1. התובעת היא חברה העוסקת בהפצת מוצרי צריכה.

הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") היא רשת מספרות. הנתבע 2 (להלן: "הנתבע" או "מרסייה"), הוא סַפר מוכר ובעל שם, אשר היה במועדים הרלוונטיים בעל השליטה בנתבעת ומנהל בה.

2. בין הצדדים התנהל בשנת 2005 משא ומתן ביחס לאפשרות לשתף פעולה בשיווק, הפצה ומכירה של מוצרים לטיפוח השיער שיימכרו תחת שם המותג "מישל מרסייה".

ביום 10.4.05 נחתם בין הצדדים "מסמך עקרונות עבודה" (להלן: "ההסכם הראשון"), בו הוסכם על פיתוח קו מוצרים שישא את השם "מישל מרסייה". הצדדים חלוקים ביניהם ביחס לשאלה מי היו הצדדים להסכם הראשון. התובעת טוענת כי ההסכם נחתם איתה, ואילו הנתבעים טוענים כי הצד השני להסכם היתה חברת גורי יבוא והפצה בע"מ (היא הנתבעת שכנגד 2, ששמה היום הוא תנועה שירותי לוגיסטיקה ואחסנה בע"מ, והיא תכונה להלן: "גורי הפצה"). נושא זה יידון להלן. בשלב זה נתייחס להסכם הראשון כהסכם עם "גורי".

3. בהסכם הראשון הוסכם כי גורי תפיץ ותמכור בבלעדיות מוצרים שישווקו תחת המותג מישל מרסייה, וכי בתמורה היא תשלם לנתבעת תמלוגים בשיעורים שהוסכמו במסגרת ההסכם הראשון. לגישת התובעת, תוקפו של ההסכם הראשון היה לשלוש שנים. לאחר מכן, ביחס לתקופה של 3 שנים נוספות, ניתנה לגורי אופציה להמשיך ולהפיץ את המוצרים באותם תנאים כפי שהציע צד שלישי לנתבעת, או שהיא תוכל לקבל פיצוי כספי ביחס לתקופה הנוספת (ההסכם הראשון צורף כנספח ג' לתצהירו של מנכ"ל התובעת, מר עודד גורי, שיכונה להלן: "מר גורי")).

4. התובעת טענה כי לאחר חתימת ההסכם הראשון ולאור התחייבויות הצדדים בו, היא התקשרה בהסכם עם יצרן של מוצרים לטיפוח השיער, חברת א. ל. ארמן ייצור תמרוקים בע"מ (להלן: "היצרן" או "ארמן"). בנוסף, כך טענה התובעת, היא פעלה להחדרת המוצרים לשוק התחרותי של מוצרים לטיפוח השיער, וזאת בהצלחה רבה. לשם כך נדרשה התובעת להשקעה כלכלית מסיבית – כך היא טוענת.

התובעת טענה כי היא השיקה את סדרת המוצרים הראשונה בחודש נובמבר 2005. סדרה נוספת הושקה במהלך שנת 2006 – סדרה המועשרת בשמן ארגן. כן הושק בשנת 2006 מוצר בשם "דריי קלין", ובינואר 2007 הושק מוצר בשם הייר מקס. בחודש נובמבר 2007 הושק מוצר בשם "אובליפיחה".

5. התובעת בצעה לטענתה פעילויות שיווקיות, פעולות של קידום יחסי ציבור וקידום מכירות למכירת המוצרים. התובעת טוענת כי השקיעה בפעולות אלה סכומי כסף משמעותיים, כאשר במהלך השנים 2005-2006 הושקע סכום של 2,947,000 ₪ בפרסום שיווק המוצרים, וסכום נוסף של 1,061,000 ₪ בגין תשלום הוצאות "טרגטים" (תשלומים לרשתות השיווק – ר' הסבר בפרוטוקול ישיבת 23.12.12, עמ' 81). בשנת 2007 השקיעה גורי סכום של 2,278,000 ₪ בפרסום ושיווק, ובשנת 2008 עד חודש מאי, הושקע סכום של כ-1,173,000 ₪.

6. בשנת 2006 התנהל בין הצדדים משא ומתן ביחס לאפשרות הקמה של מיזם למכירת מוצרים נוספים תחת הלוגו של מישל מרסייה, שאינם מוצרי טיפוח לשיער. בסופו של דבר הגיעו הצדדים להבנות בהקשר זה, שהועלו על הכתב במספר מסמכי הבנות בחודש נובמבר 2006 (נספחים י"ד-ט"ז לתצהיר מר גורי. מסמכים אלה יכונו להלן יחד: "מסמכי ההבנות" או "הסכם 2006").

מכוח הסכם 2006 הוקמה על ידי הצדדים חברה משותפת - מישל מרסייה מוצרי צריכה בע"מ. התובעת השקיעה מכוח הסכם 2006 במיזם המשותף נושא הסכם זה, סכום של 150,000 ₪, כחלק מההשקעה הכוללת (בסך 1.5 מיליון ₪) שהיא היתה אמורה להשקיע בו. אין חולק כי המיזם המשותף לא עלה יפה, וגורי לא השקיעה בו סכומים נוספים. החברה המשותפת נושא הסכם 2006 לא פיתחה מוצרים נוספים ולא שיווקה אותם.

לכן, כך טענה התובעת, הסכם 2006 בוטל – בין אם לאור הפרת מצגי הנתבעים בהסכם, או לאור העובדה כי לא נעשה דבר על ידי הנתבעים, חרף פניות חוזרות ונשנות של התובעת. לטענתה של התובעת, היא זכאית משום כך להחזר של המקדמה שהיא שלמה במסגרת הסכם 2006. עוד נטען כי הצדדים הסכימו כי אם הסכם 2006 יתבטל, תהיה התובעת זכאית לקזז את השקעותיה מכוחו כנגד עמלות עתידיות שיגיעו לנתבעת במסגרת ההסכם הראשון. התובעת הודיעה על כוונתה לקזז את הסכום ששולם על ידיה כמקדמה. בפועל קוזז על ידי התובעת סכום של 50,000 ₪. הנתבעים כפרו בזכותה של התובעת לבצע את הקיזוז האמור.

7. בתום תקופת ההסכם הראשון, התנהל בין הצדדים משא ומתן, שבסופו נחתם ביניהם הסכם נוסף ביום 7.5.08 (ההסכם צורף כנספח כ' לתצהירו של מר גורי, והוא יכונה להלן: "הסכם 2008"). בהסכם 2008 הועלה שיעור העמלה לה היו הנתבעים זכאים.

8. שני הצדדים טוענים זה כנגד זה כי הצד האחר הפר את המערכת ההסכמית ביניהם. הנתבעים טוענים כי התובעת הפרה את התחייבויותיה, בכך שהיא לא השקיעה את הסכומים שהיה עליה להשקיע בשיווק ובבניית המותג מישל מרסייה. התובעת טוענת מנגד, כי הנתבעים הם שהפרו את התחייבויותיהם ההסכמיות, לאחר שהנתבע עצר את פעילות הפיתוח של מוצרים חדשים.

כדי להכריע במחלוקת בין הצדדים, יש לבחון, אם כן, את הפרשנות הנכונה של מערכת ההסכמים ביניהם, ולבחון לאורה האם התחייבויות הצדדים על פיה קוימו או הופרו, ומה הן ההשלכות של ההפרות, ככל שהיו כאלה.

בטרם נפנה לדון בשאלות אלה, נפרט בקצרה את טענותיהם של שני הצדדים כפי שהן הועלו בסיכומים מטעמם.

טענות התובעת

9. התובעת טענה כי היא עמדה בהתחייבויותיה, ובין היתר בהתחייבותה בקשר עם פרסום המוצרים בשנת 2008. התובעת היתה צריכה להשקיע סכום של מיליון ₪ מכוח הסכם 2008, ובפועל היא השקיעה לטענתה סכום של 1.7 מיליון ₪. מנגד, פעלו הנתבעים בחוסר תום לב, והם אף כשלו בפיתוח מוצרי טיפוח חדשים. מדובר בתחום בו נדרשת חדשנות, אורך חיי המדף של מוצר הוא קצר, ואי השקה של מוצרים חדשים משמעו פגיעה במכירות וכישלון. התובעת התייחסה בין היתר בהקשר זה לפיתוח מוצר הקפסולות.

לגישת התובעת, העובדה שהנתבעים לא פיתחו מוצרים חדשים, נבעה מחוסר רצון או חוסר יכולת של הנתבע. הנתבע – כך נטען – התמסר לפיתוחם של מוצרים שהקניין הרוחני בהם שייך לנתבעים ולא לתובעת. עוד טענה התובעת כי הנתבעת בחרה לבצע שינוי אסטרטגי בפעילותה, בהשפעתם של משקיעים חדשים בה. לכן לא טרחו הנתבעים לקדם את מוצר הקפסולות ולא קידמו את השקת המוצר, שכן המיקוד העסקי שלהם עבר לתחום היזמי ומוצרי הטיפוח חדלו לעניין אותם.

10. התובעת טענה כאמור, כי היא זכאית להשבת הסכום של 150,000 ₪ שהיא השקיעה מכוח הסכם 2006, וכי היא היתה זכאית לקזז סכום זה.

11. באשר לנזקים שנגרמו לה, טענה התובעת כי היא הניחה טווח של 6 שנים בהן היא תוכל להחזיר את ההשקעה הראשונית שלה, ולהפיק רווח שיצדיק את הסיכון שהיא לקחה על עצמה. הנתבע – כך נטען - תרם למיזם את שמו, ואילו התובעת נשאה במלוא הסיכונים. התובעת היתה זכאית לרווחים במשך שנתיים נוספות. התובעת סבורה כי שיעור הנזק אינו ניתן לחישוב מדויק. לאחר 3 שנות התקשרות התובעת הגיעה לשלב בו הוחזרו ההשקעות הראשוניות שלה, והיא החלה להרוויח. העלויות המשתנות בהפצה הן שוליות ואין הוצאות קבועות, ולכן המרווח הגולמי הוא בקירוב שיעור הרווח. לגישת התובעת, הרווח שהיא היתה מפיקה אלמלא ההפרה והביטול היה בשיעור של 5.4 מיליון ₪ לפחות.

12. התובעת טוענת כי הנתבע אחראי אישית לפצות אותה בגין הנזק שנגרם לה, משום שהנתבע הוא צד להסכם 2008, והוא הפר את התחייבותו לפתח מוצרים בחברה המשותפת. הנתבע הסתיר את העובדה כי הוא התקשר עם משקיעים אחרים, והוא ערב באופן אישי להסכם 2006.

13. התובעת התייחסה לטענות הנתבעים כנגדה. היא טענה כי היא לא הפרה את ההסכמים עם הנתבעים. התובעת התייחסה לטענה לפיה היא לא בצעה פעולות של שיווק וקידום מכירות – וטענה כי היא פעלה רבות לקידום המכירות, כאשר בשנת 2008 נדחה קמפיין קידום מכירות משום שהנתבעים הורו על עיכוב ההשקה ודחייתה לשנת 2009. זו הסיבה לכך שתקציב הפרסום של שנת 2008 הועבר בהסכמת הנתבעים לשנת 2009.

עוד נטען, כי אין לקבל את טענות הנתבעים ביחס למנהלת המותג. התובעת קיימה את התחייבויותיה בהקשר זה, הן בתקופת ההסכם הראשון והן בתקופת הסכם 2008. התובעת התייחסה גם לטענות לגבי הקצאה של שטחי מדף למוצרים; ביצוע בדיקות שוק; חידוש ורענון האריזות ושיתוף פעולה ביוזמה שיווקית. לטענת התובעת אין גם ממש בטענה לפיה היא העדיפה את המותג "סטייל" על פני המותג "מישל מרסייה".

