרפתי האפשרות לגשת למערכת המסחר על מנת לקבל את המידע הנדרש לצורך שמירה על האינטרסים שלו אלא שחברת הראל אף התחמקה מפניותיו במשך זמן ממושך ובחרה שלא להמציא לידיו נתונים אודות פעילותו בחשבון. כך לדוגמא , באחד המקרים עליהם הצביע לדוגמא, השיבה חברת הראל למכתב של צרפתי רק בחלוף שנה ממועד משלוח המכתב.

לא רק שהמידע שביקש צרפתי לא הומצא לידיו, אלא שדרישתו לקבלת דפי חשבון ומסמכים נוספים, נענתה בדרישה לתשלום בגובה 5,000 ₪ כתנאי להמצאת המסמכים.

1. בפגישה שהתקיימה ביום 12/6/06, זמן קצר לאחר התקופה הרלוונטית הוצע לצרפתי פיצוי בגובה 8,000 ₪, אך צרפתי סירב להצעה זו.
2. לסיכום, טוען צרפתי, כי חברת הראל העמידה אותו במצב בלתי אפשרי שכן מחד נחסמה גישתו לחשבון (הן לצורך קבלת מידע אודות מצב החשבון והן לצורך ביצוע פעולות מסחר) ואף לא אפשרה לו לצרפתי לבצע את פעולות המסחר באמצעות הוראות טלפוניות באמצעות חדר המסחר. ולא זאת אף זאת אלא שמצד שני ביצעה הראל בעצמה כעבור מס' ימים מכירה של ניירות הערך שהופקדו בחשבונו באופן חד צדדי ובכך גרמה לצרפתי להפסד כל כספו ואף העבירה את חשבונו ליתרת חובה.

תביעת צרפתי

1. הרקע העובדתי שהביא להגשת תביעתו של צרפתי וטענותיו זהים לחלוטין לרקע העובדתי לתביעת הראל ולטענות ההגנה של צרפתי. לפיכך מתייתר הצורך בחזרה נוספת עליהם . אלא שצרפתי הגיש תביעתו בטענה שלא רק שאינו חייב לשלם לחברת הראל דבר, אלא שעל חברת הראל לפצותו בגין הפסדים שנגרמו לו כתוצאה מהתנהלותה של הראל.
2. צרפתי ציין בתביעתו כי הוא נפל קורבן למעילה שביצעו עובדי חברת הראל, אשר הביאה להגשת כתבי אישום כנגד חלק מעובדי החברה ויתרה מכך חברת הראל אף הגישה תביעות אזרחיות כנגד עובדיה שהואשמו במעילה.
3. התחמקותה של חברת הראל מהמצאת מסמכים מהווה לגישת צרפתי, הוכחה נוספת לכך שהפעולות שבוצעו בחשבונו בתקופה הרלוונטית, הן חסימת הגישה לחשבון והן מכירת ניירות ערך על ידי חברת הראל, קשורות למעילה שביצעו עובדי חברת הראל.
4. צרפתי ביסס את תביעתו על עילות שונות.

בראש ובראשונה ,עילה חוזית ,בגידרה טען צרפתי כי חברת הראל הפרה את ההסכמים עליהם חתמו הצדדים, בכך שמנעה מצרפתי את האפשרות לבצע פעולות בחשבונו ובכך גרמה לו להפסדים.

1. את העילה הנזיקית ביסס צרפתי הן על בסיס עוולת התרמית והן על עילת רשלנות.

לטענתו, הראל הציגה בפניו מסמכים כוזבים, הסתירה את מסמכי ההתקשרות, פעלה בחשבונו או אפשרה לעובדים מטעמה לפעול בחשבונו תוך הצגת מצגי שווא כלפיו.

לעניין רשלנות הראל, טען צרפתי כי חברת הראל פעלה ברשלנות שכן ידעה או שהיה עליה לדעת כי מעשיה ומעשי עובדיה עלולים לגרום לנזקים לצרפתי ומכך שתובע הוא גם בעילה של עוולת הגזל, לאור הכספים שנגרעו מחשבונו בשל פעולות חד צדדיות שבוצעו על ידי חברת הראל.

1. נוסף על כך טען צרפתי, כי חברת הראל הפרה חובה חקוקה, תוך שהפנה לסעיפים שונים בחוק העונשין לרבות סעיף 418 לחוק העונשין הוא סעיף הזיוף, סעיף 423 "רישום כוזב במסמכי תאגיד", סעיף 424 "עבירת מנהלים ועובדים בתאגיד", סעיף 425 "מרמה והפרת אמונים בתאגיד" .
2. עוד טען כי חברת הראל הפרה את הוראות פרק ב' לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א – 1981, הוראות כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים) תשנ"ב – 1992, והוראות חוק ניירות ערך ותקנות ניירות ערך, הוראות תקנון הבורסה והנחיות לחברי הבורסה.
3. על כל אלה הוסיף התובע- צרפתי את חובתה של חברת הראל לפעול בתום לב , לאור סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) וחובתה לקיים את הוראות פקודת מס הכנסה (נוסח חדש) תשכ"א – 1961, בכל הקשור להמצאת אישור ניכוי מס במקור.
4. לטענת צרפתי , יש להחיל במקרה זה את הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" שכן לחברת הראל הייתה השליטה המלאה על הנעשה בחשבונו ומנגד לצרפתי אין כל מידע ולא יכול לדעת מה היו הנסיבות שהביאו להפסדיו בחשבון.
5. לטענת צרפתי , על חברת הראל חלה חובת מעביד מכוח הוראות חוק החברות ומכוח סעיף 13 לפקודת הנזיקין, גם ביחס לעוולות שביצעו עובדיה של חברת הראל כלפי צרפתי.
6. על פי גישת צרפתי יש להחיל במקרה דנן את חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט -1979, ביחס לכספים אותם תבעה הראל ואשר נגרעו מחשבונו של צרפתי.
7. חברת הראל אף הפרה את חובותיה מתוקף היותה חברת בורסה, הן חובתה למסור מידע ללקוחותיה בגין כל הפעולות שבוצעו באמצעות דו"ח יתרות ודו"ח תנועות תוך שימת דגש לגבי פעולות שבוצעו מבלי שניתנה הרשאה לכך מהלקוח.
8. יצוין כי במסגרת תביעתו עתר צרפתי גם לקבלת מסמכים שונים, הקלטות שיחה, פלטי מחשב ומידע נוסף אשר מצוי או היה אמור להיות מצוי בחזקתה של חברת הראל.

