תביעת מבוטחת לתשלום תגמולי ביטוח בגין אובדן כושר עבודה.

רקע דיוני ועיקרי העובדות שאינן במחלוקת

1. התובעת ילידת 26.7.50 עבדה מ - 1997 ועד 30.5.2007 במועדונית "בית חם" המופעלת על ידי אגודת "יד ביד" ברמת השרון. הנתבעת הינה חברת ביטוח שרכשה את עסקיה של שמשון חברה לביטוח ["מגדל"].

2. בסוף אוקטובר 1998 רכשה האגודה ממגדל פוליסה לביטוח חיים עבור התובעת שחלקיה הרלוונטיים נושאים את הכותרות "שלווה" ו"שלווה מורחב". הפוליסה מכסה תקופה עד הגיע המבוטח לגיל 65. היא כוללת הרחבות לאובדן מלא וחלקי של כושר עבודה עקב תאונה וכן שחרור מתשלום פרמיות או פרמיות יחסיות בתקופה בה מצויה התובעת באובדן כושר מלא או חלקי. האגודה שילמה למגדל פרמיות חודשיות עבור התובעת ובמקביל ניכתה משכרה את חלק העובד.

3. ב – 30.5.07 בעת עבודתה במועדונית ביצעה התובעת תנועה חדה שכתוצאה ממנה נחבלה בגבה ["תאונת עבודה"]. התובעת המשיכה להגיע לעבודה עד 31.7.07 שאז יצאו הילדים והצוות ל"חופש הגדול". לאחר מכן ועד היום לא שבה התובעת לעבוד. המל"ל הכיר בתאונה כתאונה בעבודה, העמיד את נכותה הצמיתה על 5% בלבד אך לא ידוע אם שילם לה תגמולים כלשהם בגין פגיעה בעבודה. מה שכן ידוע מפי התובעת, הוא שערערה על קביעות המל"ל [צ"ל – וועדות רפואיות] לבית הדין לעבודה. התובעת העידה שזנחה את הערעור.

4. התובעת הודיעה למגדל על התאונה ודרשה ממנה תגמולים החודשיים עבור אובדן כושר עבודה מלא. מגדל הכירה בתאונה כאירוע מזכה ולאחר 3 חודשי המתנה שחררה אותה מתשלום פרמיה ושילמה לה תגמולים.

אי כושר מלא ל – 4 חודשים, לאחר חלוף 3 חודשי המתנה:

ב – 24.1.08 - עבור התקופה מ – 30.8.07 ועד 30.10.07.

ב – 5.3.08 עבור התקופה מ - 1.11.07 ועד כולל 31.12.07.

אי כושר חלקי בשיעור של 50% ל – 4 חודשים:

ב – 6.4.08 - לתקופה מ – 1.1.08 ועד 30.4.08.

5. התובעת לא שילמה פרמיות מלאות או יחסיות החל מ - 1.3.08.

6. ב – 27.4.09 ולאחר התראות קודמות, סילקה מגדל את הפוליסה עקב אי תשלום פרמיות. בד בבד, דרשה מגדל מהתובעת להיבדק על ידי מומחים מטעמה.

7. במהלך מאי 2009 נבדקה התובעת על ידי אורטופד ורופא תעסוקתי מטעם מגדל. לדעת האורטופד כשירה התובעת לעבוד בעבודה שאינה כרוכה בהרמת משקל כבד או בעמידה לפרקי זמן ממושכים. הרופא התעסוקתי הוסיף שהתובעת כשירה לעבודה שאינה כרוכה בהליכה ממושכת. במגבלות אלו סבר שהתובעת כשירה לעבוד בהיקף של חצי משרה לפחות בעבודות מזכירות ועזרה ניהולית. הוא הציע להעריך את מצבה כעבור חצי שנה ועל פי תיעוד עדכני. מגדל כתבה לתובעת שאינה מקיימת תנאי של אובדן כושר מזכה על פי הפוליסה.

8. ב – 15.7.09 נותחה התובעת לקיבוע החוליות המותניות בעמוד השדרה, חוליות גב תחתון קובעו באמצעות ברגים ועצם עצמונית. מתעודות רפואיות לנפגע בעבודה, עולה שכבר ב – 1.7.09 דיווחה למל"ל על הניתוח המתוכנן בהמשך החודש. התובעת פנתה למימוש זכויותיה במל"ל וזה הכיר באי כושר מלא למשך כמה חודשים לאחר הניתוח. הרופא המנתח ד"ר לידר המליץ בתעודת שחרור על חופשת מחלה בת חודש. ביום 25.8.09 מצא עמדה תקינה ותחילת איחוי של עצם. בהמשך המליץ על חופשת מחלה של חודשיים נוספים.

9. מגדל לא שילמה לתובעת תגמולים נוספים. התובעת פנתה בתלונה למפקח על הביטוח, בה כתבה בין היתר על הניתוח ועל היותה מרותקת "לגמרי". במכתבה מ – 1.11.09 אישרה מגדל שקיבלה העתק מהתלונה, "לימדה" אותה פרק בהלכות ביטוח, העידה על טיפול בפניותיה ו"מבלי לפגוע באמור לעיל", שתברר את החבות הנטענת. בכך הסתיימה התקשורת בין התובעת לבין מגדל.

10. ב – 15.11.09 הגישה התובעת לבית הדין לעבודה, תביעה נגד האגודה ונגד מגדל. לימים מחקה התובעת את התביעה נגד האגודה. מגדל העמידה את בית הדין על היעדר סמכותו העניינית, התביעה הועברה לבית משפט זה והתקבלה ב – 13.4.10.

11. כל אחד מהצדדים הצטייד בחוות דעת מומחים בתחום האורטופדי ובתחום התעסוקתי.

ראיות

12. בית המשפט שמע שתי עדות: התובעת עצמה וגב' מיטל מבשוב – מוסאי, סגנית מנהל מחלקת תביעות ביטוח חיים [למען הנוחות תכונה בהמשך "נציגת מגדל"].

המחלוקות

13. התנהלות מגדל - התובעת מייחסת למגדל נקמנות, סחטנות, דחיית דרישותיה שלא כדין והתעלמות מכוונת מחלק ניכר מפניותיה ומפניות עורכי דינה.

