1. מבוא

בתאריך 21/3/2010, נחתם זיכרון דברים בין התובעים - מיכאל טיין ונעמי טל - לבין הנתבעים - שאול ועפרה בירנצוויג - על פיו מכרו הנתבעים לתובעים את ביתם ברמת חן שברמת גן (להלן: "הבית").

זיכרון הדברים נחתם על טופס סטנדרטי, אשר הופק מן המחשב.

הפרטים החסרים בטופס סטנדרטי זה, מולאו בכתב ידה של התובעת, לרבות התוספות לזיכרון הדברים.

בסעיף 6 לזיכרון הדברים נאמר:

"הסכם סופי

הצדדים מתחייבים לחתום הסכם סופי בתאריך _____ בכל מקרה ז"ד זה מחייב כהסכם סופי".

במהלך העברת הטיוטות להסכם בין עורכי הדין המייצגים את בעלי הדין, התגלעה מחלוקת בשני נושאים:

א. בעניין חריגות הבנייה בבית, בניגוד להיתר הבנייה.

ב. בנושא תשלום היטל השבחה.

הצדדים לא הגיעו להסכמה בנושאים אלו ו"הסכם סופי" לא נחתם.

עתירת התובעים הינה כדלקמן:

א. "אכיפת הסכם זה בהתאם לתנאיות (כ.כ במקור – י.פ) המפורטות בו."

(כוונת התובעים, כנראה, לאכיפת "זכרון הדברים, שכן, כאמור, "הסכם סופי" לא נחתם).

ב. להורות לנתבעים להתאים את הנכס להיתרי הבנייה.

ג. להורות לנתבעים לשלם את היטל ההשבחה בגין זכויות הבנייה על הנכס.

ד. לחילופין, לפסוק לטובת התובעים סך של 997,500 ₪ בגין הפרת ההסכם.

הנתבעים עותרים לדחיית התובענה. לטענתם, זיכרון הדברים לא השתכלל ל"הסכם סופי" נוכח אירועים והתנגדויות הקשורים בתובעים.

הדיון יתמקד בנושאי המחלוקת והשפעתם על אי כריתת "הסכם סופי" והאחראים לאי השתכללות עסקת המכר.

2. חריגות בנייה

אין מחלוקת כי בבית ישנן חריגות בנייה להן לא ניתן היתר בנייה.

בעדותו אומר הנתבע:

"לגבי חריגות הבנייה שיש אצלי – האחת היא בפינת האוכל שהייתה בשלב הבנייה.... חריגה נוספת שהייתה זה חריגה במרתף, שכך קנינו את הבית" (עמ' 29).

מחלוקת בין הצדדים, אם חריגות בנייה אלו הובאו לידיעת התובעים, בטרם החתימה על "זיכרון הדברים".

לטענת התובעים, הם שמעו זאת לראשונה, בעת חילופי הטיוטות בין עורכי הדין.

בעדותו אומר התובע:

"ת. לגבי חריגות הבנייה – לא הועלה הנושא, לא נאמרה מילה ולא חצי מילה לפני שחתמנו וגם לא אחרי שחתמנו על זכרון הדברים. אני מדגיש את זה, שזה לא יתפרש בשום מקרה, לא נאמרה מילה ולא נאמרה חצי מילה. כל העניין של חריגות הבנייה לא הועלה לא בביקורים שלי במקום ולא בביקור של אשתי במקום שהגיעה עם מתווכת מסויימת מאותו משרד, של מר אינשטיין, לא נאמרה מילה על נושא של חריגות הבנייה. רק כאשר התחילו להחליף טיוטות כדי לבנות את ההסכם הסופי, פתאום, כשהעורך דין שייצג אותי אמר אני רוצה שייכתב שבבית הוא נבנה בהתאם להיתרים וכו', אז אמרו לא, לא, יש חריגות בנייה. זה שאומרים אח"כ "חריגונת" אני לא יודע מה גודל החריגה, אולי זה 'חריגונת', אבל אני לא יכול לקבל את המצב הזה" (עמ' 11).

כך גם העידה התובעת (עמ' 20, 22).

לטענת הנתבע, התובעים היו מודעים לחריגות בנייה אלו עוד טרם החתימה על זיכרון הדברים. חריגות בנייה אלו הוצגו בפניהם והדבר נאמר להם במפורש על ידו ועל ידי המתווך, שמעון איינשטיין, הוא המתווך אשר תיווך בין הצדדים. הנתבע אף הוסיף כי התובעים ראו את התוספת לפינת האוכל בעת בנייתה.

בעדותו אומר הנתבע:

"ת.... לגבי חריגות הבנייה שיש אצלי – האחת היא בפינת האוכל שהייתה בשלב הבנייה, וראו את זה. אמרתי מפורשות וגם אמרתי שלא הוגש לזה שום היתר, זה נעשה ללא היתר. חריגה נוספת שהייתה זה חריגה במרתף, שכך קנינו גם את הבית, המרתף גדול יותר מכפי שהוא בתוכניות המקוריות. אלה החריגות. אנחנו עמדנו על החריגות האלה.