טענות הגנה של חברת הראל לתביעת צרפתי

1. במעמד פתיחת החשבון חתם מר צרפתי על מסמכי פתיחת חשבון, על פיהם התחייב בין היתר לפעול לפרוע כל יתרת חוב שתהיה בחשבון וכן להעמיד ביטחונות נדרשים בהתאם לפעולות שאותן יבצע בחשבון, בייחוד בעת ביצוע מסחר באופציות מעו"ף.
2. בנוסף חתם צרפתי על יפוי כוח המסמיך את חברת הראל לבצע כל פעולה הנדרשת לצורך כיסוי יתרות חוב שתיווצרנה בחשבונו למקרה בו ייקלע החשבון לחריגת ביטחונות, כולל אפשרות למכור ו/או לממש ניירות ערך בחשבון, ואף הצהיר כי הוא מוותר על כל טענה ו/או תביעה עתידית בגין כל פעולה של מימוש ו/או מכירה.
3. בהסכם המסחר באופציות, הצהיר צרפתי כי הוא מודע לסיכונים הכרוכים במסחר מסוג זה, לרבות הסיכון להפסיד את כל השקעתו.
4. להבטחת התחייבויותיו על פי הסכם ההתקשרות משכן צרפתי את כל נכסיו ותיק ההשקעות בהתאם לחתימתו על "כתב משכון נכסים פיננסיים".
5. לטענת הראל , גרם צרפתי ,במסגרת פעילותו בחשבון, לחריגת ביטחונות בחשבון, ובכך הפר את ההסכם עם חברת הראל.
6. חברת הראל נאלצה למנוע מצרפתי לבצע פעולות בחשבונו בשל חריגה בביטחונות ובתוך כך נדרשה גם לממש נכסים שהיו בחשבונו של צרפתי כפי שהסמיך אותה צרפתי לעשות.

על רקע זה, לאחר מימוש כלל הנכסים נותר החשבון ביתרת חובה, בגינה הוגשה תביעת הראל.

חברת הראל הייתה מחויבת לטענתה , לפעול למימוש הנכסים בחשבונו של צרפתי, על מנת לעמוד בדרישת הביטחונות בה היא מחויבת מכוח היותה חברת בורסה.

1. לטענת חברת הראל , הנציג בשם "דן קורן", שלטענת התובע הוא זה שהציע לו לפתוח חשבון מסחר בחברת הראל, אינו עובד ואינו מועסק על ידי חברת הראל, ועל כן אין הוא יכול לחייב אותה.
2. חברת הראל הכחישה את טענתו של צרפתי בדבר אי מסירת מסמכי פתיחת החשבון לידיו.
3. לטענת חברת הראל , יתרות הזכות שהיו בחשבונו של צרפתי, אין בהן להעיד על מצב החשבון ו/או על הדרישה או החסר בביטחונות, שכן ייתכן שלאחר מימוש הנכסים בחשבון יהיה החשבון ביתרת חובה או מצב אחר בו, על אף קיומה של יתרת זכות בחשבון ,אין הביטחונות הקיימים מספיקים ,לאור הפעולות שביצע צרפתי והחשיפה שהיה נמצא בה בהתאם למצב השוק.
4. באשר לטענות צרפתי ,כי רק לאחר 4 ימים עלה בידיו לשוחח עם נציג של חברת הראל, טענה הראל כי אין זה סביר שאדם שמודע לשינויים הדרמטיים שמתרחשים במסחר באופציות יישב בחיבוק ידיים משך 4 ימים ולא ינסה להציל את כספו, אם באמצעות משלוח הודעת פקסימיליה, או הגעה פיזית למשרדי חברת הראל. זאת מעבר לניסיונות לנהל שיחה טלפונית עם נציגי חברת הראל.
5. עוד טוענת הראל כי צרפתי, הוא זה אשר במעשיו גרם להפסדים בחשבונו, שכן יצר חריגת ביטחונות ומנגד לא פעל להפקדת כספים על מנת לעמוד בדרישת הביטחונות ובאם היה עושה כך היה באפשרותו להמשיך ולבצע פעולות מסחר כפי שביצע עד ליום 17/5/2006.

דיון והכרעה

התשתית העובדתית

1. אף שמדובר בשתי תביעות נפרדות הרקע העובדתי זהה. כמו כן מצאתי שהמחלוקות העובדתיות בין הצדדים אינן רבות.

עיקר המחלוקת בין הצדדים אשר הביאה לתביעות שבפניי מתמקדת באירועים שבין התאריכים 17/5/2006, היום בו לטענת צרפתי נחסמה גישתו למערכת המסחר העצמאית, אשר הביאה בימים שלאחריהם, להפסד כל הכספים שהיו בחשבונו ואף הותירה אותו עם יתרת חוב כלפי חברת הראל ועד ליום 24/5/2006 , היום שבו ביצעה חברת הראל מימוש של כל הנכסים בחשבונו של צרפתי הראל.

