א. רקע וטענות הצדדים

1. מדובר בתביעת שיבוב שהוגשה בעקבות נזק הצפה בעסק הקרוי "דפוס קלאסיקו", המבוטח אצל התובעת (להלן – "העסק המבוטח") ביום 24.12.08.

2. העסק המבוטח ממוקם בקומת קרקע של מבנה דו קומתי ברח' אליהו איתן 20 בראשל"צ, שהינו בבעלותה של צד ג'.

3. בקומה מעל העסק המבוטח, ממוקם עסקה של נתבעת 1, הקרוי "ד"ר גב".

4. מקור ההצפה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים.

וכך מתואר אירוע ההצפה בסעיף 6 לכתב התביעה:

"בתאריך 24.12.08 חדרו מי גשם מגג המבנה אל בית העסק של הנתבעת מס' 1 ומשם אל בית הדפוס (להלן – 'האירוע'). כתוצאה מהאירוע נגרמו נזקים לתכולת בית הדפוס ולציוד שבו".

5. אין מחלוקת בין הצדדים, כי גם בעסקה של נתבעת 1 נגרמו נזקים בגלל אותה הצפה ושמאי התובעת, מר גיל זייברט, שהוא גם העד היחידי מטעם התובעת לעניין האחריות להצפה, מציין בחוות דעתו, כי:

"מביקורנו במקום נראה כי מקור המים הינו גג הבניין שעליו הונחו יריעות איטום טרם עונת החורף. המים גרמו לנזקים כבדים גם בעסק של 'ד"ר גב' המחזיק גם הוא ציוד הרגיש למים."

6. אין מחלוקת, כי העסק המבוטח ועסקה של נתבעת 1 מחזיקים במבנה בו מצוי עסקם, במעמד של שוכרים מצד ג', בעלת הבניין. אין גם מחלוקת, כי בכל אחד מהסכמי השכירות מצוי סעיף הפוטר את המשכירה/צד ג' מכל נזק שייגרם לשוכר וכן בשני ההסכמים, הצדדים מוותרים על זכות השיבוב.

7. אין מחלוקת בין הצדדים, כי נתבעת 2 נשכרה, עובר להצפה על ידי בעלת המבנה, לבצע עבודות איטום בגג הפח של הבניין ואין מחלוקת, כי העבודות בוצעו במהלך חודש פברואר 2008.

8. במצב העניינים הרגיל, קרוב לוודאי שהתובעת הייתה מגישה תביעת שיבוב קודם כל כנגד בעלת הבניין, שאין מחלוקת שהיא זו שאחראית לתחזוקת המבנה כולו, לרבות הגג והשטחים הציבוריים. אולם, התובעת הייתה מנועה מלהגיש תביעה כנגד בעלת הבניין/צד ג' ובחרה להגיש את תביעת השיבוב כנגד העסק המצוי מעל העסק המבוטח על ידה, שנפגע בדיוק כמוהו מנזקי ההצפה ובנוסף, הגישה תביעת שיבוב כנגד החברה שביצעה את עבודות האיטום וחברת הביטוח שביטחה את חברת האיטום/נתבעות 2,3. בכתב התביעה טוענת התובעת, כי חלים על האירוע סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין ולכן על הנתבעת 1 וכן על הנתבעת 2 חובת הראיה להוכיח, כי לא התרשלו.

9. נתבעות 2,3 הגישו הודעת צד ג' כנגד בעלת הבניין.

10. כפי שיובהר, גם בתביעה כנגד חברת האיטום, ישנה בעייתיות, אך הגשת התביעה כנגד חברת האיטום, אינה צורמת כמו התביעה שהוגשה כנגד נתבעת 1. לכן, אדון תחילה בחבותה של נתבעת 1 ולאחר מכן, בחבותה של נתבעת 2.

ב. חבותה של נתבעת 1 להצפה ולנזק

11. שני שמאים, מר זייברט מטעם התובעת ומר רוס מטעם צד ג', ביקרו במקום מיד לאחר אירוע ההצפה וחיוו את דעתם, כי בגלל כשל באטימה בגג חדרו מי הגשמים לעסקה של הנתבעת 1 ומשם לעסק המבוטח שהיה בקומה מתחת.

מר רוס מציין בחוות דעתו, כי:

"נסיבות המקרה – נמסר לנו על ידי נציג המבוטחים, מר ניסים חסיד כי בתאריך 25.12.08 בשעות הבוקר, לאחר לילה גשום, כשהגיע לבניין מסרו לו דיירי הבניין 'ד"ר גב' ו'דפוס קלאסיקו' על הצפת מים שנגרמה בעסקיהם.

בבדיקה בעסקים אלה, ניכר כי מים חדרו מהפינה הצפון מזרחית של תקרת הקומה העליונה לעסק 'ד"ר גב' הממוקם בקומה זו המים הציפו קטע מרצפת עסק זה וחלחלו מבעד לרצפתו, לקומת הגלריה של העסק הנוסף, 'דפוס קלאסיקו'...

סיכום – במקרה הנדון מדובר בנזק הצפה ממי גשמים שנגרמו לשני גופים נפרדים השוכרים שטחים בבניין של המבוטחים. חדירת מי הגשמים נגרמה ככל הנראה מאיטום לקוי, נציין כי שלושת רבעי שנה קודם בוצע בגג איטום על ידי חברת העוגנפלסט עם אחריות ל-10 שנים..."

מר זייברט ציין, כי:

"... חדרו מי הגשמים לבית העסק שבקומה מעל העסק המבוטח, ד"ר גב ומשם חלחלו דרך הרצפה לבית העסק המבוטח... מקור המים הינו גג הבניין... המים גרמו לנזקים כבדים גם בעסק שמעל ד"ר גב."

12. זאת הייתה התשתית העובדתית. נראה בעליל, שהיה ידוע היטב לתובעת, כי גורם ההצפה אינו מצוי בעסקה של נתבעת 1 וכי נתבעת 1 נמצאת במעמד של קורבן אירוע ההצפה בדיוק כמו עסק המבוטח.