עם התובעים הסתובבה בהתחלה בבית מתווכת, וביום חתימת זיכרון הדברים, נדמה לי אפילו פעם אחת לפני כן, קשה לי לזכור, היה גם שמעון איינשטיין, והוא ציין ואמר למען הגילוי הנאות, יש חריגות בנייה וזה הזמן עכשיו להגיד, כל החריגות נאמרו במפורש. וזו התחמקות והיתממות לומר שלא ידעו. הם ידעו על החריגות". (עמ' 29).

........

"ש. .... האם אתה עדיין עומד על טענתך שעובדות חריגות הבנייה היו ידועות לתובעים.

ת. חד משמעית כן."

........

"חד משמעית אצלי בסלון ישבו, והוא אמר (שמעון איינשטיין המתווך – י.פ.) בנוכחות כל הצדדים, אמר למען הגילוי הנאות האם יש חריגות הבנייה, שמעון בעצמו, בערב חתימת זיכרון הדברים, ונאמר מפורשות מה חריגות הבנייה שבמרתף וכמובן בפינת האוכל שזה היה בשלב הבנייה, ועוד נאמר בפגישה קודמת שזה בלי היתר, אחרי זה עוד הם ירדו לבד למטה למרתף". (עמ' 35, 36).

בעדותו נשאל על כך המתווך - מר שמעון איינשטיין :

"ש. האם אתה יידעת בשלב המו"מ או בערב החתימה שיש בנכס חריגות בנייה.

ת. דובר על הנושא בגדול, גם דרך המוכר עצמו.

ש. מה זה בגדול.

ת. לא נכנסו פנימה.

לשאלות בית המשפט:

ש. האם נאמר שיש בבית חריגות בנייה.

ת. בד"כ הסוג הזה של החריגות מדברים על זה לפני, אבל לא תמיד נכנסים פנימה וחופרים. נאמר פה מפי המוכר שיש חריגה כזו או אחרת. (עמ' 3).

האזנתי לקלטת השיחה שהתנהלה בין הנתבע לבין המתווך שמעון איינשטיין; אשר בהתאם להחלטת ביהמ"ש מיום 30/1/2012, עותק מן הקלטת/הדיסק נשלח במישרין גם לתובעים וגם למתווך.

מקלטת זו עולה, כי גם המתווך אמר לתובע כי קיימות חריגות בנייה, הגם שהקל בחומרתן וכינה אותן "חריגונת קטנה"; והוסיף: "אני לא עושה מזה סיפור ואני לא התייחסתי לזה בכובד ראש וככה העברתי את זה אליו מאד פשוט".

על טענת התובע כי המתווך לא אמר לו דבר על חריגות הבנייה משיב המתווך: "הוא יכול להגיד... אז אמר, אז מה...." וחוזר על אימרה זו גם בשפת היידיש.

זאת ועוד, עסקינן בבית שנבנה לפני שנים. בעת ביקורי התובעים בבית לצורך התרשמות לפני רכישה, עסק הנתבע בבניית תוספת לבית – פינת אוכל. התובעים ראו את תהליך בניית תוספת זו.

בעדותה נשאלה על כך התובעת:

"ש. בטח את זוכרת שכשביקרת בבית, ראית שבחלקו הבנייה לא הושלמה.

ת. כן, פינת האוכל אם אני זוכרת נכון. הנתבע עצמו אמר שהוא בונה עדין.

ש. ושבעצם הדבר הזה הוא מחוץ להיתר, וההיתר ניתן ב-2002.

ת. אתה לא מצפה ממני שהייתי אמורה להיות ערנית, שאם הוא שם לבנים אז חורגים מהבנייה.

ש. ביקשתי משהו אחר. ביקשתי לרענן את זיכרונך ולהזכיר לך, הרי זה מאד מוזר שאת באה לקנות בית ואת רואה שחלק ממנו זה בטון חשוף כשהבית נבנה שנים קודם לכן.

ת. נכון.

ש. לכן מתבקשת השאלה האם יש לתוספת הזו שעושים עכשיו היתר בנייה.

ת. אולי בדיעבד זה מתבקש. אני לא מעצבת ולא אדריכלית. נכון שאני רואה בנייה והנתבע התוודע שהוא עושה את זה במו ידיו ולא עלה בדעתי לשאול אם יש לו רישיון להקים את זה". (עמ' 22).

על כך מגיב הנתבע:

"... חלק מהבית היה בשלב בנייה שם של תוספת. זו היתממות" (עמ' 36).

התרשמתי שהתובעים היו כה להוטים לרכוש את הבית, עד כי חריגות הבנייה לא הטרידו אותם, למרות שהדבר נאמר להם והם ראו אותן בעיניהם.

בעדותה אומרת התובעת:

"לשאלות בית המשפט:

ש. מה לגבי חריגות הבנייה.

ת. אני באופן אישי ואני באמת מבטאת רחשי לב. מאד רציתי את הבית, מאד אהבתי אותו, הטרדתי והצקתי לבעלי ושנינו הגענו להסכמה שהבית מוצא חן בעינינו, ראינו הרבה בתים באותה שכונה, ואנחנו רוצים אותו בכל צורה שלא תהיה, לרבות חריגות הבנייה. כשאמרנו לעצמנו שאנחנו נמצא את הדרך, אנחנו הרי לא רוצים להיות מפרי חוק. אנחנו נמצא את הזמן ואת המשאבים הכספיים כדי להכשיר את החריגות האלה, אבל בהחלט היינו מוכנים".