טענות הנתבעים

14. הנתבעים טענו, כאמור, כי התובעת איננה צד להסכם 2008, אלא ההסכם נחתם על ידי חברת גורי הפצה, ולכן יש לדחות את התביעה בהעדר יריבות.

15. לגופו של עניין טענו הנתבעים, כי הסכם 2008 לא הופר על ידיהם, אלא על ידי גורי הפצה, במספר הפרות יסודיות אשר גרמו לנתבעים לבטל את ההסכם. לטענתם, גורי הפצה הפרה את התחייבותה המפורשת להעמיד תקציב מינימום של 750,000 ₪ בגין שיווק ופרסום מוצרי הנתבעים במהלך שנת 2008. היא אף לא ביצעה כל פעולות פרסום או יחסי ציבור במהלך שנת 2009, בניגוד להתחייבויותיה בהסכם. גם חלק התקציב שהעבירה גורי הפצה מתקציב שנת 2008 לתקציב שנת 2009 היה גבוה מהסכום עליו הסכימו הצדדים כסכום שניתן להעברה משנה לשנה.

בנוסף – לטענת הנתבעים – גורי הפצה הפרה את התחייבותה למנות מנהלת מותג שתעסוק במותגי הנתבעים בלבד. גורי העסיקה מנהלת מותג במשרה חלקית ולא מלאה, ומנהלת המותג היתה אחראית על מותגים נוספים מלבד מותגי הנתבעים. עוד טענו הנתבעים כי גורי הפצה לא שילמה את העמלות שהגיעו להם על פי ההסכם כדין, וקיזזה סך של 50,000 ₪ מתוך העמלות ששילמה, בניגוד למוסכם בין הצדדים.

נוכח הפרות אלו והפרות נוספות של גורי, ולאחר שנתנו הנתבעים לגורי מספר התראות והזדמנויות לתיקון ההפרות, הודיעו הנתבעים ביום 14.5.09 על ביטול הסכם 2008.

16. הנתבעים אף הגישו נגד גורי תביעה שכנגד, בה הם עתרו לסעד של צו למתן חשבונות, וכן לפיצוי בגין נזקים שנגרמו להם לטענתם כתוצאה מהפרת הסכם 2008 על ידי גורי הפצה.

17. בהתייחס לטענות התובעת כלפיהם, טענו הנתבעים כי הסכם 2008 לא הופר על ידיהם. הנתבעים מילאו את התחייבותם לפיתוח מוצרים חדשים, בעוד שהעיכוב בפיתוח המוצרים החדשים נגרם כתוצאה מבעיות פיתוח של היצרן ארמן. עוד טענו הנתבעים, כי התובעת לא הצביעה על הפרת החוזה באופן אישי על ידי הנתבע או על עילת תביעה כלשהי נגדו, ולכן יש לדחות את התביעה נגד הנתבע.

להלן נדון בפירוט בטענות הצדדים כפי שפורטו לעיל.

עם מי נחתם ההסכם?

18. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה מיהו הצד השני להסכם 2008 – התובעת או חברת גורי הפצה.

אין מחלוקת כי בכותרת הסכם 2008 מופיעה חברת גורי הפצה כצד להסכם. אולם, עד התביעה מר גורי העיד בהקשר זה כי הסכם 2008 נחתם דווקא עם חברת גורי הפצה, רק משום שהצדדים צפו אפשרות לייבוא של מוצרים מתחום טיפוח השיער, ומאחר שלגורי הפצה היה רישיון ייבוא.

19. לטענתו של מר גורי, חרף האמור בהסכם 2008, היתה ההתקשרות בפועל, לכול אורך התקופה, בין התובעת לבין הנתבעת. כך, התובעת היא זו שהוציאה את ההמחאות, והיא זו שרשמה את הפעילות במסגרת הנהלת החשבונות שלה. מר גורי ציין עוד כי על כל אחד ממוצרי המותג מישל מרסייה צוין כי הוא מיוצר עבור התובעת. לטענתו, מר מרסייה היה מעורב בבחירת אריזת המוצרים, ולכן היה מודע לכיתוב על גבי האריזות (כפי שעולה בפירוש ממכתבו נספח ג' לתצהירו, בו הוא מתייחס לכיתוב על המוצרים). עוד נטען כי הנתבעים שלמו לתובעת שני תשלומים שונים, בעוד שהם לא שילמו כל סכום שהוא לגורי הפצה.

20. הנתבעים מדגישים, מנגד, כי הסכם 2008 נחתם בפועל עם חברת גורי הפצה ולא עם התובעת. הנתבע מר מרסייה הצהיר כי בטרם החתימה על הסכם זה, הוא לא הכיר את התובעת. לטענתו, הוא בקש בטרם החתימה לקבל מידע עסקי על גורי הפצה, חברה אותה הוא הכיר לאור התקשרות קודמת שלו עמה. לטענת הנתבעים, הם לא היו מודעים לכך שהתובעת היא שהוציאה את ההמחאות, וכי היא זו שרשמה את הפעילות במסגרת הנהלת החשבונות שלה. מר מרסייה אף כופר בטענה כי הסיבה לכך שההסכם נחתם עם גורי הפצה, היתה רק משום שהיה לה רישיון ייבוא. מר מרסייה טוען כי ההתכתבויות בין הצדדים בזמן אמת נעשו עם גורי הפצה, והעברת החיובים והזכויות לתובעת נעשתה רק משום שגורי הפצה נמצאת היום בהליכי פירוק.

מלכתחילה היתה גורי הפצה צד להסכם 2008

21. שתי החברות – התובעת וגורי הפצה, הן חברות בקבוצת גורי. עיון במערכת ההסכמים בין הצדדים, מעלה כי ישנם הבדלים באשר לאופן בו נקבעו הצדדים להסכם בכול אחד מהם.

כך, כעולה מנוסחו של ההסכם הראשון, הרי במועד חתימתו - בתחילת הקשר בין הצדדים, הצדדים לא ייחסו משמעות לשאלה איזו מבין חברות "גורי" תהיה צד להסכם עם הנתבעת. ההסכם הראשון מיום 10.4.05 הוא הסכם עליו חתום עודד גורי באופן אישי, והוא מתייחס ל"גורי", ללא ציון שם של חברה במסגרת קבוצת גורי. מכאן כי במועד ההתקשרות בהסכם הראשון, בשנת 2005, לא היתה מבחינת הצדדים משמעות לשאלה איזו חברה בקבוצת גורי מתקשרת בהסכם.

22. בהסכמים המאוחרים יותר השתנה המצב, ומובן מהם כי הצדדים – או לפחות קבוצת גורי – ייחסו חשיבות לשאלה איזו מבין חברות הקבוצה היא הצד להסכם. כך, מסמכי ההבנות משנת 2006 נחתמו עם התובעת - ונראה שעל כך אין מחלוקת. במכתב מיום 25.10.06, נספח י"ג לתצהיר מר גורי, כותבת מנהלת הפיתוח העסקי בנתבעת, גב' שרון גינת למר גורי. כותרת המכתב היא "הצעה למסמך הבנות להשקעת גורי מוצרי צריכה (היא התובעת -ר.ר.) במישל מרסייה". מסמך ההבנות מיום 2.11.06 מתייחס לתובעת, והתובעת היא זו שחתומה עליו. גם במסמכי ההבנות מיום 16.11.06 ומיום 21.11.06 נזכרת התובעת - חברת גורי מוצרי צריכה ולא גורי הפצה (נספחים ט"ו ו-ט"ז לתצהירו של מר עודד גורי). התובעת היא זו ששלמה את הסכום של 150,000 ₪ מכוח מסמכי ההבנות הללו (ר' נספח י"ח וי"ט לתצהיר מר גורי).

לעומת זאת, כפי שצוין לעיל, בהסכם 2008, שנחתם ביום 7.5.08 החברה המצוינת כצד להסכם מטעם קבוצת גורי היא גורי הפצה – ולא התובעת. מדובר אם כן בהחלטה מודעת ולא מקרית, ששני הצדדים להסכם זה היו מודעים לה והסכימו לה.

23. קבוצת גורי בחרה לפעול באמצעות מספר חברות, תוך הבחנה ביניהן, מטעמיה שלה, ובשל היתרונות הלגיטימיים שניתן להפיק מאופן הפעולה הזה. כך הסביר מר גורי בעדותו את הקשר בין שתי החברות:

"עד נובמבר 08' היו שתי חברות, גורי יבוא וגורי מוצרי צריכה. גורי יבוא היתה הבעלים של מוצרי צריכה. החברות נתנו שירותים ללקוחות שונים, הלקוחות היו הספקים שמכרו לחברות האלה, לכל חברה היו ספקים ומותגים שלה, וכל אחת מהחברות מכרה מוצרים לרשתות המזון. מדובר בעצם על חברה בת והשירותים היו משותפים בהרבה תחומים שחברת גורי יבוא נתנה שירותים לגורי צריכה. שירותי הנהח"ש, מחשב, לוגיסטיקה ושיווק.

קבוצת גורי אף בחרה, ביחס לכל הסכם והסכם, מי תהיה החברה מבין חברות הקבוצה שתהיה הצד להסכם. להחלטה כזו ישנה משמעות משפטית שקבוצת גורי בקשה להשיג מבחינת הזכויות והחובות של הצדדים להסכם.

24. הבחירה בחברה שתהיה צד להסכם כזה או אחר, עשויה היתה להועיל לקבוצה. כך למשל, לו היתה התובעת נתבעת בהתייחס לחובות נושא הסכם 2008, היתה קבוצת גורי זכאית לטעון כי לא התובעת – כי אם חברה אחרת בקבוצה – היא צד להסכם 2008. זהו אחד היתרונות של פעולה באמצעות מספר חברות, שלכל אחת מהן יש אישיות משפטית נפרדת, ולהתקשרות בהסכמים שונים באמצעות חברות שונות, שהן ורק נושאות בחובות נושא ההסכם.

25. אינני מקבלת את גרסת התובעת לפיה הסכם 2008 היה למעשה מלכתחילה הסכם בין התובעת לבין הנתבעת.

גרסה זו עולה מעדותו של מר גורי, לפיה הוא לא הודיע למר מרסייה על העברת המותג מחברת גורי הפצה לידי התובעת, "כי מעולם לא העברנו. מהיום הראשון עד האחרון זה היה במוצרי צריכה" (ע' 45 לפרוטוקול הדיון מיום 20.12.12). אולם, כפי שהובהר לעיל, מאופן ניסוחו של הסכם 2008, ומהשוואתו של הסכם זה להסכם 2006, עולה כי הצדדים התכוונו כי גורי הפצה ולא התובעת תהיה הצד להסכם, וכי אין מדובר בניסוח מקרי או חסר משמעות.

26. יתכן – כפי שטוענת התובעת –כי היא בחרה לקבוע שגורי הפצה תהיה הצד להסכם משום שהצדדים היו סבורים כי ישנה אפשרות שהם יבקשו לייבא מוצרים מחו"ל, וגורי הפצה היתה בעלת רישיון ייבוא. אינני סבורה כי זה היה הטעם היחיד לבחירה דווקא בגורי הפצה כצד להסכם 2008, שכן גם אילו היתה חברה אחרת הצד להסכם, אפשר היה לעשות שימוש ברישיון הייבוא של גורי הפצה לצורך ייבוא המוצרים מטעם חברת "גורי" אחרת. כך או אחרת, יהא הטעם לבחירה בגורי הפצה כצד להסכם אשר יהא, מדובר בבחירה בעלת משמעות משפטית, שקבוצת גורי צריכה לעמוד מאחוריה (כפי שכאמור היתה יכולה ליהנות ממנה בנסיבות אחרות).

