האם לרוכשים זכות לבטל הסכם מכר דירה?

זו אחת מהשאלות העומדות לדיון ולהכרעה בתיק זה.

רקע

1. ביום 06.07.08 נחתם הסכם בין הצדדים, לפיו מכרו הנתבעים לתובעים זכויות בדירת מגורים ברחוב פרי מגדים 30 במבשרת ציון הידועה גם כגוש 30495 חלקה 31 (מגרש 78) בשטח כולל של 267 מ"ר (להלן: "הדירה"). הסכום לתשלום עבור זכויות הנתבעים בדירה, נקבע על סך של 2,050,000 ₪. הזכויות כללו מחצית מבית דו משפחתי, דירת 5 חדרים, 3 חדרי שירותים, מרתף, וגינה.

2. הדירה היא חלק מבית דו משפחתי שנבנה על מגרש אחד שהיה בבעלות משפחת שרביט, המחזיקה גם כיום בחציו השני של הבית. הנתבעים רכשו את הדירה ממר רפאל שרביט, שהוא אחיה של הגב' סבג (סוזאן ובאבי סבג) ובנה של גב' יקוט שרביט, שהייתה הבעלים של החצי השני של הבית הדו משפחתי. המגרש לא עבר הליכי פרצלציה.

3. לאחר כניסת התובעים לדירה התגלו בדירה ליקויי בניה ומוקדי רטיבות. התובעים פנו לנתבעים בגין ליקויים אלו. בנוסף לכך גילו התובעים כי קיימת מחלוקת בנוגע למיקום הגדר שבחצר המשותפת וכי קיימת בעיה בנוגע לשימוש בחניה המשותפת אשר בשטח הבית הדו משפחתי.

4. כשנה ומחצה חלפה מיום חתימת ההסכם וקבלת החזקה וביום 20.01.10 שלחו התובעים אל הנתבעים מכתב בו הודיעו על ביטול ההסכם שנחתם בין הצדדים. הנתבעים בתשובתם מיום 28.1.2010 דחו את מכתבם של התובעים, אלו הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי ולאחר מכן הועברה התביעה לבית משפט זה.

תמצית טענות התובעים

5. התובעים טוענים להטעיה, מצג שווא ולחוסר תום לב של הנתבעים בנוגע למו"מ ולמכירת הדירה . התובעים תובעים את ביטול ההסכם, השבת הכספים ופיצוי מוסכם כמתחייב מסעיף 8 להסכם.

לחלופין תובעים התובעים פיצוי על הנזקים שנגרמו להם ותשלום נוסף בגובה עלות התיקונים הנדרשים.

6. לטענת התובעים, במסגרת ההסכם התחייבו הנתבעים שלא ידוע להם על כל פגם בדירה וכי הנתבעים לא הזכירו קיומן של בעיות רטיבות או כשלים במערכת הביוב וצנרת ניקוז המים. לטענת התובעים, הנתבעים אף נקטו בפעולות להסתרת הליקויים, כגון הסתרת חור בקיר על ידי הצבת ארון במקום, סיוד הדירה והסתרת קיום ריח עובש בארונות המטבח, באמצעות הסרת דלתות הארונות.

במסגרת המו"מ שנוהל לא ציינו הנתבעים כי הם לא עושים שימוש בחניה עקב סכסוך עם השכנים.

בנוסף לכך נטען כי הנתבעים העלימו את קיומה של מחלוקת עם השכנים בדבר מיקומה של הגדר המפרידה בין חצר השכנים לחצר הדירה נשוא ההסכם.

כמו כן, טענו התובעים כי חצר הבית הוצגה להם עם הגדר המפרידה בין החצרות ומבלי שנאמר להם כי הגדר לא ממוקמת במקומה האמיתי. דבר שבפועל גרם להקטנת שטח החצר בכ- 18 מ"ר.

תביעת התובעים מתמקדת אפוא בטענות בנוגע למוקדי הרטיבות וליקויי הבניה, החניה, מיקום הגדר , דמי שימוש במרתף ובחדר הנוסף וכן בנוגע לשטח החצר.

תמצית טענות הנתבעים

7. הבית הוא בן 15 שנה וככזה נרכש על ידי התובעים.

על פי בקשת התובעים, הם קיבלו את ההסכם הקודם שבאמצעותו רכשו הנתבעים את הדירה. כמו כן התובעים קיבלו ובדקו את אישור הזכויות ממינהל מקרקעי ישראל. התובעים גם בדקו את התוכניות במועצה לרבות התשריט והתב"ע. קבלן מטעם התובעים הגיע ובדק את הדירה. לאחר כל הבדיקות והמידע שהועבר לתובעים במסגרת המו"מ, חתמו התובעים על ההסכם ובסעיף 2 להסכם נקבע שלאחר שבדקו התובעים את הדירה, אין ולא תהיה להם כל טענה על פגם או ליקוי בדירה ועל כן יש לדחות את טענות התובעים על הסף.

8. הנתבעים טענו כי הדירה נמכרה ללא ליקויים או נזקים וכי בעיית הנזילה שהתגלתה כשבוע לאחר כניסת התובעים לדירה נבעה מסתימה בשירותים וכי לא היו בעיות רטיבות נוספות.

שטח הנכס שנמכר , אף לאחר תיקון מיקום הגדר בחצר תואם את השטח שנמכר לתובעים בהסכם, זאת בהסתמך על המודד מטעם התובעים שסבר ששטח המגרש הוא 267 מ"ר.

9. שטח החניה ע"פ המפורט בתב"ע ובתוכניות אמור לשמש את שני הבתים, והתובעים הם שבחרו שלא להשתמש בחניה, או לעמוד על זכותם להשתמש בחניה. כן נטען שהתובעים ידעו על הבעיה בשטח החניה עובר למועד החתימה על ההסכם.

דיון והכרעה

10. טענות התובעים מתמקדות בשלושה מישורים:

א. ליקויי בניה .

ב. גודל החצר ומיקום הגדר.

ג. זכות השימוש בחניה.

11. התובעים טוענים כי הנתבעים הטעו אותם בחוסר תום לב והציגו להם מצג שווא לכל אורך המו"מ שגרם לכך שהתובעים ירכשו דירה שלא תאמה את אשר עמד לנגד עיניהם בעת החתימה על ההסכם.

לטענתם בעת המו"מ הייתה הדירה צבועה ומסוידת ולא ניכרו בה כל סימנים לבעיות הרטיבות וליקויי הבניה אשר הופיעו בה זמן קצר לאחר כניסת התובעים לדירה. ליקויים אלו התגברו עם רדת הגשמים. כמו כן, בעת שהוצגה בפניהם החצר והחניה לא נמסר להם על כל בעיה בנוגע לשטח החצר ומיקום הגדר או לשימוש בחניה.