על כן גם לא הייתה החלטית התובעת בתשובתה, עת נשאלה אם נאמר להם שהתוספת הנבנית, היא חריגה מהיתר הבנייה.

"ש. יכול להיות שהנתבע אמר לך כמו שהמתווך סיפר שאמר לך, שבעצם התוספת הזו היא חריגה מהיתר הבנייה.

ת. לא זוכרת.

ש. את גם לא יכולה להגיד שהוא לא אמר לך את הדברים.

ת. אני יכולה אולי להגיד שהוא לא אמר שהוא עושה בניה החורגת מהיתר". (עמ' 22).

הגם שבהמשך, לשאלות בית המשפט היא הוסיפה:

"לשאלות בית המשפט:

ש. האם הנתבע אמר באותה פגישה שיש חריגות בנייה לבית.

ת. זה באופן מוחלט לא. הוא גם לא התייחס לבנייה שהוא בנה במו ידיו שזה חורג מהיתר הבנייה". (עמ' 22).

מעדות התובעים, אי אפשר היה שלא להתרשם, כי התובעים ידעו מפי הנתבע והמתווך, בטרם החתימה על זיכרון הדברים, כי קיימות חריגות בנייה בבית, חריגות בנייה אותן הם ראו בעיניהם; וכי התובעים, למרות ידיעתם זו, בחרו לרכוש את הבית AS IS. על כן, גם לא היה לנתבע מה להסתיר מעורכי הדין; ועל כן בעת הכנת טיוטת החוזה, דרשו עוה"ד של הנתבעים לציין את קיומן של חריגות בנייה אלו, ולא הסכימו להסתפק בנוסח אותו הציעו התובעים ועורך דינם, על פיו יופיע בהסכם המכר שהתובעים רכשו את הזכויות בבית " AS IS" , מבלי לציין את דבר קיומן של חריגות הבנייה. מטרת נוסח עמום זה הייתה, לאפשר לתובעים ליהנות מחריגות הבנייה מבלי לעורר מתרדמתו את "הדב" – עיריית ר"ג.

בעדותו מסביר התובע:

"פה עלתה דרישה של העו"ד שלהם, שאמר שאני רוצה שבהסכם הסופי יהיה כתוב, שבבית קיימות חריגות בנייה, ואנחנו הקונים יודעים את זה ומקבלים את זה. אני לא הייתי מוכן לזה, מכיוון שאם הייתי חותם על דבר כזה ואני צריך אחרי זה להגיע עם המסמך הזה לעירייה כדי לקבל אישורים וכו'. הייתי צריך להציג להם שאני קניתי את הנכס הזה ועברתי לרח' צפניה, אז יבדקו ויאמרו שיש חריגות בנייה.

ש. כלומר, אם הבנתי נכונה את דברייך, אם היית יודע שיש חריגות בנייה כלל לא היית קונה את הבית.

ת. אני לא בטוח, ובתנאי שבהסכם יהיה כתוב AS IS. מושג שמקובל וידוע אתה קונה נכס AS IS. לכתוב שידוע שיש חריגות אני לא מוכן, אני לא יודע מה גודל החריגה.

......

הצהרנו אם לא ייכתב אנחנו מוכנים. העו"ד של הנתבעים עמד על דעתו, שהוא רוצה שיהיה כתוב בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים.

ש. אבל לפני חתימת החוזה הנתבע אומר לך יש חריגות בנייה ומיידע אותך בכך. אז מה הפסול בדרישה שהוא מבקש שיירשם שיש חריגות בנייה, ואתה יודע שישנן.

ת. כי אני צריך להכשיר את השרץ.

ש. אבל גם ב-AS IS אתה צריך להכשיר.

ת. ב-AS IS אני לא מביא עלי את התליין. אני כבר 40 שנה ברמת חן ואף פעם לא עשו אצלי ביקורת. לא באו לבדוק אם בניתי או יש לי מרתף, אף אחד לא בא. אם אתה מוכר את זה AS IS אז כך קנית ולקחת על עצמך.

ש. אבל הוא רצה שתיקח את זה על עצמך.

ת. אני יודע שהוא רצה עם השרץ, אני לא מוכן לקנות". (עמ' 11, 12).

"לשאלות בית המשפט":

ש. כלומר, אתה עמדת על כך שההסכם שייחתם יסתיר את העובדה שיש חריגות בנייה.

ת. לא. שמוכרים את הנכס AS IS.

ש. אבל יש חריגות בנייה. זאת אומרת שאם לא כותבים בהסכם שיש חריגות בנייה אז עובדה זו מוסתרת.

ת. בית המשפט יודע שהמושג AS IS זה מושג מאד שכיח.

ש. אתה למעשה אמרת שלמרות שיש חריגות בנייה, ולמרות שאתה מביא בפניי בשלב מאוחר שיש חריגות בנייה, אני מתנגד שבהסכם שייחתם בינינו תציין את העובדה שיש חריגות בנייה, ורק תכתוב AS IS מבלי לציין את העובדה האמיתית שיש חריגות בנייה.

ת. נכון.