13. "האשם" היחיד שניתן לייחס לנתבעת 1 הוא בכך, שעסקה היה ממוקם מעל לעסק המבוטח.

14. על סמך תשתית ראייתית זו, הגישה התובעת את התביעה כנגד נתבעת 1 וכן, נגד נתבעת 2/חברת האיטום וחברת הביטוח שביטחה אותה, כאשר לגבי נתבעת 1, היא מייחסת את האחריות לקרות האירוע ולתוצאותיו: "בשל מעשיה ו/או מחדליה כמפורט להלן:

א. איפשרה למים לחלחל מבית העסק אל בית הדפוס.

ב. לא מנעה את מעבר המים מבית העסק אל בית הדפוס.

ג. לא תחזקה ו/או לא בדקה, ו/או לא טיפלה ו/או לא החליפה במועד את מקור מעבר המים מבית העסק אל בית הדפוס.

ד. לא התריעה ו/או לא יידעה את המבוטחת אודות מעבר אפשרי של מים מבית העסק אל בית הדפוס.

ה. לא תחזקה את בית העסק באופן שוטף.

ו. לא דאגה לאיטום בית העסק.

ז. העסיקה עובדים ו/או בעלי מקצוע בלתי אחראים ו/או בלתי מיומנים בבצוע עבודות התחזוקה בבית העסק.

ח. לא צפתה את הנזק ולא מנעה אותו, על אף שהיה עליה לצפותו ולמונעו.

ט. לא נהגה כפי שהיה על בעלים ו/או מחזיק ו/או שוכר מקרקעין סביר לנהוג בנסיבות העניין." (סעיף 13 לכתב התביעה).

15. התובעת טענה, כי על המקרה חלים סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) ולכן על נתבעת 1 מוטל הנטל להוכיח, כי המים חלחלו ועברו מרצפת עסקה לעסק המבוטח וגרמו לנזק שלא בגלל רשלנותה.

16. הנתבעת 1 הביאה לעדות את מנכ"ל החברה, מר יוסף אלבוחר וכן הגישה את חוזה השכירות שבינה לבין בעלת הבניין/צד ג'. באמצעות ראיות אלה, טענה הנתבעת 1, כי נהגה כשוכרת סבירה ולא הפרה כל חובת זהירות (לא מושגית ולא קונקרטית) כלפי מבוטח התובעת. נתבעת 1 טענה, כי בהתאם לחוזה השכירות עם צד ג', אין לה כל אחריות לתחזוקת הגג ו/או לעבודות האיטום שביצעה נתבעת 2. בהתאם לחוזה, התחייבה שלא לבצע כל שינוי חיצוני או פנימי במושכר, מבלי לקבל את הסכמת המשכירה מראש ובכתב. בנסיבות אלה, בין אם מי הגשמים חדרו למבנה בגלל תחזוקה לקויה של הגג ובין אם מי הגשמים חדרו למבנה בגלל איטום לקוי, אין להטיל עליה כל אחריות להצפה ולנזק שנגרם למבוטח התובעת.

17. התובעת השיבה לטענות הנתבעת כדלקמן:

א. רצפת בית העסק היה בשליטת הנתבעת 1 בזמנים הרלבנטיים לאירוע נשוא התביעה.

ב. הנתבעת 1 הינה ממונה ו/או תופסת הנכס ממנו יצאו המים וחלחלו לתוך הנכס של מבוטח התובעת.

ג. לא נטען מעולם כלפי הנתבעת 1 כי זו צריכה להיות אחראית על תחזוקת הבניין, כל שנטען הוא כי עליה לדאוג שמים מהנכס שלה, ואין זה משנה מקורם, לא יעברו ויחלחלו לנכס מטה, היינו לנכס מבוטח התובעת. הנתבעת 1 לא הראתה אלו פעולות ביצעה על מנת למנוע מעבר מים שכזה, ולא הוכיחה כי לא התרשלה בעצם מעבר המים כאמור, ועל כן הינה חייבת באירוע ובנזקיו.

18. לאחר שבחנתי הראיות והטיעונים, הגעתי למסקנה, כי דין התביעה כנגד נתבעת 1 להידחות.

ואלה הנימוקים להחלטתי:

א. הנתבעת 1 שכרה מצד ג' אולם בשטח של 1,000 מ"ר בקומה א' ליבוא ושיווק מוצרי בריאות. אין מחלוקת, כי נתבעת 1 לא התעסקה עם מים וכי המים שחלחלו מרצפתה לעסק המבוטח מתחתיה "לא יצאו" מעסקה, אלא "עברו דרך" עסקה וזאת, כתוצאה מחדירת מי הגשמים לגג הבניין. בכך שונה מעמדה המשפטי של נתבעת 1 מכל הנתבעים שנמצאו אחראים, בהתאם לתקדימים שעליהם הסתמכה ב"כ התובעת כדלקמן:

1. בע"א 302/67 חברת מפ"י בע"מ, ו-6 אח' נ' משק אשר אשכנזי ושות' פ"ד, כרך כ"ב (1), עמוד 211 (להלן – "הלכת אשכנזי") המהווה תקדים מנחה בנושא הנדון, מדובר היה בנזק מים שנגרם כתוצאה מהשקיה רשלנית של המערערים את המטע אשר ברשותם. כתוצאה מההשקיה הרשלנית, המים עברו ממטעם של המערערים אל מטע המשיב, המצוי מתחתם במדרון וגרמו למטע המשיב נזק.

