1. פגיעה בצינור הביוב בגינת השכן של התובעים הביאה לנזילת ביוב בשטחם של התובעים במשך חודשים ארוכים. על אף שהודעה על המפגע נמסרה למועצה המקומית, חלפו ארבעה חודשים עד אשר תוקן הצינור. האם התרשלה המועצה, האם הפרה חובות חקוקות ומהם הנזקים ברי-הפיצוי אשר על המועצה לשאת בהם? שאלות אלו עומדות בלב פסק דין זה.

כתב התביעה

2. תמצית התשתית העובדתית שנפרשה בכתב התביעה הינה כדלקמן: בחודש מרץ 2009 החלו להיפלט גזים רעילים, שהדיפו ריח רע, מתוך צינור הביוב הראשי העובר בתוך שטח ביתם של התובעים, בשכונה המזרחית בכפר מג'דל שמס. בנוסף למפגע התברואתי, גרמה הנזילה מהצינור אף לסיכון בטיחותי, עקב סדקים שניבעו בקיר תומך (טרסה), המפריד בין שטח ביתם של התובעים לשטח בית השכן (להלן: השכן או מאג'ד איברהים), ואשר מתחתיו עובר צינור הביוב. להקטנת הסיכון הבטיחותי ביצעו התובעים בינואר 2010 יציקה של בטון בחלקה התחתון של הטרסה.

3. על אף פניותיהם של התובעים אל הנתבעת (להלן: המועצה) - אשר כרשות מקומית הינה אחראית, בין היתר, על תקינות מערכת הביוב בכפר - היא לא פעלה לתיקון המפגע במשך חודשים ארוכים, עד לאפריל 2010. מחדלה זה, שגרם לנזקים לתובעים, הצמיח עוולות נזיקיות של רשלנות, מטרד ליחיד והפרת חובה חקוקה.

4. התובעים תבעו פיצוי בגין נזקיהם, בסך כולל של 318,080 ₪, על-פי הפירוט שלהלן:

(1) החזר הוצאות בגין יציקת בטון בחלק התחתון של הקיר התומך - 9,280 ₪;

(2) עלות תיקון כל הקיר - 25,000 ₪;

(3) עלות חוות דעת מהנדס - 1,800 ₪;

(4) אובדן הנאה של התובעים ובני ביתם - 48,000 ₪;

(5) פיצוי בגין נזק בריאותי הנובע מחשיפה לגזים רעילים - 48,000 ₪;

(6) פיצוי בגין נכות עתידית - 50,000 ₪;

(7) פיצוי בגין עלות טיפולים רפואיים בעתיד וקיצור תוחלת חיים - 50,000 ₪;

(8) פטור מארנונה לתקופה שמחודש מרץ 2009 ועד לחודש אפריל 2010 "ועד לתיקון המפגע בכלל" - 6,000 ₪;

(9) פיצוי בגין ירידת ערך ביתם של התובעים - 80,000 ₪.

כתב ההגנה

5. בכתב ההגנה שהוגש ביום 8.12.2010 תיארה המועצה מסכת עובדות כדלקמן:

* ביום 20.12.2009 התקבלה אצל ראש המועצה הודעה מבא-כוח התובעים אודות קיר תומך הגובל בגינת השכן, ואשר עלול לקרוס כתוצאה מנזילה בקו ביוב העובר בגינה. בעקבות בדיקה שערך בגינה ביום 21.12.2009 מהנדס המועצה, התברר כי מדובר בטרסת אבנים המהווה קיר תומך לגינת השכן ומפרידה בינה לבין ביתם של התובעים. לטענת המועצה, הסיכון לקריסתה של הטרסה נעוץ היה בכמויות גשם, שלג ומי השקיה אותן ספגה גינת השכן במשך עשרות שנים, ללא קשר לנזילת הביוב אודותיה התלוננו התובעים.

* כשביקר בשטח ביום 23.12.2009 תברואן המועצה, טענו באוזניו התובעים כי מתחת לטרסה זולגים מים, אשר לא ידוע אם מקורם בביוב, אולם התברואן לא הבחין בנזילה כלשהי.

* לאחר זמן מה הבחין עובד המועצה בזליגה של טיפות מים מתחת לטרסה, אך לא הצליח לגלות את מקורה.

* התובעים - שהיו נחושים למנוע מהשכן לעבור דרך שטח ביתם - טרפדו את כוונתו להרוס את הטרסה ולתקן את הנזילה, והזדרזו ובנו קיר בטון בצמוד לטרסה הקיימת.