27. מחומר הראיות עולה, כי הנתבעת היתה סבורה שהצד השני להסכם היתה חברת גורי הפצה (ר' עדותו של מר מרסייה בע' 163 לפרוטוקול). יחד עם זאת, מבחינת הנתבעים לא היתה משמעות רבה לשאלת ההבחנה בין החברות. מר מרסייה העיד בהקשר זה כי בכרטסת הנהלת החשבונות של הנתבעת, הוא לא ערך אבחנה בין שתי החברות מכיוון ש"גורי זה גורי. כמו שאמרתי לך, התייחסנו לגורי כגורי, לא עשינו אבחנה בין החברות... האמת שלא שמתי לב אם זה גורי מוצרי צריכה או גורי ייבוא והפצה, לא עשינו אבחנה בנושא הזה" (ע' 164-165 לפרוטוקול הדיון מיום 25.12.12). אולם, ענין זה אין בו כדי לשנות את המסקנה בדבר זהותה של החברה מטעם קבוצת גורי שהיתה צד להסכם 2008.

סיכומה של נקודה זו, הסכם 2008 על פי פרשנותו הנכונה קבע כי גורי הפצה היא הצד להסכם מטעמה של קבוצת גורי. התובעת לא היתה צד להסכם זה.

האם הסכימו הצדדים כי התובעת תהפוך להיות צד להסכם 2008?

28. מהסכם 2008 עולה כי הצדדים ייחסו חשיבות לשאלת זהות הצדדים להסכם. סעיף 33 להסכם 2008 קבע כי הצדדים לא יהיו רשאים להמחות את התחייבויותיהם וזכויותיהם על פי ההסכם לצדדים שלישיים. הצדדים ראו אם כן חשיבות לזהותם של הצדדים להסכם, ובמסגרת ההסכם קבעו הסדר מפורש ביחס לאופן העברת הזכויות והחובות על פיו לגורם אחר. כל עוד לא היתה הסכמה מפורשת של הצדדים להסכם על פיה הומחו זכויותיו וחובותיו של מי מהצדדים להסכם לגורם אחר כלשהו, מוסיפים הצדדים המקוריים להיות הצדדים להסכם.

העד מר גורי נשאל בהקשר זה:

ש: אם רצית להעביר מותג מחברה א' לחברה ב' היית צריך למשל אישור מהספק הרלוונטי?

ת: חלק מהספקים צריך וחלק לא" (ע' 39 לפרוטוקול הדיון מיום 20.12.12).

הסכם 2008 הוא כאמור הסכם במסגרתו נדרש אישור להעברת הזכויות מחברה לחברה, גם אם מדובר בהעברה במסגרת קבוצת גורי.

29. מאחר שמלכתחילה היתה גורי הפצה הצד להסכם, הרי מסקנה לפיה התובעת ולא גורי הפצה הפכה צד להסכם 2008, היא אפשרית רק אם ייקבע כי הסכם 2008 השתנה, או כי גורי הפצה המחתה את זכותה בהתאם להסכם זה לתובעת, וכי הדבר נעשה בידיעת הנתבעים ובהסכמתם. אני סבורה כי התובעת לא עמדה בנטל ולא הוכיחה זאת.

30. ראשית, אין טענה לפיה הצדדים הסכימו בכתב על שינוי הסכם 2008 תוך הסכמה כי התובעת תהפוך צד להסכם במקומה של גורי הפצה. התובעת לא טענה כי היא הודיעה בשלב מסוים לנתבעים שהיא – ולא גורי הפצה, תהפוך צד להסכם 2008. מר גורי הודה בעדותו, כי לא הודיע למר מרסייה על שינוי הצד לחוזה:

"ש: באיזשהו שלב... הוצאת נייר שאומר לו [למר מרסייה – ר.ר.] דע לך אפילו שכתוב על המסמך גורי יבוא והפצה בע"מ ההסכם שלך הוא [עם] גורי מוצרי צריכה?

ת: לא הוצאתי לו מסמך, אבל הוא היה מעורב בכל התהליכים. הוא אישר את המוצרים שכתוב עליהם 'משווק על ידי גורי מוצרי צריכה'..." (ע' 43 לפרוטוקול הדיון מיום 20.12.12).

31. לכן, יש לבחון את השאלה האם קיימת בין הצדדים הסכמה בדרך של התנהגות. האם התנהלותם של הצדדים במהלך תקופת ההסכם מעידה על כך כי בפועל הצדדים הסכימו שהתובעת - ולא גורי הפצה - תהיה הצד להסכם 2008.

32. ההלכה הפסוקה התייחסה במספר מקרים לשאלת אופן שינויו של הסכם בדרך של התנהגות. כך נפסק בהקשר זה:

"חוזה מטבע יצירתו, משקף את מערכת ההסכמה בין הצדדים נכון ליום כריתתו, אך, במהלך קיומו ייתכנו שינויים רבים, שינויים שאינם נובעים בהכרח מחלוף הזמן. במצב דברים כזה, ניתן ללמוד על הסכמתם של הצדדים לחוזה ממערך היחסים ביניהם כפי שהתגבש במהלך השנים" (ע"א 5630/90 צבי תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר", פ"ד מז(2) 517 (1993; להלן: "עניין תדמור").

יחד עם זאת, נקבע, כי כדי להוכיח שינוי בהתנהגות של חוזה שנערך בכתב, יש להוכיח גמירת דעת של הצדדים לשנות מתנאי החוזה:

"כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה. עיקרון זה נובע מהוראות סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים, לפיהם נדרשת, כתנאי לשכלולם של הצעה וקיבול, מסקנה בדבר גמירת דעת. ... עקביותם הפנימית של דיני החוזים מחייבת, כי המסקנה שהוראה חוזית שונתה או בוטלה תושתת על בסיס מוצק וברור, לא פחות מזה הנדרש לשם הסקת עצם קיום היחס החוזי בין הצדדים. גם הצורך במערכת יחסים יציבה וניתנת לחיזוי מראש על ידי הצדדים מחייב, כי לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם, ודברים אלו נכונים, מקל וחומר, כשמדובר בחוזה שלא נקצב לו זמן, ואשר מעצם טיבו הוא חוזה לתקופה ארוכה, כבענייננו. תרגומה המעשי של הדרישה, כי כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור ... יהיה – בחוזים מסוג זה – קיומו של דפוס התנהגות מתמשך, לו שותפים שני הצדדים. רק דפוס כזה, במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, יכול לבסס את המסקנה, כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם, אם כי עצם קיומו של דפוס כזה איננו מעיד על התוכן הקונקרטי של הסטיה מן החוזה המקורי, אותו יש לקרוא לתוך החוזה בין הצדדים" (ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 41 (1992; להלן: "עניין פזגז"); עניין תדמור, בע' 527. ההדגשות שלי –ר.ר.).

33. אני סבורה כי התובעת לא עמדה בנטל, ולא הוכיחה על בסיס ראיות "מוצק וברור", הסכמה ברורה של הצדדים לסטות מהוראות הסכם 2008 באשר לזהות הצדדים להסכם. לטעמי, האינדיקציות שהובאו מטעם התובעת להוכחת טענתה אינן מספקות, שכן לא ניתן היה להסיק מהם בהכרח דווקא את המסקנה לה טוענת התובעת, כי היא הפכה להיות צד להסכם במקומה של גורי הפצה.

34. העובדה כי התובעת היתה זו ששילמה את השיקים לנתבעת, אין די בה כדי לקבוע כי התובעת הפכה צד להסכם 2008. החברה שהיתה מחויבת על פי ההסכם היתה כאמור גורי הפצה. אם במסגרת קבוצת גורי, הוסכם כי דווקא התובעת תשא בתשלומים מכוח ההסכם מטעמים כאלה או אחרים, אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לשנות את זהותם של הצדדים להסכם, כאשר מדובר בהסכם ברור ומפורש בהקשר זה.

גם העובדה כי התובעת היא זו שרשמה את הפעילות נושא ההסכם במסגרת הנהלת החשבונות שלה, אין די בה לטעמי. במסגרת ההתנהלות הפנימית בתוך הקבוצה, אכן נראה כי התובעת היתה זו שהפעילות נושא הסכם 2008 נרשמה על שמה בהנהלת החשבונות שלה. אולם, לא די בכך כדי להביא לשינוי הסכם 2008. הנתבעים לא היו חייבים להסיק מכך דווקא את המסקנה לפיה ההסכם השתנה. לכן, ללא כל פעולה מפורשת נוספת – כגון הודעה לנתבעת בכתב או בעל פה על כך שהצד להסכם השתנה, והסכמה של הנתבעת לשינוי זה, לא ניתן לקבוע כי הוראות הסכם 2008 אכן השתנו בהסכמה.

בדומה, גם העובדה כי על גבי המוצרים היה כיתוב (שהנתבעים התנגדו לו) לפיו המוצרים מיוצרים עבור התובעת, אינה מחייבת את המסקנה לפיה הצדדים הסכימו על שינוי ההסכם ביניהם, באופן שהתובעת תחליף את גורי הפצה כצד להסכם. הכיתוב הזה אינו משקף בהכרח את המערכת החוזית בין הצדדים, ואין ללמוד ממנו איזו חברה היתה מחויבת בהתחייבויות נושא הסכם 2008.

35. לכן, אני סבורה כי אין די בראיות התובעת כדי להוכיח קיומו של דפוס התנהגות המצביע על גמירות דעתם של שני הצדדים לשינוי החוזה ביניהם (כפי שנקבע בעניין פזגז הנ"ל). כאמור, האינדיקציות עליהן הצביעה התובעת עשויות לעלות בקנה אחד גם עם המסקנה לפיה גורי הפצה נותרה צד להסכם 2008, וכל עוד ענין זה לא השתנה בהסכמה מודעת ומפורשת של הצדדים – לא ניתן לקבוע כי הסכם 2008 השתנה.

לכן, אני מקבלת את טענת הנתבעים, כי חברת גורי הפצה – ולא התובעת - היתה צד להסכם 2008. מכאן שהתובעת אינה יכולה לתבוע את הנתבעים ביחס להפרות הנטענות של הסכם זה, ודין תביעתה להידחות רק מהטעם הזה.

למעלה מהצורך נתייחס להלן גם לטענות התובעת בדבר הפרות הסכם 2008 לגופן. בהמשך פסק הדין נתייחס הן לגורי הפצה והן לתובעת כאל "גורי" לשם הנוחות. זאת מאחר שגורי הפצה אינה צד להליך, והטענות ביחס להסכם 2008 מועלות על ידי התובעת.

טענות התובעת בדבר הפרות הנתבעים

כשלון הנתבעים בפיתוח מוצרים חדשים

36. לגישת התובעת, בשוק מוצרי השיער יש צורך מתמיד של הצרכנים במוצרים חדשים.

התובעת טוענת כי לפי הסכם 2008, האחריות לפיתוח מוצרים חדשים היתה מוטלת על הנתבעים. לטענת התובעת, התחייבות זו הופרה על ידיהם, בין אם משום שמר מרסייה הציג בפני התובעת מצג שווא לפיו יש לו יכולות לפתח מוצרים חדשים, ובין אם משום שמרסייה פיתח אותם מוצרים חדשים עם משקיעים אחרים חלף התובעת. התובעת טוענת כי מכירות מוצרי הנתבעים, ובפרט מכירות שמן הארגן, פחתו בשנת 2008, בשל העובדה שלא פותחו ולא הושקו מוצרים חדשים.