12. מנגד, טענו כאמור הנתבעים שהתובעים בחנו ובדקו את הדירה לפני שחתמו על ההסכם לקנייתה. במהלך בדיקתם, הסתייעו התובעים במומחה מטעמם, באביה של התובעת ואף התובע 1 הציג עצמו כעו"ד המתמחה במקרקעין. במהלך המו"מ הוצגו התוכניות והאישורים הקשורים לדירה, לרבות ההסכם הקודם שנחתם עת רכשו הנתבעים את הדירה.

13. המחלוקת בתיק היא בשני נושאים עיקריים:

האחד, החובות המוטלות על הצדדים בבואם לחתום על ההסכם למכירת הדירה. האם עמדו בהם הצדדים ומה תוקפו ומשמעותו של סעיף 2 להסכם.

השני, עובדתי בעיקרו, האם היו ליקויים בדירה עובר למכירתה , האם ליקויים אלו היו ידועים לתובעים לפני שחתמו על ההסכם ובנוסף האם הייתה הטעיה בנוגע לחניה ולשטח החצר.

14. ככל שייקבע כי אכן הייתה הפרה של ההסכם מצד הנתבעים, יש לבחון מה הסעד לו זכאים התובעים- ביטול והשבה או פיצויים .

חובות הצדדים במו"מ למכירת הדירה

15. בסעיף 2.01 להסכם נקבע:"הקונים מאשרים כי קודם לחתימת הסכם זה ניתנה להם ההזדמנות לבדוק את הדירה וכי הם מצאו אותה מתאימה וראיוה למטרותיהם לשביעות רצונם מבחינה משפטית דהיינו, מבחינת מצב הזכויות הרשומות של הדירה במינהל מקרקעי ישראל ומשמעותם, מבחינה פיזית דהיינו, מבחינת המצב הפיזי של הדירה ומבחינה תכנונית דהיינו, מבחינת זכויותהבניה וניצולם, וכי בכפוף לנכונות הצהרות המוכרים בהסכם זה ולמילוי כל התחייבויותיהם ע"פ הסכם זה, הם מוותרים בזאת על זכותם לכל טענת אי התאמה או ברירה מחמת מום או פגם בדירה למעט, פגם ו/או מום נסתר, בכפוף להצהרת המוכרים".

בסעיף 2.02 להסכם נכתב כהאי לישנא:"המוכרים מצהירים כי לא ידוע להם על פגמים ו/או מומים נסתרים".

על המוכר ובמקרה דנן, הנתבעים חלה החובה לנהל את המו"מ בתום לב תוך שהם מחויבים להציג את הדירה כפי שהיא ובמצבה האמיתי. מקור החובות נובע מחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ומחוק המכר, התשכ"ח-1968.

"מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת - וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים - מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו (ראה ע"א 118/78 [2] הנ"ל, בעמ' 812). כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מיפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה (כאמור בטופס שבתוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט)), ואם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במיפרט הנ"ל או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה. ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת לבו של הקונה לשינויים אלה"

(ע"א 213/80 שמעון שמחיוף שמעונוף נ' עזרא ברוכים, פ"ד לז(3) 808, 813).

הדברים אמנם נאמרו ביחס לקבלן המוכר דירה ולחוק המכר (דירות),התשל"ג-1973, אולם יפים הם גם לענייננו, שכן אדם פרטי המחזיק בדירה במשך תקופה מודע לליקויים שבדירה לא פחות מקבלן שאינו מתגורר בדירה (ראו והשוו: ת"א (נצרת) 6890-06 לפיד תומר נ' לירן קוריאט (20.10.09)).

אין בחובה זו לפטור לחלוטין את הרוכש מלבצע בדיקות בטרם הוא קונה את הדירה אולם גם התרשלות של הרוכש בבדיקותיו אין בה בכדי להטיל אשם תורם על הקונה כאשר מתגלים ליקויים או חוסר התאמה בין ההסכם שנחתם בין הצדדים לבין מצב הדירה שנמכרה בפועל.

כך נפסק לאחרונה בפסק הדין המנחה בעניין עיני ( ע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס (11.02.14)) :"רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצִדו, אין בה די כדי להציל את המוכר: "רמאי אינו יכול להינצל מתוצאות רמאותו, מפני שהצד שכנגד היה יכול לגלות את האמת (ולא גילה אותה בפועל). רק אם הצד שכנגד ידע את העובדות הנכונות ידיעה של ממש, כי אז יש לזכות את הצד שלא הזכיר אותן עובדות במשא-ומתן" .

רמת הבדיקה הנדרשת מצד הקונה, היא רמת בדיקה ברמת איכות של המתבונן ההדיוט וכוללת בדיקה חזותית וחיצונית בעיקרה , בעיניו של אדם מהיישוב (ראו: א. זמיר חוק המכר (דירות)תשל"ג-1973 (מכון סאקר,תשס"ב) 549; בת"א (מחוזי חיפה) 522/03 רונאלד גולדשטיין נ' יעקב גלבוע (17.12.09) ).

אחריות המוכר לאי התאמה ולליקויים נסתרים ושקופים אל מול אחריות הקונה במקרה של ידיעה או ליקויים גלויים

16. סעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 מטיל את האחריות לפתחו של המוכר במקרים של ליקויים ואי התאמות הנסתרים מעיני הקונה, הבודק. אחריותו של המוכר היא כלפי ליקויים שהיו קיימים לפני מועד המכירה ואשר המוכר ידע עליהם וניסה להעלימם מהקונה. לא נדרשת כוונה מפורשת של המוכר להעלים מידע אודותם מהקונה. הפסיקה מסתפקת בעצם קיומה של אפשרות ידיעה של המוכר על הליקויים ואי ההתאמות בכדי לחייבו באחריות עליהם .

"כל מה שנדרש הוא שאי-ההתאמה נובעת מעובדות שעל המוכר היה לדעת עליהן. לפנינו יסוד של התרשלות, כלומר הכוונה היא לעובדה שאדם סביר היה יודע אותה באותן הנסיבות (ראה: ז' צלטנר "חוק המכר, תשכ"ח-1968" [6], בעמ' 92 וכן א' זמיר "חוק המכר, תשכ"ח-1968" [7], בעמ' 302). על רקע זה יש לסייג במידת מה את כותרת ההוראה, המשתמשת בלשון 'העלמה'. בניגוד למשמעות המקובלת של המונח 'העלמה', לא נדרש מעשה מודע של אי-גילוי; די בכך כי אדם סביר היה יודע על אי-ההתאמה באותן נסיבות" (רע"א 7642/97 חנה שטרית נ' בלה נוסבאום, פ"ד נג(3) 516, 526).

