1. זהו פס"ד בתביעה להכרה בתובע כנפגע תאונת עבודה בהתאם לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: "החוק") תוך הכרעה בשאלת זהות המעסיק שהעסיק את התובע בעת פגיעתו.
2. ישיבת הוכחות התקיימה ביום 13/02/14. בפני בית הדין העידו התובע בעצמו ומטעם צד ג' מר האני מנסרה.
3. הרקע להליך
   1. התובע, תושב השטחים, נפגע בתאונה ביום 22/07/09 במסגרת עבודתו בבניין.
   2. לאחר התאונה, ביום 19/01/09, הגיש התובע לנתבע תביעה לתשלום דמי פגיעה בעבודה והכרה בתאונת עבודה.
   3. התביעה נדחתה ביום 08/12/09 מבלי שנבחנה לגופה, משום שהתובע לא המציא את המסמכים הנדרשים לרבות חתימת המעסיק על גבי טופס התביעה.
   4. כתב התביעה הוגש לבית הדין ביום 10/02/10. הנתבעים במקור היו חברת האני טאוור והמוסד. התביעה כנגד חברת האני טאוור נמחקה ביום 18/12/11 לאור בקשת התובע.
   5. במסגרת ההליך, הגיש הנתבע הודעה לפיה תביעת התובע לדמי פגיעה דינה להידחות גם לגופה, לאחר שהנתבע ערך לתובע חקירה אשר בעקבותיה הוא הגיע למסקנה שהתובע הועסק על ידי תושב השטחים ולכן לא היה מבוטח בביטוח נפגעי עבודה.
   6. הנתבע הגיש הודעת צד ג' כנגד חברת האני טאוור (להלן גם: "החברה"), מכוח סעיף 369(א) לחוק. לטענת הנתבע, צד ג' לא דיווח על עבודתו של התובע ולא שילם עבורו דמי ביטוח. לפיכך, ביקש הנתבע במסגרת הודעתו לזמן את צד ג' לדין, וככל שתתקבל התביעה, לחייב את צד ג', לשלם לנתבע את מלוא הסכומים שהנתבע עתיד לשלם לתובע.
   7. צג ג' הגיש כתב הגנה שבו הכחיש דבר קיומם של יחסי עובד ומעביד בינו לבין התובע וטען כי התובע הועסק באמצעות קבלן (בשם איסמעיל) ונציגו (בשם אחמד). איסמעיל ואחמד זומנו על ידי צד ג' למתן עדות אולם הם נמנעו מלהגיע ולהעיד בשני מועדים שונים שנקבעו לשם כך.
   8. השאלה שבמחלוקת כפי שנוסחה ברשימת המוסכמות והפלוגתאות מיום 18/06/13 היא כדלקמן: מי היה מעסיקו של התובע? האם היה זה תושב שטחים כטענת הנתבע, וממילא לא היה התובע מבוטח בביטוח תאונות עבודה, או שמא היתה זו חברה הרשומה בישראל (צד ג'), כטענת התובע.
4. טענות הצדדים בתמצית
   1. עיקר טענות התובע:

לטענת התובע, הוא הועסק כפועל בניין על ידי החברה משך מספר חודשים, כאשר הממונים עליו מטעם החברה היו תושבי השטחים.

• 1. במהלך תקופת עבודתו בחברה, אירעה לטענת התובע תאונת עבודה בעת שנפל על ראשו צינור של ג'ק והוא פונה לביה"ח באמצעות רכב של החברה, אולם נציגי החברה סרבו לחתום על טופס התביעה למוסד.
  2. לטענתו, התקיימו יחסי עובד-מעביד בינו ובין החברה ולכל הפחות יש לראות בחברה כמעסיקה במשותף, הואיל ונאמר לתובע כי הוא עובד של החברה, אישורי הכניסה שלו רשומים על שם החברה, תלושי השכר יצאו מהחברה והוא הועסק באתר בנייה של החברה. כך גם על פי הפסיקה, שחזרה וקבעה כי האחריות לתשלום התנאים הסוציאליים מוטלת על מזמין השירות הוא המשתמש.
  3. התובע טוען כי אל מול אישורי הכניסה ותלושי השכר, לא הציגו הנתבע וצד ג' שום אסמכתא כתובה על נכונות טענותיהם לפיהן התובע הועסק באמצעות קבלן ואילו אישורי הכניסה ותלושי השכר הם למעשה הודאת בעל דין אשר הנטל להוכיח שלא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין החברה, מוטל על שכמם.
  4. לבסוף טוען התובע כי הטענה של הנתבע לפיה התובע היה בגדר עובד מזדמן היא בגדר הרחבת חזית אסורה משהיא נטענה לראשונה רק בשלב הסיכומים.
  5. עיקר טענות הנתבע:

הנתבע טוען כי על פי מבחן ההשתלבות שנקבע בהלכת טריינין, הפן החיובי לא מתקיים במקרה דנן היות ומדובר בעובד מזדמן בעבודה מזדמנת, שלא שילם ביטוח, אולם טוען לזכאותו שעה שהוא זקוק לכך.

• 1. מעסיקיו של התובע בפועל, הינם תושבי השטחים והם לא התייצבו לעדות אולם אחד מהם חתם על תצהיר שבו הוא מעיד על כך שהוא זה שהעסיק את התובע. הדבר תואם את עדותו של התובע ממנה עולה כי הם אלו שסיכמו עמו את התנאים ואת השכר והם אלו ששילמו לו את שכרו.
  2. לטענת הנתבע, התובע לא ידע כלל מה שם החברה שבה הוא טוען שהיה מועסק, כך לפי עדותו, ומי שגייס אותו לעבודה היו שני המעסיקים בפועל.
  3. הנתבע מבקש שככל שיקבע כי התובע הינו נפגע תאונת עבודה, יש לקבוע כי הוא ישופה על ידי החברה היא צד ג' שלא דיווחה בשום שלב על התובע כעובד מבוטח.
  4. עיקר טענות צד ג':

לטענת ד ג', החברה, היא מעולם לא העסיקה את התובע ולא התקיימו יחסי עובד-מעביד ביניהם.

התובע הועסק באמצעות קבלן בשם איסמעיל, וגוייס על ידי קרוב משפחתו בשם אחמד. התובע אף אישר את הדברים בעדותו בפני בית הדין שם גם פירט שאת שכרו קיבל מידי איסמעיל במשרד באל-חאדר והוא לא ראה עצמו כעובד של החברה.

• 1. החברה לא היתה מעורבת בהעסקתו של התובע פרט להנפקת אישורי הכניסה שלו שלוו בהכרח בהוצאת תלושי שכר, אולם אין באלו בכדי ליצור יחסי עובד- מעביד באופן אוטומטי אלא שהיה זה צורך להנפיק אישורי כניסה באמצעות גוף ישראלי ויש הבדל בין ההיתר לבין ההעסקה עצמה. לקבלנים מהשטחים אין דרך מעשית להשיג היתרי כניסה לפועלים מהשטחים ולכן הם משתמשים באותם גופים ישראליים כמו החברה.
  2. לעניין יחסי העבודה עצמם, הרי שהחברה לא היתה מעורבת בגיוסו של התובע לעבודה, לא סיכמה עמו את שכרו ואת תנאיו, לא פיקחה על התובע ואף לא הנחתה את התובע בעת עבודתו. הגיוס נעשה על ידי אחמד, השכר סוכם ושולם על ידי איסמעיל וההנחיות ניתנו מידי אחמד.
  3. לבסוף טוענת החברה כי התובע לא עשה מאמץ סביר לזימון שני העדים, איסמעיל ואחמד והדבר נזקף לחובתו כבעל דין שלא הביא ראייה שיש בה כדי לתמוך בטענותיו.

1. דיון והכרעה

ראשית יש להכריע בשאלת זהות המעסיק של התובע: האם מדובר בקבלן תושב השטחים או שמא בחברה (צד ג'), וככל שהתשובה תקבע שהתובע היה מועסק על ידי החברה, האם יש מקום לחיוב החברה, היא צד ג', בדמי הפגיעה והגמלאות להם זכאי התובע לאור העובדה שלא שולמו בעד התובע דמי ביטוח לאומי.