1. בתחילת הדרך הייתה מחלוקת לכאורית גם בדבר זהות מבצע פעולות המימוש בחשבונו של צרפתי שכן חברת הראל לא הזכירה בתביעתה ולו ברמז את האירועים שהביאו ליתרת החובה בחשבונו של צרפתי. אולם בהמשך ,בתצהירו של הירש מטעם הראל , התברר כי חברת הראל היא שפעלה למימוש ניירות הערך ולסגירת חשבונו של הירש "בעקבות חריגה בביטחונות בחשבונו"- (סעיף 16 לתצהירו של הירש).
2. אין מחלוקת בין הצדדים באשר לנסיבות פתיחת החשבון על ידי צרפתי ובאשר למסמכים עליהם חתם במעמד פתיחת החשבון לרבות יפוי הכוח שנתן כהרשאה לחברת הראל לפעול למימוש ניירות הערך בחשבון במצב של חריגה מביטחונות וכתב המשכון על פיו משכן צרפתי את כל נכסיו בחשבון לטובת חברת הראל על מנת שתוכל לממשן.
3. אין גם מחלוקת כי צרפתי פעל במהלך מס' חודשים בחשבון וביצע פעילות בהיקף נרחב במסחר באופציות מעו"ף ואף גרף רווחים מעת לעת. זאת ניתן ללמוד מהמיסים בגין רווחי הון ששולמו מחשבונו.
4. אם כן ,לטענת צרפתי ביום 17/5/06 בשעות הערב או ביום 18/5/06 בשעות הבוקר נחסם חשבונו בפעם הראשונה מאז החל לסחור באמצעות חברת הראל.

צרפתי לטענתו, היה סבור כי מדובר בתקלה במערכת המסחר ולכן החל לפנות באמצעות הטלפון לחדר המסחר של חברת הראל, פניות שלא נענו על ידי נציגי חברת הראל אלא רק לאחר 4 ימי מסחר, כאשר באותה השיחה כבר נמסר לצרפתי כי חשבונו ביתרת חובה.

מנגד טוענת הראל, כי לא אירעה כל תקלה אשר מנעה מצרפתי להמשיך ולבצע פעולות מסחר, אלא שהסיבה היחידה לחסימת החשבון לפעולות הייתה חריגת ביטחונות, חריגה שהיה באפשרותו של צרפתי להתגבר עליה באמצעות הפקדת כספים לחשבונו, כפי שעשה כבר בעבר.

1. לאור מחלוקת זו, יש להכריע תחילה בשאלה העובדתית בדבר הסיבה שהביאה לאי יכולתו של צרפתי להמשיך ולסחור בחשבונו כפי שעשה עד אותו היום, שכן אין מחלוקת שביום 17/5/06 חשבונו של צרפתי עמד ביתרת זכות ופעולותיו האחרונות בוצעו בתאריך זה.

לא נוכחתי בטעם סביר לכך שצרפתי ישנה ממנהגו בקודש ויפסיק לסחור בחשבונו, בניגוד להתנהלותו במשך מס' חודשים קודם לכן, עת ביצע מסחר שוטף ורציף.

1. מהמסמכים שצירפה חברת הראל (נספחים יא1-יא4) לתצהירו של הירש, אכן עולה כי במהלך החודשים בהם סחר צרפתי בחשבונו, אכן אירעו מס' מקרים בהן היו חריגות מהביטחונות הנדרשים. מדפי החשבון שצירפה חברת הראל (נספח ח' לתצהירו של הירש), ניתן להבחין בהעברות שביצע צרפתי בסמוך למועדים בהם נוצרה חריגת ביטחונות בחשבונו .לעניין זה אני קובעת כי עדותו של צרפתי מעלה תהיות (שורות 27-31 עמ' 21 וכן שורות 1-5 עמ' 22 לפרוטוקול הדיון מיום 18/10/2012 (להלן: "הפרוטוקול")).

ש. האם היו מקרים בעבר שבהם חרגת?

ת. לא יודע. יכול להיות שהייתי.

ש. ביום 18/12/05 לתצהירך מופיעות הפקדות של כספים, שביצעת בחשבון, הפקדת 6,000 ₪?

ת. כן.

ש. למה הפקדת?

ת. כי רציתי. מדי פעם נהגתי להפקיד ולמשוך כספים מהחשבון הזה. במועדים שונים ובמועדים אחרים משכתי

ש. האם זה נכון , יש דוחות ונתונים המעידים שיום או יומיים לפני כל הפקדה היית בחריגה?

ת. אני לא מכיר נתונים כאלה.

1. תשובותיו של צרפתי לעניין זה מתחמקות . שכן מחד דורש אופי פעילות המסחר שביצע ידע ומקצועיות ברמה גבוהה, שכן כרוכות הן בסיכון גבוה, ואינן מיועדות למשקיע הסביר. ומנגד ,מתשובותיו ,ניתן היה להבין שפעילותו בחשבון בוצעה כאשר הוא אינו מודע לחריגות בחשבון, העברות כספים לחשבון התבצעו ללא כל הסבר, סתם "כי רציתי" כך לדבריו של צרפתי .בנוסף, סמיכות הזמנים בין החריגות להעברות שביצע הינה בגדר נתונים שצרפתי "לא מכיר."
2. אחזור ואדגיש צרפתי ביצע פעולות רבות בחשבונו באופן יומיומי .ספק רב בעיניי כיצד נתונים בדבר חריגות בביטחונות היו בגדר נתון נעלם עבורו, מה גם שסמיכות הזמנים בין החריגות להעברות שביצע צרפתי, כפי שהוצגה על ידי חברת הראל באמצעות המסמכים איננה יכולה להיות מקרית.

עוד ייאמר כי מהמסמך שהציגה חברת הראל, המהווה צילום מסך של מערכת המסחר באמצעותה פעל מר צרפתי, ניתן ללמוד כי ככלל, הייתה קיימת אינדיקציה לחריגה מביטחונות . כמו כן נוכחתי באינדיקציה על פיה , ניסיון לבצע פעולה בהיעדר ביטחונות ייתקל בהודעה: "פעולה נכשלה – חריגת בטוחות מאושרת".

