זו תביעה כספית ע"ס 466,022 ₪ , שהועמדה לצרכי אגרה, ע"ס 300,000 ₪, בגין הפרת הסכם, וליקויי בניה ונזקים בלתי ממוניים.

הוגשה תביעה שכנגד ע"ס 173,938 ₪ ,בגין הפרת הסכם, ואי תשלום מלא התמורה עבור שירותי הבניה.

התובעים התקשרו עם הנתבעת 1, ביום 31.12.03 בשלושה הסכמים : הסכם לביצוע תשתיות ציבוריות, הסכם לביצוע עבודות לפיתוח פנים מגרש, והסכם לביצוע עבודות בניה ברח' הרימון כפר חנניה.

לטענת התובעים, הנתבעת שהינה חברה לבניין, והנתבע 2 בעל מניות בה, הפרו את חוק המכר דירות, בכך שגבו 80% מהתשלום לפני תחילת הבניה בשלב עבודות הפיתוח.

לטענתם מדובר בחוזים אחידים עם תנאים מקפחים, הנתבעת לא עמדה בתנאי החוזה, ו/או בדרישות החוקיות באשר לטיב הבניה. נערכו בדירה בדיקות על ידי מהנדס שגם ערך חוות דעת, ונמצאו ליקויים רבים וחמורים, המהווים סטיות חמורות מן המוסכם.

לטענתם לאחר ששילמו מראש 80% מערך העסקה, ניצלו זאת הנתבעים לרעה ,זלזלו בבניה נמנעו מהמשכה, תוך דרישה של סכומים נוספים. נטען כי כתוצאה מכך, הבית נותר כשלד לא גמור, ונאלצו לגור בבית קטן עם ילדיהם במשך 5 שנים, והגם שקיבלו שכ"ד בתקופה זו, מהנתבעים.

נטען כי הבית היה צריך להימסר לידיהם בחודש אוגוסט 2004 , אולם בפועל נמסר בחודש מאי 2009.

נטען בקשר לשלד, כי נמצאו ליקויים כגון רטיבות, כשלים באיטום, סדקים, ליקויי ריצוף וחיפוי, ונזקים נלווים הנאמדים לפי חוות הדעת בסך 248,022 ₪.

נטען לרשלנות והפרת חובה חקוקה, וכי האחריות של הנתבע 2 הינה אחריות אישית ושילוחית.

לטענת הנתבעים יש לסלק התביעה על הסף, בין הצדדים נחתמו 3 הסכמים בקשר עם המגרש, לטענתם התובעים הפרו את ההסכמים בכך שאיחרו בתשלום שהיה עליהם לשלם, וכן חרגו מקצב התשלומים להם התחייבו בהסכם הבניה, מה שגרם לעיכוב ניכר בהוצאת היתר בניה, בהיעדר חתימה על הסכם הפיתוח שהיה תנאי להוצאתו. התובעים העדיפו לעכב חתימתם על הסכם הפיתוח עם מנהל מקרקעי ישראל, ולא שילמו דמי היוון, ופנו לנתבעת שתשלמם עבורם, כהלוואה, שתוחזר בהמשך ושלא הוחזרה.

נטען כי לאור העובדה שהתובעים לא שילמו לנתבעת על פי ההסכמים, נעצרו עבודות הבניה למשך שנה וחצי. כאשר בכל הזמן הזה הנתבעת נושאת בשכר דירת התובעים.

לנוכח הפרת ההסכם חתמו הצדדים ביום 14.2.07 על הסדר פשרה, לפיו התחייבו התובעים להשיב את ההלוואה, ולהמשיך לשלם בשלבים על פי התקדמות הבניה, ונטלו על עצמם את האחריות לנזקים שנגרמו עקב הפסקת עבודות הבניה, ההסדר נחתם בנוכחות ב"כ מטעם שני הצדדים.

ב-24.2.09 נמסרה יחידת הדיור לתובעים, חתמו על פרוטוקול מסודר בו פורטו הליקויים, הנתבעת ביצעה את תיקונם, והתובע 1 אישר בחתימתו את ביצוע התיקונים.

נטען כי הנתבעת 1 עמדה בהסדר כאמור ,סיימה את הבניה ותיקנה את כל הליקויים.

נטען כי לנתבע 2, שהינו בעל מניות בנתבעת 1, אין כל יריבות עם התובעים, באשר ההתקשרות הייתה רק עם הנתבעת 1, שקיבלה מהם תמורה, וכל ההסכמים נחתמו עם הנתבעת 1.

הנתבעים הגישו תביעה שכנגד ע"ס 173,938 ₪ , ובגין חוב שנותר בשל העבודות (12,666 ₪), דמי שכירות שנשאו בהם עבור התובעים במהלך הבניה (61,272 ₪), ופיצוי מוסכם בגין הפרת ההסכמים ואי ביצוע תשלומים במועד (100,000 ₪) .

התובעים בכתב ההגנה שכנגד, חוזרים על הטענות בכתב התביעה, ומציינים כי שולמו סכומי כסף עודפים ולא סכומים בחסר, כפי שטוענים הנתבעים. התנהלות של גביית כספים מראש (80%)בהיקף העולה על ביצוע עבודות בשטח בהפרש כה רב, מהווה לטעמם, עושק ועשיית עושר שלא במשפט, ותנאי מקפח, תוך ניצול מעמדה ה"חזק" והעודף של הנתבעת על פני התובעים.

מבלי למעט בטענות, הנתבעים שלחו הודעת צד ג' לחברה הקבלנית שביצעה בפועל את עבודות הבניה, ולערבים באופן אישי למילוי התחייבויותיה. נטען כי נחתם הסכם לביצוע עבודות קבלן בפרויקט, להרחבת היישוב, וכן התחייבה החברה לבצע עבודות בנית יחידות דיור, ובינהן בית התובעים. לטענת הנתבעת מחויבים צדדי ג' לשפותם בכל חבות, אשר הנתבעת תהא חייבת בה, וכל הליקויים הנטענים והמוכחשים, מקורם בהפרת התחייבותה של צד ג' על פי ההסכם, לרבות ביצוע שלא על פי תכניות, מפרטים, תקנים, הוראות דין, שימוש בחומרים פגומים וכו'.

צדדי ג', טוענים בהגנתם להעדר יריבות בינם לבין התובעים ו/או בין הנתבעת 1 ,שולחת ההודעה. נטען כי צד ג' 1 התחייבה כלפי הנתבעת 1 , בהסכם הבניה שנחתם עימה, ולא מעבר לזה. בהסכם הוגדרה תקופת האחריות של צד ג', לתקופה של שנה אחת ממועד מסירת יחידת הדיור, הדירה נמסרה ב - 3/08 כשהיא במצב תקין ובהתאם למוסכם. הנתבעת 1 בחרה לעכב את המסירה לידי התובעים, הדירה נמסרה באיחור של שנה, ובגין מחלוקת שהיתה בין הנתבעת 1 והתובעים, בעניינים הקשורים בהסכמים שביניהם, ומחלוקת זו אינה קשורה בצדדי ג' , ואף אינה בשליטתם, וכי האחריות ללקויים הינה של הנתבעים בלבד.

נטען כי צד ג' התחייב בהסכם עם הנתבעת 1, לביצוע אך ורק עבודות בנית יחידת הדיור וכן ביצוע תיקוני לקויים, ובהתייחס רק לעבודות הבניה שהתבצעו ביחידות הדיור, על פי תקופת האחריות הקבועה בהסכם, ולא מעבר לכך. צד ג' ביצע את העבודות בצורה טובה , ובעת מסירת הדירה לידי הנתבעת לא היו פגמים, נטען כי צד ג' מילאה את כל התחייבויותיה כלפי הנתבעת.