מגדל מכחישה את כל אלה, טוענת שטיפלה כראוי ובמועד במלוא דרישותיה, לא התעלמה מהן ודחיית דרישותיה מבוססת על תנאי הפוליסה ועל אי עמידת התובעת בתנאים אלה.

14. אובדן כושר עבודה מלא: לטענת התובעת עיסוקה הקובע לצורך הפוליסה הוא גננת. לעובדה שרשמה בהצעת הביטוח ובהתאם בפוליסה שעיסוקה הוא רכזת אין משמעות. אף אם בוטחה כרכזת, כלל תפקידה הן כהגדרתו על ידי האגודה והן במציאות עבודת גננת. המטלות שהוטלו עליה דרשו ממנה מאמצים פיסיים : התכופפות ממושכת או חוזרת ונשנית, הרמה ונשיאה של משאות כבדים כגון ילדים, ישיבה על כיסאות גן נמוכים, ריקודים והפעלות של הילדים. מאחר שאינה מסוגלת עוד לבצע מטלות אלו יש לקבוע שאיבדה את מלוא כושר עבודתה.

לטענת מגדל יש להיצמד להגדרת העיסוק בהצעה ובפוליסה – רכזת בלבד. בין שעבדה התובעת כרכזת ובין שלא, הפוליסה מכסה עבודת רכזת בלבד. מקצוע הרכזת כשלעצמו הינו מקצוע ניהולי ואינו כרוך במאמצים פיסיים. לחילופין, הן על פי הגדרות האגודה והן לאור המציאות בשטח, לא נדרשה התובעת לבצע מטלות פיסיות ולכן יש לקבוע שלא איבדה את כושר עבודתה.

15. עיסוק סביר אחר – לטענת התובעת נבצר ממנה לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לניסיונה, השכלתה ולהכשרתה. זאת משום שעבדה בעשר השנים שקדמו לתאונה כגננת, אין לה ניסיון ממשי בעבודות אחרות, היא בוגרת 11 שנות לימוד, נעדרת הכשרה בעבודות הוראה, גננות, הדרכה ואפילו מזכירות. בתנאי שוק העבודה, בשילוב עם מגבלותיה הפיסיות, יכולתה לעבוד במגבלותיה ב – 1/2 משרה בלבד וגילה המתקדם, סיכוייה להשתלב בשוק העבודה אפסיים.

לטענת מגדל עבדה התובעת בעבר בעבודות מזכירות אדמיניסטרטיביות ובהוראה: כמורה בבית ספר פרטי, כמורה מחליפה, כרכזת גנים בנעמ"ת וכמזכירה במקומות עבודה שונים. התובעת עבדה במועדונית ממילא ב – 2/3 משרה, כך שגם אם ייקבע שהיא מסוגלת לעבוד ב – 1/2 משרה בלבד, אין בכך פער משמעותי ביחס להיקף משרתה במועדונית.

16. תקופת הניתוח וההחלמה ממנו – משך התקופה שנוי במחלוקת אך לטענת התובעת יש לקבוע למצער שבתקופה זו איבדה את מלוא כושר עבודתה, היא הודיעה על כך למגדל בזמן אמת אף אם לא שמרה על תכתובת ואין בידיה תיעוד על שיחות טלפון עם אנשי מגדל. מגדל הייתה מודעת בכל עת רלוונטית לניתוח ולדרישותיה בעקבותיו.

לטענת מגדל לא איבדה התובעת את כושר עבודתה בתקופה זו. בנוסף, התובעת לא פנתה אליה לפי דרישות הפוליסה, לא הגישה מסמכים רפואיים, לא טענה שמצבה הוחמר או השתנה ולא ביקשה ממגדל לבדוק אותה פעם נוספת. למגדל נודע לראשונה על דרישתה של התובעת ועל טענתה לתקופה זו בעת הגשת תביעתה לבית הדין לעבודה. לטענתה, מאחר שהפוליסה סולקה קודם לכן ובהינתן מקרה ביטוח חדש, מחויבת התובעת בתקופת המתנה נוספת בת 3 חודשים מיום הניתוח. מאחר שהתובעת אחרה על פי הפוליסה בהגשת דרישתה, מסתיימת תקופת ההמתנה חודש לאחר הגשת תביעתה לבית הדין לעבודה.

17. אובדן כושר עבודה חלקי – לטענתה החלופית של התובעת, היא איבדה את כושר עבודתה באופן חלקי, בכל עת ולמצער מאז הניתוח ועד בכלל. אמנם המל"ל הכיר בתאונה כתאונה בעבודה אך חלק על זכויותיה ולא שילם לה תגמולים בגין תאונת עבודה. היא זנחה את ניסיונותיה לתקוף את קביעת המל"ל ומחקה את ערעורה לבית הדין לעבודה. לכן ולצורך הפוליסה, היא אינה זכאית לפיצוי עבור נפגעי עבודה ולא חל עליה הסייג בפוליסה השולל ממנה קבלת תגמולים ממגדל.

מגדל חולקת על אובדן כושר חלקי. לטענתה אותה העלתה גם בדיון, זוהי הרחבת חזית אסורה ביחס לעילות ולסעדים שנתבעו בכתב התביעה. מגדל מכחישה, בהתאם לטענותיה הקודמות שהתובעת איבדה כושר עבודה כלשהו כמוגדר בפוליסה. ועוד היא טוענת שהתובעת זכאית לתגמולי המל"ל לאור הכרתו בתאונה כתאונה בעבודה והסתירה את תוצאות הדיון המשפטי שניהלה מול המל"ל. על כן היא בגדר זכאית לפיצוי נפגעי עובדה מהמל"ל ונשללים ממנה התגמולים בגין אובדן כושר חלקי לפי הפוליסה.

18. אי תשלום פרמיה וסילוק הפוליסה - מוסכם שהתובעת שילמה למגדל את הפרמיה השוטפת באמצעות האגודה עד שחדלה ב – 1.3.08. לטענת התובעת החל ממועד זה הייתה נתונה לאי כושר, ככזו משוחררת מתשלום הפרמיה ומגדל לא הייתה זכאית לסלק את הפוליסה.