17. יצויין כי מצב הצנרת, איכות ועובי הקיר החיצוני, אטימות הקירות והמרזב והחיבור של המרפסת החיצונית וכיוצ"ב הם ליקויים הנסתרים מעין הבודק החיצוני ההדיוט. כך גם שטח החצר התחום בגדר המפרידה בין החצרות, שכן לא מצופה ולא נדרש מהקונה למדוד במכשיר מדידה את שטח החדרים, הדירה או החצר בכדי לבדוק אם מצבם הוא כפי שמצהיר עליהם המוכר. (ראו למשל: ע"א 8949/07 י.ר. אחים עזרא חברה לבנין בע"מ נ' משה זאב ואח' (18.11.09);

ת"א (מחוזי מרכז) 5768-08-07 פרוור ואח' נ' LAKE MARION GOLF ESTATES LTD ואח' (02.03.10)).

רק במצב בו הקונה אכן ידע על קיומם של ליקויים או אי התאמות בין האמור בהסכם לבין המצב בפועל, לא תעמוד לזכות הקונה טענת "ייזהר המוכר". במקרה שכזה, ניתן יהיה להטיל על הקונה חלק מהאחריות, או לשלול ממנו את היכולת לטעון בגין אותם אי התאמות וליקויים.

18. כאמור לעיל, הנתבעים בכתב הגנתם מסתמכים על כך שהתובעים הצהירו וחתמו במסגרת המבוא להסכם ובסעיף 2 להסכם, שהם בדקו את הדירה והיא לשביעות רצונם ועל כן נטען שהתובעים מנועים מלטעון כל טענה על ליקוי או חוסר התאמה המתגלים בדירה.

אולם טענה זו לא יכולה להועיל לנתבעים, שכן ככל והיו ליקויים או חוסר התאמה נסתרים לא יכול סעיף שכזה להוות מחסום בפני התובעים מלטעון טענותיהם בנדון. "ההוראה ההסכמית נדחית מפני הוראת החוק הקוגנטית. בסעיף 16 לחוק המכר הביע המחוקק נחרצות את דעתו ביחס לסעיפים מן הסוג המצוי בחוזה שלפנינו, ובחר לבכֵּר את הגנת הקונים המתקשרים על-פני עיקרון 'החופש החוזי' " ( ע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס (11.02.14), פיסקה 9 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג).

"ליקויים ופגמים שהקונה ידע עליהם אינם נחשבים כאי התאמה, משום שידיעת הקונה עובר לכריתת החוזה מצביעה על כך שהסכים לקבל את הממכר על הפגם או הליקוי שבו ... לאמיתו של דבר במקרים אלה אין מדובר בשלילת הסתמכותו של הקונה על אי התאמה, אלא בשלילת קיומה של אי ההתאמה מלכתחילה, לאור ההסכמה שבין הצדדים..."(א' זמיר, שם 317 ).

"נדרשת ידיעה קונקרטית על פגם או פגמים ספציפיים. במקרה הנוכחי, ידיעה על ליקוי או פגם דורשת להכיר לא רק את מצב הדירה אלא גם את הנורמות החלות על בנייתה. על כן, עצם העובדה שהקונה ראה את הדירה לפני קנייתה אינה פוטרת את המוכר מאחריותו לכך שהדירה נבנתה שלא בהתאם לתקנים החקוקים הרלוונטיים... המוכר ייפטר מאחריותו זו רק אם יפנה את שימת לבו של הקונה לקיום אותם תקנים ולעובדה שהדירה נבנתה בניגוד להם. ללא מידע זה, אין להניח שהקונה ההדיוט מודע לאי ההתאמה, ולכן גם אי אפשר לראותו כמי שמסכים לה" (שם, 320-321) .

עמדה זו אומצה גם בפסיקה (ראו: ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ פ"ד נו(5)198).

תניית as-is משמעה נטילת מלוא הסיכון החוזי גם על פגם שלא יכול היה הקונה לבדוק לפני הרכישה (ראו: ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד יעקב אמסטר ואח' (07.03.13)) ואולם זאת במקרים בהם אין לצד המוכר יתרון על הצד הרוכש וזאת שלא כבענייננו.

19. ההלכה לפיה "ייזהר הקונה" בוטלה אפוא וחובת הגילוי היא על המוכר ובמקרה דנן על הנתבעים.

על המוכר להודיע בצורה מפורשת וברורה, על ליקויים, תכונות ועל איכות שאינם תואמים את הנראה לעין. הקונה אמנם צריך לבדוק ולא להתרשל ואולם גם במצב בו יתרשל הקונה בבדיקתו, לא יהא בכך להקל ולהפחית מאחריותו של המוכר. חריג לעניין זה הוא מצב בו הקונה מודע ויודע על ליקויים, ואי התאמות בין הממכר להסכם המכר.

20. אין מחלוקת על כך שהנתבעים לא הודיעו ולא עדכנו את התובעים על ליקויי בניה, בעיות רטיבות ונזילות הקיימות בדירה או על כאלו שהיו בדירה ותוקנו. יתר על כן, הנתבעים טענו בסעיף 2.2 להסכם כי לא ידוע להם על ליקויים כלשהם בדירה.

כבר עתה יצויין שאביה של התובעת שהוא קבלן במקצועו ביקר בדירה במשך כ-20 דקות ובדק אותה טרם החתימה ( עדות התובעת: ע' 26 ש' 2-5) וכי התובעים הביאו לדירה קבלן נוסף מטעמם שבדק אותה בדיקה ויזואלית וציין שמצב הדירה היה טוב. מצב הדירה שהוצג לתובעים היה דירה מסוידת, צבועה ותקינה. כאשר הארונות במטבח היו ללא דלתות.

מסקנת הדברים היא שהתובעים לא ידעו על הליקויים הנסתרים וזאת אף שהתובעים בחנו את הדירה.

מסקנה זו גם נובעת מאופי הליקויים והראיות שיפורטו להלן.

האם היו ליקויים בדירה עובר למכירתה והאם ליקויים אלו היו ידועים לתובעים לפני שחתמו על ההסכם?

מוקדי הרטיבות וליקויי הבניה

21. לטענת התובעים , כשהם הגיעו לבדוק את הדירה במהלך המו"מ למכירתה, הדירה הייתה מסוידת, צבועה ונקייה. בבדיקתם הם הבחינו בכך שהצבעים של הדירה היו כהים וכי היו חסרות הדלתות בארונות המטבח. לשאלתם, השיב הנתבע כי הנגר שבנה את המטבח "ברח" להם ולכן עדיין אין דלתות בארונות המטבח. לטענתם רק לאחר מכן הבינו התובעים כי הדברים נעשו על מנת להסתיר את מפגעי הרטיבות והליקויים שבדירה.

כמו כן נטען , שהחל מיום כניסת התובעים לדירה לאחר רכישתה, הופיע ריח רע של ביוב, כתמי רטיבות וקילופי צבע אשר החריפו עם הזמן. כמו כן הבחינו התובעים לראשונה בשני חורים בקיר, וצנרת חשופה ("חנוכייה") אשר ככל הנראה הוסתרו מאחורי ארון ושולחן. כשבוע לאחר מכן, פרצה הנזילה הראשונה בשירותים. מכאן ואילך החריפו בעיות הרטיבות, קילופי הצבע, העובש והריחות המטרידים.