דיון
ביום 24.10.13 ניתן פס"ד, כנגד צדי ג', (בשל מחיקת כתב הגנתם, עקב אי ביצוע תשלום חלקו של המומחה ובהתאם להחלטת יום 22.5.13), ונקבע כי פסה"ד יעוכב עד למתן פס"ד כאן בין התובעים לנתבעת.

הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית .

מטעם התובעים העידו התובע 1 בעצמו.

מטעם הנתבעת העידו הנתבע 2 , מר אלאללוף ומר ווסרשטיין .

והוגשו סיכומים בכתב.

ב"כ התובעים בסיכומיו, טוען כי הנתבעת מכרה לתובעים בית, וזו משמעות ומטרת העסקה.

מדובר בפרויקט הרחבה בכפר חנניה . הנתבעת בנתה את כל הבתים ביישוב, ולא הייתה לתובעים שום אפשרות בחירה של הקבלן אשר יבנה עבורם את הבית. היינו, אם התובעים מעוניינים לרכוש בית בפרויקט ההרחבה של היישוב ,עליהם לרכוש את הבית מן הנתבעת, ולחתום על ההסכמים שנוסחו ע"י הנתבעת, אחרת לא יוכלו לרכוש את הבית. בניסיון להתחמק מהוראות חוק המכר דירות, נטען כי הנתבעת הלבישה את העסקה במלבושים של מספר הסכמים שונים, וכדי לתת לעסקה צביון מלאכותי, כאילו אין מדובר בעסקת מכר דירה, לכל דבר ועניין, הנתבעת משתמשת בשיטה של החתמת הדיירים על חוזי פיתוח ועל חוזי בניה, במטרה להתחמק מחלות חוק המכר דירות. מדובר בחוזים אחידים למעט שינויים מעטים שנעשו, הנתבעים ניסחו את ההסכם, לא היה פיקוח על העבודה מטעם התובעים, האדריכל בפרויקט של הנתבעים, הנתבעים טיפלו ביחסים של התובעים עם הרשויות, לרבות המינהל, כאשר בעת החתימה על ההסכם, התובעים לא היו בעלי הקרקע, שכן טרם נחתם בינם לבין המינהל חוזה.

נטען כי חוק המכר דירות, הבטחת השקעות של רוכשי דירות, חל בעניין , נספח התשלומים שבהסכם הבניה שנוסח, לפיו התשלומים משולמים בהתאם להתקדמות הבניה בוטל, תוך ניצול העובדה שהתובעים הינם אנשים תמימים, שאינם מבינים חוק, ונכתב נספח התשלומים בכתב יד שהקדים תשלומים, תוך מצג שווא כאילו הבניה תסתיים בסוף 2004 , הבניה הסתיימה כעבור 5 שנים ב 2009.

התובעים שילמו 80% ממחיר הבית מראש מבלי שבוצעה כל עבודה, ולא ניתן לטעון, שאי ביצוע התשלומים מנע וגרם לעיכוב כלשהו. התובע העיד כי בצוק העיתים, כאשר חרב הונחה על צווארו, נאלץ לחתום ולהתפשר, בשנת 2007 , על פי תכתיבים של הנתבעים.

נטען כי יש לפסוק לתובעים פיצוי בגין עגמת נפש. משהובטח להם כי בניית הבית תסתיים תוך זמן קצר, על סמך הבטחה זו שילמו התובעים את מלוא הונם, ותוך פרק זמן קצר, ומנגד נאלצו להתגורר עם ילדיהם בדירה ארעית קטנה למשך תקופה של 5 שנים, וכאשר גם לאחר מכן, נאלצים להתמודד עם ליקויי בניה רבים וחמורים לרבות ליקויי רטיבות.

נטען לאחריות אישית של הנתבע 2, חרף הכחשותיו, היה מעורב בכל הקשור למו"מ עם התובעים היה שותף להונאה בדבר מועד מסירת הבית, וכן היה מעורב בבניה עצמה.

נטען לתשלומים נדרשים ובגין ליקויים שהוכחו, הן עפ"י חוו"ד מומחה בית המשפט שמונה , והן עפ"י המומחה מטעם התובעים.

ב"כ הנתבעים טוען כי עובר לחתימת ההסכמים, ניהלו הנתבעת 1 והתובעים מו"מ, שהוביל לשינויים בהסכמים השונים, בין היתר בעניין הבית ששכרה הנתבעת 1 עבור התובעים. נטען כי כבר ביום 11.1.04, ימים ספורים לאחר החתימה על ההסכם, הפרו התובעים את ההסכמים, כאשר איחרו בתשלום אשר היה עליהם לשלם עד לאותו מועד.

נטען כי עפ"י סעיף 8.1 להסכם הבניה, הוסכם כי עבודות הבניה יסתיימו בתוך 24 חודשים מיום שיחלו. סעיף 6.2 להסכם הבניה קבע כי העבודות יחלו תוך 90 יום ממועד הוצאת ההיתר, ועל מנת להוציא היתר בניה, נדרשו התובעים, בין היתר לחתום על הסכם פיתוח עם רמ"י, ולהעביר עותק חתום לנתבעת 1, וכאשר כתנאי לחתימת הסכם פיתוח עם רמ"י, נדרשו התובעים לשלם דמי היוון, מה שלא נעשה, ומשכך לא הוצא היתר בניה . נטען כי הנתבעת שלחה לתובעים תזכורות בעניין, תוך הבהרה כי לא ניתן לקבל היתר בניה טרם החתימה, והדבר יהווה עיכוב שייזקף לחובתם.

נטען כי כמחווה של רצון טוב, וכדי לזרז את הוצאת ההיתר ובניית הבית, שילמה הנתבעת עבור התובעים את דמי ההיוון כהלוואה, נחתם הסכם הלוואה בין הצדדים ביום 20.12.04, ולפיו התחייבו התובעים להשיב את סכום ההלוואה בשלב סיום יציקת יסודות הבית, ההלוואה לא הוחזרה במועדה.

נטען כי התובעים ביצעו שינויים בתכנית הבניה שמנעו את הוצאת היתר הבניה.

היתר הבניה התקבל לבסוף רק ביום 4.1.05.

הנתבעת 1 שכרה עבור התובעים בית ביישוב, ושילמה עבורו מיום 30.7.04 ועד למסירת יחידת הדיור, בפועל התובעים סרבו לתאם מועד לקבלת הבית גם לאחר השלמתו ובראשית 2009, והשכירות שולמה עד ליום 1.4.09.

נטען כי לפי סעיף 6.5 להסכם הבניה, מקום שהתובעים יאחרו בביצוע תשלום כלשהו יוארך מועד סיום הבניה לתקופה שלא תקטן מתקופת הפיגור. התובעים איחרו בתשלום של 87,435 ₪ , וכן לא שילמו את הלוואה במועד, לכן הופסקו העבודות למשך תקופה של שנה וחצי, עד לחתימת הסכם הפשרה בין הצדדים ביום 14.2.07, אשר כלל ויתור על טענות הדדיות, למעט נטילת אחריות הנתבעת לסיום הבניה, ולביצוע תיקוני שנת בדק בלבד.