מגדל טוענת, בנוסף להכחשת אובדן כושר, שהיה על התובעת להמשיך לשלם את הפרמיה בכל מקרה לאור העובדה שידעה על כוונת מגדל לסלק את הפוליסה ככל שלא תשלם אותן. בהיעדר תשלום, הייתה מגדל זכאית לסלק את הפוליסה, כפי שהתרתה בתובעת מבעוד מועד.

19. "כוח הקנייה" של הפרמיה - מוסכם ששיעור הפרמיה קבוע ונגזר משכרה העדכני של התובעת בכל עת. עליית שכר כשלעצמה מביאה לעלייה בסכום הפרמיה. התובעת שילמה, עד שחדלה, פרמיות בשיעור המוסכם. לטענת התובעת נותר הפיצוי החודשי בעינו, הפוליסה אינה כוללת תנאי אחר וטבלה אליה הפנתה מגדל אינה חלה על הפוליסה נשוא התביעה.

מגדל טוענת שמדובר בהרחבת חזית אסורה. בנוסף, עם עליית גיל התובעת, פוחת על פי הפוליסה כוח ה"קנייה" של אותה פרמיה. כך שיש להגדיל את הפרמיה על מנת לרכוש את אותו סכום של פיצוי חודשי.

20. סכום הפיצוי במקרה של אי כושר חלקי - לטענת התובעת יש לגזור את החלקיות ממלוא הפיצוי החודשי, כלומר 50% X 100%.

מגדל טוענת שיש לגזור אותו משיעור אי הכושר המזכה על פי הפוליסה, כלומר 50% X 75%.

21. הצדדים העלו מחלוקות ותתי מחלוקות נוספות. בין היתר טענת התובעת על מצגים שהציג לה סוכן הביטוח, טענת מגדל על ידיעת התובעת בפועל ובכוח על הפחתה בכוח הקנייה של הפרמיה מכוח הדיווחים השנתיים שקיבלה ומחלוקות דיוניות שגורות כגון אפשרותה של התובעת לדרוש סעד הצהרתי ביחס לתגמולים שעילתם לאחר הגשת התביעה.

דיון

התנהלות מגדל

22. כאן יש להבחין בין שתי תקופות. אחת עד לניתוח ב – 15.7.09 ["התקופה הראשונה"] ואחת לאחר הניתוח ["התקופה השנייה"].

23. עדות התובעת הינה עדות יחידה של בעל דין. מולה עומדת עדות נציגת מגדל. עדות התובעת כפופה להחמרות בסעיף 54 [2] לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א – 1971. נטל השכנוע לצורך ממצאים עובדתיים רובץ על התובעת מתחילת המשפט ועד סופו.

24. לתקופה הראשונה - התובעת טענה שמגדל לא הגיבה על דרישותיה ולא על דרישות עורכי דינה, בזמן אמת ובכלל. היא הגישה תכתובת חלקית עם מגדל. חלק מהמכתבים שכתבה למגדל אינם נושאים תאריך, לא ניתן לדעת האם ומתי נשלחו. פועל יוצא מכך הוא שאין אפשרות להסיק מתי אם בכלל התקבלו אצל מגדל ומכאן לא ניתן לקבוע שמגדל איחרה בתגובותיה. כך למשל העידה התובעת שהודיעה על התאונה למגדל ב – 30.8.07, בחלוף 3 חודשי המתנה ואף שלחה לה לבקשתה את מלוא החומר הדרוש. נציגת מגדל הציגה טופס תביעה שהתקבל אצלה ב – 28.11.07. התובעת לא הגישה אסמכתא לדרישה קודמת [עמ' 11]. מגדל שילמה לתובעת תגמול ראשון ב – 24.1.08 בחלוף כחודשיים וחצי מקבלת טופס התביעה, זאת במסגרת שלושה חודשי המתנה, לתקופה מ – 30.8.07 ועד כולל 30.10.07.

התובעת לא הוכיחה שמגדל השתהתה בתגובתה ובתשלומיה.

25. ב – 5.3.08 שילמה מגדל לתובעת תגמולים לתקופה מ – 1.11.07 ועד כולל 31.12.07. התובעת העידה שכבר בפברואר הבחינה שמגדל אינה משלמת לה עבור החודשים לאחר דצמבר 2007 וכן שהתשלום שכבר בוצע – הינו חסר. היא הגישה מכתב דרישה אותו העידה ששלחה למגדל בדואר רשום ובפקס. מכתבה אינו נושא תאריך ואין לדעת מתי נשלח ומתי התקבל אצל מגדל. מגדל השיבה לה במכתבה מ – 6.4.08.

התובעת לא הוכיחה השתהות של מגדל גם בנושא זה.

26. לתקופה השנייה – התובעת כתבה למפקח על הביטוח בין היתר על כך שעברה ניתוח ב – 15.7.09 ועל היותה מרותקת "לגמרי". מכתבה נושא תאריך של 21.9.09. על אף שמגדל סילקה את הפוליסה באפריל 2009, היא לא העלתה טענה זו בתשובתה לתובעת מ – 1.11.09. תשובתה מתייחסת מפורשות לתלונת התובעת למפקח. עיון בתוכן התשובה מעלה שמגדל שלחה לתובעת את חוות דעת המומחים מטעמה, ואילו עוסקות במצבה עובר לניתוח. בנוסף כותבת מגדל שהתובעת לא טענה עד כה למקרה ביטוח של נכות מתאונה. בהמשך "מבלי לפגוע באמור לעיל, אנו נברר את החבות הנטענת בכל הנוגע לכיסוי נכות מתאונה ועם הבדיקה נודיעך עמדתנו". מראיות האובייקטיביות עולה שהתובעת פעלה למיצוי זכויותיה עקב הניתוח ולראיה, פנתה למל"ל. איני סבורה שדווקא כאן הזניחה את זכויותיה מול מגדל. מגדל, שכתבה לתובעת על נכונותה לברר את טענותיה, לא עשתה כן בזמן אמת. העובדה שהתובעת פנתה לבית הדין לעבודה ב- 5.11.09, אינה מעלה ואינה מורידה לגבי הבירור אותו הסכימה מגדל לבצע. פרט לכתבי בית דין, לא עשתה מגדל דבר. במובן זה האמור בסעיף 22 לתצהירה של נציגת מגדל אינו מדויק.