מתיאור העובדות על ידי כב' השופט זוסמן (כתוארו אז) שנתן את פסק הדין, עולה, כי בין מטע המערערים לבין מטע המשיב היו שני מטעים נוספים, שמעמדם המשפטי למעשה זהה למעמדה של הנתבעת בתיק הנדון. אותם בעלי חלקות "שכנות" שדרכם עברו המים ממטע המזיקים למטע הניזוק לא נתבעו והופיעו במשפט כעדים. עינינו הרואות, כי מקרה זה שהובא על ידי ב"כ התובעת כתקדים, שונה מהותית מהמקרה הנדון. האצבע המאשימה, התביעה הוגשה כנגד מי שהשקה ברשלנות את מטעו וכתוצאה מרשלנות זו, המים זרמו למטע המשיב וגרמו נזק. כנגד אותם בעלי מטעים שדרכם עברו המים ממטע המערערים למטע הניזוק ומעמדם המשפטי זהה למעמדה המשפטי של נתבעת 1 לא הופנתה כל אצבע מאשימה. בית המשפט העליון אישר את הקביעה של בית המשפט המחוזי לפיה, המערערים אחראים לנזק שנגרם.

2. בת"א (שלום נצרת) 4445-04-08 עומר זועבי נ' סאדק קאסם (פורסם בנבו), נדונו 2 מקרי הצפה במשרדו של התובע יועץ מס, כתוצאה מכשלים שהתגלו באביזרי פלסטיק בשירותים הציבוריים בקומה שמעליו בשטח הנמצא באחריות הנתבע.

3. בת"א (שלום נצרת) 1364/07 עאטף מועדי נ' מקורות חברת המים הלאומית בע"מ (פורסם בנבו), נדון מקרה שבו הוצפה וניזוקה דירתם של התובעים, כתוצאה מאירוע פיצוץ בצינור מים ראשי תת קרקעי של הנתבעת.

4. בת"א (שלום ת"א) 929-01-10 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' גבי טטרו אדריכלים בע"מ ואח' (פורסם בנבו), נדון מקרה שבו עסקה של מבוטח התובעת ניזוק מהצפה שנגרמה כתוצאה מכך שאחד המתזים של מערכת כיבוי האש בקומה מעליה, נפגע והחל להתיז מים וזאת, עקב עבודות שיפוץ שנעשו באותה קומה באמצעות הנתבעות.

ב. בכל התקדימים שהובאו, הופנתה האצבע המאשימה לגורם שהיה אחראי להצפה ולנזק. בכל המקרים היה אכן מדובר בנזקי מים ונדונו סעיפים 38 ו-41 ובתי המשפט אכן מצאו, כי סעיפים אלה חלים ובכל המקרים חויבו הנתבעים. המקרה שלפנינו שונה לחלוטין.

ג. בהלכת אשכנזי, קובע כב' השופט זוסמן, כי קנה המידה שעל פיו נמדדת האחריות בעילת הרשלנות, הינו קנה המידה של האדם הסביר. כב' השופט זוסמן נדרש לתקדימים מאנגליה ומביא 2 דוגמאות כדלקמן: במקרה אחד, היה סכסוך בין שני בעלי מכרות. מכרה הנתבע היה גבוה וכאשר כרה הנתבע את כל הפחם, חדרו המים משם למכרה התובע הנמוך. במקרה זה לא נמצא כל אשם במעשהו של הנתבע וזאת לאור העובדה, כי הנתבע היה זכאי להריק את מכרהו הוא מכל הפחם המצוי בו, אפילו יגרום הדבר לזרימת המים לרכוש התובע. בעניין זה מציין כב' השופט זוסמן, כי: "אני מסכים לטענתו של מר קנת, שאילו עברו מי גשם את מטע הנתבעים וזרמו כדרך הטבע במדרון אל מטע התובע, התובע לא יכול היה לבוא בטענה עליהם. לא הם פתחו את ארובות השמים, ולא עליהם הייתה מוטלת החובה לנקוט אמצעים כדי למנוע נזק לרכוש התובע."

במקרה השני, "ניזק התובע על ידי המים שזרמו למכרהו ממכרה השכן, אלא שמים אלה הגיעו אליו מפני שהנתבע שאב אותם, בתוך רכושו, לגובה, כדי לייעל את הכריה במכרהו ולהוציא משם שכבה נמוכה של ברזל. כאן נמצא הנתבע חייב. אף הוא לא ניצל את רכושו אלא כדרך הטבע, שכן הוא זכאי היה להפיק הנאה מכל המצוי במכרהו, לרבות השכבות הנמוכות ביותר. אך זכות הבעלים לנצל את רכושו אינה זכות מוחלטת. לא כוחות הטבע הזרימו את המים מרכוש הנתבע לרכוש התובע, אלא הנתבע העלה אותם לאותה רמה ממנה יכלו להציף את רכוש התובע, ולתוצאות מעשה זה אחראי הוא, אפילו לא התכוון להזיק ואפילו לא עשה כן אלא כדי ליהנות מרכושו הוא."

ד. המקרה שלפנינו דומה למקרה הראשון של אותו בעל מכרה שהשתמש בנכס בצורה סבירה ומעשהו דומה לבעל נכס שדרכו עוברים מי גשמים. במקרה הנדון, הנתבעת 1 לא הביאה את המים ולא התעסקה עם מים והמים לא יצאו משטחה אלא עברו דרך שטחה בגלל רשלנות גורם אחר ולא מצאתי כל התרשלות במעשיה.

ה. בהלכת אשכנזי, קובע כב' השופט זוסמן כדלקמן:

"רשלנות, על פי סעיף 50 לפקודה, נזק שנגרם עקב הפרת חובת הזהירות שהנתבע חב לתובע. נמצא, מקום שאין הנתבע חייב לתובע חובת זהירות, ממילא אינו אחראי, לא על פי סעיף 50 הנ"ל, ולא על פי סעיף 51 (הסעיף שקדם לסעיף 38 בפקודה הנוכחית) שאינו מעמיד עילת חיוב נוספת אלא רק הופך, במקרים מסוימים, את נטל השכנוע לגבי תביעה שיסודה בסעיף 50. אמת, במידה שקיום חובת הזהירות אינו עניין של עובדה אלא שבחוק, אין הנתבע חייב להרים את נטל השכנוע, כי אם די לו בכך שהשופט ישלול את קיום חובת הזהירות ובכך זיכה את הנתבע מאשמת הרשלנות."