37. הנתבעים טוענים כי הן בתקופה שקדמה לחתימת ההסכם והן לאחר חתימתו, פיתוח המוצרים נעשה על ידי הנתבעת בשיתוף עם היצרן "ארמן". הנתבעים מודים, כי בין השנים 2008-2009 היתה האטה מסוימת בפיתוח מוצרים חדשים, אולם לטענתם הסיבה לכך היתה בקשיים בהסכמה עם היצרן, וחשש כי היצרן עלול לעשות שימוש במוצרים וברעיונות החדשים לטובת עצמו בלבד, כפי שאכן קרה בפועל. עוד טוענים הנתבעים, כי הסיבה לירידה במכירות היא העדר השקעה בפרסום מצד גורי. לגופו של עניין טוענים הנתבעים, כי בשנת 2008 המשיכו הנתבעים לנסות לפתח מוצרים חדשים, כדוגמת סדרת "הקפסולות" ורעיונות נוספים.

38. סעיף 15 להסכם 2008 קובע:

"מישל מרסייה תעסוק בפיתוח מוצרים חדשים והסברת המותג, לרבות בפרסומות טלוויזיה שימומנו מתקציב הפרסום ושיווק שיעמידו היצרן וגורי כאמור לעיל, וזאת בכפוף לתאום והסכמה מראש ובכתב שתינתן בהחלטה משותפת".

אני סבורה כי מנוסח הסעיף עולה כי התחייבות הנתבעים על פיו היא התחייבות לעיסוק בפיתוח מוצרים חדשים, ולא התחייבות כי מוצרים חדשים – בכמות מסוימת או תוך פרק זמן מסוים, אכן יפותחו על ידיהם. מדובר אם כן ב"חיוב השתדלות", קרי "חיוב לנקוט באמצעים המתאימים למען השגת המטרה מבלי להתחייב להשגתה" (ע"א 2887/91 גול נ' אוריעל (28.9.95). כאמור, זו אינה התחייבות לתוצאה – הצלחה של פיתוח מוצרים, בפרק זמן מסוים ובכמות מסוימת, אלא התחייבות לעיסוק בפיתוח – קרי לעשיית מאמץ בנושא זה.

"חיוב השתדלות" אינו מופר, אם כן, אם התוצאה המקווה אינה מושגת, אלא רק כאשר אי השגת התוצאה המבוקשת קשורה להתרשלותו של המתחייב או לחוסר מיומנותו (שם, בפסקה 7; וכן ע"א 10745/06 קרן אזולאי נ' המכללה האקדמית אורט סינגאלובסקי– פולק ת"א ( 13.7.09)).

39. באשר להוכחת הפרת חיוב השתדלות קבע בית המשפט העליון:

"שאלת ההוכחה בדבר אי קיום חיובי השתדלות היא שאלה מורכבת בשל אופיים של חיובים אלה. דומה, כי רק לעיתים רחוקות תימצאנה בידי התובע ראיות ישירות להימנעות הנתבע מקיום חיוביו. כך יהיה, למשל, כאשר הנתבע הצהיר במפורש, כי אין בדעתו לקיים את חיוביו. כך גם כאשר הנתבע נקט בצעדים חיצוניים והתנהג באופן המלמד כי אין בכוונתו למלא אחר חיוביו. דרך אפשרית אחרת שעשויה לשמש את התובע בהוכחת הפרתו של חיוב השתדלות היא הוכחת התרשלותו של הנתבע על ידי הבאת ראיות להתנהגות ראויה ומקובלת לביצוע חיוב מסוג זה, אשר ממנה סטה הנתבע. ואולם גם דרך זו אינה בהכרח מתאימה לכל המקרים בהם מדובר בחיובי השתדלות.

במקרים רבים הפעולות הנעשות לשם קיום חיוב ההשתדלות הן בידיעתו של הנתבע בלבד, ואין התובע יכול להוכיח את מחדליו של הנתבע, אלא בהתבסס על התוצאות המאוחרות שלהם. זאת, כאשר הפער בין התוצאה שהושגה בפועל לבין התוצאה הצפויה מלמד על העדר השתדלות. אכן, ראיות בנסיבות מסוימות משקלן ההוכחתי עשוי להיות רב, ולפחות להוות ראיה לכאורית לכך שלא נעשתה ההשתדלות הנדרשת ולהעביר את הנטל לנתבע להראות כי אכן יצא ידי חובתו" (ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241, 254 (1997)).

40. לאור ההלכה הפסוקה שלעיל, אני סבורה כי התובעת לא הוכיחה כי הנתבעים הפרו את התחייבותם שבס' 15 להסכם 2008. הראיות מעידות על כך כי מר מרסייה אכן השתדל לפתח מוצרים חדשים בתקופת ההסכם.

כך, מסיכומי פגישות הפיתוח שנערכו בין הצדדים (נספח ז' לתצהיר עדותו הראשית של מר מרסייה) עולה, כי לאורך שנת 2008 ותחילת שנת 2009 התקיימו ישיבות פיתוח רבות בהן נכחו מר מרסייה, נציגי התובעת ונציגי היצרן ארמן. מסיכומי הישיבות הללו עולה כי מר מרסייה אכן הציע והעלה מספר לא מבוטל של רעיונות לפיתוח מוצרים חדשים (ראו למשל את הצעות מר מרסייה בישיבות מיום 9.1.08, 22.5.08, 9.12.08, 15.1.09 ועוד).

41. פיתוחו של מוצר חדש אורך זמן. בנוסף, אי פיתוח של מוצר חדש עשוי לנבוע מסיבות רבות ושונות. התובעת לא הוכיחה כי הרעיונות שהועלו על ידי מר מרסייה לא הגיעו בסופו של דבר לידי מוצר מוגמר דווקא בשל מחדלים של הנתבעים. כך למשל, הוכח כי ייצור "קפסולות" השמן התעכב בשל בעיות ייצור של היצרן (ר' למשל עדותה של הגב' ברק בע' 26 לפרוטוקול הדיון מיום 20.12.12).

העובדה שהתובעת מצביעה על ירידה במכירות איננה מעידה בהכרח על הפרת התחייבות הנתבעים לעסוק בפיתוח מוצרים חדשים. לירידה במכירות יכולים להיות הסברים שונים, ביניהם גם טענת הנתבעים בדבר העדר פרסום ושיווק מספקים מצד התובעת, או מצב השוק ושיווק מוצרים מתחרים (ראו למשל סעיף 51 לסיכומי התובעת בדבר שיווק מוצר מתחרה לשמן הארגן בשנת 2008). על כל פנים, כפי שהובהר לעיל, מר מרסייה לא התחייב כי מוצרים חדשים אכן יפותחו על ידיו, הוא אף לא יכול היה להתחייב לכך. כל עוד הוא עמד בהתחייבותו לנסות ולפתח מוצרים – והוא אכן עמד בה - לא ניתן לקבוע שהתובעת הוכיחה שהתחייבויותיו על פי ס' 15 בהסכם 2008 הופרו.

לכן, טענת התובעת כי הנתבעים הפרו את התחייבותם לפיתוח מוצרים חדשים, נדחית.

האם הודעת ביטול ההסכם על ידי הנתבעים היתה הפרה של הסכם 2008?

42. ביום 14.5.09 שלחו הנתבעים לגורי הפצה הודעה בדבר ביטול הסכם 2008 בשל הפרת ההסכם על ידי גורי הפצה (נספח ל"ז לתצהיר מרסייה. להלן: "הודעת הביטול"). גורי טוענת, כי לנתבעים לא עמדה עילה לביטול ההסכם, ולכן יש בהודעת הביטול משום הפרת ההסכם על ידי הנתבעים. לצורך הכרעה בשאלה האם משלוח הודעת ביטול ההסכם על ידי הנתבעים היתה כדין, או שמא היא מהווה בעצמה הפרה של הסכם 2008 על ידי הנתבעים - יש לבחון האם גורי הפרה את הסכם 2008 באופן שזיכה את הנתבעים באפשרות לבטלו (שרק אז הודעת הביטול לא היתה הפרה של ההסכם). להלן נבחן את ההפרות הנטענות על ידי הנתבעים.

דרישת גורי לקיזוז סך של 150,000 ₪

43. בימים 2.11.06 ו-16.11.06 חתמו התובעת והנתבעת על מסמכי הבנות בעניין השקעת התובעת במיזם משותף (נספחים י"ד וט"ז לתצהיר מר גורי. להלן בהתאמה: "מסמך ההבנות הראשון" ו"מסמך ההבנות השני"). בהתאם להסכמות אלו, השקיעה גורי סך של 150,000 ₪ כמקדמה על חשבון ההשקעה הכוללת שהתחייבה להשקיע בחברה המשותפת.

הנתבעים טוענים, כי ביום 16.3.09 פנה מר גורי למר כפיר אברהם, מנכ"ל הנתבעת (להלן: "מר אברהם"), במייל, ודרש לקבל מהנתבעים סך של 150,000 ₪ - המקדמה ששולמה כהשקעה בחברה המשותפת. מר גורי הציע לקזז את הסכום הזה מסכומי התמלוגים שמגיעים לנתבעים מכוח הסכם 2008. לטענת הנתבעים, הם הודיעו לתובעת כי לא עומדת לה זכות קיזוז, וכי יראו בקיזוז זה משום הפרה יסודית של הסכם 2008, המקנה להם זכות לבטלו (המכתבים שנזכרו לעיל צורפו כנספח כ"ו לתצהיר מר מרסייה).

44. הנתבעים טוענים כי הם לא הסכימו לקיזוז סכום כלשהו בגין המקדמה ששילמה גורי. לטענתם, הן במסמך ההבנות הראשון והן במסמך ההבנות השני ניתנה לגורי אופציה בת שנתיים לרכישת 8% ממניות החברה המשותפת, ונקבע כי אם גורי לא תממש את האופציה, לא תהיה החברה המשותפת חייבת להחזיר לה סכומים שגורי העבירה על חשבון ההשקעה בה.

45. מנגד טוענת התובעת כי במסמך הבנות נוסף, אשר נחתם בין הצדדים ביום 21.11.06 (נספח ט"ו לתצהיר מר גורי. להלן: "מסמך ההבנות השלישי") סוכם כי אם החברה המשותפת לא תשיק מוצרים עד ליום 08/07, תוכל התובעת לקזז את סכום המקדמה ששילמה מתוך העמלות המשולמות לנתבעים. מאחר שלטענת התובעת לא הושק עד שנת 2009 כל מוצר במסגרת החברה המשותפת, היא היתה זכאית לקזז את המקדמה. עוד טוענת התובעת כי גם אלמלא ההסכמה במסמך ההבנות השלישי, היא היתה זכאית לקזז את תשלום המקדמה ששולמה על ידיה מכוח דיני החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט.

46. הנתבעים טענו ביחס למסמך ההבנות השלישי, כי הוא אינו מוכר להם. מר מרסייה טען כי הוא אינו זוכר שהוא חתם עליו, ובנוסף נטען כי התובעת לא הציגה את המסמך המקורי כפי שהיה עליה לעשות, אלא העתק שלו.

טענות הצדדים ביחס לזכות הקיזוז

47. מסמך ההבנות הראשון קובע:

"בתמורה להשקעת מלוא הסכום תהיה גורי זכאית במשך תקופה של שנתיים לקבל 8% ממניות החברה... לגורי הזכות שלא למשש את זכותה זו למניות. במקרה כזה לא תהיה מחויבת החברה להשבת הסכומים שהועברו מגורי על חשבון השקעתה" (סעיף שלישי למסמך ההבנות הראשון).