* ביום 1.4.2010 התקבלה במשרד המועצה תלונת התובעים על נזילת ביוב מתחת לקיר התומך, ביום 4.4.2010 ביקר בשטח תברואן המועצה, ולראשונה איבחן את הנזילה כמי ביוב.

* לאחר שנודע למועצה בוודאות כי מדובר בנזילת מי ביוב, היא פעלה לתיקון הצינור, תוך התמודדות עם סירוב השכן לאפשר גישה לצינור דרך גינתו. לאחר עבודה מאומצת במשך שלושה ימים הוחלפה צנרת הביוב ותוקנה הנזילה.

6. המועצה טענה כי לטרסה לא נגרם נזק כתוצאה מנזילת הביוב, כי התובעים טרפדו את כוונת השכן לתקן את הטרסה, ובכך תרמו להחמרת הנזק במקום להקטינו, וכי במשך ימים אחדים השכן מנע כניסת כלים כבדים של המועצה אל גינתו לשם תיקון נזילת הביוב. לטענת המועצה, לא רבצה עליה אחריות לתיקון המפגע, מאחר ונזילת הביוב התרחשה בשטח פרטי של התובעים והשכן. המועצה כפרה בכל הנזקים שנתבעו, ובקשר הסיבתי בינם לבין המפגע התברואתי.

המתווה

7. דרך הילוכנו, אשר תוביל להכרעה בטענות הצדדים, תחולק לשניים: תחילה אסקור את השתלשלות האירועים כפי שהתבררו בעת שמיעת העדויות, ולאחר מכן אבחן האם הוכח קיום עוולות נזקיות. עוולת הרשלנות תזכה לניתוח מעמיק - על כל יסודותיה ורכיביה - לאור הנסיבות שהוכחו, ולאחר מכן תידון העוולה של הפרת חובה חקוקה.

השתלשלות האירועים

8. תחילה אסקור את האירועים הנזכרים בכתבי הטענות, על-פי סדר כרונולוגי וכפי שבאו לביטוי בעדויות הצדדים - התובע מס' 1 (להלן: התובע), מהנדס המועצה, תברואן המועצה והשכן. הסקירה תחולק לשלוש תקופות: התקופה הראשונה - ממרץ 2009 (מועד גילוי המפגע על-ידי התובעים) ועד ליום 20.12.2009 (מועד התלונה בכתב הראשונה); התקופה השניה - מיום 20.12.2009 ועד ליום 1.4.2010 (מועד התלונה בכתב השניה); והתקופה השלישית - מיום 4.4.2010 (מועד ביקורו השני של התברואן) ועד לביצוע תיקון צינור הביוב.

התקופה הראשונה: ממרץ 2009 (מועד גילוי המפגע על-ידי התובעים) ועד ליום 20.12.2009 (מועד התלונה בכתב הראשונה)

9. התובע טען בתצהירו (ת/1) כי במהלך מרץ 2009 התגלתה נזילת ביוב בחלקתו, לה התלוותה תזוזה משמעותית בטרסה, עם סדקים "ובטן של כ-50 ס"מ", וסכנת קריסה מיידית. בחקירה הנגדית הוא אמר כי "ברגע שהחלה הנזילה, מיד התחיל הקיר לזוז" (עמ' 18 לפרוטוקול), וכי לפני הנזילה לא היו בטרסה סדקים (עמ' 20). עוד טען כי הוא פנה פעמים רבות לגורמים רלוונטיים במועצה (מחלקת הנדסה, מחלקת תחזוקה ותברואן) בדרישה לתיקון המפגע, אך לא נענה. כך אף לא נענתה פנייה בכתב מיום 20.12.2009 של עורך דינו, אל ראש המועצה, ובה דרישה להורות על הריסת הטרסה, הנמצאת על סף קריסה עקב פיצוץ ונזילה בקו הביוב, ולבנות קיר חלופי.

10. השכן מאג'ד איברהים הכחיש בעדותו בבית המשפט כי במרץ 2009 נוצרו סדקים בטרסה. הוא העיד כי ה"בטן" (בליטה של אבנים בטרסה) המשתקפת בתמונה ת/2 היא "בטן קיימת" עוד מלפני שנת 2009 (עמ' 41). הוא אף טען כי לא הבחין בנזילה של ביוב בשטחו.