22. לצורך הוכחת התביעה התובעים צרפו מספר ראיות התומכות בטענתם בנוגע לליקויי הבניה ומוקדי הרטיבות בדירה:

א - מר ציון נזר שהיה הקבלן שבדק את הדירה לפני הקניה מטעם התובעים וגם לאחר הגשת התביעה.

מר נזר העיד כי בבדיקה שערך לפני הקניה הבית נראה במצב טוב וללא דופי. כאשר בבדיקה שערך בטרם חתם על תצהירו ראה את מצב הבית וסבר כי עובר למכירה נעשו פעולות בבית שנועדו להסתיר מצב הדירה (סעיף 9 לתצהירו של מר נזר).

ב- מר יגאל ברגמן אשר קבע בחוות דעתו כי קיימים בדירה ליקויי בניה שיוצרים את בעיית הרטיבות, הריח הרע, העובש וקילופי הצבע. לדבריו, מקור כשלי הרטיבות וליקויי הבניה נובע מהכשלים בבניה המקורית וכי תופעות אלו היו ככל הנראה לאורך השנים. גם לדעתו אם הדירה נמכרה כשהיא במצב טוב הרי שנעשו פעולות להסתיר את הליקויים.

ג – חוות דעת של מר אמנון רמון אשר בדק את הדירה כחמישה חודשים לאחר כניסת התובעים לדירה, בחוות דעתו לאחר שפרט את הליקויים בדירה ציין כי לדעתו נראה שנעשו פעולות בדירה לקראת הצגתה בפני קונים פוטנציאלים.

ד – מר ריבלין מחברת אבא אינסטלציה אשר בדק את הדירה כחמישה חודשים לאחר כניסת התובעים לדירה ומצא בדירה מספר מוקדים של נזילות וחדירות מים, תוך שהוא קובע כי ניתן יהיה לאמוד את היקף הבעיה בצנרת רק לאחר שיחל התיקון בפועל.

השניים האחרונים, לא נחקרו במסגרת ההליך שנוהל בפני.

ה - התובעים הגישו מסמכים לבית המשפט מהם עולה כי לפני שנמכרה הדירה, הנתבעים פנו לחברת הביטוח שביטחה את הדירה, ובדירה התבצעו לפחות 3 פעמים תיקונים סביב בעיות באיטום ובצנרת (ראו לעניין זה עדות הנתבע: ע' 71-73 ; ע' 75-77), כאשר התיקון האחרון שנעשה בדירה נעשה כשלושה חודשים לפני החתימה על ההסכם. עדות הנתבע בנדון אינה מותירה מקום לספק, שכן הנתבע אישר שהוחלפה צנרת בהיקף נרחב וכי משך התיקון היה כעשרה ימים ( ע' 72)

ו - התובעים צרפו תמליל משיחה עם הנתבע 1, שלושה שבועות לאחר כניסתם לדירה, שיחה זו נערכה בדירה ובמסגרתה הראו התובעים לנתבע 1 חלק מהליקויים אשר התחילו להופיע בדירה.

23. מחוות הדעת עולה כי בדירה נמצאו הליקויים הבאים:

• תקרת חדר המדרגות- בעיית רטיבות הנגרמת כתוצאה מחדירת מי גשמים וממעבר של רטיבות כלואה מהרצפה ומהמתחם התחתון.
• קיר מזרחי בקומה העליונה – הקיר משמש כקיר חיצוני אולם הוא נבנה כקיר פנימי ללא בידוד חיצוני, הדבר מאפשר חדירת מי גשמים לתוך קירות הבית.
• מפלס 4 (חדר הילדים והאמבטיה)– רטיבות, עובש וקילופי טיח כתוצאה מחדירת מים מהמרפסת החיצונית או בעיה בניקוז המים. כמו כן נמצאה רטיבות כתוצאה מעיבוי של לחות ואדים.
• מפלס 3 (חדר השינה, מקלחון ומסדרון) – סימני רטיבות פעילה כתוצאה מבעיית ניקוז סביב הצינור המנקז את מי הגשמים מהגג. בנוסף לכך חיבור לא תקני של מערכת הביוב במקלחון יוצר נזילות וריח רע.
• מפלס 2 (מטבח, סלון ופינת אוכל) – סימני רטיבות פעילה וקילופי טיח סביב ארונות המטבח וקירות הבית שמקורם במים הכלואים מתחת לרצפה.
• מפלס 1 – קילופים ורטיבות בעיקר באזור צינור הניקוז של מי הגשמים והמרפסת החיצונית.
• חלל תחתון- קילופי טיח ורטיבות הנוצרים כתוצאה מחדירת מהחצר החיצונית. וגם סביב אזור דוד חימום המים.

24. מהראיות בעניין בעיות הרטיבות וליקויי הבניה עולה כי בדירה מספר מוקדים של בעיות:

א. חדירת מי גשמים דרך קירות הבית ומהקרקע (רטיבות הנגרמת כתוצאה מחדירת מי גשמים וגם כתוצאה מרטיבות הכלואה מתחת לריצוף בבית).

ב. דליפות מצנרת המים והניקוז שבדירה, היוצרות ריח ומקור להתפשטות רטיבות (ובמיוחד סביב מרזב מי הגשמים היורד מהמרפסת החיצונית למטה).

ג. בעיות עיבוי (קונדנסציה).

ד. מילוי חורים והסתרת הצנרת.

25. המומחים ברגמן ורמון סברו שמקור הליקויים הוא כשלים בבניה המקורית או בצנרת הדירה ,כי הליקויים אפיינו את הדירה לאורך השנים וככל שהדירה נמכרה כשהיא צבועה ומסוידת ליקויים אלו היו סמויים מעיני התובעים (ראו למשל: ע' 9 ס' 5.2 לחוות דעתו של מר ברגמן).

26. מנגד הנתבעים, לא צרפו כל חוות דעת לתמוך בטענותיהם בעניין זה. לא עלה בידי הנתבעים גם להפריך את גרסת התובעים בעניין זה. הנתבע העיד שעורך דינו אמר לו שאין צורך לציין בהסכם ליקויים שתוקנו ( ע' 80 ש' 16-19) ואולם עורך הדין לא העיד בנדון. עורך דינם של הנתבעים היה יכול גם לתמוך בגרסת הנתבעים בכל הקשור למצגים הנטענים ובאי העדת עורך הדין קמה חזקה לרעת הנתבעים לפה ידעו שהלה לא יתמוך בגרסתם בנדון. הוא הדין בכל הקשור לעדות הנתבעת שבחרה שלא להעיד.