המשך חקירה נגדית:

ש. אבל אני מבין שניסוח ההסכם כפי שאתה רוצה שיירשם רק AS IS מאפשר לך בעתיד, במידה שחריגות הבנייה לא יוכשרו לתבוע את הנתבעים על כך שמכרו לך נכס עם חריגות.

ת. אני מבין את מה שאתה שואל, לא הייתי עושה את זה, אני אדם ישר. היתה באה אלי העיריה ומגלה שיש חריגות בנייה, הייתי לוקח את זה על עצמי". (עמ' 15).

......

"ש. אז אם זה היה עניין של מה בכך, כדבריך, אז מה אכפת לך שיהיה רשום שיש חריגות בנייה.

ת. כי אז העירייה היתה באה אלי ואומרת לי שקניתי את הנכס, אתה צריך מחר בבוקר להרוס את החלק הזה או האחר, למה? שאני דיברתי עם המתווך ואמרתי לו שמתברר שיש חריגות בנייה ואף אחד לא דיבר על זה, אז הוא בא ואמר לי – על מה אתה מדבר? היום כל נכס שאתה קונה יש בו חריגות בנייה. זה בכלל היה כאילו ברור מאליו. אני קניתי בחיי נכס אחד ולא נכסים. (עמ' 16).

זו גם היתה עמדת התובעת:

"ת. .... ישבנו במשרד עוה"ד כדי לנסות ולהשית את הכשרת השרץ הזה על הנתבע ומשלא עלה הדבר בידנו, ומתוך זה שבאמת רציתי את הנכס, אמרנו נמצא את הדרך, ובלבד הסייג לא היה מי יכשיר את השרץ הזה, הסייג והויכוח היה לגבי זה שעו"ד וסטמן דרש שיהיה כתוב בהסכם בינינו שבבית יש חריגות בנייה ולזה לא היינו מוכנים להסכים.

ש. וגם אף פעם לא הסכמתם.

ת. וגם אף פעם לא הסכמנו. ביקשנו שיהיה כתוב שאנחנו קונים את הבית AS IS אבל שלא יהיה כתוב במפורש החריגה הזו". (עמ' 24, 25).

בעדותו מסביר הנתבע, מדוע עמד על כך שחריגות הבנייה יצויינו בחוזה המכר; ומדוע סירב להסתפק בנוסח ה-AS IS, אותו הציעו התובעים:

"ש. אתה רואה איזה מניעה מבחינתך לחתום על הסכם מכר שהנכס נמכר במצב בו

AS IS

ת. בהחלט כן. אם יש חריגות בנייה והקונים יודעים עליהן, אני לא רוצה שיבואו אלי אח"כ בטענות" (עמ' 37).

לחששו של הנתבע מפני התובעים היה בסיס.

בעדותו נשאל על כך התובע:

"ש. אני מבין מעדותך שאתה מוכן למעשה לקנות את הבית הזה רק אם הנתבעים יקחו על עצמם את האחריות לעניין החריגות.

ת. נכון". (עמ' 14).

"ש. והיום אתה מוכן לקנות עם השרץ.

ת. לא אקנה. לא. אני לא אקנה את הנכס אם השרץ הזה לא יוכשר.

ש. התביעה שלך אבל היא לאכיפת הסכם.

ת. נכון.

ש. אז אי אפשר לאכוף את ההסכם.

ת. למה? מי שבנה את הנכס יכשיר את השרץ. על המוכר היה להכשיר את השרץ, ונאמר לו גש לעירייה, תכשיר אותו. הוא לא היה מוכר לעשות את זה". (עמ' 12).

בעדותה אומרת התובעת:

"ת. ..... בפגישה ב-1/4/2010 בפגישה במשרד עו"ד טנא, ביקשנו אמנם מהנתבע להכשיר את זה, אבל היינו מוכנים גם אנחנו לשקול איך לעשות את זה, לא במיידי, לא היה לנו פיתרון מיידי כי זה כרוך בכספים ובתכנונים, היינו מוכנים לקחת את עצמנו והצענו את זה באותה מחלוקת שהתעוררה שם." (עמ' 24).

3. סיכום ביניים / חריגות בנייה

על בסיס הראיות שהובאו בפני אני קובע כדלקמן:

א. התובעים ידעו על חריגות הבנייה הקיימות וראו אותן, עוד טרם החתימה על זיכרון הדברים.

ב. התובעים היו מעוניינים ברכישת הבית על אף חריגות הבנייה ועם חריגות הבנייה, מתוך הערכה, שעיריית רמת גן לא תעשה ביקורת ותגלה חריגות אלו.

כדברי התובע:

".... אני כבר 40 שנה ברמת חן ואף פעם לא עשו אצלי ביקורת. לא באו לבדוק אם בניתי או יש לי מרתף. אף אחד לא בא. אם אתה מוכר את זה AS IS, כך קנית ולקחת על עצמך" (עמ' 11).

ג. דרישתם של הנתבעים שבחוזה המכר יצויינו חריגות הבנייה, הינה דרישה לגיטימית וצודקת. הנתבעים רשאים היו שלא להסתפק ולסרב לנוסח ה – AS IS אותו הציעו התובעים.

ד. עת סירבו התובעים לחתום על חוזה מכר בו מפורטות העובדות – חריגות הבנייה – לאשורן, התובעים הם אלו אשר הביאו לאי השתכללותה של עסקת המכר לחוזה המחייב את הצדדים ולקיומה של עסקה זו.