ו. אינני מקבל את דרך הפרשנות של ב"כ התובעת את הסעיפים 38 ו-41. ב"כ התובעת מתייחסת לסעיפים אלה בצורה טכנית ועל פי פרשנותה, למעשה, הסעיפים האלה הופכים להיות חובת זהירות מוחלטת. התובעת לוקחת את הנתון שהמים חלחלו מרצפת נתבעת 1 ומפרידה בצורה מלאכותית את הימצאות המים על רצפת הנתבעת, מהגורם שהביא לכך שהמים חלחלו מהגג אל רצפתה ומהאחראים לכך. בנוסף לכך, ב"כ התובעת דורשת מהנתבעת 1 להוכיח שלא התרשלה. וכיצד הנתבעת 1 יכולה לעמוד בדרישה זו? הרי נתבעת 1 לא טוענת שניסתה לאטום את רצפתה. היא גם לא טוענת שלא ניתן לאטום את רצפתה. כל מה שטוענת נתבעת 1 הינו שהיא פעלה כשוכרת סבירה ולא הפרה כל חובת זהירות מול העסק המבוטח ולכן אינה אחראית לכשל ולנזק. אני מקבל עמדתה זו.

ז. בין אם מדובר בתחולה של סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין ובין אם לאו, אני קובע, כי הדרישה של התובעת, כי נתבעת 1 הייתה אמורה לאטום את עסקה מפני מי הגשמים שחדרו לגג, היא דרישה בלתי הגיונית, בלתי סבירה, בלתי צודקת ונוגדת כל נורמה קיימת.

ח. אם היינו מקבלים את הנורמה שמציבה ב"כ התובעת, היה נדרש מכל שוכר דירה מתחת לגג ו/או כל רוכש דירה מתחת לגג, לאטום את רצפת הדירה, שמא הקבלן התרשל באיטום הגג או בעל המבנה השכור התרשל או מחמת התרשלות של גורם אחר. הטענה שנורמת הזהירות הסבירה של שוכר מבנה תעשייה היא "לאטום את רצפת השטח השכור כנגד חלחול מים", היא מהטענות המקוממות, שלעתים נשמעות בבתי המשפט, ומנוכרות לשכל הישר ולניסיון החיים. איש אינו נוהג כך בפועל, ואיש אינו מצופה לנהוג כך. בעוד ש-ב"שוק" קיימים גופים המבצעים איטום של גגות – ומחזיקי גגות נוהגים לאטום אותם מעת לעת לקראת החורף כחלק מפעולות התחזוקה של בניין – לא קיימים בכלל "שרותי איטום" של רצפות. על מנת "לאטום רצפה" יש לערוך שינוי במבנה מתחת לריצוף. מדובר בפעולות בנייה קבועות, שהן חלק מתשתית הבניין ולא ב-"תחזוקה שוטפת". התובעת לא הוכיחה, שקיימת חובה כללית "לאטום רצפות כנגד חלחול" – ואכן אין חובה כזאת. חובה כזאת יכולה להתקיים רק בהקשר של ציפייה ספציפית לחלול מים, או בחדרים המיועדים להיות "חדרים רטובים" – אך למעשה התובעת לא הוכיחה אפילו קיום של חובה כזאת.

ט. כפי שציין כב' השופט זוסמן בפסק הדין, לא הנתבעת 1 היא שפתחה את ארובות השמים, ולא עליה הייתה מוטלת החובה לנקוט אמצעים כדי למנוע חדירת המים לגג המבנה ולא עליה הייתה מוטלת החובה למנוע חלחול מי הגשמים לעסק המבוטח. אני קובע, כי לנתבעת 1 לא הייתה קיימת כל חובת זהירות לגבי המים שחדרו מהגג כלפי העסק המבוטח. היא הייתה קורבן לאותו כשל בדיוק כמו העסק המבוטח ואין לבוא אליה בטענות כפי שנטענו בכתב התביעה כנגדה.

19. אני קובע, כי הנתבעת 1 אינה אחראית להצפה ולנזק ולא היה כלל מקום להגיש נגדה את התביעה.

ג. חבותה של נתבעת 2 להצפה ולנזק

20. הראיה היחידה שהוגשה על ידי התובעת להוכחת אחריותה של נתבעת 2 להצפה ולנזק הינה חוות דעתו של השמאי מר גיל זייברט, שביקר במקום ביום האירוע 24.12.08. ההתייחסות של שמאי זה לאחריותה של נתבעת 2 מתמצית במילים אלה בחוות דעתו:

"מביקורנו במקום נראה כי מקור המים הינו גג הבניין שעליו הונחו יריעות איטום טרם עונת החורף. המים גרמו לנזקים כבדים גם בעסק שמעל 'ד"ר גב' המחזיק אף הוא בציוד הרגיש למים...שמאי מטעם מבטחיו (הכוונה למבטחיו של בעל המבנה צד ג' - א.ס.) ממשרד השמאים מקלארנס ביקר במקום ואישר את ממצאנו כי סיבת הדליפה מקורה באיטום החדש שבוצע במקום ושלא היה תקין. החברה שביצעה את האיטום הינה חברת העוגן."

21. שמאי התובעת מציין, כי שמאי צד ג' קבע אף הוא, כי סיבת הדליפה מקורה באיטום בלתי תקין. קביעה זו אינה מדויקת בלשון המעטה. שמאי צד ג', מר אהוד רוס, כותב בחוות דעתו כדלקמן:

"לא נוכחנו בקרעים כלשהם ביריעות האיטום או בתיקונים טריים כלשהם שבוצעו ביריעות. על פי בדיקותינו בגג המבנה, ככל הנראה בפינה זו של הגג נותרו מרווחים/חריצים שלא נאטמו כראוי במהלך התקנת יריעות האיטום בגג, דרכם חדרו מי הגשם לתוך המבנה... סיכום... חדירת מי הגשמים נגרמה ככל הנראה מאיטום לקוי." (ההדגשות שלי – א.ס.).