אלא שמשקלו על מסמך זה אינו רב בעיניי, הן מן הטעם שהוא אינו מציג את חשבונו של צרפתי אלא חשבון אחר כדוגמא, והן מן הטעם שלא ברור מהו המועד שבו בוצע צילום המסך ,איזה תקופה ביחס לפעילות התוכנה הוא משקף. בהחלט ייתכן שבתוכנה נערכו שינויים מסוימים (שינוי גרסאות וכו').

1. מסקנת ביניים - מסקנתי הינה שצרפתי היה מודע במהלך פעילותו בחשבונו לחריגות בביטחונות שהיו בחשבון מעת לעת ואף פעל להעברת כספים לצורך עמידה בדרישות הביטחונות .כל זאת על מנת שיוכל להמשיך ולסחור בחשבונו.

הסיבה להפסקת פעילות צרפתי בחשבונו ביום 18/5/06

1. באשר ליום 18/5/06 -על פי המסמך שהציגה חברת הראל (נספח יב' לתצהירו של הירש), עולה כי הביטחונות שהיו הקיימים לאותו מועד היו 114,228 ₪ ולעומת זאת הביטחונות שנדרשו היו 130,430 ₪, קרי חריגה של כ – 16,000 ₪.

לגרסת חברת הראל ,חריגה זו בביטחונות אשר לא הוסדרה על ידי צרפתי במשך מס' ימים, היא בלבד הסיבה שצרפתי לא יכול היה להמשיך ולסחור בחשבונו ,ולא "תקלה טכנית" כפי שטען צרפתי.

1. מנגד ,עומדת גרסתו של צרפתי על פיה טען כי ניסיונותיו לכניסה למערכת המסחר לא צלחו . גם פניותיו באמצעות הטלפון לחברת הראל לא טופלו ולא נענו .אלא שנאמר לו כי עליו לדבר עם נציג מסוים בחברת הראל, אך אותו נציג לא יצר עמו קשר . רק לאחר 4 ימים עלה בידיו של צרפתי לשוחח עם אותו נציג, אלא שבשלב זה כבר עמד חשבונו ביתרת חובה של 33,000 ₪ והפסד הכספים היה כבר עובדה מוגמרת.
2. טענותיו של צרפתי בדבר חסימת כניסתו למערכת המסחר, ומניעת האפשרות ממנו לתקשר עם נציג חברת הראל לא נסתרו על ידי חברת הראל, אף שחזקה עליה שבידיה האמצעים לעשות כן, באמצעות יומן רישום של ניסיונות כניסה למערכת (חקירתו של הירש, עמ' 15 שורות 6-19 וכן חקירתו של נאור, עמ' 18 שורות 20-24).
3. זאת ועוד, לעניין שיחות הטלפון ופניות שביצע צרפתי לחדר המסחר ,לא עשתה חברת הראל דבר ולא פעלה כדי לסתור את טענותיו. כל זאת למרות שבחקירתו הודה נאור, כי שיחות הטלפון מוקלטות ושמורות בשליטת חברת הראל (עמ' 18 שורות 10-19).

זכותה של הראל למימוש תיק הנכסים של צרפתי- האומנם ? ובאילו נסיבות?

1. נמצא, כי שורש המחלוקת בין חברת הראל לצרפתי אינו בזכותה של חברת הראל לפעול למימוש נכסיו של צרפתי בעת שהחשבון מצוי בחריגת ביטחונות וכן אינו מצוי בעובדה כי אם היה מבוצע המימוש של הנכסים ביום 18/5/06, היום בו נחסם החשבון של צרפתי על ידי חברת הראל, הייתה יתרת זכות בחשבון בגובה של 60,682 ₪.

עוד אין מחלוקת כי בשל פעולות המימוש שביצעה חברת הראל ביום 24/5/06, נותרה יתרת חובה בחשבון, ובעקבות כך הוגשה תביעת הראל.

1. ראשית ייאמר כי זכותה של הראל למימוש הנכסים באה במסגרת סעיפים 6 ט'-יא' ל"הסכם ותנאים לפתיחת ולניהול עצמי של תיק השקעות בניירות ערך ונכסים פיננסיים" (נספח ו'2 לתצהיר הירש), וכן בסעיפים 7-8 לתנאי התקשרות לביצוע עסקות באופציות וחוזים עתידיים בבורסה - כולל כתיבת אופציות (נספח ו'4 לתצהיר הירש), סעיפים 2-3 לכתב הרשאה ויפוי כח בלתי חוזר (נספח ו'5 לתצהיר הירש), סעיף 5 לכתב משכון נכסים פיננסיים (נספח ו'6 לתצהיר הירש).

על מסמכים אלו כולם חתם צרפתי במעמד פתיחת חשבון למסחר בחברת הראל, ובכולם מתוארת זכותה של חברת הראל לפעול למימוש נכסים בחשבונו של צרפתי, בין היתר במקרה שבו קיימת חריגת ביטחונות בחשבון.

1. ברם, אף שעל פי ההסכמים, ניתן לחברת הראל שיקול דעת מוחלט ובלעדי באשר לקבלת ההחלטה לביצוע מימוש הנכסים ולמועד שבו יבוצע המימוש, סבורה אני כי יש לבחון על פי אלו אמות מידה הפעילה שיקול דעתה ואת תקינות ההליך בו התקבלה ההחלטה למימוש הנכסים בחשבון. כל זאת לאור יחסי הכוחות הקיימים בין חברת הראל לצרפתי.
2. מהנתונים שבפניי התברר כי חריגת הביטחונות שאירעה ביום 18/5/06 בחשבונו של צרפתי, לא הייתה הפעם הראשונה להיווצרות חריגת ביטחונות בחשבון .