27. מר קליין שמונה כמומחה מטעם בית המשפט בתיק, חזר על עיקרי הממצאים שעלו מחוות דעת התובעים, למעט מחלוקות בנוגע לעלויות התיקון ולמעט ההתייחסות למפלס התחתון.

בנוגע למפלס התחתון ציין המומחה מטעם בית המשפט כי המפלס אינו מיועד למגורים, ואף לא נבנה ככזה. יתר על כן, מר קליין ציין כי שימוש במפלס כמקום מגורים ולא כמחסן יגרור ויגרום להופעת בעיות אוורור יותר מאשר אלו היו מופיעות לו היו משתמשים במרתף על פי הייעוד שהוא נבנה אליו.

המומחה מטעם בית משפט לא התייחס בחוות דעתו למקור הכשלים ולמשך הופעתם.

28. לנוכח זהות הממצאים בין חוות הדעת השונות, ולנוכח העובדה שמחוות הדעת השונות עולים אותם מוקדי הרטיבות והליקויים הנדרשים לתיקון, יש לקבוע שהליקויים היו בדירה עובר למכירתה וכי אין מדובר בליקויים חדשים שנוצרו לאחר כניסת התובעים לדירה.

29. חיזוק למסקנה זו מצוי בראיות התובעים שפורטו לעיל לפיהן בדירה היו ליקויים שהצריכו תיקון לפני החתימה על ההסכם. כמו גם העובדה שבסמוך לכניסת התובעים לדירה, ולאחר כשלושה שבועות בדירה כבר היו בדירה סימנים המעידים על אותם בעיות רטיבות, עובש, ריחות רעים ונזילות.

30. לנוכח קביעות המומחים שפורטו לעיל, לנוכח הראיות שפורטו ולנוכח התרשמותי מכלל הראיות, יש להעדיף את גרסת התובעים ועל כן יש לקבוע כי ליקויי הבניה והכשלים מהם סובלת הדירה, היו עובר למכירתה לתובעים.

31. אין צורך להכריע בשאלה אם ועד כמה פעלו הנתבעים בצורה אקטיבית לצורך הסתרת אותם הליקויים, שכן, כפי שפורט לעיל, די בכך שליקויים אלו היו קיימים בדירה עובר למכירתה, והנתבעים היו מודעים אליהם בכדי לחייב את הנתבעים באחריות לאותם הליקויים.

כבר עתה יצויין כי לשיטת התובעים עלות תיקון הליקויים היא בסך כ-120,000 ₪ וכי מומחה בית המשפט קבע שעלות תיקון הליקויים היא בסך של כ-70,000 ₪ לא כולל מע"מ ואולם לנוכח התוצאה כפי שיבואר להלן ולנוכח זכות התובעים לקבלת פיצויים מוסכמים ששיעורם גבוה משיעור תיקון הליקויים, אין צורך לדון בקביעות מומחה בית המשפט ובטענות הנתבעים לעניין עלות תיקון הליקויים.

היחידה במרתף והעדר שימוש בחדר

32. יש לדחות את טענות התובעים בדבר אובדן דמי שכירות מהיחידה במרתף ובדבר אי שימוש בחדר.

התובע העיד בתצהירו כי תכנן להשתמש באחד מחדרי הדירה כמשרד "ואולם, הדבר לא היה בר ביצוע בשל ריחות הביוב הבלתי נסבלים" וכתוצאה מכך נגרמו לו הפסדי שכר המוערכים ב-2,000 ₪ לחודש. בנוסף העיד התובע כי התובעים תכננו לשפץ את קומת המרתף ולהשכירה כיחידה נפרדת, אך בשל "הרטיבות הקשה ממנה סובלת קומה זו וריח העובש החריף הנודף ממנה- הדבר אינו בר ביצוע" ועל כן נגרמים לטענת התובעים אובדן דמי שכירות חודשיים בסך 2,000 ₪ ( סעיפים 35-36 לתצהיר התובע).

ראשית, לא נכתב בהסכם שבמסגרת מכירת הדירה כלולה יחידת דיור נפרדת הניתנת להשכרה, ודין אותה יחידה, כלשון התובעים, כדין כל חדר בבית. לא הוכח אף שקיימת מניעה לעשות שימוש ביחידה וכי בפועל לא נעשה כל שימוש ביחידה ולעניין זה אין די בעדות התובעים.

שנית, לא סביר שחולפות להן כשנתיים בהן התובעים מאבדים בפועל חדר ומרתף מדירתם ולא נוקטים כל פעולה על מנת לתקן מצב זה או לחילופין בביטול ההסכם. וכל זאת בשעה שהתובעים ניהלו הליך בעניין בעיית החצר .כפי שהתובעים נקטו בהליכים לעניין החצר , הם היו יכולים לעשות כן באותו מועד גם לעניין המרתף והחדר.

שלישית, כפי שציין מר קליין בחוות הדעת, המרתף לא נבנה על מנת לשמש יחידת מגורים. המרתף מבחינה תכנונית נבנה לשמש כמחסן ולכן מערך האוורור והאיטום שבו לא נבנו להתמודד עם שהות רציפה של בני אדם, שהות המגבירה את הלחות והרטיבות ומצריכה היערכות אחרת מבחינת בניית החדר. כראיה לכך מר קליין העריך בחוות הדעת כי על מנת להכשיר את המרתף כדי לשמש כחדר או יחידת מגורים יש להשקיע סך של 20,000 ₪ מלבד הנדרש לצורך איטום ובידוד המרתף.

רביעית, המרתף לא נמכר כיחידת מגורים נפרדת ובמבוא להסכם נכתב כי הקוטג' כולל "קומת מרתף" . לא נכתב בהסכם כי נמכרת לתובעים יחידת דיור ועל כן יש לדחות את תביעת התובעים לתשלום אובדן דמי השכירות מהשכרת קומת המרתף.

חמישית, פיצול המרתף מבחינה תכנונית אסור ואף התובעים ידעו שעל פי התב"ע לא ניתן להוסיף יחידת דיור ( עדות התובע: ע' 24 ש' 11). על כן אין כל ראייה שהתובעים זכאים לפצל המרתף ולהשכירו כיחידת דיור נוספת.

שישית, לא הונחה תשתית ראייתית מספקת שלא ניתן היה להשתמש בחדר שבו היה אמור התובע לעבוד לטענתו וכי לתובע נגרמו הפסדי שכר בגין כך.

לפיכך דוחה תביעת התובעים בעניין אובדן דמי שכירות ורווח ולעניין העדר יכולת שימוש בחדר.

החצר

33. התובעים נקטו בהליך בבית משפט השלום בבית שמש כלפי משפחת שרביט . בית המשפט הורה לתובעים לשנות מיקום הגדר הקיימת למיקום חדש וכתוצאה מתזוזה זו, קטן שטח חצר התובעים ב-14.4 מ"ר.