ביום 24.2.09 נמסרה יחידת הדיור ונחתם פרטיכל מסירה, בו התובעים אישרו בחתימתם, כי יחידת הדיור תואמת את כל הוראות ההסכם, לרבות המפרט הטכני והתוכניות, וכי נמסרה לשביעות רצונם, בפרטיכל גם פורטו מס' הליקויים, הנתבעת 1 ביצעה תיקון, והתובע 1 אישר בחתימתו את ביצוע התיקונים , ובכך הושלמו תיקוני שנת הבדק.

נטען כי על אף מסירת יחידת הדיור, סרבו התובעים לפנות את הבית שהושכר עבורם וביום 24.3.09 נשלח לתובעים מכתב מהנתבעת 1 בבקשה לפנות את הבית, התובעים אף התחייבו כי ישלמו את השכירות מחודש אפריל 2009.

נטען כי התובעים התקשרו בהסכם בניה עם הנתבעת 1, שהעניקה לתובעים שירותי בניה בלבד, ומשכך חוק המכר דירות אינו חל בעניין . גם חוק המכר- הבטחת השקעות של רוכשי דירות לא חל , משהתובעים התקשרו עם רמ"י לצורך רכישת הקרקע, כך שאין מחלוקת שכל העת זכות החכירה היתה בידי התובעים.

נטען כי התובעים הפרו את הסכם הבניה עם הנתבעת 1 פעם אחר פעם. פיגרו בתשלומים , לא עמדו בפריסת התשלומים, שניתנה להם כמחווה של רצון טוב, שילמו באופן חלקי, ולא החזירו ההלוואה שניתנה להם, במועד שנקבע בין הצדדים.

נטען להפרות יסודיות של הסכם הבניה , איחור בתשלומים, אי תשלום דמי ההיוון ובכך לא מילאו אחר ההתחייבויות המוטלות עליהם.

נטען כי נגרמו לנתבעת נזקים בכך שהתארכה תקופת הבניה , לרבות תקורה גבוהה ומיותרת, עלויות בניה גבוהות עקב עליית מחירים מעבר לעליית מדד, כמו התייקרות הברזל, התובעים בהתנהלותם גרמו לעיכובים בבניית ביתם, כאשר יתר הדירות בפרויקט נבנו בתוך שנה אחת מתחילת הבניה.

נטען כי יש לאמץ את חוו"ד המומחה מטעם ביהמ"ש, ולדחות את טענות התובעים כנגד קביעות המומחה, ואין ליתן משקל לחוו"ד שהוגשה מטעמם, באשר המומחה מטעם התובעים אינו בעל ניסיון מספיק למועד חוות דעתו ונמתחה ביקורת על מומחיותו בתיק אחר, נטען כי לא ניתנה לנתבעים הזדמנות נאותה לתקן, וכאשר לאורך כל הדרך, הביעו רצון לבצע את התיקונים בבית.

נטען כי התובעים זנחו את מרבית הטענות, שאינן קשורות בליקויים, כמו עוגמת נפש והוצאות, הסכם הפשרה שבין הצדדים קובע כי הצדדים מוותרים על טענותיהם, עד למועד החתימה על ההסכם , ולפיכך בכל מקרה אין לשקלל את עגמת הנפש בפיצוי אותו דורשים התובעים.

נטען כי יש לקבל את התביעה שכנגד שהוכחה , פיצוי מוסכם בגין הפרות יסודיות , תשלום יתרת התמורה , והחזר תשלומי שכירות, שנכפו על הנתבעת ובשל התובעים .

נטען כי הנתבעת 1 הינה היחידה שחתמה על 3 הסכמים עם התובעים. הנתבע 2 לא התקשר עם התובעים בשום הסכם והתובעים לא שילמו לו דבר באופן אישי. ולא הוכח כי הנתבע 2 הציג בפניהם מצגי שווא. פעולותיו נעשו במסגרת תפקידו כאורגן בחברה. הנתבעת 1 הינה אישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה ומנהליה, ואין מקום להטלת אחריות על הנתבע 2. התובעים לא העלו טענות כגון הרמת מסך או תרמית , ולא פרטו כל טיעון עובדתי בנושא. גם הסעד המבוקש על ידם אינו נוגע לנתבע 2 ודין התביעה נגדו להידחות.

הכרעה

לאחר עיון בחומר שבתיק, הדיון וסיכומי הפרקליטים, אני מחליט לקבל בחלקה את התביעה המקורית וכנגד הנתבעת 1 , לדחות את התביעה האישית ביחס לנתבע 2, ולקבל בחלקה הקטן התביעה הנגדית, ואלו נימוקי:

תחילת אדון בטענת הנתבעת כי אין לראות בה "מוכרת" , לשיטתה התקשרה עם התובעים בהסכם למתן שירותי בניה והעניקה לתובעים שירותי בניה בלבד ומשכך חוק המכר (דירות ) אינו חל בעניין .

על מנת להכריע האם יש לראות בנתבעת מוכרת על פי חוק המכר (דירות), יש לבחון את הוראות החוק והפסיקה , כמו גם את האמור בהסכמים שנכרתו עם התובעים, ושאר הנסיבות הפרטניות.

בה"פ (ת"א) 40586-03-11 שמעון זילג ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' ישראלה אבנרי, נפסק ע"י כב' השופט ח. טובי בקשר לסוגיה זו כדלקמן:

"21. כזכור, מחלוקת ניטשה בינות הצדדים באשר לתחולתו של חוק המכר (דירות) על עסקת אבנרי. לשיטת המשיבה, הגם שההסכם הוכתר בכותרת של מתן שירותי בנייה – הרי שהעסקה במהותה, כך על פי תוכנה, הינה עסקת מכר, כך שיש תחולה לחוק בענייננו, לרבות בכל הנוגע להוצאת הגגות מכלל הרכוש המשותף והצמדתם לדירות הגג.

מנגד טענה המבקשת כי חוקי המכר, ובכלל אלה חוק המכר (דירות) אינם ח לים על עסקת אבנרי שכן הם נעדרים את יסוד "המכירה" הנדרש לשם החלתו של החוק. קרי: עסקה ריאלית של הקניית הבעלות בדירות המשיבה.

לשיטת המבקשת, הסכם אבנרי מגבש עסקה למתן שירותי בנייה גרידא, עליה חל חוק חוזה קבלנות המגדיר "חוזה קבלנות" כחוזה "... לעשיית מלאכה או למתן שירות בשכר כשהקבלן אינו עובד של המזמין".

עם מי הדין? אקדים ואומר כי לגבי דידי הדין הוא עם המבקשת. ל השקפתי, החוק אינו חל על הסכם אבנרי, זאת מן הטעם הפשוט שהמבקשת לא "מכרה" למשיבה את דירותיה, וממילא המשיבה לא "רכשה" מהקבלן דירות. בהעדרה של מכירה אין תחולה להוראות החוק, בעניננו. נבהיר דברינו.

פרשנות החוק ותכליתו

22. סעיף 1 לחוק המכר (דירות) מגדיר "מוכר" בהאי לישנא – "מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אחר על קרקע שלו או של זולת, על מנת למוכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למוכרה, מאדם שבנה או עת יד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקנה תמורה בעד "מכירתה" (ההדגשות שלי הן-ח.ט.).

"מכירה" מוגדרת בסעיף 1 לחוק "לרבות החכרה לתקופה של עשרים וחמש שנה או יותר, לרבות התחייבות למכור או להחכיר כאמור או לגרום שיימכר או יוחכר כאמור..."