22. על סמך תשתית ראייתית זו, הגישה התובעת את התביעה נגד נתבעת 2 ונגד חברת הביטוח שביטחה אותה/נתבעת 3, כאשר היא טוענת, כי סיבת ההצפה באיטום הלקוי שביצעה הנתבעת 2. לכן, לטענת התובעת, הנתבעת 2 אחראית להצפה ולנזק ובהתאם לנסיבות, חלים על המקרה סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין ועל נתבעת 2 חובת ההוכחה שלא התרשלה.

23. הנתבעת 2 הודתה, כי הוזמנה בחודש פברואר 2008 על ידי בעלת המבנה/צד ג', לבצע עבודות איטום בגג המבנה. הנתבעת 2 טענה, כי ביצעה עבודת האיטום ללא דופי וחדירת מי הגשמים לא הייתה מהגג ולא הייתה קשורה כלל לעבודות האיטום שבוצעו על ידה. הנתבעת 2 טענה כי המרזב הממוקם לרוחב הבניין היה סתום בגלל תחזוקה רשלנית של בעלת המבנה/צד ג' וכתוצאה מכך מי הגשם הצטברו במרזב והוא עלה על גדותיו והמים גלשו מבעד לדופן הפנימית לתוך הבניין וכך ארעה ההצפה שגרמה לנזק. בנוסף טענה נתבעת 2 כי בסיום העבודות הפקידה בידי בעלת הבניין אחריות ל- 10 שנים לטיב העבודה. בכל התקופה שחלפה מ-2008 ועד לשמיעת המשפט 2015 היא לא הוזמנה אף פעם לבצע תיקון כלשהו ולא נטענה כלפיה כל טענה על נזילה או חדירת מים למעט באירוע הנדון. לו אכן טענת התובעת נכונה היה מתבקש כי יהיו נזילות חוזרות. עובדה זו מהווה חיזוק לטענתה של נתבעת 2, כי פעולת האיטום בוצעה ללא דופי.

24. מטעם נתבעת 2 העידו מר פנחס וינמן, מנהל מחלקת האיטום של החברה וכן מר סטפן תיים, שנשלח על ידי המנהל לבדוק סיבת ההצפה ביום האירוע 24.12.08. מר מר תיים העיד, כי הגיע למקום והבחין בשני מרזבים שהיו סתומים וגדושים בפסולת ותעלות המרזבים היו מלאות במים. מסקנתו הייתה כי בגלל הסתימה המרזב עלה על גדותיו בזמן הגשם והמים חדרו מעבר לדופן הפנימית של המרזב לתוך המבנה וגרמו להצפה.

מר פנחס ויינמן העיד, כי נתבעת 2 לא התבקשה לבצע איטום של המרזבים, מאחר ובעלת הבניין טענה, כי המרזבים תקינים.

25. הנתבעות 2 ו-3 הגישו הודעת צד ג', כנגד בעלת המבנה/ארזים השקעות בע"מ, בטענה, כי ההצפה נגרמה בגלל תחזוקה לקויה של צד ג' ולכן, אם יחויבו לפצות את התובעת, על צד ג' לשפות אותה במלוא הסכום.

26. הראייה היחידה שהוגשה על ידי ארזים, הינה חוות דעתו של השמאי, מר אהוד רוס, מחברת קלארנס (מטעם צד ג' הוגש גם תצהיר של מר ניסים חסיד, אך צד ג' ויתר על עדותו ולכן, התצהיר הוצא מהתיק).

27. מר רוס ביקר במקום ביום האירוע 24.12.08, לאחר ביקורו של מר סטפן תיים במקום. מר רוס מאזכר בחוות דעתו את טענתו של עובד העוגנפלסט, מר סטפן תיים, במילים אלה:

"בעקבות המקרה הנדון של חדירת מים מהגג למבנה פנו המבוטחים לחברת 'העוגנפלסט' נמסר לנו על ידי נציג המבוטחים מר חסיד כי נציגה שביקר במקום בדק ומסר כי בבדיקה שביצע בגג המבנה מצא בקבוק פלסטיק נעוץ בפתח ניקוז של מרזב הגג, דבר שגרם למי הגשם לעלות על גדותיהם במרזב ולחדור למבנה."

28. לאחר ששמעתי את העדויות ובחנתי את הטענות, הגעתי למסקנה, כי התובעת לא הצליחה להוכיח את חבותה של נתבעת 2 לחדירת המים ולהצפה.

ואלה הנימוקים להחלטתי:

א. לא הוכח כי האיטום שבוצע על ידי נתבעת 2 היה לקוי

1. התובעת בחרה להגיש כנגד נתבעת 2 שהיא חברת איטום תביעה בגין איטום לקוי ללא חוות דעת של מומחה לאיטום. ב"כ התובעת הסבירה בסיכומים מטעמה, כי:

"אכן שמאי התובעת אינו מומחה איטום, אולם על מנת להעיד כי הגג נזל וכי מים שהיו על הגג עברו באופן ישיר מהגג, דרך הנתבעת מס' 1 והישר למבוטחת התובעת, כאמור לעיל, לא מצריך אלא זוג עיניים וביקור בגג, בנכס הנתבעת מחד ובנכס מבוטחת התובעת, כפי שנעשה על ידי שמאי התובעת הא ותו לא."

2. שמאי התובעת נחקר בבית המשפט לגבי חוות דעתו וכך זה מתועד בפרוטוקול:

"ש. אמרת שעלית לגג, איזה בדיקות עשית כדי להגיע למסקנה שהמים חדרו דרך האיטום?

ת. רק ויזואלית.

ש. כשעשית בדיקה ויזואלית ראית קרעים כלשהם?

ת. לא.

ש. הזמנת איש מקצוע שיבדוק את האיטום על הגג?

ת. לא. היה השמאי של בעל המבנה והוא עשה את כל הבדיקות לבדוק את נושא הגג.

ש. האם אתה סומך על השמאי של ארזים?