במסמך ההבנות השלישי, נקבע כי:

"במידה והחברה ביסוד [היא החברה המשותפת –ר.ר.] לא תשיק מוצרים בהתאם למסמך ההבנות עד ליום 08.07 (להלן: 'המועד הקובע'), תחזיר לכם 'החברה' [המוגדרת במסמך כנתבעת –ר.ר.] את המקדמה כהגדרתה במסמך ההבנות בצירוף מע"מ כדין, וזאת מתוך העמלות המשולמות על ידי גורי לחברה עפ"י הסכם ההפצה הקיים כיום... " (סעיף 1 למסמך ההבנות השלישי).

48. אני סבורה כי אין סתירה בין ההסדר שנקבע במסמך ההבנות הראשון לבין זה שנקבע במסמך ההבנות השלישי. מסמך ההבנות הראשון קובע כי אם תבחר התובעת שלא לממש את זכותה לקבל מניות בחברה המשותפת, היא לא תהיה זכאית להשבת השקעתה. מסמך ההבנות השלישי דן באפשרות שונה, לפיה החברה המשותפת לא תממש את המטרה לשמה הוקמה ולא תשיק מוצרים עד למועד הקובע. במקרה כזה, כך הוסכם, תהיה זכאית התובעת להשבת המקדמה מהנתבעת.

49. הנתבעים טענו כי מסמך ההבנות השלישי המקורי לא הוגש על ידי התובעת, בניגוד לנדרש בסעיף 41 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"). לכן, כך נטען, המסמך שהוגש אינו קביל ועל כל פנים משקלו ומהימנותו הם נמוכים ביותר.

סעיף 41 לפקודת הראיות קובע:

"העתק צילומי כראיה העתק צילומי של מסמך, מסוג מסמכים שנקבע לענין זה בתקנות, אשר מצורף אליו אישור שההעתק נעשה מן המקורב באופן ובתנאים שנקבעו לאותו סוג מסמכים בתקנות, ישמש ראיה לכאורה בהליך משפטי –

(1) בכל מקרה שלפי הדין מותר להוכיח תכנו של מסמך בהעתקו;

(2) אם המקור בוער על פי תקנות ובתנאים שנקבעו בהן, ומצורף להעתק אישור על כך כפי שנקבע בתקנות לאותו סוג מסמכים".

ככלל, כאשר מבקשים להוכיח את אמיתות תוכנו של מסמך יש לעשות כן על ידי הגשת המסמך המקורי. כך על פי "כלל הראיה הטובה ביותר". הצגת העתק של המסמך תינתן בכפוף לחריגים הקבועים בסעיף 41 לפקודת הראיות, ובפסיקה.

50. יחד עם זאת, במסגרת הגישה המקובלת בפסיקה, של מעבר ממבחני קבילות פורמליים למבחני מהימנות, נקבע כי "כלל הראיה הטובה ביותר הוא עיקרון של סדר העדפה, ולא כלל של פסילת ראיות" (כב' הנשיא שמגר בע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169, 224 (1984)). כלומר, ישנה העדפה של המסמך המקורי על פני העתקו, אך אין פוסלים את ההעתק מלהתקבל כראייה.

בע"א 6205/98 מייקל סקוט אונגר נ' דניאל עופר (15.7.01) קבע כב' השופט חשין:

"הדעה המקובלת בחקיקה בת זמננו היא, שיש להצמית את כלל הראיה הטובה ביותר ככלל של קבילות התובע הצגתו של 'מקור', ולשתול תחתיו כלל הנדרש למהימנות המסתברת של הראיה המוגשת לבית המשפט – מסמך או כל ראיה אחרת – ולרקע של אותה ראיה...

ראוי לבטל את ההיצמדות הראייתית לקיומו של מקור כתנאי לקבילות. ככלל, יש לאפשר בדין הגשתם של העתקי מסמכים, תוך העברת כובד המשקל לבחינת מהימנות התהליך שבאמצעותו נוצר המסמך, וזאת במקרים שהצד שכנגד מעורר ספקות סבירים בדבר מהימנות אותו תהליך. כפי שראינו נטשטשה בעידן הטכנולוגי ההבחנה בין 'מקור' ל'העתק', והיצמדות להגדרות אלה מסכלת קבלתם של מסמכים שאין כל חשד בדבר מהימנותם. ראוי, ככלל, לאפשר קבלת אותם מסמכים, תוך הותרת שיקול-דעת לבית המשפט בעת הקניית משקל לאותם מסמכים מקום שמתעוררת התנגדות מבוססת למהימנותם".

51. אני סבורה כי אין מקום למנוע את הגשת המסמך רק משום שהתובעת לא הגישה את המסמך המקורי אלא העתק צילומי שלו, ויש לבחון את מהימנותו של המסמך שהוגש.

מר מרסייה בהגינותו לא כפר בכך שהוא מזהה את חתימתו על גבי המסמך, ולא טען כי היא זויפה:

ת: לא זכור, לא זכור שחתמתי על המסמך הזה.

ש: שים לב, אתה לא זוכר אבל אתה לא מכחיש שזו חתימתך, נכון? אתה לא זוכר.

ת: זו החתימה שלי. כן" (ע' 170לפרוטוקול הדיון מיום 23.12.12. ההדגשות שלי – ר.ר.).

מר מרסייה לא כפר בכך כי הוא חתם על המסמך והסכים בעת החתימה לאמור בו, אלא טען רק כי הוא אינו זוכר שחתם, וכי אינו זוכר מי מילא את התאריכים על גבי המסמך המודפס. מאחר שמר מרסייה לא כפר בכך שהחתימה על המסמך היא חתימתו, המסקנה היא כי הוא אכן חתם על המסמך, ומכאן (באין כל טענה אחרת המסבירה את הופעת חתימתו על גבי המסמך) כי הוא הסכים לאמור בו (ראו והשוו ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו (12.6.2000)). בנסיבות אלה, מר מרסייה הוא צד להסכם שתוכנו מפורט במסמך ההבנות השלישי, והאמור בו מחייב אותו.

52. אינני סבורה כי יש לייחס משמעות לכך שמסמך ההבנות השלישי הפנה למסמך ההבנות הראשון דווקא ולא להסכם ההבנות השני, המאוחר לו. שני מסמכי ההבנות הללו – הראשון והשני נחזים להיות זהים, למעט החתימות המופיעות על גביהם: על גבי מסמך ההבנות הראשון חתומות התובעת והנתבעת, ואילו על גבי מסמך ההבנות השני חתומות התובעת והחברה המשותפת, בעוד שהנתבעת ומר מרסייה חתומים כערבים להתחייבויותיה של החברה המשותפת. מכיוון שמסמך ההבנות השלישי מחייב את הנתבעת בהחזר המקדמה, ההפניה למסמך עליו חתומות התובעת והנתבעת, ולא לזה עליו חתומה הנתבעת כערבה בלבד, היא סבירה.

53. הנתבעים טענו עוד, כי למרות שמסמך ההבנות השלישי קבע את חודש אוגוסט 2007 כמועד הקובע לביצוע הקיזוז, התובעת הגישה את דרישתה לקיזוז כשנה וחצי לאחר מכן, רק ביום 16.3.09. מר גורי הבהיר את השתהותה של התובעת בכך שמר מרסייה ביקש ממנו להמתין, והבטיח שהמוצרים מצויים בפיתוח, אשר עתיד להסתיים בקרוב (ע' 110-111 לפרוטוקול הדיון מיום 23.12.12).

בין הצדדים היתה מערכת יחסים ארוכה, והם ציפו כי ההתקשרות ביניהם עתידה להימשך. על רקע זה, האפשרות כי התובעת לא מיהרה לממש את זכות הקיזוז שלה, אלא העדיפה להמתין ולתת למיזם המשותף סיכוי להתממש, בטרם דרשה את השבת המקדמה ששילמה – היא אפשרות סבירה. לכן, העובדה שחלף פרק זמן של למעלה משנה עד שהתובעת בקשה לבצע את הקיזוז, אינה שוללת את זכותה לעשות כן.

לכן, אני סבורה כי הודעתה של התובעת מיום 16.3.09 בדבר קיזוז המקדמה ששילמה מתשלומי העמלות המשולמות לנתבעים נעשתה כדין מכוח מסמך ההבנות השלישי, והיא אינה מהווה הפרה של הסכם 2008.

הפרת החובה להעמיד תקציב מינימום לשיווק

54. הנתבעים טוענים כי על פי הסכם 2008, היה על גורי להשקיע מדי שנה בשיווק ופרסום סכום של כ-19% מסכום המכירות, ובכל מקרה לא פחות ממיליון ₪. כן הוסכם כי לפחות 75% מהסכום (קרי – 750,000 ₪) יגובה בחשבוניות. לטענת הנתבעים, הסכום שהוציאה גורי בשנת 2008 היה נמוך מהתחייבויותיה באופן משמעותי.

התובעת טוענת מצידה כי היא השקיעה בשנת 2008 סכום גבוה מהסכום לו התחייבה. לטענתה, הוציאה גורי בשנת 2008 בגין שיווק מוצרי הנתבעים, סך של 1,008,970 ₪ בגין "טרגטים" ומבצעים שאינם מגובים בחשבוניות, וסכום נוסף של 701,044 ₪ בגין פרסום וקד"מ.

55. כאמור, התחייבה גורי להשקיע בפרסום ושיווק סך של 750,000 ₪ לפחות המגובים בחשבוניות. ואולם, בסעיף 13 לתצהירו, הצהיר עד התביעה מר איציק כהן, סמנכ"ל הכספים של התובעת, שסכום ההשקעה של התובעת בפרסום מוצרי הנתבעים בשנת 2008 עמד על סך של 581,737 ₪.

מר כהן העיד בחקירתו הנגדית, כי זהו הסכום שהוציאה גורי בשנת 2008 בגין הוצאות פרסום מוצרי הנתבעים. נתון זה מבוסס על חשבוניות שצורפו על ידי מר כהן כנספח ז' לתצהיר עדותו הראשית. כשנשאל מר כהן לגבי חשבוניות מסוימות הנכללות בנספח ז', ואשר עליהן מבוסס סכום ההשקעה לו טען, הוא אישר כי אחת החשבוניות על סך של 121,000 ₪ לפני מע"מ, היא למעשה בגין הוצאות פרסום מחודש דצמבר 2007. חשבונית זו היתה אמורה אם כן להיכלל בהוצאות הפרסום של שנת 2007 (ע' 139 לפרוטוקול הדיון מיום 24.12.12).

56. התובעת טענה בעניין זה, כי החשבונית על סך כ-121,000 ₪ שהוצאה בגין פרסום בסוף שנת 2007, מתייחסת לכספים שהוסכם שיושקעו בסוף שנת 2007 על חשבון התקציב של שנת 2008. זאת מכיוון שבסוף שנת 2007 היתה חריגה מהתקציב שהוקצה לאותה שנה, ולא נותר עוד תקציב פנוי. התובעת מבקשת להסתמך בטענה זו על מייל מיום 12.4.09 שכתב מר גורי למנכ"ל הנתבעת מר אברהם. במייל זה (נספח י' לתצהירו של מר אברהם), התייחס מר גורי למכתב מיום 10.4.09 שכתב לו מר אברהם (שצורף אף הוא כנספח י' לתצהירו של מר אברהם), בו העלה מר אברהם טענות בעניין הפרת התחייבות גורי בהשקעה בגין שיווק על פי הסכם 2008.

בתשובה ענה לו מר גורי כי "בסוף שנת 2007 [כ]שרצינו לפרסם לא נשאר לנו תקציב לפרסום. בסיכום בע"פ ובלחץ של מישל הסכמנו להשקיע את הכספים למרות שלא היה תקציב, על חשבון 2008". על כך השיב מר אברהם במייל מיום 19.4.09, כי הוא איננו מקבל עמדה זו. הוא הפנה לטענותיו המפורטות במכתביו הקודמים (חלק מנספח י' לתצהיר מר אברהם).