לשונו של החוק ברורה היא. תנאי לתחולתו של החוק על עסקה נתונה, הוא קיומו של יסוד "מכירה", קרי: העברת זכויות במקרקעין. יתר על כן, הגם ש"מוכר" יכול שיהא א מי שבנה על קרקע של זולתו, הרי שהחוק דורש – כתנאי לתחולתו – כי הבנייה נעשתה "על מנת למוכרה".

נוכח הגדרת "מוכר" בחוק, ויסוד "המכירה" הנדרש לשם החלתו – כמו גם החלת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה- 1974 (להלן: "חוק הבטחת השקעות") – לא ניתן, לטעמי, להחיל את חוק המכר (דירות) על עסקה למתן שירותי בנייה, באשר עסקה כאמור נעדרת יסוד של מכירה.

המלומד פרופ' אייל זמיר, בספרו חוזה קבלנות, פירוש לחוקי החוזים, התשנ"ה-1994, מתייחס לשאלת תחולתם של חוקי המכר על עסקה למתן שירותי בנייה במקרקעי הזולת, וזה לשונו: "אף שהדבר אינו נקי מספק, דומה ששני חוקי מכר דירות אינם חלים על המקרה שבו מבקש אדם לבנות על אדמתו, בין שהוא מספק את חומרי הבנייה ובין שהבונה מספקם. תחולת שני החוקים מבוססת על הגדרת "מכירה" בכל אחד מהם... שני החוקים מניחים כמדומה, שעובר לביצוע העסקה הרוכש איננו הבעלים או החוכר של הקרקע" (שם, עמ' 131).

עם זאת, במישור המשפט הרצוי סבור פרופ' זמיר כי קיימת הצדקה להחיל את חוק המכר (דירות) על עסקה למתן שירותי בנייה על קרקע הזולת, אף מקום בו בעל הקרקע מספק את תוכניות הבנייה וחומרי הבנייה – שכן, כך ל שיטתו, אין הבדל של ממש לעניין אי ההתאמות, בין מוכר דירה המספק את הקרקע, לבין מזמין הבנייה המספק את הקרקע (שם, עמ' 133, 134).

לגבי דידי, קיימת הבחנה ברורה בין קונה דירה (שאינו בעל הקרקע) מקבלן, לבין מזמין שירותי בניה על אדמתו שלו. במקרה הראשון "מעמדו של הקונה מבחינת כוח המיקוח וניסוח החוזה אינו זהה... לזה של בונה הדירה.. משמע, מדובר על מערכת יחסים בה נעדר... הבסיס של שוויון המעמד והאיזון בין הצדדים הכורתים את החוזה...." [ע"א 148/77 רוט ואח' נ' ישופה בניה) בע"מ, פ"ד ל"ג (1) 617, 625 (1979)]. העדר שוויון זה בין הצדדים ל חוזה מכר של דירה, חייב את התערבות המחוקק לשם הגבלת חופש ההתנאה בין הצדדים לעסקת המכר, והסדיר קוגנטית סטנדרטים חקוקים החלים על הבנייה אל תוך החוזה.

לעומת זאת, במקרה של מזמין שירותי בנייה על קרקע שבבעלותו, לא קיימת הצדקה להחלת חוקי המכר על החוזה, שכן כוח המיקוח של בעל הקרקע עם הקבלן/הבונה, אינו נופל, לטעמי, מכוח המיקוח של הקבלן, ולעיתים אף עולה עליו.

יתר על כן, אין כל מניעה כי במהלך המשא ומתן הטרום ח וזי ידרוש בעל הקרקע, להתחיל את חוק המכר (דירות) על מערכת היחסים שביניהם באופן וולונטרי.

כך או כך, כל עוד לא תוקן החוק והגדרת "מכירה" נותרה בעינה, הרי שלא ניתן להחיל את חוק המכר (דירות) כמו את חוק הבטחת השקעות, על חוזה למתן שירותי בנייה על קרקע הבעלים – שכן נעדר הימנו יסוד העברת זכויות קניין במקרקעין".

בת.א (ת"א) 1520/07 אלברט קודרה נ' פנינה רובננקו, ובהקשר זה, נפסק על ידי כב' השופט א. זמיר כדלקמן:

"על רקע העיקרון האמור, קבעה הפסיקה כי סיווג מוכר כ"מוכר" על פי חוק המכר (דירות), תלויה במידה רבה בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה, ובכלל זאת גם בכוונותיו הסובייקטיביות של המוכר (ת"א (מחוזי י-ם) 08-2155 קולברון נ' רוזנבלו [פורסם בנבו] (12/10/10); ע"א 2467/08 גורביץ נ' קופיץ [פורסם בנבו] (5/4/09)".

בענייננו, מן ההסכמים שבין הצדדים, וכפי שהם, עולה לכאורה, שבהעדר יסוד של מכר הקרקע עליה נבנה הבית, להבדיל מהסכמי פיתוח, פנימי וחיצוני, וכאשר אין חולק שבסופו של יום התובעים חתמו על הסכם חכירה עם בעל הקרקע המינהל, שאכן קיים קושי בהיבט האובייקטיבי של ההסכמים, וכפי שהם, ובהעדר עמידה דווקנית בהגדרת מוכר, ומכירה לפי חוק המכר דירות.

יחד עם זאת, בנסיבות העניין, , נראה שיש להחיל ביחסי הצדדים את הוראות חוק המכר דירות, וזאת נוכח אופי הפרויקט בו מדובר, שהינו למעשה בנייה של מספר רב של בתים ביישוב, על ידי הנתבעת כולל ביצוע עבודות פיתוח, ומסירתם מוגמרים לתובעים ורוכשים אחרים. התובעים בענייננו שביקשו להתקשר בפרויקט עם הנתבעת, ביקשו לקנות דירה, ולא תשתיות או שירותי בניה, הנתבעת היא זו שפיקחה על הבניה, היא זו שבחרה את האדריכל והמהנדסים לפרויקט, אף הליך הרישוי נעשה על ידה, ושעה שהרוכשים אינם שבעי רצון, לטעון כי לא מכרה להם דירה וחוק המכר אינו חל עליה, הוא בבחינת היתממות, והסתתרות מאחורי הסכמים שנקראים בשמות שונים, מלבד "הסכם מכר דירה".

מבלי למעט באמור, מעיון באתרי פסיקה, עולה שהנתבעת 1 מעורבת בלא מעט הליכים משפטיים עם תובעים בטענות שבחלקן הכללי לעיתים דומות לנדון כאן.

מבלי למצות אזכיר את ת.א (שלום ת"א) 23303-08 בר ואח' נ' הלה הנדסה בניה וייזום (1998) בע"מ, שאוחד עם 4 תיקים נוספים וניתן בו פסק דין ביום 23.3.15 ע"י כב' השופט דפדי, ועוסק לכאורה באותו פרויקט, בכפר חנניה וכן תיקים 54665-09-12, שלום הרצליה, שעוסק באותו פרויקט ותיקים: ת"א 46744-08-10 ות"א 21132-03-10, שעוסקים בפרויקט דומה ביישוב לוטם, בית משפט השלום הרצליה, כולם מפי כב' השופטת לימור ביבי – ממן.

מבלי למצות, ומבלי שבאותם תיקים נקבעה הכרעה בסוגיה לעיל, והגם שמדובר בפרויקטים דומים, יצוין שהפסיקה באותם עניינים היתה, לכל הפחות, בראי הוראות חוק המכר דירות, וכאשר גם בתיק שבפני, ב"כ הנתבעים בחלק מטיעוניו, מסתמך על אותו חוק, תוך שימוש במונח "בראי הוראות החוק מכר דירות."