התובעים טענו שבפרסום הדירה באינטרנט וגם בעת הביקור בדירה הציגו להם הנתבעים את החצר עם הגדר ללא כל סייג בנוגע למיקום הגדר שצריכה להשתנות.

בנוסף נטען שהנתבעים הסתירו מהתובעים תכתובת שהייתה בין השכן, מר שרביט, , לבין הנתבעים, שבה עמד השכן על תיקון מיקום הגדר בחצר הדירה. למעשה נודע לתובעים על בעיית מיקום הגדר רק לאחר שמר שרביט פנה אליהם ביום 15.08.08 ולאחר כניסתם לדירה.

34. הנתבעים טענו מנגד ששטח המגרש שנמכר לתובעים תואם את גודל השטח אשר נרשם בהסכם וכי גם מחוות הדעת של שמאי המקרקעין דן אפשטיין, אשר הוגשה מטעם התובעים, עולה ששטח הבית כיום תואם את שטח הבית שנרשם בהסכם שנחתם בין הצדדים.

בנוסף טוענים הנתבעים כי הובהר לתובע מספר פעמים כי מיקום הגדר המפרידה בין חצרות הבתים הוא זמני (סעיף 8.2 לסיכומי הנתבעים ; ע' 92 ש' 28-24; ע' 98-99). לדברי הנתבע 1, התובע אמר לו שאין לו מה לדאוג, כי הוא ידאג שתעשה מדידה של השטח וחלוקה מחדש (ראו לעניין זה גם ע' 24-32 לתמליל השיחה שבין התובעת 2, נילי והנתבע 1, מיום 22.08.08).

35. דין התביעה בכל הקשור לחצר להתקבל.

36. ראשית, הנתבע בחקירתו הודה מספר פעמים שלדעתו היה מקום לכתוב מפורשות שהגדר ארעית ואינה עומדת על מקומה המדוייק, אלא שלטענתו, עורך דינו יעץ לו שלא לעשות כן, תוך שהוא מניח את דעת הנתבע בכך שהתובעים חותמים על סעיף המאשר שהם קונים את הדירה כמו שהיא (ע' 93 ש' 1-3 ;ע' 101 ש' 15-26). מכאן שגם אליבא דנתבע, היה עליו להבהיר ולהדגיש את עניין הטעות במיקום הגדר והוא לא עשה כן.

37. שנית, הנתבע עצמו העיד שאין לו כל ראיה כתובה בכדי להוכיח את גרסתו (ע' 98 ש' 30 – ע' 99 ש' 6). כמו כן הוסיף הנתבע ואישר כי אכן בהסתכלות רגילה על שטח החצר ניתן לטעות ולא להבין מה שטח החצר המדויק בהתאם לתשריט והתוכניות.

38. שלישית, תמליל השיחה מיום 28.08.08 שצורף לתיק תומך במסקנה. בשיחה זו לא השתתף התובע 1, והנתבע חזר על גרסתו וטען שהתובע היה מודע לבעיית מיקום הגדר ואמר שהוא יעשה מדידה של השטח ויבדוק מה המיקום המדויק של החצר. התובע לא היה שותף לשיחה זו ולכן אין אנו יודעים מה הייתה תגובתו לגרסה זו, התובעת 2, שללה את גרסת הנתבע 1. אלא שמלבד אותה גרסה מול גרסה, לא טרחו הנתבעים לעמת את התובע כשנחקר עם גרסה זו. ב"כ הנתבעים חקר את התובע בנוגע לגדר החניה, לחניה עצמה ולבדיקת התוכניות והזכויות הקשורות אליה, אולם בנוגע למיקום הגדר ולגודל החצר, לא נשאל התובע כל שאלה. התובע לא נשאל וגם לא עומת אל מול גרסת הנתבע 1 (ע' 18 ש' 24-30). העדר החקירה בנושא מהותי זה תומכת , אף היא, באי קבלת גרסת הנתבעים בנדון.

39. רביעית, כאמור לעיל התובעים צרפו תכתובת שלהם עם מר שרביט, ממנה עולה כי בין הנתבע למשפחת שרביט הוחלפו מכתבים ודוא"ל שעסקו בנושא תיקון מיקומה של הגדר. כאשר הדוא"ל האחרון נכתב לנתבע כשלושה שבועות לפני מועד כניסת התובעים לדירה.

העובדה כי התובע שמע לראשונה על תכתובת זו בין הנתבע למשפחת שרביט רק לאחר כניסתו לדירה וזאת אך כתוצאה מפניית משפחת שרביט אליו, כמו גם עדותו של הנתבע כי הוא לא גילה את דבר התכתובת עם מר שרביט לתובע (ע' 94 ש' 20 ), מחזקת את המסקנה לפיה הנתבעים הסתירו או הציגו את עניין מיקום הגדר בצורה אגבית וללא הצגת הדברים כהווייתם בפני התובעים.

40. משכך מתבקשת המסקנה וכך אני קובע כי הנתבעים הטעו את התובעים בנוגע לשטח החצר ולמיקום הגדר בה. העובדה כי גם לאחר הקטנת שטח החצר עדיין עומד שטח המגרש על גודל של 267 מ"ר, אין בה לרפא את ההטעיה ומצג השווא שהוצג לתובעים. אין הקונה צריך לבוא עם ציוד מדידה ולבדוק את גודל השטח שהוא עומד לקנות ויכול הוא להסתמך על הודעת המוכר, על אחת כמה וכמה מקום, בו המוכר יודע על אי התאמה בין מצג הדברים לבין, הגודל שנמכר במסגרת המכירה.

41. כיוון שלא נסתרו טענות התובעים לעניין שווי שטח החצר אשר הוקטן משטחם, יש לקבוע שעל הנתבעים לשלם סך של 27,000 ₪ בגין שטח החצר כמפורט בחוות דעתו של השמאי מטעם התובעים דן אפשטיין מחודש 06.13. עם זאת ולנוכח האמור להלן לעניין פיצויים מוסכמים לא יהא על הנתבעים לשלם סכום זה בנוסף לפיצויים המוסכמים.

החניה

42. דין טענות התובעים בכל הקשור לחנייה להידחות.

ראשית, נושא החניה נידון במסגרת המו"מ בין התובע לב"כ הנתבעים, במלל ובתחלופת דוא"ל. בדוא"ל מיום 03.07.08 הדגיש ב"כ הנתבעים לתובע כי החניה אינה חלק מההסכם: "הערה נוספת שהושמטה בטעות – החניה אינ חלק מהממכר אתה רוכש את מה שיש באישור הזוכיות במינהל לא פחות ולא יותר" (כך במקור-מ.ב.).

למרות האמור לעיל, התובע לא המשיך לבקש הבהרות או תיקון של נוסח ההסכם בהתאם.

במהלך הדיון , טענו התובעים שתכתובת הדוא"ל שצרפו הנתבעים היא חלקית וערוכה. אולם, התובע אישר בחקירתו את תוכן ההתכתבות והתובעים לא צירפו את התכתובת המלאה לשיטתם ולפיכך יש לדחות טענתם בעניין.