57. התכתבות זו מוכיחה לכל היותר, כי כבר "בזמן אמת" היתה מחלוקת בין הצדדים האם הוסכם להוציא חלק מתקציב 2007 על חשבון תקציב 2008, אולם אין היא מוכיחה כי אכן היתה הסכמה כזו.

לכן, אני סבורה כי טענת התובעת לפיה הוסכםעל השקעת חלק מתקציב 2007 על חשבון תקציב 2008, לא הוכחה.

58. מר כהן אף אישר כי חשבונית נוספת מיום 30.11.07, שהוצאה על ידי סופר-פארם על סך של 22,736 ₪, מהווה הוצאה בגין שנת 2007 (ע' 142 לפרוטוקול הדיון(.

יצויין, כי בסיכומיה, הודתה גורי כי יש לתקן את הסכום הנזכר בסעיף 13 לתצהיר כהן, וכי יש להפחית סך של כ-40,000 ₪, המהווים סכומים שהושקעו בשנת 2007, ולא בשנת 2008. בכך מודה התובעת כי סכום החשבוניות שהציגה עומד על סך של 541,737 ₪ בלבד.

למעט החשבוניות שצורפו כנספח ז' לתצהיר מר כהן, לא הציגה התובעת חשבוניות נוספות להוכחת הוצאותיה, שכאמור הסכום הכולל שלהן עומד על 541,737 ₪. אולם, התובעת טענה כי יש להוסיף לסכום זה סך של 130,000₪. על פי הטענה, סכום זה שולם לנתבעים במסגרת התחשבנות שערכו הצדדים במעמד חתימת הסכם 2008, בגין "החזר השקעות פרסום" שביצעו הנתבעים בעצמם בשנת 2007 ותחילת שנת 2008, קרי בתקופה שלפני חתימת ההסכם (החזר זה נקבע בסעיף 16.5 להסכם 2008).

59. אני סבורה כי התובעת לא הוכיחה שיש לכלול סכום זה בסכום הוצאות הפרסום שהוציאה גורי בהתאם להתחייבותה על פי סעיף 10 להסכם 2008. אין מחלוקת כי מדובר בהחזר ששילמה גורי לנתבעים בגין הוצאות שהוצאו בעבר, קרי לפני תקופת הסכם 2008. לכן, אף אם בפועל גורי הוציאה סכומים אלה לאחר חתימת ההסכם, אין להכלילן במסגרת ההוצאות שהתחייבה להוציא על פי ההסכם.

60. עוד טענה התובעת כי יש להוסיף לסכום האמור גם סך של כ-30,000 ₪ ששולמו בשנת 2008 כמקדמה למשרד פרסום, בגין קמפיין פרסומי שנדחה לבסוף לשנת 2009. סכום זה מגובה בחשבונית. אולם, גם אם יתווסף סכום זה לסכום של 541,737 ₪, הסכום עודנו נמוך מהסכום לו התחייבה גורי (750,000 ₪).

יובהר, כי גורי ציינה בסיכומיה, כאמור, כי השקיעה בשנת 2008 סכומים גבוהים של למעלה ממיליון ₪ בגין שיווק ופרסום מוצרי הנתבעים, אולם כפי שצוין, גורי התחייבה להשקיע 750,000 ₪ מתקציב הפרסום בהוצאות המגובות בחשבוניות, וכפי שנקבע לעיל, גורי לא הוכיחה כי עשתה כן. לכן, גורי הפרה את התחייבותה מכוח הסכם 2008.

הפרת ההסכם על ידי גורי בשל העברת חלק מהתקציב לשנת 2009

61. בסעיף 10 להסכם 2008, התחייבה גורי שתקציב השיווק ינוצל במלואו מדי שנה, וכי "במידה ולא ינוצל התקציב במלואו, תעבור היתרה הבלתי מנוצלת לשנה הבאה ובאותה שנה ינוצל מלוא התקציב, לרבות היתרה משנה קודמת – במלואו. למרות האמור לעיל, בשום מקרה מתחייבת גורי כי לא תעלה היתרה השנתית הבלתי מנוצלת על סך של 20% מתקציב השיווק השנתי".

הנתבעים טוענים, כי גורי הפרה התחייבות זו.

62. מאחר שתקציב השיווק השנתי לו התחייבה גורי עמד על סך של מיליון ₪, הרי שלכל היותר יכולה היתה גורי להעביר לשנת 2009 סך של 200,000 ₪ בלבד (20% מתקציב השיווק השנתי).

עד התביעה מר כהן הצהיר בסעיף 14 לתצהיר עדותו הראשית, כי "סך של 500,000 ₪ מתקציב הפרסום [לשנת 2008 –ר.ר.] הופרש לטובת פרסום שנת 2009". גב' אתי ברק העידה כי מתקציב 2008 נותרה יתרה לא מנוצלת של 280,000 ₪, שהועברה לשנת 2009 (ע' 30 לפרוטוקול הדיון מיום 20.12.12). מכאן, כי לפי שתי הגרסאות הועבר סכום העולה על הסכום המקסימאלי מכוח ס' 10 להסכם 2008.

הפרת ההסכם בעניין מנהלת המותג

63. בסעיף 3 להסכם 2008 הסכימו הצדדים כי "הצדדים ימנו במשותף מנהל/ת מותג אשר יטפל במותג 'מישל מרסייה' בלבד. מנהל/ת המותג יישב במשרדי גורי ועלות העסקתו תמומן באופן שווה על ידי גורי, היצרן ומישל מרסייה".

הנתבעים טוענים, כי גורי הפרה התחייבות זו. לטענתם, במהלך ארבע שנות התקשרותם של הצדדים, העסיקה גורי שש מנהלות מותג אשר התחלפו בזו אחר זו.

64. מאחר שהנתבעים טוענים להפרת הסכם 2008, הרי שתחלופת מנהלות המותג במהלך התקופה שלפני תחילתו של הסכם זה איננה רלוונטית לתביעה. זאת ועוד, אף לו היתה מוכחת טענת הנתבעים לפיה מספר מנהלות מותג הוחלפו, ענין זה כשלעצמו אינו מהווה הפרה של הסכם 2008, שההתחייבות על פיו קוימה כל עוד משרת מנהלת המותג אוישה, כנדרש בסעיף 3 להסכם זה.

65. טענה נוספת של הנתבעים בעניין זה היא כי מנהלות המותג שהעסיקה גורי לא הועסקו במשרה מלאה.

מר גורי העיד בהקשר זה, בתצהיר המשלים שהוגש מטעמו, כי עבודתה של מנהלת המותג שהועסקה על ידי גורי, ושהיתה אחראית על מוצרי הנתבעים, גב' דיתה זיגלמן, הופסקה משום שהנתבעים והיצרן סירבו לשאת בתשלום שכרה, כנדרש על פי הסכם 2008. עוד טענה גורי, כי האחריות לתשלום חלקו של היצרן בשכרה של מנהלת המותג היתה מוטלת על הנתבעים. לאחר שגב' זיגלמן עזבה, מילאה את מקומה הגב' אתי ברק, מנהלת השיווק של גורי.

הגב' ברק אישרה בחקירתה הנגדית, כי גב' זיגלמן, שעבדה כמנהלת המותג האחראית בגורי על המותג של מישל מרסייה החל מחודש ספטמבר 2008, עבדה במשרה חלקית במשך כחודשיים – שלושה מתוך ארבעת החודשים בהם היא הועסקה על ידי גורי (ע' 32 לפרוטוקול הדיון מיום 20.12.12). היא אף אישרה כי בתקופה זו היתה גב' זיגלמן אחראית גם על מותגים אחרים (ע' 33 לפרוטוקול הדיון). לאחר שגב' זיגלמן עזבה את עבודתה בחודש דצמבר 2008, מילאה הגב' ברק את מקומה. לפי עדותה של גב' ברק, בתקופה זו היא היתה אחראית גם על מותגים אחרים, והקדישה כמחצית מזמנה למותג הנתבעים (ע' 35 לפרוטוקול הדיון).

66. מסקנה דומה עולה גם מתכתובת דוא"ל ששלחה הגב' גינת לגב' ברק, בה מלינה הגב' גינת על כך שקיבלה מהגב' זיגלמן בטעות מיילים הנוגעים למותגים אחרים, שאינם מותג הנתבעים, וכי מכך היא מסיקה שהגב' זיגלמן עוסקת גם במותגים אחרים, ולא מקדישה את מלוא זמנה למותג הנתבעים. בתשובתה, ענתה הגב' ברק כי "אכן יש משהו בדבריך" (נספח י"ט לתצהיר מר מרסייה).

67. אני סבורה אם כן כי הוכח שמנהלות המותג שהועסקו כאחראיות על מותג הנתבעים – הן הגב' זיגלמן והן הגב' ברק שמילאה את תפקידה כאשר עזבה, לא עבדו במשרה מלאה, ועסקו לא רק במותגי מישל מרסייה.

68. התובעת טוענת, כאמור, כי הנתבעים והיצרן היו אמורים לשאת בשני שלישים מתשלום שכרה של מנהלת המותג. מאחר שהם לא שילמו את חלקם, הופסקה העסקתה של מנהלת המותג. מנגד, מטענות הנתבעים עולה כי הם סירבו לשאת בחלקם בעלות שכרה של מנהלת המותג, לאחר שנודע להם כי מנהלת המותג מועסקת במשרה חלקית.

מסקנה זו עולה מחלופת תכתובות הדוא"ל בין הצדדים (נספח י"ח לתצהיר מר מרסייה). במייל ששלח ביום 23.10.08 לגב' ברק ולמר גורי, כתב מר מרסייה כי בפגישתם המשותפת ביום 6.10.08 הודיעה הגב' זיגלמן כי בשלושת החודשים הקרובים היא תעבוד בהיקף של חצי משרה בלבד, וכי כך בכוונתה לעבוד במהלך השנה הקרובה. עוד ציין מר מרסייה, כי לא ברור לו כיצד הוא מתבקש לשלם עבור מנהלת מותג המועסקת בחצי משרה שכר כה גבוה (עלות מעביד של 21,400 ₪), והוסיף "לא מאשר 1/3 משכרה אם מדובר בהיקף של חצי משרה!".

בתגובה ענתה הגב' ברק במייל מאותו יום, כי הגב' זיגלמן אמורה לעבוד בהיקף של חצי משרה במשך "תקופה קצובה של חודשיים בלבד (בהתחשב בעובדה שחודש אוקטובר כמעט לא היו ימי עבודה) ולא שנה שלמה".

69. טענת גורי הינה, למעשה, כי התחייבותה להעסיק מנהלת מותג במשרה מלאה, והתחייבות הנתבעים לשאת בחלק מעלות שכרה, הינם חיובים שלובים. לכן, משלא שילמו הנתבעים את חלקם בשכר, פקעה התחייבותה של גורי להעסיק את מנהלת המותג במשרה מלאה.