סוף דבר בהקשר זה, אני סבור שבהינתן שמדובר בקבלן/יזם, שהליך בניית הבית מתחילתו ועד סופו, כמובן עם שינויים פרטניים מובנים, בין דגם בית לדגם בית, ובין פרויקט לפרויקט, נתון לשליטתו ולקביעתו, ונוכח ההיבט החשוב שצוין לעיל בהקשר יכולתו של צרכן קטן ובודד, מול גוף בונה גדול להתמודד עם תניות הסכמים שבמקורם אחידים, ושעה שבחלקן מהוות הוראות קוגנטיות , בחוק המכר דירות, יש לקבוע, ולאחר לא מעט פסיקות שניתנו בעניין הנתבעת 1, שיש להחיל בעניין, את הוראות חוק המכר דירות, ועל פיו לפרש בענייננו את חובות הצדדים ובקשר להסכמים שנחתמו.

על מי חלה האחריות לעיכוב בבניה ועד לחתימת הסכם הפשרה ב 2007 ?

הנתבעת שהפסיקה את העבודות למשך שנה וחצי או התובעים שהתעכבו בתשלום ההיוון?

לטענת התובעים, הנתבעת עיכבה את הבניה במשך למעלה מחמש שנים, כאשר בהתאם להסכם שנחתם עימם הדירה הייתה צריכה להימסר לתובעים עד אוגוסט 2004, ובהתאם שונה נספח התשלומים.

לטענת הנתבעים, התובעים לא שילמו דמי היוון לרשות מקרקעי ישראל במועד, דבר שגרם לעיכוב בבניה , ושעה שממנים לתובעים שכ"ד באותה תקופה.

ככלל, מקורות המימון של רוכש דירה אינם מעניינה של הנתבעת, אולם אני סבור כי בענייננו אין זה המצב.

אין מחלוקת כי התובע חתום על התחייבות , התובע התקשר בהסכם עם הנתבעת לביצוע עבודות בניה ביום 31.12.03. להסכם הבניה צורף נספח תשלומים (נספח ד' להסכם הבניה) לפיו התשלומים יועברו כנגד שלבי הבניה. אולם התובעים, בהסכמת הנתבעת, שינו את נספח התשלומים, כך שהתשלומים יועברו כנגד קבלת הכספים ממכירת דירתם, ההון העצמי של התובעים (נספח ה' להסכם הבניה)

התובע טוען כי הגם שחתום על התחייבויות כאמור, ניתנו לו הבטחות שונות מטעם הנתבעים, ושעליהן נסמך ובגינן שילם כ- 80% מהתמורה הכוללת, ובגין שלושת ההסכמים.

לפי אותו נספח תשלומים החדש, ביום 30.7.04 היו אמורים להיפרע 90,000 ₪, אולם לתובע באותה שעה לא נותרו כספים, אז פנה אל הנתבעת, וביקש שהיות וטרם החלה הבניה, והנתבעת מחזיקה למעלה מ75% מהכספים, מבקש לעצור את התשלומים עד תחילת הבניה, ת/11 .

ויודגש כבר כעת, כי בנסיבות שהיו באותו שלב, כאשר מרבית התמורה בידי הנתבעת 1 , בקשת התובעים נראית לגיטימית.

לטעמי , וכך עולה מהמסמכים שנערכו בזמן אמת, התובעים עשו ניסיון אמיתי כדי להשיג כספים כדי לשלם את ההיוון, ושעה שרוב כספם מוחזק אצל הנתבעת 1.

חוזה הפיתוח ת/10 ,נחתם ביום 13.12.04.

ביום 6.9.04, התובע מוציא מכתב לנתבעת, ת/ 11, לפיו מסכם התובע את ההסכמות מול מר אללוף, מכתב זה מלמד לטעמי שלא הייתה מצד התובעים כל כוונה לעכב את התשלום מול רשות מקרקעי ישראל, נהפוך הוא, הדבר מלמד כי הפניה שנעשתה ב"זמן אמת", בצוק העיתים, וכשהתובעים מנסים למצוא כל פיתרון אפשרי וטרם ביצוע עבודת התשתית, ושינוי נספח התשלומים, וכי דבריו של התובע בעניין כנים .

בהמשך ביום 3.10.04, מוציא התובע מכתב נוסף לנתבעת , ת/12 , שגם נשלח בזמן אמת, ומחזק את דברי התובעים, ולפיו התובעים נתקלו בבעיה אמיתית למצוא מקור מימון אחר שהוא לא משכנתא , ופניה שנעשתה 10 ימים קודם לא נענתה ע"י הנתבעים , וכאשר טרם החלה הבניה , והם מחזיקים את מירב כספי התובעים.

ההיתר ניתן ביום 4.1.05 , ת/13

וההתכתבות מיום 22.1.06 ,ת/14 , וכן מכתב מיום 31.5.06, ת/15, מלמדים כי הבית בשלב זה , טרם נבנה ונמצא במצב שלד , ולא בוצעו שינויים ו/או תוספות בבית , וכן נשלחה הודעה על ביטול השינויים המוזמנים כבר ביום 18.9.05, והנושא עלה שוב וסוכם ב 14.2.06.

כך העיד התובע בחקירתו עמ' 18 לפרוטוקול מיום 6.12.05:

ש. ואם היית משלם את ההיוון בספטמבר היית יכול לחתום על ההסכם בספטמבר?

ת. אמת אבל לא יכולתי לשלם

ש. למה?

ת. היות ו-685,000 ₪ הועברו עד אוגוסט 2004 לרפי אלאלוף לפני שעשו את היסודות של הבית.

ש. לא היה לך כסף לשלם את ההיוון ?

ת. לא, וגם נאמר לרפי אלאלוף מראש שאני שמתי בצד 45,000 ₪ כפי שנאמר לי לעשות מראש על ידי צחי וזה מה ששמתי בצד, היות וכל התשלומים הוזרמו לרפי אלאלוף לפני שנוצר הבית, נוצר מצב שהיה אמור להיות משולם תשלום על סך 90,000 ₪ ביולי 2004, הסברתי לאלאלוף שלא יכולתי לשלם את הסכום הזה ויש לי 45,000 ₪ לשלם להיוון, הוא התעקש שאעביר לו את הכסף אחרת יהיו השלכות לעסקה וכדומה ובמקביל הוא הבטיח לי שהוא ידבר עם מנהלת בנק טפחות, ואקח משכנתא ממנה אשלם את ההיוון כשעשיתי את הבירור מול המנהלת היא הסבירה לי שהיא לא יכולה ליתן לי משכנתא כשאין יסודות לבית כי אין מה למשכן, הדברים האלה נאמרו נכתבו ונשלחו לאלאלוף עם כל המשמעויות שבדבר, ואז נאמר לו או שיחזיר לי את אותם 90,000 ₪ או שהוא ישלם את ההיוון. כי אחרת לי אין כסף נוסף לשלם את ההיוון."

כאמור עד ליום 8.8.04 , שילם התובע קרוב ל80% מהתמורה. התובע לא יכול היה להמשיך לשלם מאחר ואת יתרת התשלום ביסס על משכנתא, שלא יכול היה לקבל, מאחר ולא נמצא בנק שיסכים ליתן משכנתא בשווי מגרש ריק, ששולם עליו לאותו מועד, סכום גבוה.