ה. כפועל יוצא מאמור בסעיפים א-ד התובעים אינם זכאים לדרוש עתה את אכיפת החוזה, כך גם, אינם רשאים לדרוש את אכיפת החוזה תוך חיוב הנתבעים ל"הכשיר" את חריגות הבנייה הקיימות.

בטוחני, כי עיריית ר"ג תמצא את הדרך לאכוף על הנתבעים את הוראות חוק התכנון והבנייה בנדון.

כפועל יוצא מהאמור בסעיפים א-ה דלעיל, התובעים אינם זכאים לפיצוי כספי כלשהו, כפי העתירה בסעיף 44 לכתב התביעה.

לא הנתבעים הם אלו שמנעו את השלמת עסקת המכר, התובעים הם אלו שמנעו את השלמתה בסירובם לחתום על חוזה מכר אשר ישקף את העובדות – חריגות הבנייה – לאשורן. הגם שעובדות אלו היו ידועות להם עוד טרם החתימה על זיכרון הדברים.

אני דוחה את טענת התובעים על פיה הנתבעים הם אלו אשר התחרטו ולא היו מעוניינים בקיום העסקה.

מהשיחה המוקלטת שנערכה בין המתווך ובין הנתבע, ביוזמת הנתבע, ניתן ללמוד כי הנתבעים היו מעוניינים בקיום העסקה; וכי היא לא יצאה אל הפועל נוכח עמידתם/דרישתם האיתנה של התובעים שהנוסח של החוזה יהיה כפי דרישתם, נוסח אותו רשאים היו הנתבעים לא לקבל בעצת עורך דינם.

ביקור הנתבעת בבית התובעים, על מנת להשיב לתובעים את דמי הקדימה ששולמו, היה על רקע ניסיונה להביא לפיתרון המחלוקות ברוח טובה, ולאחר מכן, בניסיון לסיים ברוח זו את הקשר בין הצדדים.

בעדותו מספר הנתבע:

"ש. הייתה פה התייחסות של גב' טיין לכך שאשתך אמרה לה, בנסיבות כאלה ואחרות, שהיא לא מעוניינת למכור את הבית, וזה לא קשור לאירועים ולמחלוקות, אלא זו הייתה החלטה ויוזמה של אשתך.

ת. אשתי מעולם לא הייתה במעמד כזה של ויכוחים, וכן רוצים ולא רוצים, והייתה במצב נפשי מבחינה זו ממש לא טוב. אני יכול לומר שלאשתי הייתה כוונה מוחלטת למכור את הבית, והיא הלכה למשפ' טיין מתוך מטרה אחת ברורה לנסות לגמור יפה. אנחנו רוצים למכור, מעולם לא רבנו ולא הסתכסכנו, אנחנו רוצים לגמור את הנושא הזה ולא לריב.

ש. איך לגמור.

ת. להגיע להסכמות על כל המחלוקות המהותיות שקיימות".

"לשאלות בית המשפט:

ש. האם אתה יודע כמה פעמים הייתה אשתך אצל התובעים.

ת. אני יודע על פעם אחת. פעם אחת אנחנו היינו ביחד אצל התובעים, גם כן מתוך מטרה לבוא ולנסות ליישר את ההדורים ואח"כ הייתה אשתי פעם אחת לבד שם, ואחרי זה עוד פעם הייתה להביא להם את השיק".

אני דוחה את טענת התובעים על פיה הנתבעים חזרו בהם מכוונתם למכור להם את הבית משום שקיבלו הצעה גבוהה יותר. מהימנה עלי תשובת הנתבע: "לא היה ולא נברא" (עמ' 30); הא ראיה שעד היום לא נמכר הבית לאחר.

4. היטל השבחה

בכתב התביעה נאמר:

"15. המוכרים הוסיפו הערה בכתב יד בז"ד כדלקמן:

"במידה ואנו הרוכשים נחליט לנצל את זכויות הבניה על הגג, נשלם את היטל ההשבחה ו/או הפרש היטל ההשבחה אשר יחול על התוספת".

16. יובהר כי התובעים הצהירו בפני הנתבעים כי אין בכוונתם בהווה או בעתיד לנצל את זכויות הבנייה על גג הנכס!!! ומשום כך הסכימו להוספת ההערה.

.....

36. התובעים יטענו כי הואיל וחובת תשלום היטל ההשבחה חלה על פי חוק על הנתבעים בלבד, והואיל ולתובעים אין כל מניעה לפעול על פי ההסכם אשר נחתם בין הצדדים, ואף פעלו כך כעולה מהפירוט לעיל, מתבקש כבוד בית המשפט הנכבד להורות על אכיפת ההסכם אשר נחתם בין הצדדים.

....

43. עוד מתבקש כבוד בית המשפט, להורות לנתבעים להתאים את הנכס להיתרי הבנייה, וכן להורות לנתבעים לשלם את היטל ההשבחה בגין זכויות הבנייה על הנכס".

בכתב ההגנה משיבים הנתבעים:

"16. האמור בסעיף 16 לכתב התביעה מוכחש מכל וכל.