בממהלך התקופה בה סחר צרפתי בחשבון ,אירעו מס' מקרים בהם היה חשבונו של צרפתי במצב של חריגת ביטחונות. אולם בכל אחד מאותם המקרים פעל צרפתי להסדרת הביטחונות הדרושים בהפקדת כספים לחשבון, ולאחר מכן חזר והמשיך לבצע פעולות בחשבונו.

ואילו כאן , בניגוד למקרים קודמים, במקרה של חריגת הביטחונות נשוא התביעות שבפניי לא פעל צרפתי להפקדת כספים בחשבון כפי שעשה בעבר.

ביום 24/5/06 בחלוף 7 ימים ,פעלה חברת הראל למימוש הנכסים בחשבונו של צרפתי.

1. אין חולק כי חברת הראל לא פנתה אל צרפתי במהלך הימים שבין 18.5 עד 24.5 , על מנת להתריע על חריגת הביטחונות שהביאה לחסימת חשבונו ואף לא עשתה כל פניה לצרפתי לבירור הסיבה לקיומה של חריגת הביטחונות בחשבון. כל זאת אף על פי שבעבר פעל צרפתי להסדרת חריגת הביטחונות באמצעות הפקדת כספים.
2. ברי כי חברת הראל הייתה מודעת לחובתה לפנות למר צרפתי על מנת שזה יפעל להסדרת החריגה .

זאת ניתן ללמוד אף מעיון בסעיף 15 לכתב התביעה של חברת הראל, שם נכתב כי "כאשר נוצרו החריגות בחשבון פנתה הראל בית השקעות לנתבע ודרשה ממנו לכסות חריגות אלו..." אולם עיון בנספחים המעידים על פניות אלו מגלה כי מדובר בתכתובות בין הצדדים שנשלחו למעלה משנה לאחר התקופה הרלוונטית.

אסמכתאות או ראיות או עדויות אודות פניות בזמן רלבנטי לא הוצגו על ידי הראל.

1. בחקירת מר הירש, השיב הירש, כי בדרך כלל החברה לא מממשת נכסים אלא מנסה לפתור את בעיית החריגה בביטחונות אל מול הלקוח (עמ' 13 שורות 1-2). בהמשך השיב ,כי אינו יודע אם פנו לצרפתי לאחר שנחסם חשבונו (עמ' 13, שורות 17-19). כמו כן ציין כי אין הוא יודע למה לא פנו אל מר צרפתי (עמ' 14, שורות 2-3). בנוסף ציין ,כי הפניה אמורה להיות מתועדת בדו"ח בקר אשראי (עמ' 14, שורות 9-10) – דו"ח שלמותר לציין ולתהות לא הוצג על ידי הראל.

גם בהמשך חקירתו העיד שוב ,כי אינו יכול להעיד כי בוצעה פניה כלשהי לצרפתי (עמ' 14, שורות 25-31).

1. די בכל אלו כדי להעלות תמיהה ותהייה גדולה מדוע נמנעה חברת הראל מביצוע פניה במהלך 7 הימים שחלפו מאז שנחסם חשבונו של צרפתי ועד ליום שבו החליטה לבצע את מימוש הנכסים בחשבון. הכל בנסיבות בהן היה ידוע לחברת הראל כי במקרים קודמים פעל צרפתי להסדרת החריגה בחשבונו.

תמיהה זו , גדולה אף יותר שכן חשבונו של צרפתי עמד ביתרת זכות במועד חסימת החשבון, כך שתוצאותיה של פניה אל צרפתי יכולות היו להיות החלטה של מר צרפתי להפקיד כספים נוספים לחשבונו כפי שעשה בעבר או לחילופין למקרה ולא היה באפשרותו להפקיד כספים לחשבונו , להחליט לממש את נכסיו שהיו כאמור ביתרת זכות.

1. חובת הראל בפניות אל צרפתי על יסוד הסכמת הצדדים:

בסיכומיו של צרפתי לתביעתו כנגד הראל, צוינו מס' מקרים בהם על פי ההסכמים בין הצדדים ,הייתה מוטלת חובה על חברת הראל לבצע פניה אל הלקוח. כך הוא הדבר בדרישה לפירעון אשראי, בכוונה לחסימת חשבון ובטרם מכירת ני"ע.

אף אם נכונה טענתה של חברת הראל, כי טענות אלו לא הופיעו במסגרת כתב התביעה, הרי שאין הטענה מהווה הרחבת חזית, שכן עיקר המחלוקת בין הצדדים התגלעה בהתייחס לזכותה של חברת הראל לפעול למימוש הנכסים באופן חד צדדי וללא כל הודעה מוקדמת. אשר על כן ,הפנייה לסעיפים אלו בהסכמים, יש בה כדי ללמד על אומד דעת וכוונת הצדדים בעת עריכת ההסכמים.

אעיר בהקשר זה כי מנגד, לא נוכחתי כי חברת הראל עמדה בנטל להוכיח באופן מובהק כי אכן היא הייתה פטורה מחובת הודעה ללקוח, במקרה שבפניי עת בוצע מימוש נכסים בחשבונו של הלקוח בעת שהייתה קיימת חריגת ביטחונות לשיטתה.

1. למעלה מן הדרוש, אף אם אניח ,כי לא הייתה מוטלת כל חובה חוקית או חוזית על חברת הראל לפנות לצרפתי על מנת להתריע על מצב הביטחונות בחשבונו וכי די בהודעה המוצגת על גבי מערכת המסחר העצמאית באמצעותה פעל צרפתי והעביר את פעולות המסחר, אין מנוס מלקבוע כי חובה זו של חברת הראל נובעת מחובת הנאמנות שחלה עליה בשל יחסי הכוחות השונים , בין חברת הראל כבית השקעות לבין הלקוח - צרפתי.
2. אין חולק כי בין מוסד פיננסי לבין לקוח קיימים פערים ביחסי כוחות הבאים לידי ביטוי באמצעים הטכנולוגיים העומדים לרשות המוסד הפיננסי והמידע המצוי בידיו.