הנתבע 2 ניסה להשיג עבור התובעים משכנתא , וללא הצלחה. ושינוי נספח התשלומים נעשה בעידודה של הנתבעת, הנתבעת התחייבה להעמיד לתובעים דירה מושכרת, ולשאת בתשלומי שכ"ד, מהמועד של פינוי בית התובעים שנמכר, ועד למועד האכלוס, עניין שגם הביא לשינוי נספח התשלומים.

במכתב מיום 19.11.06, ת/16, התובע עורך תחשיבים של התמורה ששולמה מול הבניה שבוצעה בפועל, פחות מ50% מהבניה, ומציע למר אללוף להתקדם לפי נספח התשלומים המקורי .

בסופו של יום נחתם הסכם הפשרה בין הצדדים ב 14.2.07.

גרסתו של התובע נתמכת במסמכים שנערכו בזמן אמת, גרסתו בחקירה היתה משכנעת, כנה ואמיתית.

מנגד הנתבע 2 שהעיד מטעם הנתבעת, לא זכר למה שינו את נספח התשלומים (ה') שבמקום שהתשלומים יהיו לפי שלבי הבניה, התשלום יהיה תוך שנה, וכפי גרסת התובע.

הנתבעים מסתמכים כאמור על ההסכמים וההתחייבויות החתומות , אולם שוכנעתי כי ניתנו לתובע הבטחות נוספות, שהביאו להקדמת התשלומים , ע"י התובעים, הראיות בתיק מלמדות כי אין מדובר בטענה בעלמא, התובע פעל בזמן אמת לפי המלצות, ומצגים של הנתבעת, ואני סבור כי להתנהלות הנתבעים יש תרומה לא פחותה מזו של התובע, לעיכוב בבניה ועד לחתימת הסכם הפשרה.

הסכם הפשרה

הצדדים מסכימים כי נחתם ביניהם, ולאחר הפסקה ארוכה , בבניית הבית, הסכם פשרה, ביום 14.2.07, שמחד, התניע את הבנייה מחדש ועד לסיומה בראשית 2009, ומאידך חוסם ומייתר טענות הצדדים להפרות הדדיות עד לאותו מועד, וכאשר במסגרתו התחיבה הנתבעת 1 לתקן ליקויים המתגלים בשנת הבדק. אני סבור שיש לתת תוקף ונפקות מלאה להתחייבות הצדדים באותו הסכם, שכן בא לייתר מחלוקות עבר, ולהביא לסיום הבנייה, וכאשר שני הצדדים מלווים בייצוג ויעוץ משפטי, ולרבות התובעים. הדבר משליך כמובן גם על טענות הדדיות ובקשר לאירועים הקודמים להסכם זה.

הליקויים

לצורך בחינת הטענות בגין הליקויים, מינה בית המשפט מומחה מטעמו, את המהנדס מר יקי נחמן, שהציג בחוות דעתו את המסקנות והממצאים הבאים (בעמ' 36-39 לחוו"ד), ומסתכמת בסה"כ כולל מע"מ ופיקוח הנדסי בסך 108,046 ₪ למועד חוות דעתו - 11.9.13.

ככלל, בית המשפט יטה לקבל את ממצאי המומחה מטעמו, אלא אם נמצאו נימוקים כבדי משקל ונסיבות חריגות לסטות מהם, בהקשר זה, ראה ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי ואח', (פורסם בנבו)

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט, ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן".

כמו כן, לעניין שיקול הדעת בדבר מידת אימוץ מסקנות המומחה, ראה: ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563, 568-570 (1998); ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, (פורסם בנבו), פסקה 3; ע"א סולל בונה בע"מ נ' אברמוביץ אבנר ואח', (פורסם בנבו), פסקה 16.

חוות דעתו המפורטת של המהנדס מר יקי נחמן, נערכה ביום 11.9.2013 , ומבוססת על ביקור שערך ובדיקה נשוא התביעה בתאריך 14.7.2013 , ותוך התייחסות לחוות דעת מומחים, שהוגשו לו, הן מטעם התובעים והן מטעם הנתבעת.

ב"כ התובעים בסיכומיו מסתייג באופן חלקי ממסקנות המומחה מטעם ביהמ"ש, וטוען שיש לקבל את מסקנות המומחה מטעם התובעים, במספר עניינים נוספים ומעבר לאותם ליקויים, שאישר מומחה בית המשפט, , מאידך ב"כ הנתבעים, הגם שמכיר במעמד חוות הדעת , סבור שיש להפחית באופן משמעותי סכומים שקבע מומחה בית המשפט, בהינתן שמדובר בסוגי ליקויים שמעבר לתקופת האחריות, במועד הבדיקה, ולפי חוק המכר דירות, ושמקורם בעיקרו בכשל תחזוקתי.

עיון בחו"ד מומחה ביהמ"ש מלמד, כי מדובר בחוות דעת מקיפה ויסודית, הנפרשת על פני 40 עמודים, וכוללת הסברים מפורטים ותמונות. על פניו, לא נראה כי קיימות נסיבות חריגות, אשר יצדיקו סטייה גורפת מקביעות מומחה ביהמ"ש. המומחה ,מר יקי נחמן , נחקר על חוות דעתו והשיב בצורה מקצועית וסבירה לשאלות שהופנו לו, לרבות בחקירה לפי זימון התובעים, מצאתי כי המומחה בקיא בנושאים שנסקרו בחוות דעתו וכן בממצאים שנקבעו על ידו. נוכח התרשמותי מאיכותה של חוות הדעת, וממומחיותו של המומחה, ובשים לב להלכה הנוהגת לפיה ככלל, יאמץ בית המשפט את חוות דעתו של מומחה אשר מונה על ידו בהיותו מומחה בלתי תלוי, כאמור לעיל, אני סבור שיש לאמץ את ממצאי וקביעות חוו"ד מומחה ביהמ"ש.

מיצוי זכות תיקון

הפסיקה פרשה את סעיף 4ב' לחוק המכר כדלקמן:

"לפי סעיף 4ב לחוק המכר דירות, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקן את אי ההתאמה ועל המוכר לעשות כן תוך זמן סביר. אף שהדבר לא רשום בסעיף, מקובל שהרוכש לא יהיה זכאי לפיצויים עבור הליקויים, אם לא איפשר למוכר לממש את זכותו הנזכרת. עם זאת, משניתנה הזדמנות לתיקון וזו לא מומשה כראוי ותוך זמן סביר, אין חל עוד על הקונה הנטל לאפשר למוכר את ביצוע התיקונים בעין, ולמוכר כבר אין את הזכות להתנות בכך את תר התרופות" ראה ת"א (מחוזי י-ם) 978/95 מילון נ' שיכון עובדים בע"מ (24.4.01)[פורסם בנבו].

עוד נקבע, כי את הרצון לתקן את הליקויים על הקבלן לבטא עוד בטרם הגשת כתב התביעה. כמו כן, נקבע כי במידה שלא ניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לתיקון הליקויים, יש מקום להעמיד את סכום הפיצוי על בסיס עלות לקבלן, היינו העלות לנתבעת, להבדיל מעלות קבלן מזדמן- העלות לדיירים. (ראה ע"א 656/99 ד"ר בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ, פ"ד נז(5) 1, 14 (2003).

ראה גם ת.א (ת"א) 18481-09-13 אור דביר נ' פרץ בוני הנגב (1993) בע"מ.