התקופה השניה: מיום 20.12.2009 (מועד התלונה בכתב הראשונה) ועד ליום 1.4.2010 (מועד התלונה בכתב השניה)

11. בתקופה זו התרחשו שלושה אירועים: ביום 21.12.2009 ביקר בשטח מהנדס המועצה, ביום 23.12.2009 ביקר בשטח תברואן המועצה ובמהלך ינואר 2010 בנה התובע את קיר הבטון בצמוד לטרסה.

12. ביקור מהנדס המועצה: בעקבות תלונה בכתב של בא-כוח התובע מיום 20.12.2009, ביקש ראש המועצה מכרמי חלבי, מהנדס המועצה, לבקר במקום ולהגיש את חוות דעתו. ביום 21.12.2009 הוא ביקר במקום, והעלה את ממצאיו ומסקנותיו בחוות דעת מיום 24.12.2009 (נ/1). ממצאים ומסקנות אלו היו כדלקמן: (א) בביקורו הוא לא הבחין בזרימת מים, אלא ברטיבות אשר מקורה לא זוהה על-ידו. בחקירה הנגדית הוא הבהיר כי הרטיבות בה הבחין הייתה בתחתית הטרסה; (ב) כשם שהטרסה לא קרסה תחת כמויות אדירות של מים ושלגים בכפר שבפאתי החרמון, כך אין בכוחה של נזילה מצינור הביוב, המוביל משוחה אליה מחוברים שלושה בתים בלבד, כדי לגרום לקריסת הטרסה. בחקירתו הנגדית הסביר מהנדס המועצה כי אין בכוחם של מים להביא לנפילת הטרסה, וכי מקדמת דנא עמדו טרסות בפני הגשמים, מאחר ובין אבניהן חלחלו המים אל בטן האדמה; (ג) העדרו של איטום בטון בין אבני הטרסה מאפשר חלחול מים, ומעניק יציבות לטרסה. עם זאת, הטרסה, שהוקמה לפני עשרות שנים, אינה יציבה מטבעה, ומהווה מפגע בטיחותי עקב סכנת קריסתה. לכן, הוא המליץ לבעלים של החלקה בו מצויה הטרסה להרוס אותה ולבנות במקומה מבנה תמך תקני.

13. ביקור תברואן המועצה: ח'אלד אבו סאלח, שהיה תברואן המועצה בתקופה הרלוונטית (להלן: התברואן), ובעת מתן עדותו שימש מנהל מחלקת איכות הסביבה במועצה, תיאר בתצהירו (נ/2) את ביקורו הראשון בשטח ביום 23.12.2009. בביקור זה הוא שמע מפי התובעים כי לעתים מחלחלות מתחת לטרסה טיפות מים, אך לא ניתן להבחין אם אלו מי ביוב. הוא עצמו לא הבחין בנזילה או במפגע סביבתי כלשהו, אך הנחה את עובד המועצה בשם סמיח מחמוד לעקוב ולטפל בנזילה באם היא תתגלה.

בחקירתו הנגדית הסביר:

"למיטב ידיעתי שלחתי את הבחור שיכול לבדוק אם ישנו חשש שיש שם צנרת חשופה או שהיא נפגעה, שיכולה לעשות מפגע סביבתי, שהוא ידווח, והוא עשה את זה" (עמ' 34).

ובהמשך אמר:

"בביקור הראשון לא ראיתי כלום. לא היה צריך שום טיפול בפניה הראשונה" (עמ' 36).

14. בנית הקיר: כעבור פחות מחודש פעל התובע. בתצהירו הוא ציין כי בינואר 2010 הוא ביצע (בעזרת אחיו ושני ילדיו, בן דודו וגיסו) יציקה של קיר בטון, למניעת קריסת הטרסה, בעלות של 9,280 ₪. כראייה לבניית הקיר ורשת ברזלים מעליו, בצמוד לטרסה ובה בולטת "הבטן", הוצגה תמונה ת/2. כאסמכתא לתשלום, צורף לתצהיר העתק חשבונית-מס שהוצאה ביום 25.3.2010 על-ידי מדאח עזאת בע"מ, שהינה חברה לעבודות הנדסה ובניה.