בין הצדדים הוסכם במפורש כי היטל ההשבחה בגין הזכויות על הגג ישולם, אם בכלל, על-ידי התובעים ולכן היה צורך בהערה שכן הוסכם כי היטל השבחה אחר ישולם על-ידי הנתבעים. התובעים לא אמרו כי אין בכוונתם לנצל את הזכויות על הגג, אלא בזכות המתווך התובעים סברו כי יש לשלם היטל השבחה בגין זכויות על הגג רק לאחר ניצול הזכויות ומכאן נוסח ההערה. תוכנה של ההערה מדבר בעד עצמו ומלמד כי התובעים הסכימו לשלם את היטל ההשבחה בגין זכויות הבנייה על הגג, שאם לא תאמר כן, אין כלל משמעות להוספת ההערה. כמו כן, אם התובעים היו כביכול כטענתם מצהירים מלכתחילה כי אין בכוונתם לנצל את זכויות הבניה על הגג, לא היה צורך בהתחייבות כלשהי שלהם בעניין זה והיה מקום להותיר את ההוראה הכללית בזיכרון הדברים, לפיה על הנתבעים לשלם את היטל ההשבחה, על כנה".

ברי, כי כתב התביעה אינו מבטא את ההסכמה בין הצדדים כפי שמצאה את ביטוייה בזיכרון הדברים. הסכמת הצדדים הייתה כי היטל השבחה שיוטל על זכויות הבנייה בגג הבית, ככל שיוטל היטל כזה, יחול על התובעים/הרוכשים. על כן אף מצאו הצדדים לנכון לסייג את האמור בסעיף 4.2 לזיכרון הדברים ולומר, כי מס שבח ו/או היטל השבחה על זכויות הבנייה בגג, ישולם ע"י המוכרים. התובעת כתבה בכתב ידה: "במידה ואנו הרוכשים נחליט לנצל את זכויות הבניה על הגג נשלם את היטל ההשבחה ו/או הפרש היטל השבחה שיחול על התוספת".

אומנם באותה העת סברו הן התובעים והן הנתבעים, כי כל עוד לא ינוצלו זכויות הבנייה על הגג לא יהיה חיוב בהיטל השבחה על זכויות אלה, אולם אין בכך כדי לגרוע מהסכמתם של התובעים לשאת בתשלום היטל ההשבחה על זכויות אלו, אשר לא נוצלו כלל על ידי התובע ולא היו חלק מהמחיר המוסכם של הדירה, שאחרת לא היה צורך לסייג את סעיף 4.2 לזיכרון הדברים בעניין זכויות הבנייה על הגג.

מסקנה זו מוצאת תימוכין בדברי התובעים.

בעדותו אומר התובע:

"ת. ... לעניין היטל ההשבחה – סעיף 4.2 לזיכרון הדברים, אומר בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים שמס השבח והיטל ההשבחה חל על המוכרים. הנתבע הוסיף הערה המופיעה, ולא אחזור עליה. הוא הוסיף את ההערה מכיוון שהוא בא ואמר שעל הגג יש עוד אחוז בנייה כזה או אחר, הם רוצים לשלם את העלות כי הם לא ייהנו ממנו. מכיוון שאתם (התובעים) תיהנו מהבנייה על הגג תשלמו אתם את היטל ההשבחה, על החלק של הגג. כי פה כל הזמן מסתובב כאילו שלמו את כל היטל ההשבחה. הנתבע אמר שכשהוא קנה את הנכס, הוא הגיע להסכמה עם העירייה וחתם על-מנת לגלגל את התשלום על הקונה, והנה אתה הקונה, תעשה את זה גם אתה, כך אמר לי.

אני הצהרתי שאנחנו זוג ואני כבר לא צריך חדר על הגג ואין לי שום בעייה. אם אתה נהנה מזה ולי זה לא חסר, כי אני אגלגל את אותה הצהרה הלאה לקונה, אין לי בעייה לחתום, רק על היטל ההשבחה על הגג, וכך זה היה. ולכן, נכתבה ההערה כפי שנכתבה". (עמ' 12-13).

"...........

ש. אני אומר לך שאמרת למתווך שהעיד פה שאתה אכן מוכן לשלם את היטל ההשבחה.

ת. על הגג". (עמ' 16).

בעדותה אומרת התובעת:

"ש. לגבי היטל ההשבחה.

ת. את ההערה שלאחריה ביקש הנתבע להעתיק מהסכם אחר כלשהו, לקח לו דקות ארוכות מאד למצוא את ההסכם, והוא הסביר לנו שבעצם מה שהוא כותב פה בכתב ידו, זה הפרשנות היא שניתן לגלגל את היטל ההשבחה שחל על הבנייה על הגג על הקונים. אנחנו באותו מעמד אמרנו שאין לנו עניין לבנות על הגג. במאמר מוסגר אומר שהבית המדובר הוא בית שקרוב ל-300 מ"ר, מחולק ל-3 קומות, ובאופן חד וודאי לא היה לנו עניין כזוג אזרחים ותיקים לבנות עוד על הגג מעבר ל-300 מ"ר של הבית, בגלל שהאווירה הייתה כל-כך נעימה, לא ראינו שום רע או להיפך, רצינו להראות את המחווה שלנו והסכמנו לפיסקה הזו שנכנסה על פי ההסברים של הנתבע, ומתוך ידיעה ברורה שבכל מקרה אנחנו לא הולכים לבנות. אני רוצה לומר שב-1/4/2010 כשהתברר שהנושא הזה במחלוקת, במשרדו של עוה"ד, באנו והצענו ואמרנו שלמרות שאנחנו יודעים שלא נבנה על הגג, אנחנו רוצים או מוכנים לשלם את היטל ההשבחה שחל על הבנייה על הגג, זה לקחנו על עצמנו ואנחנו עומדים מאחורי דברינו. היינו מוכנים לשלם את היטל ההשבחה היחסי הספציפי שחל על הבנייה על הגג, למרות שלא התכוונו לבנות". (עמ' 19).