ת. כן. גם כתבתי את זה בחוות דעת שלי, סעיף 4.2." (ראה עמ' 11 לפרוטוקול מיום 30.3.15 שורות 14-21).

3. שמאי התובעת וכן התובעת עצמה בחרו להתעלם מדברים הבאים

אותם רשם שמאי ארזים בחוות דעתו:

"לא נוכחנו בקרעים כלשהם ביריעות האיטום או בתיקונים כלשהם

שבוצעו ביריעות. על פי בדיקותינו בגג המבנה, ככל הנראה בפינה זו של הגג נותרו מרווחים/חריצים שלא נאטמו כראוי במהלך התקנת

יריעות האיטום בגג, דרכם חדרו מי הגשם לתוך המבנה...סיכום...

חדירת מי הגשמים נגרמה ככל הנראה מאיטום לקוי...."

4. התובעת בחרה להגיש כתב תביעה נגד נתבעת 2 בהסתמכה על שמאי שאינו מומחה לאיטום, שסמך על שמאי ארזים, שגם הוא אינו מומחה לאיטום, שמסקנתו הייתה כי "חדירת מי הגשמים נגרמה ככל הנראה מאיטום לקוי."

5. שמאי התובעת לא מצא כל ממצא המבסס טענת רשלנות לגבי איטום הגג. הוא גם לא מציין מהיכן בדיוק חדרו המים ולכן אינו

סותר את טענת הנתבעת 2 כי חדירת המים הייתה מהמרזב ולא

מהגג.

6. אני מקבל את דבריה של ב"כ התובעת, כי השמאי יכול היה להעיד על אשר ראו עיניו. כל עד מעיד על אשר ראו עיניו או על דברים שקלט באופן בלתי אמצעי באמצעות אחד מחושיו. בהבדל מכל עד רגיל, השמאי כמומחה, יכול גם להגיע למסקנות על סמך מראה עיניו, אך התנאי הוא, שמסקנות אלה יהיו אך ורק בתחום מומחיותו. לכן, השמאי יכול להגיע למסקנה, כי מדובר בנזק מהצפה ומה גובה הנזק. השמאי כמומחה לנזק רכוש, יכול היה לגלות שנפער חור באיטום בגג או שהיו קרעים באיטום. אני בספק אם גם במקרה זה היה די בעדות שמאי למסקנה, כי סיבת ההצפה באיטום לקוי. אולם, במקרה הנוכחי, השמאי לא מצא חור שנפער באיטום ולא מצא קרעים באיטום והוא גם לא מצא את מקום החדירה הספציפי. השמאי ראה ויזואלית, כי חדרו מים דרך הגג לקומות מתחת. על כך הוא יכול להעיד ככל עד רגיל. אך המסקנה, כי המים חדרו בגלל כשל באיטום, אינה בתחום מומחיותו ולכן, מדובר בעדות סברה. במקרה הנדון, רק מומחה לאיטום או מומחה לליקויי בנייה, יכול היה להגיע למסקנה, כי חדירת המים נגרמה בגלל כשל באיטום. מומחה לאיטום ו/או לליקוי בנייה לא העיד מטעם התובעת והשמאי מטעמה לא יכול היה לבסס תשתית ראייתית לכך, שחדירת המים נגרמה עקב כשל באיטום ולא יכול היה לסתור את טענת הנתבעת, כי חדירת המים למבנה נגרמה בגלל סתימה במרזב.

7. במקרה זה, השמאי גם לא התיימר לטעון לגבי ממצא כלשהו ולמעשה, עדותו אינה אומרת דבר לגבי רשלנות הנתבעת 2, למעט עדות סברה.

8. התובעת כבר בעת הגשת כתב התביעה, הייתה מודעת לקלישותן של הראיות אשר בידיה. לכן, ניסתה "לגייס" את הסעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין, הקובעות את העברת הנטל לנתבעת להוכיח, כי לא התרשלה.

סעיף 38 קובע כדלקמן:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופס הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראייה שלא הייתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה."

סעיף 41 קובע כדלקמן:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראייה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."

9. אני דוחה טענת ב"כ התובעת על תחולתם של סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין במקרה זה. בנסיבות המקרה, חסר היסוד "כי הנתבע היה בעלו של הדבר או הממונה עליו או תופס הנכס שמתוכו נמלט הדבר" הנדרש לתחולתו של סעיף 38 וחסר היסוד ש"הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו" הנדרש לתחולתו של סעיף 41.

10. אין מחלוקת, כי עבודות האיטום שביצעה הנתבעת 2 הסתיימו בפברואר 2008, דהיינו, 10 חודשים לפני אירוע ההצפה וניסיונה של ב"כ התובעת ל"מתוח" את תקופת החזקתה של נתבעת 2 בגג באופן מלאכותי עד ליום ההצפה 24.12.08, אינו נכון גם עובדתית וגם משפטית.

11. הנתון היחיד בתביעה כנגד נתבעת 2 המתאים לסעיף 41, הינו במילים הבאות:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה כל ידיעה... מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק."

12. אם לתובעת לא היו ראיות מספיקות להגיש את התביעה כנגד הנתבעת 2 ולכן, לא ידעה מה הסיבות לחדירת המים ולהצפה, היא הייתה אמורה לשכור שירותיו של מומחה איטום ולבסס תשתית ראייתית מספקת להגשת התביעה. סעיפים 38 ו-41 אינם יכולים לבוא במקום ראיות במקרה הנדון.

13. כבר מנימוקים אלה, היה מקום לדחות את התביעה כנגד נתבעות 2 ו-3.

ב. לא רק שהתובעת לא הוכיחה, כי האיטום בוצע ברשלנות, אלא שנתבעת 2 הניחה תשתית ראייתית לאפשרות סבירה לפיה סתימת המרזב היא שגרמה להצפה.