הפסיקה דנה בשלושה סוגי חיובים עיקריים: חיובים עצמאיים, חיובים מותנים וחיובים שלובים מקבילים. כאשר מדובר בחיובים עצמאיים, חבותו של כל צד להסכם עומדת בפני עצמה. במצב כזה, גם כאשר הצד השני לא עמד במילוי התחייבותו, על הנפגע לקיים את חלקו בהסכם, כל עוד ההסכם לא בוטל. כאשר מדובר בחיובים מותנים, חבותו של אחד הצדדים לחוזה תלויה בכך שיקויים התנאי בו הותלתה התגבשותו של החיוב של הצד השני (ראו ע"א 765/82 משה אלתר נ' יחזקאל אלעני, פ"ד לח(2) 701 (להלן: "עניין אלתר"). באשר לחיובים השלובים נקבע בעניין אלתר, כי:

"במובן מסוים החיובים השלובים אינם אלא סוג של חיובים מותנים, אך בשל אופיים המקביל והשלוב, יש תמיד הדדיות המעוגנת בתנאים שמילויים הוא בגדר חיוב של הצדדים לחוזה. הווה אומר, החיובים ההדדיים קיימים ותקפים, וההתנאה אינה מופנית להשתכללותו של חיוב, אלא השפעתה אך על חובת הדדיות בביצוע החיובים. לצד קיום החיוב צמחה ההכרה בנכונות לקיום חיוב, כאחת מצורות הקיום של החיוב השלוב...

הנכונות לקיים חיוב, כמרכיב חלופי לקיומו של החיוב ממש, יוצרת, כאמור, את ההדדיות, שהיא תופעת לוואי הכרחית בחיובים כגון אלה; ... באה הצבתה של הנכונות לבצע, לצד הביצוע ממש, על מנת למנוע היווצרותו של מעגל שוטה: חבותו של הקונה לשלם מותנית בקיום חיובו של המוכר למסור את הממכר, ואילו חבותו של המוכר למסור את הממכר מותנית בקיום חבותו של הקונה לשלם, וציפיותו של האחד מקבילה לציפיותו של השני, ולעיתים אף לחוסר המעש של השניים, הפיכת הנכונות לדרך קיום חלופית יכולה לשבור את המעגל ולהוציא את מערכת היחסים ההדדית מן המבוי הסתום".

המאפיין של חיובים שלובים, המבחין אותם מיתר החיובים, הוא אם כן חובת הקיום הבו-זמני של חיובי הצדדים.

70. אופיו של החיוב – האם עצמאי, מותנה או משולב – נלמד מפרשנות החוזה, תוך בחינה של לשונו של החוזה ואומד דעת הצדדים, כפי שהם נלמדים ממכלול הראיות.

לשון סעיף 3 להסכם 2008, המצוטט לעיל, איננה מרמזת באשר לאופי החיובים – האם הם עצמאים, מותנים או שלובים, אולם "חוזה יש לפרש כמכלול אחד הבא להגשים את התכלית הכלכלית של העיסקה, ולאור חובת הצדדים לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת" (ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' מר עמוס חוזה, פ"ד נ(1) 562, 566-567 (1996).

אני סבורה כי חובתה של גורי להעסיק מנהלת מותג במשרה מלאה, היא חיוב השלוב בחיובה של הנתבעת לשאת בחלק משכרה. לכן, לא ניתן לצפות מהנתבעים לשאת בשליש מעלות שכרה של מנהלת המותג, כאשר מתברר להם כי מנהלת המותג אחראית על מותגים נוספים, ואיננה עוסקת אך ורק במותג הנתבעים. באופן דומה – לא היתה גורי חייבת להעסיק מנהלת מותג אם הנתבעים לא היו נושאים בחלק היחסי המוסכם של שכרה.

71. יחד עם זאת, אני סבורה לאור כל האמור לעיל, כי התובעת היא זו שהפרה את הוראות הסכם 2008 ביחס להעסקת מנהלת המותג. זאת משום שגורי הפרה את התחייבותה להעסיק מנהלת מותג שתעסוק אך ורק במותג הנתבעים, עובר לסירובו של מר מרסייה להעביר את חלקו בתשלום שכרה, וללא הפרה קודמת מצד הנתבעים.

לכן, ולאור הוראת סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973, רשאים היו הנתבעים לעכב את העברת חלקם בעלות השכר, כל עוד גורי לא היתה נכונה לקיים את התחייבותה להעסיק מנהלת מותג במשרה מלאה.

גורי הפרה, אם כן, את התחייבותה בדבר העסקת מנהלת מותג במשרה מלאה.

הפצת מוצרי מותג "סטייל" המתחרה

72. לטענת הנתבעים, במקביל להפצת מוצרי הנתבעים, הפיצה גורי מוצרים תחת המותג "סטייל". הנתבעים טענו כי חלק ממוצרי המותג "סטייל" היו מבוססים על הרעיונות החדשניים שהעלה מר מרסייה, רעיונות שלא היו קיימים בשוק לפני שנוצרו עבור הנתבעת. הם הוסיפו כי גורי עשתה שימוש ברעיונות החדשניים הללו, ומימשה אותם באמצעות מותג אחר שהפיצה, תוך יצירת "תחרות מבית" למוצרי הנתבעים.

מר גורי אישר בעדותו כי גורי הפיצה את מוצרי המותג "סטייל" החל משנת 2006 (ע' 48 לפרוטוקול הדיון מיום 23.12.12). הוא הוסיף כי בחודש ינואר 2012 עברה הבעלות במותג "סטייל" לידי גורי (ע' 49 לפרוטוקול). מר ארז צברי, שותף בארמן, העיד כי ייצר מוצרים עבור המותג "סטייל", אך לא זכר לומר החל מאיזו שנה (ע' 69 לפרוטוקול הדיון מיום 23.12.12). מר צברי אישר עוד כי ייצר עבור המותג "סטייל" מוצרים עם שמן ארגן ועם אובליפיחה. כשנשאל מר גורי האם "סטייל" הוציאה מוצרים שכללו שימוש באובליפיחה ובשמן ארגן, ענה כי "סטייל יצאה עם מוצרים. לא היינו אחראים לפיתוח ולא ידענו עם איזה מוצרים הם יצאו" (ע' 49 לפרוטוקול הדיון מיום 20.12.12).

73. סעיף 27 להסכם 2008 קובע כי "גורי לא תשווק במהלך תקופת קיום הסכם זה, קווי מוצרים מקצועיים של מעצבי שיער, בתחום עיצוב וטיפוח השיער". יש לבחון לכן האם הוכיחו הנתבעים כי גורי הפיצה מוצרים מקצועיים של מעצבי שיער בתחום עיצוב וטיפוח השיער במהלך תקופת הסכם 2008, קרי החל מחודש מאי 2008 ועד למועד בו בוטל ההסכם, ביום 14.5.09.

אני סבורה כי הנתבעים לא הוכיחו את האמור. הם לא הוכיחו אילו מוצרים הפיצה גורי עבור סטייל, וכן לא הוכח כי המוצרים שהופצו עונים על ההגדרה המדויקת שקבעו הצדדים בהסכם 2008, בדבר "מוצרים מקצועיים של מעצבי שיער".

הפרות נוספות

74. סעיף 2 להסכם 2008 קובע כי "גורי יפעלו לכך שהמוצרים יוצבו וימוקמו בצורה הטובה ביותר ככל הניתן במדפי הרשת הקמעונאית. במקרה בו תקבל גורי את 'פלנוגרמת' הרשת הכוללת את המוצרים, היא תעבירה למישל מרסייה".

הנתבעים טוענים, כי גורי לא קיימה את התחייבותה לפעול לכך שמוצרי מישל מרסייה יוצבו וימוקמו בצורה הטובה ביותר האפשרית על מדפי הרשתות הקמעונאיות. להוכחת טענותיהם, הציגו הנתבעים מספר תלונות לקוחות שהופיעו באתר האינטרנט של הנתבעים (נספח ט"ז לתצהיר מרסייה).

התובעת טענה מנגד, כי בשל הירידה במכירות מוצרי הנתבעים החל ממחצית שנת 2008, הקטינו הקמעונאים את שטחי המדף שהוקצו למוצרי הנתבעים (סעיף 160 לתצהיר מר גורי).

75. אני סבורה, כי הנתבעים לא הוכיחו כי שטחי המדף של מוצרי הנתבעים צומצמו, וכן לא הוכח כי לגורי היתה יכולת להשפיע על כך. תלונות הלקוחות שהציגו הנתבעים, תלונות על כך שלא עלה בידיהם למצוא את מוצרי הנתבעים, עשויות לנבוע מסיבות שונות הקשורות להחלטות הרשתות הקמעונאיות, ואשר אינן בהכרח בשליטתה או באחריותה של גורי.

76. סעיף 8 להסכם 2008 קובע כי "גורי מתחייבים לבצע בדיקות שוק, ופעילות שוטפת מול משרד הפרסום ביחס למוצרים, והכל כפוף לאישור מפורש, מראש ובכתב של מישל מרסייה. נתוני גורי בנוגע לכל הללו יועברו בזמן אמת למישל מרסייה".

הנתבעים טענו כי גורי לא ביצעה בדיקות שוק ומחקרים לפני השקות המוצרים, וכי ניתן להיווכח בכך מכישלון המוצרים שהושקו טרם חתימת הסכם 2008, כדוגמת מוצר ה"הייר מקס".

77. מאחר שמדובר בטענות הנוגעות להפרת הסכם 2008, הרי שעל הנתבעים להוכיח כי לא בוצעו "בדיקות שוק" כמתחייב על פי סעיף 8 להסכם 2008 במהלך תקופת ההסכם. הנתבעים לא עמדו בנטל ולא הוכיחו זאת. בדיקות שוק שלא בוצעו עובר לתקופת ההסכם (וכאלה הן הבדיקות ביחס למוצר הייר מקס) אינן רלוונטיות להפרתו. לכן, אני סבורה כי לא הוכחה הפרת הסכם 2008 על ידי גורי גם בהקשר זה.

78. לטענת הנתבעים, גורי הפרה את התחייבותה לפי סעיף 10 להסכם 2008, שעל פיו "תכנית השיווק תאושר, טרם ביצועה, בכתב ומראש, על ידי הצדדים כולם..." לטענת הנתבעים, גורי נמנעה מלהעביר את תכנית השיווק לאישורם של הנתבעים לפני ביצועה.

במייל מיום 2.9.08 כתב מר מונק, סמנכ"ל הכספים של הנתבעת, למר גורי ולגב' ברק, בתגובה לקבלת תקציב השיווק לשנת 2008, כי "עצם קביעת תקציב שיווק על דעת עצמכם ולא בשיתוף עם מישל מרסייה ובהסכמה של כל הצדדים עומדת בניגוד להסכם שנחתם בחודש מאי השנה בין הצדדים". הוא ביקש לקבוע ישיבה דחופה על מנת לבנות "תקציב הגיוני", כדבריו, לשנת 2008, דבר שהיה אמור להתבצע ארבעה חודשים קודם לכן.

בתגובה השיב לו מר גורי כי "אני מקבל שדברים צריכים להיעשות בשיתוף פעולה. רק שהשנה בעיצומה ואנחנו לא יכולים לא לעבוד. לכן אני מחזק את עמדתך שתעשו ישיבה דחופה כדי לסכם את המשך השנה במה שעדיין אפשר לשנות" (שני המיילים צורפו כנספח י"ז לתצהיר מרסייה).

טענות הנתבעים כי תכנית התקציב לא הוגשה לאישורם לפני הוצאתה לא נסתרה. לפיכך, אף עניין זה מהווה הפרה של ההסכם על ידי גורי.

סיכום נושא הפרות הנתבעים

79. לאור כל האמור לעיל, הוכיחו הנתבעים שגורי הפרה את הסכם 2008 במספר הפרות –

גובה השקעתה בשיווק ופרסום מוצרי הנתבעים; סכום ההשקעה שהועבר מתקציב 2008 לתקציב 2009; אי העסקת מנהלת מותג העוסקת במותג הנתבעים בלבד; ואי העברת תכנית השיווק לשנת 2008 לאישור הנתבעים.

יוער, כי גורי איננה טוענת כי תיקנה את הפרותיה, וממילא הדבר איננו עולה מהמסמכים והראיות שהציגו הצדדים.