• 1. מיהו המעסיק – התשתית הנורמטיבית

כעולה מן העדויות וכתבי הטענות, אין מחלוקת באשר לעובדה שהתובע נפגע בעת עבודתו באתר בנייה של החברה, וכי באותה עת, לא היה בעל עסק עצמאי. לפיכך, "מבחן ההשתלבות" או ה"מבחן המעורב" שנקבעו בפסיקה ואשר נועדו להבחנה בין "עובד" לבין "עצמאי", אינם מעניינה של תביעה זו ודין טענות הנתבע לעניין מבחן ההשתלבות או היות התובע "עובד מזדמן" דינן להידחות מה גם שהועלו רק בשלב הסיכומים. לפיכך נקבע כי מעמדו של התובע היה של "עובד".

• 1. לעניין העסקה באמצעות קבלן (או צד שלישי) כנטען בענייננו, הנחת המוצא שנקבעה בפסיקה בעבר, יצרה חזקה לפיה המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי התקיימה התקשרות משפטית כפולה (במפורש או במכללא) בין המשתמש לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לעובד, אשר אינה נגועה בפיקציה, אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב ותכליתה אינה לאפשר למשתמש להתחמק מחובותיו כמעסיק (דב"ע נב/142-3 חסן עליאה אלהרינאת – כפר רות ואח', פד"ע כ"ד 535, בעמ' 541 (1992) להלן "פרשת כפר רות"). בפסיקה מאוחרת יותר, נקבע כי אין עוד תוקף לחזקה האמורה, אולם אין גם חזקה הפוכה ובחינת שאלת המעסיק האותנטי נותרה כפי שהותוותה בפרשת כפר רות, לרבות אמות המידה והמבחנים שנקבעו שם ותוך שקלול כלל נסיבות העניין. כן נקבע כי יש לבחון האם צורת ההעסקה מהווה "התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה" או שמא "ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו" (ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים (13.01.2011)). בהתאם נקבע, כי בחינת שאלת זהות המעסיק תעשה "על סמך בדיקה מהותית וזהירה של כלל נסיבות המקרה, תוך היעזרות במבחני העזר שנקבעו בפסיקה ושקלולם" (ע"ע 604/09 מדינת ישראל – חנה אלוני ואח' (24.01.2012)).

לעניין מבחני העזר, על בית הדין לבחון בין הייתר "מי קיבל אותו כעובד, מי רשאי לפטרו, מי משלם את שכרו, כיצד דיווחו עליו למס הכנסה, ממי ביקש חופשה, למרותו של מי הוא סר ולמי יש זכות פיקוח עליו" (דב"ע נא/ 82- 3 אריה אולברג – בית הגפן ועירית חיפה, פד"ע כ"ג 255 בעמ' 264). כן יש לבחון מיהם הצדדים לחוזה העבודה, בחצרו של מי מבוצעת העבודה, מי נהנה מפירות העבודה ומי מממן אותה (ע"ע 467/08, פימה פאק פרימוזה טרייד אין בע"מ - ש.י.ל.ה. שירותי קירור ואחסנה בע"מ (12.07.2010)).

• 1. מן הכלל אל הפרט:

אקדים אחרית לראשית ואומר כבר כעת, כי לאחר בחינת מכלול הנסיבות, העדויות ויישום מבחני העזר כפי שנקבעו בפסיקה, לא מצאתי כי הוכח באופן חד משמעי, כי התובע הועסק באמצעות קבלן בצורה אותנטית שאין בה בכדי לפגוע בזכויותיו אלא להיפך, הגעתי לכלל מסקנה, כי התובע הועסק באופן בלעדי על ידי צד ג', היא החברה.

עוד יצוין בראשית הדברים, כי הימנעותם של איסמעיל ואחמד, המעסיקים הנטענים, להגיע למתן עדות, ייתכן והחלישה את טענותיו של צד ג', אולם אין בכך בכדי לפגום בטענות התובע, באשר הנטל להוכיח התקשרות אותנטית עם המעסיקים הנטענים הוא על צד ג', הטוען זאת.