שנית, בחינה של ההסכם מכוחו רכשו הנתבעים את הדירה , אל מול ההסכם שנחתם בין הצדדים מגלה כי קיים שוני בלשון הכתוב בנוגע לחניה, שיש בו כדי להשליך על זכויות הצדדים וטענותיהם בקשר לחניה.

בהסכם זה מצוינת החניה כחלק מההואיל הראשון אשר בפתח ההסכם :"בדירת קוטג' בת 5 חדרים, מטבח, שלושה שירותים, וקומת מרתף, חניה צמודה וגינה הבנויה על מגרש בשטח של 267 מ"ר.."(נספח ב לתצהיר הנתבע).

ואילו בהסכם שנחתם בין התובעים לנתבעים, לא בא זכרה של החנייה:"קוטג' בת 5 חדרים, מטבח, שלושה שירותים , וקומת מרתף, וגינה הבנויה על מגרש בשטח של 267 מ"ר" (נספח א' לתצהיר התובעת).

כך שבמקרה דנן, לא ניתן לומר כי התובע לא היה מודע לכך שהחנייה אינה חלק מהממכר, שכן התובע קיבל את ההסכם האמור.

שלישית, התובע עצמו הודה כי לאחר בדיקת זכויותיו עובר לחתימה היה מודע לכך שלא רשומות על שמו זכויות בנוגע לחניה: "ש. הנתבע אומר לך מחצית שלך, אתה קורא את ההסכמים והדברים כתובים בהם, אתה שולח מיילים, בנקודה הזאת, בודק במינהל ובעיריה ואתה מגלה שבחנייה אין לך זכות כל שהיא.

ת. בחנייה לא רשום לטובתי זכות כל שהיא.

ש. ובכל זאת אתה קונה את הדירה.

ת. כן, לאחר שבדקתי שאני בעל זכויות של מחצית מכל הזכויות במגרש.

...

ש....האם זה נכון שעל פי ההיתר חנייה אחת אמורה לשמש את השכנים – סבג וחנייה השנייה אמורה לשמש אתכם.

ת. כן" (ע' 22 ש' 3-8 ; ע' 22 ש' 22-24).

אמנם, מנגד, במסגרת חקירת הנתבע (ע' 90-92) הציג הנתבע גרסה מעורפלת בנוגע לחניה, כאשר מצד אחד הוא טוען שהחניה לא הייתה חלק מההסכם ומאידך הוא טוען שמכר חצי מהזכויות בחניה. בנוסף לכך הודה הנתבע כי הוא לא ציין בפני התובעים את קיומו של סכסוך עם השכנים בנוגע לחניה.

יתר על כן, הנתבע טען בפני התובעים כי אין סכסוך בנוגע לחניה וכי רק מטעמי שכנות טובה ונוחות הם לא משתמשים בחניה (ע' 100-101). הנתבע הודה כי בדיעבד הוא סבור שהיה עליו לכתוב בהסכם מפורשות את עניין החניה (ע' 101 ש' 15-19).

אלא שאין די בדברים אלה כדי להטות את הכף לחובת הנתבעים.

43. במקרה בו הקונה ידע על ליקוי או אי התאמה בין ההסכם לבין המצב בפועל, לא יוכל הקונה לטעון כנגד אותה אי התאמה וליקוי ובמקרה שכזה תעמוד לו לרועץ תניית

"as is" שבסעיף 2. העולה מהאמור לעיל כי בנוגע לחניה לא יכולים התובעים לבוא ולטעון כי הם הוטעו על ידי הנתבעים.

עמידת התובע על קבלת ההסכם הקודם ועדותו על הבדיקות שביצע בנוגע לזכויות מצביעות על ידיעת התובע שהנתבעים לא משתמשים בחניה ועל אפשרות קיום בעייה בחנייה.

למרות שידעו על קיומה של בעיה בנוגע לחניה, התובעים לא פנו אל השכנים על מנת לבדוק את עניין השימוש בחניה (ראו: ע' 18 ש' 28-30). לא מן הנמנע שהתובעים סברו כי לאור ממצאי בדיקתם בנוגע לזכויות הנוגעות לחניה יהיה באפשרותם לעשות פרצלציה ובאמצעותה לאכוף או להשתמש בחניה בהתאם לזכויות אותם הם רוכשים, אך אין בכך כדי להצדיק קבלת התביעה בעניין זה.

44. התובעים ידעו שהם קונים זכויות שימוש בחניה, אולם יהיה עליהם לפעול בכדי לממש את זכאותם להשתמש בחניה. לנוכח לשון ההסכם, מאחר שהתובעים ידעו על הסכסוך עם השכנים בנוגע לחניה, ולכל הפחות הם ידעו שהם לא יוכלו להשתמש בחניה ללא נקיטת פעולות נוספות,יש לדחות טענות התובעים בנוגע לחניה. יצויין גם כי אף אם בטעות עסקינן הרי שהמדובר בטעות בכדאיות העסקה לכל היותר שאין בה כדי להצדיק מתן סעד לתובעים.

תוצאות קיומם של ליקוים נסתרים ואי התאמות אשר הוסתרו מהנתבעים

תוצאות ההפרה/אי ההתאמה פיצוי או ביטול והשבה?

45. לאחר שקבענו לעיל כי יש לקבל את טענות התובעים בנוגע לליקויי הבניה, מוקדי הרטיבות והחצר וכי יש לדחות התביעה בנוגע לחניה, למרתף ולדמי השימוש בגין חדר, יש לבחון מה תוצאות קבלת טענות התובעים בעניינים אלו.

46. התובעים בכתב התביעה תבעו את ביטול ההסכם והשבת הכספים וכן פיצוי עבור הפסדים נוספים שנגרמו להם כתוצאה מביטול ההסכם. לחלופין, תבעו התובעים פיצוי בגובה סכום התיקונים שיש לבצע בדירה, פיצוי בגין נזקים נוספים אשר נגרמו להם ובהם אי שימוש בחדר, אובדן דמי שכירות של המרתף, אי השימוש בחניה ואובדן שטח החצר.

47. לכאורה ,לאחר קבלת חלק מהתביעה וקביעה כי היו ליקויים נסתרים ואי התאמה בין ההסכם לבין מצב הדירה שנמכרה בפועל, הרי שפתוחה לתובעים הדרך והזכות לדרוש את ביטול ההסכם, השבת הכסף ששולם וקבלת הפיצוי המוסכם.

עם זאת במקרה דנן אין מקום להורות על ביטול ההסכם.