התובעת הוכיחה שיהוי של מגדל בתקופה זו.

יוצא שעל בית המשפט להתחקות בכוחות עצמו על מצבה של התובעת לאחר הניתוח.

אובדן כושר עבודה מלא

הגדרת אובדן כושר מלא בפוליסה – הכיסוי הביטוחי

27. סעיף 4 לפרק "שלווה" בפוליסה קובע:

"המבוטח ייחשב כבלתי כשיר מוחלט לעבודה אם עקב מחלה או תאונה, נשלל ממנו בשיעור של 75% לפחות ולתקופה העולה על תקופת ההמתנה הקבועה בפוליסה [3 חודשים, י.ה.] הכושר לעבוד במקצוע שבו עבד או לעסוק בעיסוק עסק עד אותה מחלה או תאונה שבעקבותיהן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לנסיונו, להשכלתו ולהכשרתו".

על המבוטח להוכיח שני תנאים מצטברים: אחד, שלילת כושר בשיעור של 75% ומעלה. השני,

נבצרות לעסוק בעיסוק סביר כאמור.

28. ייתכן שהכותרת "שלווה" משרה אופטימיות יתרה על מבוטחים נעדרי ידע בביטוח ביחס לכיסוי הביטוחי, אך אין היא משקפת אלא אקטואריה של קניית סיכונים של מבטחת מול פרמיות אותן משלם המבוטח [ע"א 61/03 אריה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' אבני, פורסם בנבו, ע"א 300/97 חסון נ' שמשון חברה לביטוח בע"מ, פד"י נב [5] 764, ע"א 572/89 עדני נ' סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פד"י מז [2] 180 ועוד]. לאור הפסיקה, אין בכללי פרשנות נגד מנסח כדי לפגוע בהיקף הכיסוי בו חבה המבטחת כלפי מבוטח.

עיסוקה המוגדר והמבוטח של התובעת בפליסה

29. נבחן תחילה את עיסוקה הקובע של התובעת ביחס לכיסוי בפוליסה. המחלוקת בין הצדדים דורשת דיון בפרשנות הפוליסה לעניין הכיסוי הביטוחי. הלכה פסוקה משכבר הימים שהפוליסה תפורש בהקשר זה נגד המנסחת – המבטחת. התובעת בוטחה על ידי מעבידה המפעילה מסגרות לילדים. מסגרות כאלו אינן כשלעצמן מנוהלות על ידי דירקטוריון או גוף ניהולי עצמאי. אין בהכרח זהות בין הגדרת תפקידה של התובעת ביחסים בינה לבין המעבידה ובסוג העבודה אותה הקצתה לה המעבידה לבין הגדרת העיסוק בפוליסה. ייתכן שהמעבידה הגדירה את תפקידה כראשונה בין שוות, אך בכך אין לשלול שעדיין – רכזת הינה גננת. ככל שנותר ספק אצל המבטחת, או ככל שביקשה לשלול את הכיסוי מרכזת בגני ילדים, היה עליה לברר את סוג העיסוק מראש, להעמיד את המעבידה ואת התובעת על כוונתה ולהבליט, הן בכתב והן בהסבר בעל פה.

המסקנה – "רכזת" לצורך הכיסוי הביטוחי - הינה גננת.

טענה זו של מגדל נדחית.

עיסוקה ותפקידה של התובעת בפועל

30. לטענת התובעת, נדרשה במסגרת עבודתה לבצע פעולות פיסיות. נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות מוטל כאן על התובעת. בית המשפט רשאי ומוסמך לקבוע ממצאים על סמך עדות יחידה של התובעת, נעדרת סיוע, ובלבד שהוא רוחש לה אמון מלא. התובעת ניסתה לחזק את גרסתה באמצעות כמה אסמכתאות חיצוניות. היא הגישה נספח א', מסמך "הערות כלליות" של האגודה. אין במסמך כדי לסייע לתובעת, ההיפך. הוא מבחין בין גננת לבין יתר עובדות הצוות. הגננת הינה הסמכות הניהולית, נדרשת לדאוג לתכנים חינוכיים, לתיעוד, לדיווח פנימי. אין לשלול על פי המסמך מימד פיסי שולי ביותר, הנדרש מגננת, אך בעיקרו של דבר, מתבצע על ידי יתר עובדות הצוות.

31. התובעת העידה שנדרשה להרים ילדים, לרקוד איתם ולשבת על כיסאות גן נמוכים. התובעת הגישה כתבות שהופיעו בתקשורת המקומית [נספח ב' למוצגיה]. היא אישרה שהכתב ביקר בגן טרם פרסום הכתבות [עמ' 17]. מהכתבות עולה שהתובעת הינה "מנהלת" או "רכזת הבית" ויתר הפעולות הפיסיות מבוצעות על ידי אם הבית והסייעת. עוד עולה שהתובעת מסייעת לילדים בהכנת שיעורי בית והסייעת היא זו שעובדת איתם בסיפור סיפורים, המחשה, העשרת שפה, מלאכות יד, סיפורים וצפייה בטלוויזיה. התובעת הסבירה בעדותה שאם הבית עסקה בעבודות הפיסיות והסייעת היא זו שסייעה לה כגננת. היא אישרה שניהלה את הגן, הייתה אחראית להידוק קשרים עם הקהילה ועזרה לילדים בלימודים. כן אישרה שגילאי הילדים היו בין 6 ל – 8 [עמ' 16 – 17].

התובעת לא שכנעה שתפקידה כגננת – רכזת דרש במהותו מאמץ פיסי .

32. יודגש, קביעתי מבוססת על מצע עובדתי טהור ללא היזקקות לחוות דעת רפואיות. מעבר לנדרש, מומחי הצדדים הגיעו כמקובל בהליכים משפטיים, למסקנות הפוכות באשר לכושר עבודתה של התובעת. לאור הפערים ביניהם מונו פרופ' סלעי וד"ר סקולסקי כמומחים מטעם בית המשפט. הצדדים לא זימנו את המומחים לחקירה על חוות הדעת. בית המשפט מייחס לקביעות המומחים מטעמו מימד אובייקטיבי ואינו נוטה להתערב בהן ככל שמבוססות הן על ידע רפואי ומקצועי ונטועות במישור הרפואי. בית המשפט הדן בתביעה על פי פוליסה נדרש "לתרגם" את הקביעות לצורך הכיסוי הביטוחי. בתביעה המבוססת על אובדן כושר עבודה לפי פוליסה, הנכות הרפואית הינה נתון מרכזי אך לא חותך לקביעת שיעור הפגיעה בנכות התפקודית של ניזוק ומבוטח [פס"ד אבני לעיל].