1. מר סטפן תיים העובד בחברה שמבצעת את עבודות האיטום עבור נתבעת 2, נשלח ביום ההצפה 24.12.08 על ידי מנכ"ל נתבעת 2 לבדוק את סיבת ההצפה וכך הוא מעיד:

"היה בקבוק פלסטיק במרזב אחד והשני על ידו היה לו קרטון ששכב על צידו... אני מראה על התמונות של השמאי של ארזים. אני מראה תמונת התעלה רואים שהתעלה לא פתוחה ויש בה שתי מחיצות, התעלה לא לכל האורך פתוחה, זו מחיצה ועוד מחיצה. אני מצביע על מחיצה בתמונה העליונה מימין ומסומן מסביב למחיצה עיגול, בכל החלק הזה היו שני מרזבים. שניהם היו סתומים. ברגע שהם סתומים המים עולים בתוך התעלה ומתחילים לגלוש בין הגג לתעלה. המחיצה גבוהה וכנראה שהצד הזה יותר נמוך והמים גולשים .... כל התעלה הייתה מלאה במים, ואני פתחתי את המרזבים בתעלה מתחת לסתימה איפה שזה נזל... המים גלשו לכל אורך התעלה מתחת לאיסכורית וגלשו לתוך המבנה. המים עלו ונכנסו מתחת לאיסכורית. אני מסמן בחץ את המקום ממנו נזלו המים לתוך המבנה... הפח של התעלה הפנימי כנראה יותר נמוך." (ראה עמ' 21 לפרוטוקול מיום 3.5.15 שורות 5-29).

2. בחנתי היטב את עדותו של העד. העד נחקר נגדית והשיב תשובות בצורה קוהרנטית וברורה. הוא הראה את המרזב הרלבנטי בתמונות שממוקם לכל דופן הבניין מתחת לגג המשופע. העד ראה את המים שעומדים בתוך המרזב בגלל שהמרזב סתום והוא זה ששחרר את הסתימה. הוא הבין מניסיונו כעובד בחברת איטום, כי המים אכן יכולים לחדור לתוך הבניין מהמרזב והניח, כי דופן המרזב הפנימי נמוך מהמעקה של הגג מהצד החיצוני.

3. אני דוחה את טענתה של ב"כ התובעת, כי יש להתעלם מעדות זו לאור העובדה, שמדובר בעדות שבמומחיות במסווה של תצהיר. אני מפריד בין הדברים שראה העד במו עיניו – הוא ראה כי המרזב הרלבנטי מלא במים שעומדים בגלל סתימה, וכן העיד לגבי הדברים שעשה – הוא חילץ את הסתימה ושחרר את המים – לבין המסקנה שלו, כי המים חדרו מהדופן הפנימית למבנה. לגבי מה שראו עיניו ומה שעשה, עדותו קבילה ככל עדות אחרת. לגבי מסקנתו, כי אכן המים חדרו מהמרזב, מדובר בעדות מומחה. הוא לא ראה במו עיניו את המים חודרים מהמרזב למבנה ולא ראה במו עיניו, כי הדופן הפנימית של המרזב נמוכה יותר. לכן, מסקנות אלה הינן עניין שבמומחיות וכיוון שאינו עד מומחה, אינני מקבל מסקנות אלה.

4. לאחר שבחנתי את עדותו של העד שנאמרה בזהירות רבה ובצורה קוהרנטית וברורה, אני מקבל את עדותו. לכן, אינני קובע ממצא פוזיטיבי לפיו, המים אכן חדרו לבניין מהמרזב, אך אני קובע, כי נתבעת 2 הניחה בפני תשתית ראייתית לאפשרות סבירה לפיה, סתימת המרזב היא שגרמה להצפה.

ג. נתבעת 2 הוכיחה, מעבר לנדרש, כי לא אטמה את המרזבים וכי איטום המרזבים לא נכלל בהזמנת העבודה שלה ובהסכם בינה ובין ארזים.

1. מר פנחס ויינמן העיד, כי חברתו נשכרה לבצע איטום P.V.C של הגג בלבד ולא נדרשה לבצע איטום כלשהו של המרזבים. העד העיד, כי "האיטום של התעלה עולה פי 3 מאיטום הגג" וארזים התנגדה לבצע איטום המרזבים ומר חסיד הודיע לו בטלפון "כי לא יגעו במרזבים כיוון שהמרזבים תקינים."

2. מר ויינמן המציא את כל המסמכים הקשורים להתקשרות שבינו לבין ארזים, כולל הצעת מחיר, מפרט טכני וחשבונית. על הצעות המחיר מתנוססת חתימתו של העד. בכל המסמכים מצוין, כי מדובר באיטום הגג ולא מצוין כלל איטום מרזבים.

3. אני דוחה את טענות ב"כ התובעת, כי היה על הנתבעת 2 להוכיח באמצעות חוזים אחרים שאיטום גג לא כולל איטום מרזב וכן את טענותיה, כי פרשנותו עומדת בסתירה למסמכים הכתובים וזאת, בניגוד לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומנית (1879) וטענותיה הנוספות.

4. לו ארזים, שהזמינה את שירותי החברה סברה שהיה על נתבעת 2 לבצע איטום של המרזבים, היא בוודאי לא הייתה משלמת לנתבעת 2 שכר בטרם סיימה זו את עבודתה.

5. לו רצתה התובעת להראות, כי המרזבים היו בתחום פעולות האיטום שאותן הייתה אמורה הנתבעת 2 לאטום, היה עליה לזמן לעדות עד מטעם צד ג'. העד הרלבנטי, מר חסיד, אכן נתן תצהיר אך צד ג' ויתר על עדותו. לא נשמעה בדיון כל הסתייגות על ויתור זה מצד התובעת ולא התבקשה דחיית הדיון כדי לזמן את העד על ידי ב"כ התובעת. באמצעות מר חסיד, יכלה התובעת לשלול טענת נתבעת 2, כי בכל השנים שחלפו לא היו כל בעיות איטום הגג. גם את זה לא עשתה התובעת.