ולענייננו יכולת השליטה של חברת הראל בחשבונו של צרפתי, ובאמצעים הטכנולוגיים – הפלטפורמה באמצעותה בוצע המסחר נשוא תביעות אלה. קרי, היכולת לחסום את החשבון במצב של חריגת ביטחונות.

1. חובת הנאמנות הרובצת על הראל היא חובה אינהרנטית מעצם יחסי הכוחות ואופי ההתקשרות בין הצדדים בדומה לחובה המוטלת על הבנקים ביחסיהם עם לקוחותיהם. זאת ניתן ללמוד מהדמיון בין השירותים הניתנים על ידי חברת הראל לשירותים הניתנים על ידי הבנקים ללקוחותיהם ומהאמון שנותן הלקוח הבא בשעריו של מוסד פיננסי ומשתמש בשירותיו.
2. לקוח סביר המפקיד את כספו במוסד פיננסי, מצפה כי נאמנות המוסד הפיננסי לא תהא שונה מרמת הנאמנות המצופה מכל תאגיד בנקאי אחר.

לא ניתן לפטור את חברת הראל מחובתה לנהוג בנאמנות כלפי לקוח, גם כאשר הוא בוחר לסחור בכספו באופן עצמאי תוך שהוא מודע לסיכונים הרבים הכרוכים בפעולותיו, באותם המקרים שבהם נמנעת מהלקוח היכולת להמשיך ולסחור בחשבונו בין אם מסיבה ידועה, קרי תקלה טכנית במערכת המסחר, שהרי אז חובתה של חברת הראל לפעול להסדרת התקלה ברורה, ובין אם במקרה שבפניי שבו נחסם חשבונו של הלקוח חד צדדית על ידי חברת הראל- לגרסתה בשל חסר בבטחונות , שהרי אז מוטלת על חברת הראל החובה לפנות אל הלקוח בזמן אמת בסמוך לחסימת החשבון ,להתריע על חריגת הביטחונות על מנת לוודא כי נהירות ללקוח האפשרויות והאופציות לפעולות העומדות בפניו במצב זה, מקל וחומר במקרה שבו עומדת ללקוח יתרת זכות בחשבונו והיעדר פעילות מצדו ,עלול להביאו להפסד הכספים בחשבונו.

1. לתוצאה דומה אגיע גם אם אבחן את חובתה של הראל באספקלריה של חובת תום הלב בקיום חוזה, המתוארת בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג -1973, בהאי לישנא:

"קיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה".

1. הסיפא של הסעיף היא הרלוונטית למקרה שבפניי, שכן אין חולק כי זכותה של הראל לפעול למימוש נכסיו של צרפתי הינה תוצר של הסכמות הצדדים ,במעמד פתיחת החשבון, אולם עדיין במימוש זכותה הנובעת מההתקשרות החוזית שומה עליה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.
2. זכותה של חברת הראל לפעול למימוש הנכסים עוגנה במסגרת ההסכמים בין הצדדים ואף נערך כתב משכון, אלא שלא נקבעה מסגרת הזמנים בין מועד החריגה בביטחונות לבין מועד מימוש הנכסים. כמו כן לא נקבעה באופן ברור ומפורש , חובת הודעה או דרישה מצד חברת הראל בטרם המימוש.
3. אשר על כן ,יש להיעזר בכללי הפרשנות הן על פי סעיף 25 לחוק החוזים והן על פי הכללים שנקבעו בפסיקה, תוך מתן דגש על הכלל על פיו כי בבואנו לפרש את החוזה מקום שניתן להעניק פרשנויות שונות תובא הפרשנות שהינה לרעת המנסח.
4. מעובדות המקרה שבפניי ניתן לקבוע שמימוש הנכסים לא בוצע באופן מידי על ידי חברת הראל, שכן כאמור ,לגרסת חברת הראל במס' מקרים של חריגת ביטחונות פעל צרפתי להסדרת הביטחונות באופן עצמאי ,וללא כל תיאום או דרישה מצדה של חברת הראל. כלומר ניתן לקבוע כי בהחלט ייתכן ומר צרפתי סבר כי גם במקרה הנוכחי לא תפעל הראל למימוש הנכסים בחשבונו.

עוד ייאמר כי משך הזמן שחלף בין מועד חסימת החשבון לבין מועד המימוש - 7 ימים. כלומר לרשות חברת הראל עמד זמן מספיק לפנות אל צרפתי ולבצע בירור באשר למצב החשבון.

1. יוצא מכך שגם אם אין חולק באשר לזכותה של חברת הראל לממש את נכסיו של צרפתי על פי הסכם ההתקשרות , היה עליה לנקוט בדרך פעולה ראויה ולבצע בירור מול הלקוח, כפי שאף העיד הירש בפניי, כי בדרך כלל נעשה ניסיון לפתור את העניין למול הלקוח (עמ' 13, שורות 1-2).
2. יובהר כי אינני קובעת מסמרות באשר למחלוקת בין הצדדים באשר למועד המימוש הראוי, אם בסמוך למועד בו נחסמה פעילותו של צרפתי בשל חסר ביטחונות או שעל חברת הראל להמתין זמן סביר כדי לאפשר ללקוח להשלים את הביטחונות הנדרשים.

בכל מקרה ,כך או כך, היה על חברת הראל לבצע בירור מול הלקוח על מנת להתריע בפניו על החריגה בחשבון. בפעולת הבירור או ההתראה היה כדי לסייע להקטנת הנזק לשני הצדדים.