33. האורטופד פרופ' סלעי העמיד את נכותה הצמיתה של התובעת על 15%, לאחר ניכוי מצב קודם, עקב הגבלה קלה עד בינונית בתנועות עמוד שדרה מותני. הוא אינו מתייחס למגבלותיה בתקופה מיום התאונה ועד למועד הניתוח. לדעתו התובעת כשירה לעבודה במגבלות של הרמת משאות כבדים ומאמצים גופניים. הוא לא בחן את כשירותה מול דרישות עבודתה. לאור דרישות הפוליסה, חוות הדעת המשמעותית הינה זו של המומחה בתחום התעסוקתי.

34. המומחה התעסוקתי ד"ר סקולסקי ביסס את קביעותיו בין היתר על אנמנזה שמסרה לו התובעת. התובעת סיפרה לו שעבודתה כגננת דרשה ממנה מאמצים פיסיים לרבות כיפופים ממושכים או חוזרים, עמידה והליכה, הרמת ילדים, שירים, ריקודים וישיבה על כסאות גן נמוכים משך כל שעות הפעילות. התובעת מסרה לו שאמנם נעזרה בסייעת אך אינה יכולה להימנע מביצוע הפעולות ולהגביל את מאמציה באופן מדוד, כך למשל כשנדרשת על ידי הילדים לבצע פעולה ואינה יכולה לסרב להם. לאור זאת סבר שהתובעת אינה מסוגלת במגבלותיה לעבוד כגננת, אלא בעבודה אדמיניסטרטיבית בלבד. הוא התייחס גם לעבודה אדמיניסטרטיבית והמליץ, על מנת להקל על מצבה, על יום עבודה מקוצר של 1/2 או 2/3 משרה. מגדל שלחה לו שאלות הבהרה. והוא השיב: התובעת מסוגלת לעבוד כרכזת של גני ילדים באותה מידה שהיא מסוגלת לעבוד בעבודה פקידותית או אדמיניסטרטיבית ובכפוף להמלצתו לגבי חלקיות המשרה. עוד השיב שהתובעת מסוגלת לעבוד כך החל מחודשיים לאחר הניתוח. בהמשך נדון בשאלת כושרה של התובעת לאחר הניתוח. בשלב זה אצא מנקודת הנחה מיטיבה עם התובעת, לפיה היא מוגבלת, גם בעבודה אדמיניסטרטיבית.

אך גם לפי הנחה זו – לא הוכיחה התובעת שאיבדה 75% ומעלה מכושר עבודתה כגננת.

נבצרות לעסוק בעיסוק סביר אחר כהגדרתו בפוליסה

35. מאחר שהתובעת כשלה כבר בהוכחת התנאי הראשון, אין מקום לבחון את התנאי השני. הדיון להלן הינו מעבר לנדרש. השאלות: מהו "עיסוק סביר אחר המתאים לניסיונו, השכלתו והכשרתו" של המבוטח, ומהו היחס הנדרש בין עיסוקו של המבוטח עובר לתאונה ובין עיסוקו לאחר התאונה, נדונו בפס"ד חסון. נפסק שאין צורך בזהות בין עיסוקו של המבוטח עובר לתאונה לבין עיסוקו לאחר התאונה. עם זאת, יצק בית המשפט תכנים סובייקטיביים למושג הסבירות, כלומר, מדד למעשה מה יש לייחס למבוטח סביר בנתוניו של המבוטח הספציפי. הפסיקה מציגה מבחני "אצבע" אם כי אין מדובר ברשימה סגורה. על העיסוק הסביר האחר להלום את השכלתו, הכשרתו וניסיונו של המבוטח. כך יש לבחון האם העיסוק אינו פוגע משמעותית בכושר ההשתכרות שלו, מתאים לאורח חייו, לנטיותיו ולסוג התמחותו. ככל שעולה רמת ההתמחות והמיומנות של המבוטח, ככל שעיסוקו הקודם היה בתחום צר, עולה הדרישה לדמיון ממשי או רב לאותו עיסוק. הפסיקה לא התעלמה מסיכוייו של מבוטח להשתלב בגילו בעיסוק דומה. הפסיקה בחנה טענות שגורות לגבי דמיון כביכול בין עיסוקו של מבוטח כשכיר לבין עיסוק אפשרי כמנהל עסק עצמאי [ראו רע"א 1619/08 פאר נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פורסם בנבו ]. כך גם לגבי מבוטח שאיבד אפילו כשכיר את מעמדו המקצועי או כאשר המימד הניהולי בעיסוקו הקודם לא היה משמעותי [ע"א 1322/07 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' סלוצקי, פורסם בנבו ות.א. 17027/06 גריימן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פורסם בנבו]. ראו הסקירה בע"א [מח – תל אביב 20078-08-11 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' בוקטוס, פורסם בנבו].

36. ההיסטוריה התעסוקתית של התובעת מלמדת שעבדה כל השנים כשכירה, בין בתחום החינוך ובין בעבודות פקידות. אלו משקפות לדעתי את השכלתה ואת כישוריה, בין בצעירותה ובין בגילה הנוכחי [עמ' 16 – 17 לפרוט' מ – 17.4.13].

37. הדרישות למאמצים פיסיים, הועלו על ידה רק ביחס לעבודתה במועדונית, וראינו כי אינן משמעותיות. התובעת אינה מתמחה בתחום צר ועיסוקיה לא דרשו ממנה רמת מיומנות גבוהה. התובעת לא הביאה ראיות כלשהן, אף לא נתונים גולמיים ביחס לכושר השתלבותה בגילה בשוק העבודה, בין היתר משום שנמנעה מחיפוש עבודה כלשהי [עמ' 17]. התובעת העידה שכבר במועדונית עמד היקף משרתה המרבי על כ – 6 שעות ליום [הכתבות נספח ב' , כשש שעות]. בחקירתה העידה על שעתיים וחצי לערך [בין 16.00 ל – 18.30, עמ' 16]. ההפרש בין משרה מלאה בהיקף של שמונה שעות עבודה ליום לבין 2/3 משרה או 1/2 משרה לפי המלצת ד"ר סקולסקי, אינו משמעותי ביחס לשעות העבודה של התובעת קודם לתאונה. מכל מקום התובעת אחראית לעמימות בנושא זה והדבר פועל נגדה.