ד. אני מקבל טענת נתבעת 2, כי התובעת ביצעה פעמיים הרחבת חזית ודוחה את טענתה הנגדית של התובעת בעניין הרחבת חזית מצד הנתבעת 2

1. התובעת טענה, כי הנתבעת 2 אחראית לחדירת המים ולנזק, כיוון שביצעה איטום רשלני של המבנה.

2. הנתבעת 2 טענה בכתב ההגנה, כי

א. האיטום היה ללא כל דופי.

ב. אם הייתה חדירת מים והצפה, אין לכך כל קשר לעבודת האיטום שביצעה, אלא לרשלנות חברת ארזים, בעלת המבנה או גורמים אחרים.

3. הנתבעת 2 הגישה תצהירים מהם עלה, כי הסיבה לחדירת המים הייתה נעוצה בסתימת המרזב, שנגרמה מתחזוקה לקויה של בעלת המבנה וכי איטום המרזב לא היה בתחום אחריותה של נתבעת 2.

4. הנתבעת 2 לא הייתה אמורה בכתב ההגנה לפרט בדיוק מדוע היא סבורה שהאיטום תקין ולא בדיוק מדוע היא סבורה שחדירת המים לא נבעה מרשלנות האיטום. בנוסף לכך, ב"כ התובעת לא העלתה כל התנגדות לכך שיש בתצהירי הנתבעת 2 משום הרחבת חזית.

5. הטענה על סתימת המרזב לא הייתה אמורה להפתיע את התובעת. טענה זו נטענה כבר עם התגלות ההצפה ביום 24.12.08 ואם התובעת לא ידעה על כך, הרי שלא עיינה כלל בחוות דעת שמאי ארזים, עליו הסתמך השמאי מטעמה ואין לה להלין אלא על עצמה.

6. מנגד, אין כל ספק שהתובעת ביצעה פעמיים הרחבת חזית. התובעת טענה מלכתחילה, כי הכשל נבע מאיטום לקוי. לאחר מכן, טענה, כי אם יוכח שהמרזבים הם אכן הסיבה לאירוע ולנזקיו, הרי שלא הוכח, כי המרזבים אינם באחריותה של הנתבעת 2. לאחר מכן טענה, כי גם אם המרזבים אינם באחריותה של הנתבעת 2, הרי שהנתבעת 2 התרשלה בכך שלא התריעה בפני ארזים על הצורך לאטום את המרזבים.

7. אני מוצא בטענות כנגד נתבעת 2 משום עזות מצח ויומרנות ללא כל בסיס. מה הבסיס העובדתי או המשפטי לטענה, כי מר פנחס ויינמן התרשל, כאשר ערך את הצעת המחיר בלי שהיה נוכח בסיור שנערך בגג או כי נתן חוות דעת רשלנית לארזים בשלב המו"מ לכריתת חוזה האיטום ביניהם, בכך שלא התריע בפני ארזים על סכנת כשל מהמרזב אם לא ייאטם?

8. העובדה, כי התובעת נדרשה פעמיים לשנות חזית המריבה בין הצדדים, מעידה כשלעצמה עד כמה התשתית הראייתית שלה מלכתחילה, עליה ביססה את טענתה המקורית, כי ההצפה אירעה בגלל כשל באיטום, הייתה רעועה.

28. התובעת ביקשה למצוא אשם בנתבעת 2 מדו"ח שמאי צד ג' שמצא "מריחה טרייה שבוצעה עם חומר איטום מסוג סיליקון... לאורך חריצים שבין לוחות הבטון שבהיקף מעקה הגג ובין לוחות בטון אלה לבין פרופיל פח שמונח בקצה המרזב הבנוי לאורך כל הגג." מר תיים העיד, כי הוא זה שעשה את התיקונים, אבל אלה תיקונים מחוץ לאיטום. העד הסביר, כי: "אני בתור בעל מקצוע ורואה סדקים בקיר ואני חייב לסגור את זה. זה לא רצפה, הגג הוא מאיסכורית, רואים שזה בטון ורואים שיש ניט... זה על הקיר ולא קשורים אלינו." אני נותן אמון לעדותו זו של העד ואני דוחה את כל טענותיה של התובעת בעניין זה.

29. לאור כל האמור לעיל, אני קובע, כי לא הוכחה כל רשלנות מצד נתבעת 2 ובצוע האיטום ואני דוחה את התביעה כנגד נתבעות 2 ו-3.

30. מדובר בתביעת שיבוב, שהוגשה נגד נתבעת 1, ללא הצדקה שבדין וברור שהדבר אמור לגרור פסיקת הוצאות לטובתה.

מדובר בתביעת שיבוב בסכום של 47,582 ₪ אשר בגלל הטענות המשפטיות, הצריכה עבודה רבה מצד ב"כ הצדדים שכללה 5 דיונים וסיכומים בכתב. לכן, בפסיקת שכר הטרחה, אני מתחשב בעבודה הרבה שהושקעה ולא בגובה התביעה הנומינאלי.

31. לאור כל האמור לעיל, התביעה כנגד הנתבעות נדחית.

על התובעת לשלם לנתבעת 1 הוצאות בסכום של 20,000 ₪.

על התובעת לשלם לנתבעת 1 מצד אחד ולנתבעות 2 ו-3 מצד שני, שכ"ט עו"ד בסכום של 20,000 ₪ + מע"מ.

32. הנתבעות 2 ו-3 יגישו בתוך 10 ימים פירוט ההוצאות שהוציאו במשפט לשם שומת הוצאותיהן.

33. בהתאם לנסיבות, הודעת צד ג' נדחית, ללא צו להוצאות. במהלך המשפט הוכח, כי האשם להתרחשות האירוע הוא על הצד השלישי, אך מפאת מניעות חוזית לא יכלה התובעת (שנכנסה בנעלי המבוטחת שלה) לתבוע אותה. נוכח האמור – אין מקום להטיל הוצאות לטובת הצד השלישי.

ניתן היום, ב' חשוון תשע"ו, 15 אוקטובר 2015, בהעדר הצדדים.