בענייננו , במהלך הבניה ואף לאחר מסירת הבית ופתיחת התיק כאן קיימת התכתבות בין הצדדים בקשר לביצוע התיקונים. הנתבעת גם ביצעה מספר תיקונים לפני הכניסה לבית ואחריו, ואף הגישה בתחילת התיק בקשה למתן צו עשה שיאפשר לה ביצוע תיקונים. בעניין זה נקבע ביום 13.5.12 שיישקל סופית לאחר שתונח בפני בית המשפט חוות דעתו של מומחה בית המשפט, זו הונחה ביום 11.9.13 , מאותו מועד, לא באה בקשה מטעם הנתבעת לבצע תיקונים, ועל-פי חוות דעתו של מומחה בית המשפט, משכך לא ניתן לטעון לטעמי כעת, בסיכומי התיק, בשנת 2017, שהתובעים לא איפשרו ביצוע תיקונים, ככל שמדובר בטענה אמיתית מטעם הנתבעת, היתה צריכה לטעמי , ונוכח ההחלטה שניתנה בענין , לחדש ולעדכן בקשתה בעניין, ומיד לאחר קבלת חוות דעת מומחה בית המשפט, תוך מתן הסכמה בלתי מותנית לביצוע התיקונים הנדרשים שקבע, ובפיקוחו כמקובל. הנתבעת לא עוררה את העניין באותו זמן ועד לסיום ההליך, והדבר מלמד שזנחה את רצונה לתקן, כאשר מעוניינת מאידך בהפחתת חיוב כספי ובשיעור של קבלן בונה מבצע תיקון, להבדיל מחיוב בפיצוי כספי, שכמקובל גבוה יותר. הגם, שכאמור היה רצון בכתובים לבצע תיקונים, נוכח החלטה בעניין, וכאשר הנתבעת נמנעה בזמן אמת, ועובר לקבלת חוות דעת מומחה בית המשפט לגבי הליקויים הקיימים, לחזור ולעתור בעניין, איבדה את זכותה לתקן וזכותה בעניין מוצתה, מעבר לכך, אני סבור שבנסיבות תיק זה, וחוסר היכולת של הצדדים להגיע להבנות שמסיימות את הקשר ביניהם, וכאשר ברי ששיתוף פעולה כלשהו, מן הסתם, יוליד סכסוך נוסף ולא פתרון ראוי וסופי, נראה שאין מנוס מהיפרדות הצדדים, ובהקשר של ביצוע התיקונים הנדרשים.

הפיצוי בגין הליקויים

נוכח האמור עד כאן, אני קובע כי יש לפצות את התובעים ראשית בסכום הכספי שקבע מומחה בית המשפט, וזאת מכוח מעמדו כמומחה, ובעל מקצוע הבקיא בתחום מטעם בית המשפט. לגבי השגות הצדדים, לעניין תוספת בגין סעיף זה או אחר, לפי גישת התובעים, או הפחתה לפי גישת הנתבעים, בעיקרו של דבר אני סבור כי אין לקבל את טענות שני הצדדים בעניין, ובכפוף לחריגים מעטים שיפורטו.

לגבי דרישות התובעים מדובר בדרישת תוספת, עבור כמעט, כל סעיף וסעיף שנדחה, או שנקבע סכום נמוך מדי לשיטת התובעים, על ידי מומחה בית המשפט, ומבקשים לשכנע שמדובר בטעות פרשנית או בטעות שעולה מחוות הדעת עצמה, מהוראות הסכם הבניה, או במחלוקת משפטית, ושעל בית משפט בהפעילו שיקול דעת, נוכח הוראות חוק המכר (דירות), המפרטים והתקנים המחייבים, וכן פסיקה שדנה בעניין, מסוג זה, לרבות נטלים מכוח החוק, לקבוע זיכוי בכלל, או גבוה יותר, ובגין אותם פריטים. מאידך, הנתבעת מפנה בעיקרו לתום אחריות בקשר לחלק מן הפריטים שנפסקו לחובתה, וכן כשל בתחזוקתם.

מן הדיון והחומר שבפני, שוכנעתי כי בפריט 5.29, דלתות עץ, יש לפסוק 200 ₪ , ובגין 5 דלתות נוספות שבבית, סה"כ תוספת 1,000 ₪ , ראה עמ' 6 , שורה 31 לחקירת המומחה .

בקשר לפריט 5.39 יש לפסוק 700 ₪, ראה עמ' 8 שורה 12 לחקירה.

בנוסף יש לזכות התובעים בכל הפריטים המצוינים בסעיף 6.3 לחוו"ד המומחה, ולמעט פריט 6.3.9 וסה"כ 6,040 ₪ בצירוף פיקוח הנדסי 10% ומע"מ כשיעורו היום, סה"כ 7,733 ₪

אין מקום לחיוב בקשר לפריט 5.91 ו-5.71 , הגם שבפועל אין מחלוקת שאין תקרת בטון, אלא תקרת גבס, ואולם כפי שמצוין בחוות דעת המומחה , עמ' 28, שתקרת בטון תהיה פרט לגג משופע / מתחת לגג רעפים, כפי שמתקיים בענייננו.

הטענות בקשר לשאר הפריטים נדחות, לא שוכנעתי שמדובר בהלכה מחייבת, לעניין נשוא הדיון כאן, ושמתקיימות בקשר לאותם ליקויים, פריטים נטענים, נסיבות חריגות, שבהן בית המשפט יקבע, שיש להעדיף עמדת צד או מומחה מטעמו, על קביעות והסברי המומחה מטעם בית המשפט.

לגבי טענות הנתבעים בעניין , אני סבור שאינן יכולות להוות בסיס להפחתת סכומים שקבע מומחה בית המשפט. מדובר בבית שנמסר בראשית 2009 , וחוו"ד מומחה תובעים , שנערכה זמן קצר לאחר מכן, ובחוות דעת מומחה בית המשפט שנערכה אמנם בשנת 2013, לא ראיתי שיש בסיס כלשהו לטענה של העדר אחריות נוכח סוג הליקוי מול מועד הבדיקה המאוחר, והגם שמומחה בית המשפט לא התייחס לעניין, מומחה בית ה משפט התייחס בחוות דעתו לחוות דעת מטעם הצדדים ולמועד עריכתן, כאשר חוות דעת מטעם התובעים נערכה בסמוך לכניסתם לבית בשנת 2009. עת מומחה בית המשפט מצא ליקוי אליו הופנה בחוות דעת התובעים, לא ניתן לקבל טיעון שבמועד הבדיקה המאוחרת חלפה כבר תקופת האחריות, וכאשר ההצבעה על הליקוי נערכה בתוך תקופת הבדק, ומספר חודשים ספורים לאחר מסירת הבית. אין גם תשתית מספקת לטענה, שבחלק מן הליקויים, מדובר בכשל תחזוקתי הקשור לתובעים, העניין נטען בעלמא וללא ביסוס כלשהו.

התביעה האישית

אני סבור כי בנסיבות המקרה, לא הונח בסיס ראוי, שבגינו יש לקבוע את חבותו האישית של הנתבע 2, כמי שמשמש כמנהל/אורגן בנתבעת 1 ו/או אחראי אישית ושילוחית , או בגין אחריות מעביד למעשה עובדיו, והגם שנטען כי היו עם הנתבע 2 סיכומים עליהם הסתמכו התובעים, ונתן לתובעים הבטחות בע"פ.