.......

"לשאלות בית המשפט:

ש. היה היטל השבחה על המבנה מלבד הגג.

ת. בסיכום הפגישה ב-1/4/2010 למעשה נפרדנו בהחלטה שהנתבע הולך לעירייה, מברר מה גובהו של היטל ההשבחה, ואנחנו ניקח על עצמנו את החלק היחסי בהיטל ההשבחה המדבר על הבנייה על הגג, כשחשבנו לתומנו שהוא לוקח על עצמו את יתרת היטל ההשבחה ומכאן נבעה המחלוקת". (עמ' 20).

דא עקא, שכתב התביעה אינו משקף את הנאמר והמוסכם בין הצדדים. בכתב התביעה מופיעה עתירה לחייב את הנתבעים בתשלום מלוא היטל ההשבחה, ככל שקיים כזה, לרבות היטל ההשבחה על הגג.

"שינוי חזית" זה כנראה "נולד" לאחר שהתברר לתובעים, כי לא ניתן עוד "לגלגל" את תשלום היטל ההשבחה על זכויות הבנייה על הגג, ולהימנע מתשלומם עם ביצוע עסקת המכר.

בסעיפים 22 - 23 לכתב התביעה נכתב:

"22. ראוי לציין כי בשעתו פטרה עיריית רמת גן מוכרי נכסים מתשלום היטל השבחה בתמורה להגשת תצהיר הרוכשים שלא ינצלו את זכויות הבניה. הנתבע עצמו, בעת שרכש את הנכס לפני מספר שנים, הגיש תצהיר רוכשים על פיו אין בכוונתו לנצל את זכויות הבניה ובכך פטר את המוכר מתשלום היטל ההשבחה.

23. מהלך כזה לא ניתן כיום לבצע בעיריית רמת גן."

הנתבעים, אשר היו מעוניינים בקיום העסקה, הציעו הצעת פשרה בנדון.

בכתב התביעה כותב ב"כ התובעים עו"ד טיין (שהוא גם בנו של התובע):

"27. במהלך יום 12 או 13 לחודש אפריל 2010 פנה מטעם הנתבעים, למשרד הח"מ עו"ד יצחק וסטמן, אשר ככל הנראה נשכר על ידי הנתבעים לפתרון המחלוקות בעניין היטל ההשבחה וחריגות הבנייה.

28. עו"ד וסטמן הציע פתרונות לסוגיות שבמחלוקת אשר התובעים לא יכלו להסכים להן:

א. שהיטל ההשבחה ישולם על ידי הנתבעים ואילו התובעים יסכימו לרישום הערת אזהרה בטאבו על הנכס שתוקפה ימשך לדורות הבאים ועל-פיה מי אשר ינצל את זכויות הבניה על הגג, יחויב בתשלום היטל ההשבחה לנתבעים או ליורשיהם בצירוף הפרשי ריבית, הצמדה וכיו"ב על פי החוק.

ב. .....

בעדותו מוסיף הנתבע:

"ש. מה הציע עו"ד וסטמן

ת. הציע להם הצעות שונות, שאנחנו נשלם את היטל ההשבחה, ושיתנו לנו הערת אזהרה שאם הם יבנו את הגג אז הם יחזירו לנו את ההוצאה, גם לזה הם לא היו מוכנים.

ש. בסעיף 28(א) לכתב התביעה

ת. כן, היינו מוכנים גם לזה ללכת".

עו"ד טיין - עורך דינם של התובעים - לא היה נכון גם לקבל את הפשרה אותה הציע עו"ד וסטמן, כדי לפתור את המחלוקת בסוגיות תשלום היטל ההשבחה.

בדברי התשובה לכתב ההגנה כותב עו"ד טיין:

"8.....

התובעים יטענו כי לא הסכימו לשאת בהיטל ההשבחה החל על זכויות הבניה בגג ולא בהיטל ההשבחה אשר חל על הנכס מאחר ואין עליהם חובה זו בדין, ובטח עת אין להם כל כוונה לבנות ולנצל את זכויות הבניה.

לפנים משורת הדין הוצע לנתבעים להגיש בקשה מוסכמת לפס"ד אשר בה מתחייבים התובעים לשלם את היטל ההשבחה בגין ניצול זכויות הבניה על הגג אם ובעת שינוצלו זכויות אלו. ואולם, הנתבעים, במטרה לסכל את זיכרון הדברים סירבו, ודרשו לרשום הערת אזהרה / משכון על הנכס לדורי דורות, דבר אשר לא היה מקובל על התובעים ולא על הדעת".