38. התובעת הצהירה ששוק העבודה כיום דורש מפקידות תואר אקדמי בעוד שהיא בוגרת 11 שנות לימוד בלבד. עוד הצהירה שידיעתה בשפה האנגלית מזערית [ס. 28 – 29]. היא לא הביאה ראיות כלשהן לדרישות כאלה בשוק העבודה.

39. התובעת הצהירה שאינה שולטת כלל בעבודת המחשב הנדרשת מפקידות ומזכירות [שם]. לדבריה לפני כ – 40 שנה לימדה פקידות להקליד על מכונת כתיבה בשיטה "עיוורת". גרסה זו הופרכה בחקירתה הנגדית, שם הודתה שהקלידה ועדיין מקלידה במחשב סיפורים ושירים. עוד הודתה שהיא משתמשת בתכונות ובתוכנות האינטרנט לשם הורדת חומרים, תקשורת והתכתבות. היא הודתה שיש לה עמוד אישי באתר סטימצקי ובו היא ממליצה על ספרים [נ/1]. עיון מעלה שיתוף חברים באמצעות FACEBOOK. התובעת שגם לאחר התאונה היא ממשיכה להקליד אם כי לגרסתה חומרים קצרים בלבד שכן היא מתקשה בישיבה ממושכת ליד מחשב. לגרסתה היא "כותבת ביד" ומעבירה לבתה להדפסה. התובעת נמנעה מזימון הבת לעדות [עמ' 13 – 14 ]. קשה לתת אמון בגרסתה היחידה.

התובעת לא הוכיחה נבצרות לעסוק בעיסוק סביר אחר.

אובדן כושר חלקי

40. פרק "שלוה – מורחב" מכסה גם מקרה של אובדן כושר חלקי:

"הפיצוי החודשי לפי נספח זה ישולם רק אם שיעור הנכות שנקבע יהיה גבוה מ – 25% ונמוך מ – 75%... ".

41. מגדל הכירה באובדן כושר חלקי בשיעור של 50% בתקופה שבין 1.1.08 ל - 30.4.08 ושילמה לתובעת תגמולים יחסיים. תקופה זו הייתה סמוכה יחסית לתאונה. נציגת מגדל הצהירה ששילמה לתובעת "לפנים משורת הדין" [סעיף 10 לתצהירה]. די בעיון בסעיף 6 למכתבה של מגדל מ – 6.4.08 כדי לאיין את ההצהרה. מגדל כותבת לתובעת שהעבירה את המסמכים הרפואיים לעיונו של מומחה בתחום התעסוקה מטעמה והוא "הביע עמדתו" שאין בהם עדות לאי כושר מוחלט כהגדרתו בפוליסה. מכלל הן שומעים את לאו וככל שנותר ספק, עליו לפעול לטובת המבוטח. המומחה לא שלל אי כושר חלקי. העובדה שמגדל התהדרה בכותרת "מבלי לפגוע בזכויות" אינה מעלה ואינה מורידה. התנהגות בנסיבות העניין גוברת על כותרת סטנדרטית במכתב מגדל.

42. מגדל טענה שרק לאחר הגשת התביעה קיבלה מהתובעת תלושי שכר המצביעים על קבלת שכר לחודשים עד לחודש מרץ 2008. ורק אז הסתבר לה שהתובעת לא הייתה נתונה כלל לאי כושר חלקי. חזקה על מגדל שלא "התנדבה" לשלם לתובעת תגמולים, שבחנה או שהיה בידה לבחון בזמן אמת את דרישותיה של התובעת ושלא הזניחה את זכותה לבדוק את המסמכים המבססים את חובתה. היה בידה להוציא לתובעת דרישה להשבה טרם הגשת תצהירה של הנציגה מטעמה מיום 15.10.12. עיון בתלושים עצמם, עימם לא עומתה התובעת חזיתית, מגלה תשלומים כפולים משכרה עובר לתאונה. לא ניתן לקבוע ממצא לגבי טיבם, שמא מדובר בפיצויי פיטורין, גם אם לא סווגו ככאלה בתלושים. איני מוכנה לקבל את טענתה זו של מגדל.

התובעת הוכיחה שהייתה נתונה לאי כושר חלקי משך 4 חודשים, בין 1.1.08 ל – 30.4.08.

43. למעט תקופה זו ולמעט התקופה בסמוך לאחר הניתוח, בה נדון בהמשך, התובעת לא הוכיחה אי כושר.

מצבה של התובעת בתקופה בסמוך לאחר הניתוח מ – 15.7.09.

44. התובעת העידה שיידעה את מגדל בזמן אמת על הניתוח ושלחה לה מסמכים רפואיים לאחריו, אם כי אין בידה להציג אסמכתא לכך [עמ' 12]. הניתוח לא היה קל, כמפורט בחוות דעת מומחי בית המשפט. התובעת לא הזניחה את זכויותיה כלפי המל"ל, הגישה תביעה לאגף נכות כללית וזה החל לשלם לה קצבה החל ממועד הניתוח. מתצהירה של נציגת מגדל [ס. 22] ניתן להתרשם שמגדל למדה על הניתוח רק מכתב התביעה. הצהרה זו אינה מתיישבת עם מכתבה מ – 1.11.09. בחקירתה [עמ' 25 - 27] טענה שהתובעת לא אמרה למומחי מגדל בחודש מאי שהיא מתעתדת לעבור ניתוח בחודש יולי. כבר עתה אני דוחה הסבר זה. זכויותיה של התובעת אינן תלויות בהודעה מראש על תוכניותיה. כאשר הוצג לה שלמדה על הניתוח מתלונתה לכל המאוחר מתלונתה של התובעת למפקח על הביטוח, לא יכולה הייתה לשלול זאת השיבה שהתובעת לא התלוננה שם בעיקר על הטיפול ו"היא לא ממש אמרה לנו שחלה החמרה במצבה ומצורף מסמכים רפואיים". היא נצמדה לגרסתה לפיה לא הגישה לה התובעת מסמכים רפואיים כגון סיכום ניתוח. לא אוכל לקבל את הגרסה. היא אינה מבוססת על מסמכים, הנציגה מודה שנציגי מגדל ניהלו עם התובעת גם שיחות טלפוניות ומכאן שהתיק עצמו אינו יכול להוות ראיה. בנוסף, הגשת תביעה למל"ל מחייבת כידוע ביסוס במסמכים רפואיים. קשה לקבל שהתובעת הגישה מסמכים אלו למל"ל ונמנעה מהגשתם למגדל.