אני סבור כי אין הצדקה להטלת חבות אישית כנגד הנתבע 2, כאשר לא הוצגה כל אסמכתא מספקת או נימוק, שבשלו יש להרים את מסך ההתאגדות. ולא הוכח כי עוול באופן אישי (לעניין זה ראה: ע"א 727/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' יואל אורן, פ"ד לה(4), 253; ע"א 209/83 סוליפלסט הגליל בע"מ ואח' נ' סטארפלסט תעשיות (1967) בע"מ ואח', פ"ד לח(1) 340); וכן ראה ע"פ 186/80 יערי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1), 763).

בע"א 230/80 פנידר, חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ נ' דוד קסטרו, פ"ד לה(2), 713, נדרש כב' השופט א' ברק, כתוארו אז, בין היתר לעניין היחס שבין חבותו האישית של המנהל וחבותה של החברה, וקבע כי:

"...במצב הדברים הרגיל, שעה שמנהל כורת עם צד שלישי חוזה בשם החברה, ועשיית החוזה היא בגדר הרשאתו של המנהל, יש במעשהו זה של המנהל כדי לחייב ולזכות את החברה כלפי הצד השלישי, ואילו המנהל "יוצא מהתמונה". העובדה, שהחברה אינה יכולה או אינה רוצה לקיים את החוזה, אם משום שהתפרקה ואם מטעם אחר, אין בה כדי להטיל אחריות אישית על מנהל. תוצאה זו, לא רק שהיא מתחייבת מהדין, אלא היא נראית אף כמוצדקת, שכן יש בה כדי להגשים את הציפיות הטיפוסיות של הצדדים. הצד השלישי ביקש להתקשר עם החברה ולא עם המנהל, המנהל פעל בשם החברה ולא לעצמו".

בנסיבות העניין שבפני, עולה כי אומד דעת הצדדים, עובר לכריתת החוזה, היה רצון ליצירת מערכת יחסים חוזית בין הנתבעת 1 לתובעים, וכאשר הנתבע 2 פעל כנושא משרה בנתבעת 1.

לא מצאתי בנסיבות כאן, אינדיקציה או יסוד מספק, שעל בסיסו יש לקבוע כי ראוי להטיל על הנתבע 2 אחריות אישית בשל הנזקים שנגרמו לתובעים.

לא מצאתי לקבוע קיום התרשלות אישית של הנתבע 2 , בצד קיום חובת זהירות אישית ועצמאית שלו כלפי התובעים, ובשל מעמדו ופועלו, בשם הנתבעת.

עוגמת נפש

נוכח האמור והנפסק עד כאן, ובהינתן שהנתבעת 1 נשאה בתשלומי שכר הדירה, עד למועד מסירת הבית לתובעים, ואף מעבר לכך במקצת , והגם שמדובר בדירה חילופית, שאינה ברמת הבית שנרכש, ונוכח הוראות הסכם הפשרה מ-2007 מחד. ומאידך, נוכח הימצאות ליקויים לא מעטים בבית שנבנה בסופו של יום, ובתום כל העיכובים , והגם שפחותים מן הנדרש בעניין, אני סבור שהתובעים זכאים לפסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש, ובהקשר לליקויים שאושרו בסופו של יום, ובסך 15,000 ₪ .

התביעה שכנגד

אני סבור כי התביעה שכנגד באה להוות משקל נגד מלאכותי בעיקרו, לתביעה המקורית .

כפי שצוין לעיל, העיכוב בבניה , עד לחתימת הסכם בפשרה, נעוץ בהתנהלות שני הצדדים, וכאשר ברשות הנתבעת , מלכתחילה, מרבית תמורת תשלומי כל ההסכמים, בכל מקרה הסכם הפשרה מייתר טענות קודמות לו, ויש לתת לכך תוקף.

הגם שלא נסתר שהיה עיכוב של כחודש, במועד ביצוע אחד התשלומים, ולאחר הסכם הפשרה , וכן נותרה יתרת חוב נומינאלית של 12,666 ₪ למועד המסירה בשנת 2009. אני סבור שבנסיבות כאן, ועל רצף ציר הזמן , של הקשר בין הצדדים , למן חתימת ההסכמים ובנית הבית מראשית 2004 ועד 2009, לא ניתן לראות בעניינים אלו, הפרה יסודית מצד התובעים, המזכה תשלום פיצוי מוסכם חוזי, כנדרש.

בסופו של יום, התשלום שבפיגור בוצע לאחר כחודש, והכניסה לבית, וגמר חשבון סופי, ובקשר ליתרה הנמוכה שנותרה, ולא נסתרה, לוותה בטענות הדדיות, לרבות קיזוזיות , שברגיל אין להתיר.

ואולם, בנסיבות המיוחדות שכאן, אני סבור שהתרופה בעניין, קיום יתרת החוב , שלא נסתרה והוכחה באופן מספק עפ"י מסמכי הנתבעת 1, הינה פסיקת חיוב לגביו, ומתן אפשרות לקיזוזו מחיובי הנתבעת 1.

לעניין תשלומי שכ"ד, שהתארכו לטענת הנתבעת, ושלא לצורך, ובשל חוסר נכונות לקבלת הבית, הגם שהסתיים, בהינתן שפרוטוקול המסירה נערך ביום 24.2.09 ודמי השכירות שולמו עד 1.4.09, וכאשר טענות לעיכובים קודם להסכם הפשרה מ-2007 התייתרו. מדובר בפרק זמן סביר בעיני ,להתארגנות סופית למעבר לבית , וכאשר יש מחלוקת נמשכת בקשר לליקויים כאלו ואחרים, ומשכך, נדחית הדרישה לפיצוי בראש נזק זה.

סוף דבר

1. התביעה העיקרית מתקבלת בחלקה, והתביעה שכנגד מתקבלת בחלקה הקטן.

התביעה האישית כנגד נתבע 2 נדחית.

2. אני מחייב את הנתבעת 1 לשלם לתובעים סך של 107,130 ₪, בגין ליקויי בניה, ובהתאם לקביעת המומחה מטעם ביהמ"ש (וכאשר רכיב המע"מ חושב לפי שיעורו כיום 17%) .

וכן תוספת של 6,040 ₪, ופיקוח הנדסי 10% (604 ₪ ) ותוספת מע"מ בשיעור 17% כשיעורו כיום (1129 ₪) סה"כ 7,733 ₪, ובצירוף הצמדה וריבית כחוק החל מיום מתן חוו"ד המומחה 11.9.13 , ועד ליום התשלום בפועל.

אני מחייב את הנתבעת 1 לשלם לתובעים, פיצוי בגין עוגמת נפש בסך 15,000 ₪, צמוד ונושא ריבית כחוק, החל מהיום ועד לתשלום בפועל.

3. אני מחייב את הנתבעת 1 לשלם לתובעים הוצאות משפט בסכום כולל של 10,000 ₪, צמוד ונושא ריבית כחוק, החל מהיום ועד לתשלום בפועל. וכן שכ"ט עו"ד בסך 23.4% מן הסכומים שנקבעו בסעיף 2 לעיל, ובניכוי מה שנפסק בסעיף 4 להלן.

4. אני מחייב את התובעים, ביחד ולחוד, לשלם לנתבעת 1, יתרת חוב בגין בניית הבית בסך 12,666 ₪ , צמוד ונושא ריבית כחוק מיום פרוטוקול מסירת הבית 24.2.09, ועד לתשלום בפועל.

5. אני מחייב את התובעים , ביחד ולחוד, לשלם לנתבע 2 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪ , צמוד ונושא ריבית כחוק , החל מהיום ועד לתשלום בפועל.

המזכירות תשלח פסה"ד לב"כ הצדדים

ניתן היום, י"ג טבת תשע"ח, 31 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.