עמדה נחרצת זו, כפי שגם מצאה את ביטויה בכתב התביעה ובדברי התשובה, לא תאמה את המוסכם בין הצדדים; לא מתיישבת עם הכתוב בזיכרון הדברים; וגם לא מתיישבת עם עמדת התובעים בהמשך המו"מ.

בעדותה נשאלה התובעת:

"ש. נחזור לסעיף 28 לכתב התביעה, שהוא גם מקובל עליך.

ת. כן.

ש. את אומרת שהיית מוכנה לשלם את היטל ההשבחה.

ת. חד משמעית, את היטל ההשבחה על הגג, למרות שידענו שלא נבנה.

ש. זאת אומרת הייתם מוכנים לעשות יותר ממה שעו"ד וסטמן הציע והיה מוכן.

ת. למה?

ש. הוא אומר שהוא מוכן שהנתבעים ישלמו את היטל ההשבחה על הגג.

ת. כן, היינו מוכנים, כי ראנו עצמנו אחראים למה שכתבנו בזיכרון הדברים ורצינו לעמוד מאחוריו. אם צריך לשלם את היטל ההשבחה על הגג מראש, גם אם לא נבנה, נשלם.

ש. בסעיף 32 לכתב התביעה. האם את מבינה מהסעיף הזה שהתחייבתם ואתם מוכנים לשלם את היטל ההשבחה על הגג.

ת. זה היה המוטו, זה ברור לנו. שאם צריך לשלם את היטל ההשבחה ואי אפשר לגלגל אותו כמו שהציע הנתבע כדי לקדם את העסקה" (עמ' 24).

כך בעדותו אומר התובע:

"ש. נעזוב כרגע את חריגות הבנייה. זה נכון שאם אני אומר לך היום תקנה את הדירה הזאת, אבל אתה משלם את היטל ההשבחה על הגג, אתה לא מוכן על זה.

ת. מה?? אני מוכן לשלם את היטל ההשבחה על הבנייה בגג, ואמרתי את זה כבר ב-1/4/2010, בפגישה אצל עוה"ד שהיינו צריכים לחתום על ההסכם הסופי. אמרתי שאני מבין שהיטל ההשבחה אם הוא מהווה בעיה זו או אחרת, אני לוקח על עצמי לשלמה גם אם אני לא בונה. אם יבואו ויגידו לי שהיטל ההשבחה על הגג הוא X אשלם אותו.

ש. אז למה לא כתבת בתביעה שאתה מוכן לשלם את היטל ההשבחה

ת. זה כתוב בכתב התביעה". (עמ' 16).

אין לתובעים אלא להלין על עצמם על כי דחו את הצעת הפשרה אותה הציע עו"ד וסטמן, אשר בהחלט יכולה הייתה לפתור את המחלוקת בנושא היטל ההשבחה, אם נכונה עמדת התובעים כי לא הייתה להם כל כוונה לנצל את זכויות הבנייה על הגג.

הצעת פשרה זו, שהינה סבירה ביותר, יש בה "הליכה" רבה של הנתבעים לקראת התובעים, אשר היו נכונים, כדי לקיים את העסקה, לקחת על עצמם בשלב זה, למרות שלא היו חייבים לעשות כן, את תשלום היטל ההשבחה על זכויות הבנייה על הגג, תוך הבטחת החזר כספם עם הניצול בפועל של זכויות אלו, ככל שינוצלו.

יש בכך כדי ללמד, פעם נוספת, על רצונם ונכונותם של הנתבעים לקיים את העסקה וכי התובעים הם אלו אשר מנעו את קיום העסקה וחתימת חוזה המכר; אם בסירובם לחתום על חוזה מכר בו מפורטות העובדות לאשורן - חריגות הבנייה - עובדות אשר היו ידועות לתובעים עוד טרם החתימה על זיכרון הדברים; אם משום אי נכונותם של התובעים להגיע להסדר כלשהו בנושא תשלום היטל ההשבחה על זכויות הבנייה על הגג, הגם שעל פי המוסכם בין הצדדים על התובעים היה לשאת בהיטל זה.

4. סוף דבר

אני דוחה את התביעה.

היות ועסקת המכר לא יצאה אל הפועל, עשו הנתבעים ניסיון להחזיר לתובעים את המקדמה בסך 100,000 ש"ח אותה קיבלו מהתובעים.

ממכתבו של עו"ד טיין מיום 18/4/2010 עולה, כי הוא השיב לנתבעים את ההמחאה הבנקאית על סך 100,020 ₪, ועמד על קיומו של זיכרון הדברים .

עתה, נוכח תוצאת פסק הדין, ובמידה ולא הוחזרה עד היום מקדמה זו לתובעים, יש להחזירה בתוספת הצמדה מלאה למדד המחירים לצרכן וריבית חוקית מיום תשלום המקדמה ועד ההחזר בפועל.

היות והגורם העיקרי לאי השתכללותה של עסקת המכר הינה מחלוקת על ניסוח חוזה מכר תוצאת בנייה בלתי חוקית של הנתבעים, אני מחליט שלא לעשות צו להוצאות, הגם שתביעת התובעים נדחתה מהנימוקים המפורטים לעיל.

כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, ל' תשרי תשע"ג, 16 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.