התובעת הוכיחה שהודיעה למגדל על הניתוח ושלחה לה מסמכים רפואיים בזמן אמת.

התובעת הוכיחה שמגדל לא הגיבה לבקשתה.

45. אכן, התובעת לא הוכיחה שהכתירה את פנייתה למגדל ב"החמרה" בעקבות הניתוח. אכן התובעת לא מילאה טופס פורמאלי בנוסח מקובל על מגדל. ואולם גם נציגת מגדל הודתה בתשובה לשאלה ממוקדת של בית המשפט, שאינה יודעת מדוע לא ענתה מגדל על פנייתה של התובעת [עמ' 26]. מגדל ידעה גם ידעה להנחות את התובעת לגבי דרישותיה ממנה לתקופת עבר, במכתבה מ – 24.1.08. אני סבורה שהיה על מגדל לבחון את בקשת התובעת ולהנחותה בפרוצדורה הנדרשת על ידה בדיוק כפי שנהגה במכתבה מ – 24.1.08. מגדל חייבת הייתה להנחות את התובעת בעניין אלמנטארי שכזה. מגדל הפרה את חובתה המהותית, ראו גם סעיף 23 [ב] לחוק חוזה הביטוח התשמ"א – 1981.

מגדל אינה יכולה להיבנות מהתנהגותה.

46. התובעת זכאית, למעשה לא הותירה לה מגדל ברירה אחרת, להוכיח את טענותיה באמצעות המומחים הרפואיים. מגדל הפנתה לד"ר סקולסקי שאלות הבהרה. הוא השיב שהתובעת מסוגלת הייתה לעבוד בעבודה פקידותית מוגבלת בחלוף חודשיים ממועד הניתוח. תשובתו באה לאחר עיון במלוא החומר הרפואי הרלוונטי, לרבות אישורי הרופא המנתח. דעתו מקובלת ומבוססת היטב, על אף שמגדל הציעה פרשנות שונה ונתלתה בחוות דעתו של פרופ' סלעי.

התובעת הוכיחה שהייתה נתונה לאובדן כושר מלא לאחר הניתוח, בין 15.7.09 ל – 15.9.09.

על מגדל לשלם לה תגמולים מלאים לתקופה זו.

אי תשלום פרמיה

47. התובעת חדלה לשלם פרמיה ב – 1.3.08. לאור הממצאים, היה על התובעת לשלם פרמיה מלאה החל ממועד זה ועד בכלל , למעט חודשיים בין 15.7.09 ל – 15.9.09. שאלה אחרת, מה ההשלכה של אי תשלום הפרמיה, שמא חוב בר דרישה על ידי מגדל או עילה לסילוק הפוליסה.

סילוק הפוליסה

48. מגדל סילקה את הפוליסה עקב אי תשלום פרמיה ב - 27.4.09. מגדל הייתה זכאית לפעול כך לאור התראות כדין ולפי סעיף 15 לחוק חוזה הביטוח. על אף זאת, המשיכה לברר את חבותה ולא העלתה טענה כזו במכתבה לתובעת מ - 1.11.09, לאחר קבלת תלונתה למפקח על הביטוח. יתר על כן, מגדל כותבת שתברר את חבותה הביטוחית. נכון שמגדל מקפידה לציין בראש המכתב "מבלי לפגוע בזכויות" אך זוהי אמירה ריקה, הנסתרת בתוכן עצמו.

מגדל אינה יכולה להישמע בטענה זו. הפוליסה אינה מסולקת.

תקופת המתנה "חדשה" לאחר הניתוח

49. לאור קביעתי שהפוליסה לא סולקה, לא אוכל לקבל את טענת מגדל לפיה הניתוח הינו בגדר מקרה ביטוח חדש, המחייב תקופת המתנה חדשה. למותר לציין שטענה מעניינת זו לא הועלתה במכתביה של מגדל מזמן אמת. מגדל טענה שהיה על התובעת למצות את ערעורה מול המל"ל, האגף לנפגעי עבודה, ערעור אותו הגישה לבית הדין לעבודה. מהות טענתה – קיזוז רעיוני. התובעת טענה שנואשה מהמאבק וזנחה את ערעורה. אני סבורה שהתובעת מיצתה את ההליכים מול המל"ל כאשר עמדה לפני וועדות רפואיות והללו העמידו את נכותה על 5% בלבד. התובעת אינה נדרשת בכלל להגיש ערעורים על החלטות הוועדות הרפואיות על מנת לרצות את מגדל. בשולי הדברים ולמעלה מהנדרש, בידי מגדל הכלים המקצועיים והמשפטיים לברר את תוצאות ערעורה של התובעת בבית הדין לעבודה, שמא זכתה לפתע בערעורה והיא "מסתירה" ממגדל תגמולים. מגדל לא הגישה ראיות לתמיכה בטענתה.

טענות אלה של מגדל – נדחות.

חישוב התגמולים

"כוח הקנייה" של הפרמיה

50. לטענת מגדל טענה זו מהווה הרחבת חזית, לה התנגדה בכל עת ויש לדחותה ולו מטעם זה. התובעת חולקת על כך. אני סבורה שאכן מדובר בהרחבת חזית. התובעת טענה כל העת שמגדל משלמת לה בחסר, כך במכתבה מוצג יג' וכך גם בסעיף 8 לכתב התביעה. אך טענה זו הובעה באופן גולמי. התובעת לא טענה בשלב כלשהו שמגדל מחשבת בניגוד לתנאי הפוליסה. מגדל התייחסה לטענה הגולמית של התובעת הן במכתבה מ – 6.4.08 והן בהמשך ההליכים. מגדל לא יכולה ולא צריכה הייתה לנחש את הטענה החישובית שהועלתה לראשונה בחקירה הנגדית של נציגתה [עמ' 13].