1. עוד אוסיף כי אינני מקבלת את גרסת חברת הראל באשר לקביעה כי החריגה מביטחונות, או החסר בבטחונות, היא זו שהיוותה הפרה של ההסכם והקנתה לחברת הראל את הזכות לפעול למימוש נכסיו של צרפתי בחשבונו. זאת הואיל והחריגה מהביטחונות לא הייתה מצויה בשליטתו של צרפתי. היא השתנתה מעת לעת בהתאם לתנודות במדדי הבורסה .

מסקנה - ההפרה הייתה , באם בכלל, בעצם אי הסדרת החריגה בביטחונות ולא עצם החריגה כשלעצמה.

גם מטעם זה היה על חברת הראל לערוך בירור באשר לסיבה או הנסיבות בעטיין לא פעל הלקוח להסדרת החסר בביטחונות ,בטרם תעשה שימוש בזכות המימוש להבדיל ממצב בו תישן על זכותה לפעול למימוש , ותבצע המימוש במועד אקראי או בכל עת שתחפוץ, הכל, לאור החריגה בביטחונות מבלי שנעשה בירור כלשהו עם הלקוח .

בנסיבות שהתבררו בפני אני קובעת כי חברת הראל הפרה את חובתה לנהוג בתום לב, באשר לשימוש בזכותה למימוש נכסיו של צרפתי בחשבון, אשר הביאו בסופו של דבר להפסד הכספים וליתרת החובה בחשבונו.

הימנעות מהעדת עד רלוונטי

1. במסגרת עדותו של הירש מטעם הראל, התברר כי העובד בחברת הראל אשר טיפל באופן אישי בנושא חריגת הביטחונות בחשבונו של צרפתי , שמו , שזה היה תפקידו (-עמ' 9, שורה 27).

שי יהלום היה הגורם שנתן ההוראות לביצוע לחדר המסחר. כך היה הדבר גם במצב של חריגה בביטחונות מתוקף תפקידו כ"בקר אשראי" (עמ' 11, שורות 12-13),.

בקר האשראי ביצע את פעולותיו בהתאם לדו"ח בקר אשראי (עמ' 10, שורות 21), הפעולות שבוצעו ביום 24/5/06 ואשר הביאו ליתרת החובה בחשבונו של צרפתי בוצעו על ידי שי יהלום (עמ' 12, שורות 7-9).

1. ברור כי לאור טענתו וגרסתו של צרפתי בהגנתו , הרי שעדותו של מר שי יהלום, הינה עדות חיונית שהיה בה לסייע בבירור המחלוקת שבין הצדדים באשר לסיבת ונסיבות חסימת חשבונו של צרפתי ובאשר להחלטה למימוש נכסיו ביום 24/5/06.

זאת ועוד, בעזרת עדותו של שי יהלום היה ניתן לבחון את גרסתו של צרפתי, באשר לפניותיו לחדר המסחר במהלך הימים שלאחר חסימת חשבונו.

1. מר הירש אף ציין בעדותו כי שוחח עם מר שי יהלום לפני מועד מתן עדותו בתיק זה , אם כי לא שוחח איתו בנוגע לתיק שבפניי (עמ' 12, שורות 10-11). ברור אם כך , שההחלטה אם להעיד את מר שי יהלום או אם לאו, הייתה החלטה של חברת הראל, אשר בחרה שלא לעשות כן. זאת כאמור על אף חשיבות עדותו לעניין שבפניי והיותו דמות מפתח בצומת המרכזית של קבלת ההחלטות בכל הקשור לחשבונו של צרפתי, מתוקף תפקידו כבקר אשראי אשר בפועל ביצע את מימוש הנכסים בתיק של צרפתי.

עוד היה מקום להעיד את שי יהלום לעניין חובתו והאפשרות המעשית שלו כבקר האשראי לפנות אל הלקוח מיד או בד בבד עם חסימת החשבון ולפתור את הבעיה בחשבון על דרך של סגירת החריגה בביטחונות ( ראו עמ' 13, שורות 4-5).

1. אי העדתו של שי יהלום, עומדת לחובתה של חברת הראל, לאור קיומה של החזקה, כי הימנעותו של צד מלהעיד עד רלבנטי אשר נמצא בשליטתו, מקימה חזקה לכך כי קיימת אפשרות כי עדות זו תעמוד לו לרועץ. במצב הדברים שבפניי עת מונחת תביעתו וגרסתו העובדתית של צרפתי כנגד חברת הראל, אי העדתו של מר שי יהלום גם מביאה לכך שחברת הראל לא הצליחה לשמוט את הקרקע מתחת לטענותיו של צרפתי באשר לחסימת חשבונו ופניותיו לחדר המסחר שנותרו ללא מענה.

הימנעות מהצגת ראיות מהותיות

1. במהלך הדיון התברר כי חברת הראל נמנעה מלהציג ראיות מהותיות שהיה בהן כדי לשפוך אור על המחלוקת.

יתרה מכך , אף לא ניתנו הסברים שיש בהם כדי להניח את הדעת באשר לטעם ,בגינו לא הובאו הראיות כמצופה.

עוד אבהיר כי חשיבות קיומן והצגתן של הראיות המהותיות כאמור עולה מעצם מעמדה של חברת הראל, כמוסד פיננסי, חבר בורסה (– ראו הסכמי ההתקשרות בעניין זה) , שמוטלות עליו חובות לתיעוד ורישום פעולותיו.

לא למותר להדגיש כי תכלית חובות אלו, הינה בדיוק למקרים שבהם קיים הצורך בבירור פעולות שהתבצעו בחשבון נסיבות ביצוע הפעולות כאמור , איזה שיקול דעת הופעל ומי הפעילו.