• 1. אמנם, יישום טכני של מבחני העזר הפורמליים עשוי לתמוך במסקנה שאיסמעיל ואחמד הם אלה שהעסיקו את התובע, אולם כאמור, יחסי העבודה נבחנים על פי מכלול הנסיבות ואופי ההתקשרות של צד ג' עם המשתמש.

כך למשל, מי שגייס את התובע וקיבלו לעבודה הוא אחמד, בן משפחתו (ש' 19 בעמ' 11):

"אחד מקרובי המשפחה לקח אותי לעבודה אתו. שמו אחמד נאומן סלאח".

כמו כן, הפיקוח על התובע ומתן ההנחיות נעשה על ידי אחמד ואיסמעיל (ש' 6, 30 בעמ' 13) ומי שסיכם עם התובע את התנאים והשכר והעביר לידיו את התשלום במזומן הוא איסמעיל (ש' 23-32 בעמ' 12):

"ת. בהתחלה אמרו לי תעלה לעבודה ונראה אחרי שלושה ימים שאלתי את אחמד כמה תיתן לי אמר שהוא לא יודע וישאל את איסמעיל דיבר עם איסמעיל ואמר לו ככה וככה, איסמעיל סיפר לאחמד על העבודה שלו 280 ₪ ליום לשמונה שעות עבודה ותוספת 50 ₪ על כל שעה נוספת.

ש. עם מי סיכמת את התנאים עצמם?

ת. עם איסמעיל.

ש. ממי היית מקבל שכר?

ת. מהחברה עצמה איסמעיל היה מביא לנו את המשכורת.

ש. איך היתה המשכורת מתקבלת?

ת. במזומן.

ש. מאיסמעיל?

ת. היה נותן לי כרטיס עבודה והוא היה משלם במזומן".

מאידך, קיימות אינדיקציות רבות לכך שהתובע אכן הועסק על ידי החברה שללא ספק, היתה זו שנהנתה מפרי עבודתו. כך למשל, אין מחלוקת שמקום ביצוע העבודה היה בחצרי החברה, הכלים היו כלים של החברה והתאונה שאירעה לתובע התרחשה באתר הבנייה שלה. לגבי שאלת הפיקוח, הרי שאך טבעי שהתובע קיבל הנחיות והוראות מאחמד שהיה הממונה עליו באתר העבודה, אולם ספק רב אם התובע לא היה כפוף גם למנהלי החברה וקיבל מהם הנחיות והוראות ואין בכך אינדיקציה לקיומם או אי קיומם של יחסי עובד ומעביד בין אחמד או איסמעיל לבין התובע. כך למשל השיב התובע בחקירה שבוצעה על ידי הנתבע: "... אני עבדתי בחרה של איסמעיל ועם איסמעיל, ליתר דיוק אני הכרתי את האני כי הוא היה הקבלן הגדול שהיה אחראי על איסמעיל וכמובן מעליהם היה אחראי יהודי" (עמ' 4 לחקירת התובע נ/1).

עניין המיסים והדיווח לצדדים שלישיים (כגון הנתבע), אינו רלוונטי למקרה דנן משהתובע לא דווח על ידי איש כעובד, וברי כי אין בכך בכדי לאיין את יחסי העבודה הנטענים עם מי מהמעסיקים הפוטנציאליים.

• 1. מבחינה כוללת של יחסי העבודה כפי שנפרשו בפני בית הדין, עולה כי התובע הועסק באופן בלעדי על ידי החברה: הנהנית העיקרית מעבודתו של התובע היא החברה אשר בחצרה הועסק התובע ועבורה עסק בבנייה; לא נסתרה טענת התובע לפיה הסכום ששולם לו על ידי איסמעיל כשכר, הועבר למעשה מהחברה; לא הוצגו ראיות בדבר התקשרות שלא שבעל פה בין הקבלן הנטען – איסמעיל, לבין החברה; בנוסף – באישורי הכניסה של התובע רשומה החברה כמעסיקתו ותלושי השכר של התובע הונפקו על ידי החברה. לא הנתבע ולא צד ג' הציגו ראיות הסותרות את האמור במסמכים הללו. לבסוף, לאחר קרות התאונה פונה התובע לביה"ח באמצעות רכב החברה, טענה שלא נסתרה ומר האני מנסרה אף יצר קשר עם התובע לאחר שהגיש את התביעה דנן, על מנת ליישב את ההדורים (סיפא לעמ' 4, נ/1).
  2. וכך העיד מר האני מנסרה מטעם החברה (ש' 23-32 בעמ' 20):

"ש. אתה מבחינה של המסמכים שיש לך אחמד וכולם עובדים שמקבלים היתר באמצעותך אבל יש לך הסכם בע"פ עם אחמד שהוא אחראי על העובדים האלה כביכול. זה המצב?