די בכך על מנת לדחות את טענת התובעת.

51. מבלי לגרוע מהאמור לעיל ורק על מנת להפיס את דעתה של התובעת, נבחן את טענתה. נזכיר שהמחלוקת כאן הינה לגבי "כוח הקנייה" של הפרמיה ביחס לסכום התגמול החודשי ובכלל, האם ככל שעולה גילו של המבוטח, פוחת "כוח הקנייה" של הפרמיה, כך שסכום התגמול ביחס לאותה פרמיה, פוחת. מגדל נסמכת על תנאים כלליים נספח ב' לתצהיר הנציגה [תכנית 193 או 196] שבסופם מופיעה טבלה. על פי הטבלה אכן פוחת כוח הקנייה של הפרמיה ככל שעולה גיל המבוטח. ב"כ התובעת הציג בפני נציגת מגדל שהתנאים הכלליים אותם קיבלה התובעת עם הפוליסה, נספח ג' לתצהירה, אינם כוללים טבלה כזו. הנציגה הסכימה שנספח ג' כפי שהוצג לה אינו כולל טבלה, אך לא חזרה בה מגרסתה הנסמכת על נספח ב' שלה.

52. התובעת לא הוכיחה את טענתה. ראשית, אמנם צירפה את נספח ג' לתצהירה אך נוכח טענתה, הצירוף טכני בלבד. היא לא הצהירה בשלב כלשהו שמגדל מסתמכת על תנאים אחרים מאילו שמסרה לה. גם לאחר שעמד בפניה תצהירה של נציגת מגדל, לא ביקשה להשלים ולהתייחס לכך בפתח חקירתה ובהמשך. שנית, נספח ג' של התובעת הובא באופן קטוע וללא רצף בין העמודים , הסעיפים והתנאים: ההרחבה לביטוח "שלווה" עוסקת בתכנית 173 או 176 או 181, סעיף 5 מפנה לפרמיה הנקבעת כאמור בפרק "שלווה", מסעיף 10 עולה שפרק "שלווה" כולל לפחות 17 סעיפים. והנה התובעת הגישה עמוד ובו תנאי "שלווה" הנקטע בסעיף 14 ואינו עוסק כלל באופן חישוב הפרמיה. הטבלאות המופיעות בהמשך, עוסקות בסיכונים ובמקרי ביטוח אחרים. לא ניתן לבסס ממצא על נספח ג' של התובעת.

53. לטענת ב"כ התובעת, ההיגיון האקטוארי מלמד שדווקא עם העלייה בגיל המבוטח והתקרבותו לתום תקופת הביטוח, פוחתת מסת התגמולים ופוחת הסיכון למבטחת. נציגת מגדל מסכימה להיגיון הדברים [עמ' 13 למטה]. מאידך, קיים גם היגיון אחר. עצם הסיכון שמבוטח כזה ייקלע לאובדן כושר, עולה ככל שעולה הגיל. ניתן להשתמש בהיגיון זה או אחר כאמצעי פרשני, לו עמדה על הפרק שאלה פרשנית ושאלה כזו אינה עומדת.

יש לחשב את התגמולים בהתאם לעמדת מגדל.

סכום התגמול במקרה של אי כושר חלקי

54. אף טענה זו היא בגדר הרחבת חזית מהטעמים לעיל. בנוסף, אין בסיס לטענת התובעת לפיה יש לגזור את הסכום ממלוא התגמול החודשי. לא רק שהדבר מנוגד ללשון הפוליסה, אלא הוא מנוגד גם להגיונה. הפוליסה קובעת אי כושר מלא כאשר נגרע כושר העבודה ב – 75% ומעלה. מכאן, ש – 75% הוא ה"שלם" והוא זה שיקנה למבוטח את מלוא התגמול החודשי. מכאן ש – 50% נגזרים מאותו "שלם".

יש לחשב את התגמולים בהתאם לעמדת מגדל.

סעדים

54. התובעת דרשה סעדים רבים להם התנגדה מגדל. התובעת זכתה בחלק קטן בלבד מתביעתה וגם זאת, ביחס לחודשיים שלאחר הניתוח. זכייתה מבוססת על קביעה נורמטיבית – שיפוטית בדבר חובתה של מגדל להנחות את התובעת באופן פנייתה אליה. התובעת חדלה מתשלום פרמיות בתקופה שקדמה לניתוח. גם כאן באה קביעה נורמטיבית – שיפוטית שחילצה אותה מסילוק הפוליסה. איני סבורה שהתובעת זכאית בנסיבות אלו לפיצוי בגין עוגמת נפש. מגדל חלקה על טענות התובעת בתום לב ועמדה בדין על זכותה לבררן בבית המשפט. לכן אין בסיס להשתת ריבית לפי סעיף 28 א' לחוק חוזה הביטוח.

לסיכום

על מגדל לשלם לתובעת תגמולים מלאים עבור חודשיים של אובדן כושר עבודה מלא בין 15.7.09 ל – 15.9.09.

בתקופה זו משוחררת התובעת מתשלום פרמיה.

התגמולים יחושבו לפי "כוח הקנייה" של הפרמיה ובהתאם לשיטת מגדל.

הסכומים נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מ – 15.7.09 ועד התשלום בפועל.

"הסכום הפסוק".

בנוסף תשלם מגדל לתובעת שכ"ט עו"ד בשיעור של 20% + מע"מ מהסכום הפסוק, אגרת משפט, ואת חלקה במימון שכ"ט מומחי בית המשפט.

מאחר ומרבית טענותיה של התובעת נדחו, איני רואה לנכון לחייב את מגדל בתשלום שכ"ט מומחי התובעת.

הצדדים יחשבו את הסכומים העדכניים ויגישו פסיקתא לחתימה.

ניתן היום, י"ג כסלו תשע"ד, 16 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.