1. למעלה מן הדרוש אפרט להלן את הראיות שלעניות דעתי שהיה בהן כדי לסייע לבירור המחלוקת ולהגעה לחקר האמת, ראיות אותן נמנעה הראל מלהציג, הגם שחזקה עליה שהיו ברשותה ולא הייתה כל מניעה מעשית מלהציגן זולת שיקול דעתה של הראל:

- דו"חות תפעול המופקים באופן יומיומי (ראו עדותו של הירש -עמ' 9, שורות 3-7) שיעידו אודות מצב החשבון,

-הקלטות השיחות שמתנהלות בחדר המסחר (עמ' 10, שור' 2-6),

-דו"ח בקר אשראי (עמ' 10, שורות 25-26),

-יומן רישום ניסיונות כניסה לקוח למערכת המסחר (עמ' 15, שורות 6-12 וכן בשורות 17-19).

לעניין הקלטות השיחות ושמירתן ולעניין יומן רישום ניסיונות כניסת לקוח למערכת המסחר ( ראו עדותו של נאור עמ' 18, שורות 10-24).

1. אין חולק כי ראיות אלו היו מצויות בשליטת חברת הראל.

הימנעות הראל מלהציגן, יש בה להעיד ולהקים חזקה שלא נסתרה ,כי הצגתן עלולה להזיק, או למוטט את גרסתה של הראל, ולהטות את כף המאזניים לחובתה.

כך לצורך הדוגמא, על ידי הצגת יומן רישום ניסיונות כניסת לקוח למערכת המסחר, ניתן היה להוכיח כי צרפתי ביצע או לא ביצע נסיונות כניסה למערכת המסחר ובכך לסתור את טענותיו של צרפתי (לשיטת הראל) בדבר חסימתו המוחלטת לכניסה למערכת באופן שלא יכול היה לדעת על חריגת הביטחונות בחשבונו. הימנעותה של חברת הראל מהצגת יומן הרישום יש בה להעיד כי בהצגתו היה כדי לסייע ולאשש את גרסתו של צרפתי ולהזיק לגרסתה שלה.

סיכום

1. במסגרת פסק דין זה בחנתי את טענות הצדדים כפי שהן משתקפות מסיכומי הצדדים, אשר עסקו במרביתם במצב העובדתי ונעדרו אסמכתאות משפטיות לתמיכה בטענות הצדדים.

אבהיר כי מעיון בסיכומי צרפתי ,הן לעניין תביעת הראל ,והן לעניין תביעתו שלו ,נוכחתי כי טענות רבות שנטענו במסגרת כתבי הטענות, זנח בשלב הסיכומים .

על כן אין אני צריכה להידרש להן, לאור ההלכה הידועה כי טענה שנזנחה בסיכומים, אין לדון בה ולכן היא נדחית.

כך גם ביחס לכלל טענותיו המשפטיות של צרפתי שהובאו במסגרת כתבי הטענות שהגיש, למעט הטענות בדבר הפרת חובת האמון והנאמנות וטענת חוסר תום הלב בקיום חוזה אשר אוזכרו בסיכומים ונבחנו על ידי במסגרת הכרעתי.

1. צירוף מסקנותיי דלעיל מביא לידי תוצאה אחת והיא דחיית תביעתה של חברת הראל בתיק 11370-04-10 באשר לא הרימה הנטל להוכיח זכותה להיפרע מהנתבע על פיה, וקבלת תביעתו צרפתי נגד הראל בתיק 43375-05-10 באופן חלקי ,ככל שהיא מתייחסת לנזק מוכח.
2. אשר לנזק המוכח בתביעת צרפתי נגד הראל:

עם הגשת התביעה על ידי צרפתי נגד הראל, העמיד צרפתי את סכום תביעתו על סך של 200,000 ₪, על דרך האומדן.

בסיכומיו ,העמיד צרפתי את הפיצוי הנתבע על סך של 63,894 ש"ח (גובה יתרת הזכות בחשבון ביום 18/5/06 , -היום בו הופסקה פעילותו בחשבון על ידי הראל) .

כן עתר לפיצוי נוסף בגין רווחים שנמנעו ממנו בגובה של 20,000 ופיצוי נוסף בגין עוגמת נפש.

צרפתי הסתמך בטיעוניו על דו"ח יתרות מיום 19/5/06 שהופק על ידי חברת הראל ביום 6/1/11. עפ"י דו"ח זה, עמד שערוך היתרה בחשבון על 63,894 ₪.

אולם אני סבורה, ולא נוכחתי אחרת, כי יש לקבוע את הפיצוי בהתאם לדו"ח יתרות המעודכן ליום שבו הופסקה פעילותו של צרפתי בחשבון (18/5/06-) ולא אחר, שאז עמדה היתרה בחשבון על סך של 60,682 ש"ח.

באשר ליתר רכיבי התביעה, לא נוכחתי כי צרפתי גיבה טענותיו בראיות שהיה בהן כדי ללמד על אופן ביצוע התחשיב של הפיצוי הנתבע לעניין אובדן רווחים או על הנזק שנגרם לו.

אשר על כן אני דוחה את יתר רכיבי התביעה.

1. סוף דבר.

1. ממכלול הנימוקים דלעיל, תביעתה של חברת הראל נגד צרפתי בתיק -

11370-04-10 נדחית בזאת .

מחייבת את הראל בהוצאותיו של צרפתי בגין ניהול תביעה זו בסכום כולל של 11,800 ₪.

2. תביעתו של צרפתי נגד הראל בתיק 43375-05-10 מתקבלת באופן חלקי .

מחייבת את חברת הראל לשלם לצרפתי את הסכום של 60,682 ₪, בצירוף ריבית חוקית והצמדה למדד מיום הגשת התביעה על ידי צרפתי נגד הראל ועד מועד התשלום בפועל.

בנוסף מחייבת את הראל בהוצאות צרפתי, לאגרת בית משפט בתביעה שהגיש בצירוף ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל וכן בתשלום בגין שכ"ט עו"ד בסך של 10,620 ש"ח, אשר יישא ריבית והצמדה מהיום ועד יום התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים בדואר רשום.

ניתן היום, ב' חשון תשע"ד, 06 אוקטובר 2013, בהעדר הצדדים.