לכן, מאחר שגורי הפרה את הסכם 2008, הרי שהודעת הביטול שניתנה על ידי הנתבעים ביום 14.5.09 ניתנה כדין, ואין לראות בה הפרה של הסכם 2008 על ידי הנתבעים.

תביעת גורי לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לה כתוצאה מהפרת ההסכם על ידי הנתבעים, נדחית איפוא.

החזר יתרת המקדמה

80. כפי שצוין לעיל, בהתאם למסמכי ההבנות משנת 2006 שילמה התובעת כמקדמה סך של 150,000 ₪. התובעת היתה זכאית לדרוש את השבת סכום המקדמה, ואת קיזוזה כנגד העמלות ששולמו לנתבעים. אין מחלוקת כי מתוך הסכום של 150,000 ₪ ששילמה התובעת כמקדמה, קוזז סך של 50,000 ₪ בלבד. התובעת, במסגרת תביעתה, עתרה לקבלת הסכום הנותר שלא קוזז.

מכיוון שהתובעת – גורי צריכה – היא החברה החתומה על מסמכי ההבנות, הרי שתביעתה לקבלת יתרת המקדמה שלא קוזזה מתקבלת, חרף העובדה שלא היא החתומה על הסכם 2008, אלא גורי יבוא.

זאת ועוד, גורי הגישה את תביעתה גם כנגד הנתבע. אולם, מאחר שהנתבעת היא שהתחייבה בהשבת המקדמה על פי מסמך ההבנות השלישי, היא החייבת בהשבתה. לא הוכחה בעניין זה עילת תביעה אישית נגד הנתבע.

81. מסמך ההבנות השלישי (העוסק בזכותה של התובעת לקיזוז) קובע כי "החזר המקדמה יבוצע בפריסה של 10 חודשים החל מהמועד הקובע (יום 08/07 – ר.ר.). הסכום יהיה צמוד למדד המחירים לצרכן כפי שמתפרסם על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה כשמדד היסוד יחשב המדד בגין מועד חתימת הסכם זה".

הנתבעת תשיב אם כן לתובעת סך של 100,000 ₪, בתוספת הצמדה למדד כאמור במסמך ההבנות לעיל, החל מהמועד הקובע ועד ליום מתן פסק דין זה

סיכום תביעת גורי

82. מאחר שהתובעת לא היתה צד להסכם 2008 ולכן איננה יכולה לתבוע בגינו, ומאחר שנקבע כי הסכם זה בוטל כדין על ידי הנתבעים, אין צורך לדון בנזקים אשר לטענת התובעת נגרמו לה כתוצאה מביטול ההסכם על ידי הנתבעים.

תביעת גורי נדחית, איפוא, למעט תביעתה לקבלת יתרת החזר המקדמה.

התביעה שכנגד

83. הנתבעים מודים (בסעיף 79 לסיכומיהם), כי היה וייקבע כי הסכם 2008 נחתם עם גורי הפצה, ולא עם התובעת, משמעות הדבר דחיית התביעה הנגדית. בשל חשיבות הדברים, אביא את טענת הנתבעים בעניין זה כלשונה:

"כאמור לעיל, טענת חברת מישל מרסיה היא כי מבחינת הפרשנות המשפטית הנכונה היא התקשרה רק עם חברת גורי הפצה, ולא עם התובעת. ככל שתתקבל עמדה זו, מסכימה חברת מישל מרסיה כי הדבר יוביל לדחיית התביעה הנגדית, כי זו הינה מול "היריב החוזי". מאידך, אם יקבע כי חברת מישל מרסיה אכן היתה קשורה בהסכם עם התובעת, הרי שמגיעות לה הזכויות הנתבעות בתביעה שכנגד" (ההדגשה שלי – ר.ר.).

בכך, גילו הנתבעים את דעתם, כי במקרה בו תתקבל טענתם כי התובעת איננה צד להסכם 2008, אין הם עומדים על תביעתם הנגדית, אף שזו הוגשה כנגד שתי החברות – גורי הפצה וגורי צריכה (התובעת). הטעם לכך הוא משום שההליכים נגד גורי הפצה עוכבו מאחר שהחברה נמצאת בהליכי פירוק.

מטעם זה יש לדחות את תביעתם הנגדית של הנתבעים. לפיכך, הדיון שלהלן הוא למעלה מן הצורך, ולמען שלמות התמונה.

84. טענות הנתבעים באשר להפרות גורי את הסכם 2008 נדונו לעיל, במסגרת הדיון בתביעה העיקרית, וכאמור, התקבלו בחלקן. נותר אם כן, לדון בטענות הנתבעים לסעדים שהתבקשו על ידיהם.

מתן צו חשבונות

85. הנתבעים טוענים, כי התגלו הפרשים בין סיכום ידני של חשבוניות רכישת המוצרים מהיצרן לעומת הנתונים עליהם העיד מר כהן בבית המשפט, ולכן יש מקום ליתן צו חשבונות. עוד טוענים הנתבעים, כי כשם שנערכה התחשבנות בין הצדדים לגבי העבר בעת כריתת הסכם 2008, והתגלה כי גורי חייבת בתשלום סכומים נוספים לנתבעים, כך, בהתאם ללקחי העבר, נדרשת התחשבנות גם כעת, עם סיום הסכם 2008. עוד טוענים הנתבעים, כי לפי סעיף 20 להסכם 2008, גורי התחייבה להקפיד על שקיפות ולהמציא כל מסמך ונתון שיתבקשו.

86. בהלכה הפסוקה שהתייחסה לתביעה למתן חשבונות נקבע כי:

"כדי שהתובע מתן חשבונות יזכה בצו בשלב הראשון עליו להוכיח קיומם של שני תנאים. ראשית עליו להראות קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין הנתבע המצדיקה מתן חשבונות (ראו רע"א 5064/90 סאסי נ' יקבי ארזה ת.ר.ז. בע"מ, פ"ד מה(2) 130, 132). שנית עליו להוכיח – ולו לכאורה – כי קמה לו "זכות תביעה לגבי הכספים אודותיהם הוא מבקש לקבל חשבונות" (ע"א 4724/90 א.ש.ת. כספים בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מו(3) 570, 584)" (ע"א 127/95 מועצת הפירות יצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ ואח', פ"ד נא(4) 337 (1997); להלן: "עניין מועצת הפירות").

87. אני סבורה, כי מערכת היחסים בין גורי לנתבעים מקנה להם זכות לקבלת צו לחשבונות. הזכות לקבלת חשבונות הוכרה בפסיקה כאשר בין הצדדים שררו יחסי שליחות, הרשאה, שותפות או נאמנות, כאשר נקבע כי רשימה זו אינה סגורה (עניין מועצת הפירות, בפסקה 6 לפסק הדין; א' גורן סוגיות בסדר הדין האזרחי 204 (2005)). בענייננו, התקשרו הצדדים בהסכם הפצה, לפיו גורי תפיץ ותשווק מוצרים תחת מותג הנתבעים. בתמורה התחייבה גורי לשלם לנתבעים תמלוגים הנגזרים מסכום רכישות המוצרים של גורי מהיצרן. מערכת יחסים מעין זו מצדיקה מתן חשבונות לנתבעים.

88. זכאותם של הנתבעים לקבלת חשבונות מגורי – בכל הקשור להתנהלותה בתקופת הסכם 2008 – נובעת גם מההסכם עצמו. כך, סעיף 17 להסכם 2008 קובע:

"גורי ימציאו למישל מרסייה מידי עשירי לכל שלישון עותקים נכונים למקור של כרטסות קניות המוצרים בשלישון שחלף. עם קבלת כל דו"ח כאמור תהיה למישל מרסייה ו/או כל נציג מטעמה הזכות להגיע למשרדי גורי ולבצע בדיקות התאמה..."

סעיף 20 להסכם 2008 קובע:

"לבקשת מישל מרסייה ואחת לשנה תמציא גורי דיווחים אשר יכללו בין היתר פירוט מוצרים, כמויות, מחירים, נקודות הפצה, התפלגות לפי קטגוריות וסכומי מכירה וכל נתון ודיווח הקיים בגורי שתבקש מישל מרסייה. מובהר ומוסכם כי גורי יקפידו על שקיפות מוחלטת של כל מסמך ונתון שיתבקשו ע"י מישל מרסייה ורו"ח מטעמה וימציאו כל מסמך ונתון כאמור שיידרשו".

זכאותם של הנתבעים לקבלת הכספי התמלוגים בגינם הם דורשים את החשבונות, נובעת אף היא מהסכם 2008 - סעיף 16 להסכם, הקובע את התחייבותה של גורי לשלם לנתבעים תמלוגים הנגזרים "מסכום הקניות הכולל של גורי מהיצרן"

89. לטענת הנתבעים, סיכום חשבוניות סכומי הקניה בגין המוצרים שרכשה גורי מהיצרן, שהמציאה גורי לנתבעים במסגרת תביעה זו, עומד על סך של 9,233,0000 ₪. זאת בעוד מר כהן, סמנכ"ל הכספים של גורי, העיד כי סכום חשבוניות הרכישות מהיצרן עומד על סך של כ-10,500,000 ₪ (ע' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 24.12.12).

לטענת גורי, כל חשבוניות הקניות מארמן הומצאו לנתבעים (סעיף 206 לסיכומי גורי), ולכן, בהעדר טענה המספקת הסבר לפער בין החשבוניות שהומצאו לבין סכום הרכישות מהיצרן כפי שעולה מטענות גורי, היה מקום להעתר לדרישת הנתבעים לקבלת צו חשבונות.

אולם, לאור ויתורם של הנתבעים על תביעתם הנגדית, ועיכוב ההליכים נגד הנתבעת שכנגד 2 כמפורט לעיל, אין מקום להעניק סעד זה.

פיצוי

90. הנתבעים עותרים לקבלת פיצוי בגין החיסכון הכספי שיצרה לעצמה גורי שלא כדין, עת הפרה את הסכם 2008 ונמנעה מלהשקיע את הסכומים להם התחייבה בפרסום ושיווק מוצרי הנתבעים. בנוסף, מבקשים הנתבעים להשיב להם את סכום המקדמה שקיזזה גורי, בסך של 50,000 ₪.

בעניין דרישת הנתבעים לפיצוי בגין אי השקעת מלוא הסכום לו התחייבה גורי על פי ההסכם, הרי שהנתבעים לא הוכיחו כי נגרם להם נזק כלשהו בגין הפרה זו. בתצהיר עדותו הראשית טען מר מרסייה, כי נוכח העדר ההשקעה מצד גורי, נאלצו הנתבעים להשקיע בעצמם, במקום גורי, סכומים בשיווק ופרסום המוצרים (ס' 145 לתצהיר), אולם הנתבעים לא הוכיחו טענה זו, ואף לא חזרו עליה בסיכומים, ונראה כי היא נזנחה.

91. באשר לטענות הנתבעים בדבר השבת סכום המקדמה שקוזז על ידי גורי – כמפורט לעיל, סכום המקדמה קוזז על ידי גורי כדין, ולכן הנתבעים אינם זכאים להשבתו.

סוף דבר

92. תביעת גורי נדחית איפוא, למעט התביעה נגד הנתבעת להשבת יתרת המקדמה, שמתקבלת כמפורט בס' 81 לעיל.

תביעת הנתבעים נדחית במלואה.

לאור התוצאה שלעיל, ומאחר שכאמור הוכח שגורי הפרה את הסכם 2008 במספר הפרות, אינני עושה צו להוצאות.

ניתן היום, י"א אב תשע"ג, 18 יולי 2013, בהעדר הצדדים.