ראשית, הביטול צריך להיעשות תוך זמן סביר מרגע שנודע לנפגע על ההפרה ( סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971) ואילו בענייננו מכתב הביטול נשלח לנתבעים כשנה ומחצה לאחר מכירת הדירה. כאשר התובעים עצמם העידו כי הם גילו את הליקויים והבעיה בנוגע לחצר סמוך לכניסתם לדירה. ממועד גילוי הליקויים ואי ההתאמה בנוגע לחניה ולחצר, לא נשלחה הודעת ביטול מטעם התובעים לנתבעים.

יתר על כן, במשך תקופה זו, הספיקו התובעים לנהל הליך שלם בבית משפט השלום בבית שמש בנוגע לשטח החצר , מבלי שהנתבעים היו צד לו. גם לאחר שהליך זה הסתיים ונקבע כי אכן יש לתקן את מיקום הגדר, לא הוגשה הודעת הביטול.

אף התובע עצמו, בשעה שנשאל בבית המשפט מפורשות ובפשטות אם הוא מעוניין בביטול ההסכם, לא ידע מה להשיב, הסתכל לכיוון ב"כ והשיב "תשאל את עו"ד" (ע' 24 ש' 23-24).

שנית, קיימת נטייה להמעיט במקרים כדוגמת המקרה דנן במתן הסעד של ביטול ההסכם. הדבר נעשה בדרך כלל רק כאשר קיימת אי התאמה מובהקת או שכמות הליקויים גדולה ולא מאפשרת פתרון אחר. כך למשל בוטלו הסכמים עקב ליקויים שנבעו מהעובדה שהבניין נבנה על יסודות רעועים, במקרים בהם התברר כי הבנייה הייתה ללא היתר בנייה או במקרים בהם אי ההתאמה הייתה יוצאת דופן בחומרתה ובחלקה "אי התאמה יסודית" כמשמעה בסעיף 4(א)(4) לחוק המכר (דירות) (ראו: ע"א 573/84 שיכון עובדים בע"מ נ' מלובנציק ואח' פ"ד מא(2)365;ע"א 5267/03 עו"ד סיגל פרג'-גשורי נ' יעל מיטל ואח' פ"ד נט(5)337; ראו גם: א. זמיר שם 448-450; א. ורדי דיני מכר דירות – ליקויי בנייה והבטחת זכויות הרוכשים (תשס"ט)421-422).

לא כך הם פני הדברים נשוא תיק זה, כאשר אף לשיטת המומחה מטעם התובעים , ניתן לתקן את מכלול הליקויים הקיימים בדירה בעלות הפחותה מעשירית משווי הדירה בעת הרכישה. אי ההתאמה שהתגלתה בדירה אינה כה חמורה המצדיקה שימוש בתרופה הדראסטית של ביטול החוזה ( ראו והשוו: ת"א (מחוזי חיפה) 522/03 רונאלד גולדשטיין נ' יעקב גלבוע (17.12.09)).

שלישית, זכות הביטול כפופה לעקרון תום הלב ולשיקולי צדק ( ראו: ג. שלו י. אדר דיני חוזים- התרופות (תשס"ט) 667 -694).

במקרה דנן, חלף זמן רב בין קבלת החזקה לבין מסירת ההודעה. במהלך הזמן הרב שחלף גרו התובעים בנכס ו"נהנו" ממנו במשך מספר שנים לא מבוטל. ערך הנכס אף עלה כעולה מעדויות המתווכות שהעידו ומהנסיונות למכור הנכס.

גם התנהגות התובעים כפי שזו התבררה במהלך ההליך, בנוגע למכירת הדירה ולהקטנת הנזק אינה תומכת בביטול החוזה.

בעניין זה יודגש כי הצדדים הגיעו להסדר דיוני ביום 17.01.12 לפיו תועמד הדירה למכירה באמצעות משרד תיווך שימנה בית המשפט ואכן מונתה מתווכת על מנת לסייע לצדדים למכור הנכס אלא שהתובעים סיכלו נסיון למכור הנכס במחיר סביר וזאת חרף נכונות הרוכש שחפץ לרכוש הנכס אף שידע על הליקויים( ראו עדות דר' גורודוצקי).

מכלול הנסיבות אינו מצדיק אפוא להורות על ביטול ההסכם.

פיצויים מוסכמים

48. בסעיף 8.03 להסכם נקבע כי צד המפר הפרה יסודית את ההסכם יפצה את הנפגע בפיצוי מוסכם בסך 200,000 ₪.

הסמכות להפחית מגובה הפיצוי המוסכם מסורה לבית המשפט ואולם בית המשפט ייזהר בעשותו כן.

הנתבעים לא טענו בכתב ההגנה שיש מקום להפחית מסכום הפיצוי המוסכם ובהעדר טענה שכזו- יש מקום לפסוק מלוא סכום הפיצוי המוסכם ( ראו:ע"א 2161/11 דוד דרור ואח' נ' יוסף פרץ ואח' (05.02.13) פיסקה 8 והאסמכתאות שם).

מכל מקום,סכום הפיצוי הוא סביר ביחס "לנזק שניתן היה לראותו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" כלשון סעיף 15(א) לחוק החוזים( תרופות), ועל כן זכאים התובעים לפיצוי המוסכם בסך 200,000 ש"ח.

49. שיעור הפיצוי האמור גבוה באופן ניכר מהפיצוי המגיע לתובעים ביחס להפרות האחרות כפי שנקבע לעיל ביחס לאותן הפרות.

סעיף 15 (ב) לחוק החוזים( תרופות) קובע כי אין בפיצויים מוסכמים כדי "לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה".

בענייננו קיימת חפיפה ברורה בין הפיצויים המוסכמים לבין הפיצויים האחרים להם זכאים התובעים ועל כן אין מקום לכפל פיצוי, שכן תכלית הוראת סעיף 15(ב) היא מניעת כפל פיצוי ( ראו והשוו:ע"א 628/87 יוסף חורי נ' חברת החשמל בע"מ פ"ד מו(1)115;רע"א 7452/96 מדינת ישראל משרד הביטחון נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ פ"ד נא(5)874).

לפיכך זכאים התובעים אך לפיצויים המוסכמים.

סוף דבר

50. הנתבעים הפרו את ההסכם. עם זאת, אין מקום בנסיבות העניין להורות על ביטול ההסכם בין הצדדים.

התובעים זכאים לתרופת הפיצויים.

מאחר שאין התובעים זכאים לפיצוי כפול, זכאים התובעים אך לשיעור הפיצוי המוסכם.

51. לפיכך מחייב הנתבעים לשלם לתובעים פיצוי מוסכם בסך 200,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 06.07.08, הוא מועד חתימת ההסכם.

מאחר שהיה על התובעים לשלם אגרה לפי שווי תביעה בסך 400,000 ₪ ומאחר ששולמה אגרה ביתר, תשיב המזכירות לתובעים האגרה ששולמה ביתר.

מחייב הנתבעים לשלם לתובעים הוצאות משפט ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 35,000 ₪ כולל מע"מ.

ניתן היום, ב' שבט תשע"ה, 22 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.