ת. כן.

ש. הסכם בע"פ

ת. כן.

ש. ואין לך שום מסמך המשקף את ההסכמה הזאת בע"פ בינך ובין אחמד?

...

ת. לא".

• 1. אף חקירתו של התובע על ידי הנתבע (נ/1), מובילה למסקנה שהתובע הועסק על ידי החברה, בניגוד לטענת הנתבע. לאורך כל חקירתו, התייחס התובע לכך שעבד ב"חברה של איסמעיל", כוונתו היתה שהוא סבר כי חברת האני טאוור נמצאת בבעלותו של איסמעיל: "אני לא יודע מה זה חברת תאור, אני הבנתי שהחברה שאנו עובדים בה היא חברת "תאור" כי השם הזה היה רשום באישור, אני הבנתי שהחברה שייכת לאיסמעיל והאני" (עמ' 4 לחקירת התובע שצורפה כנ/1, ההדגשה אינה במקור, י.ש.).
  2. כעולה מן המקובץ, טענות הנתבע וצד ג' נדחות לעניין העסקת התובע על ידי תושבי השטחים. גם אם נקבל את הטענה שהתובע הועסק על ידי קבלנים תושבי השטחים (מה שלא הוכח), הרי שאין מנוס מלקבוע כי העסקה מעין זו היא למעשה פיקציה שכל מטרתה היא העסקת עובדים על ידי החברה "בזול" ותוך התחמקות מתשלום זכויותיהם.

אמנם, צודק ב"כ צד ג' בטענתו כי מדובר בצורת העסקה שהיא הכרח המציאות הנכפית על המעסיקים מהשטחים, אלא שאין בכך בכדי "להכשיר את השרץ" ויש מקום להרתיע מעסיקים מפני שימוש לא חוקי ביכולתם להוציא אישורי כניסה עבור פועלים מהשטחים. בנוסף, צורת העסקה מעין זו באמצעות קבלנים מהשטחים, בהכרח פוגעת בזכויות העובדים ויש חשש שהיא משמשת כפיקציה להעסקה שבה נמנע המעסיק האמיתי, הוא המשתמש, ממילוי חובותיו כדין, כפי שנעשה במקרה דנן.

• 1. ממכלול העדויות שנשמעו והמסמכים שהוצגו, דין התביעה להתקבל. התובע הועסק על ידי החברה באופן בלעדי ואילו המעסיקים הנטענים, איסמעיל ואחמד, היו הממונים עליו מטעם החברה.

1. הודעת צד ג'
2. כאמור אין מחלוקת, כי החברה לא שילמה דמי ביטוח בעד התובע, שהרי הכחישה כי העסיקה את התובע.
3. בנסיבות אלה, ובשים לב לקביעתי לפיה שימשה החברה כמעסיקה הבלעדית של התובע, הרי שעליה לשאת במשמעויות הנגזרות מכך.
4. לאור האמור לעיל, דין ההודעה לצד ג' המופנית כנגד החברה – להתקבל.
5. הנתבע יהיה זכאי לקבל מצד ג' כל סכום שישלם לתובע בגין תאונת העבודה מושא פס"ד זה, כמפורט בסעיף 369 לחוק.
   
   סוף דבר

התביעה כנגד הנתבע – מתקבלת.

הודעת הנתבע לצד ג' – מתקבלת אף היא.

אשר להוצאות ההליך – הנתבע וצד ג' ישלמו כל אחד לתובע סך של 1,500 ₪ כשכ"ט
עו"ד.

...

זכות ערעור על פסק דין זה, בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ז אב תשע"ד, (13 אוגוסט 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

חתימה