15. במהלך המשפט התייחסו העדים ל"בטן" אשר הייתה קיימת בטרסה, ולקשר בינה לבין הקמת הקיר על-ידי התובע. מהנדס המועצה אישר בחקירתו הנגדית כי בביקורו בשטח ביום 21.12.2009 הוא ראה כי "יש איזו בטן באמצע הטרסה" (עמ' 25), אך הסביר כי חיזוק תחתית הטרסה - כפי שמשתקף בתמונה ת/2, בה נראית יציקת הבטון שביצע התובע - לא תרם במאומה לחיזוק המקום בו נוצרה בליטה של אבנים בטרסה (ה"בטן"). כפי שעולה מפסקה 19 להלן, הקמת הקיר לא מנעה את המשך זרימת מי הביוב.

16. בתצהירו של התובע נאמר כי ביום 12.3.2010 הוא פנה אל מבקר המדינה, ביום 31.3.2010 הוא פנה למחוז הצפון של המשרד להגנת הסביבה, בתלונות בענין הביוב והקיר, וביום 1.4.2010 שלח בא-כוחו מכתב אל ראש המועצה, בו קבל על אי מתן תשובה למכתבו מיום 20.12.2009 בענין הקיר ונזילת הביוב, ובישר כי התובע הקים יציקה של קיר לתמיכה בטרסה.

התקופה השלישית - מיום 4.4.2010 (מועד הביקור השני של התברואן) ועד לביצוע תיקון קו הביוב

17. ביום 4.4.2010 התקיים ביקורו השני של התברואן. בתצהירו נאמר כי הביקור נערך בעקבות קבלת מכתבו של התובע. בשלב זה, לאחר שכבר נבנה קיר הבטון על-ידי התובע, הבחין התברואן בשלולית מים בתחתית הקיר. התברואן ציין בתצהירו כי "באותו ביקור לא נקבע בוודאות שהמים בשלולית הינם מי ביוב או סתם מים עומדים", אך הוחלט לפעול מיידית להסרת המפגע. לשם כך, היה צורך להכניס לחלקת השכן מחפר זעיר (מיני-באגר). פעולה זו לא התאפשרה לאור התנגדות השכן להכנסת המחפר, היות והיה מעונין בהריסת הקיר באופן שתתאפשר גישה לחלקתו מחלקת התובעים. בחקירתו הנגדית הסביר התברואן את הנחת העבודה שלו באותו מועד:

".. הנחתי את הגרוע ביותר. אם זה מים רגילים זה בסדר. אם זה מי ביוב - נטפל. לא צריך בדיקה" (עמ' 35).

ובהמשך אמר:

"בפניה השניה הייתה שלולית אבל לא הייתי בטוח שזה זרימת ביוב. הנחתי שזה מי ביוב ואז צריך לבדוק את הענין" (עמ' 36).

18. השכן אישר בעדותו בבית המשפט כי מנע הכנסת מחפרון לגינתו, וטען כי סירב לאפשר את התיקון ללא התחייבות של המועצה להשיב את המצב לקדמותו בגמר העבודה.

19. מתצהיר התובע עולה כי ביום 8.4.2010 ביקר בשטח מהנדס מטעמו, אשר הכין חוות דעת שצורפה לכתב התביעה ולתצהיר התובע. נספח ו' לתצהיר התובע הינו אותה חוות דעת שערך המהנדס סבוטין ולדיסלב, ולה צורפו תמונות אותן הוא צילם במועד ביקורו. בחקירתו הנגדית של מהנדס המועצה הוא אישר כי בחלק מאותן תמונות (שכאמור, צולמו חודשים אחדים לאחר שהתובע בנה את קיר הבטון), ואף בקובץ וידאו (נספח א' לתצהיר התובע), נראית זרימה, אם כי לא זיהה את מקורה (עמ' 32-31 לפרוטוקול).

20. ביום 25.4.2010 הגיש התובע את כתב התביעה הנוכחי. שלושה ימים לאחר מכן, ביום 28.4.2010, ביקר התברואן בשטח בפעם השלישית. בתצהירו הוא ציין כי הביקור התקיים לאחר שהוא קיבל ביום 28.4.2010 מכתב מריקי שליש, מהמשרד לאיכות הסביבה, שהתריעה על קיום מפגע תברואתי בקרבת ביתו של התובע. בביקור זה הוא והבחין "בשלולית מים, שעל פניו מדובר במי ביוב". בסופו של דבר, באותו שבוע הסכים השכן לכניסת פועלים לחלקתו. במשך שלושה ימים נמשך התיקון, תוך חפירה בגינה ללא שימוש במחפרון. התברר כי מקור נזילת מי הביוב הינו מהצינור היוצא מבית השכן ומתחבר לצינור המאסף מבתיהם של שני אחיו של השכן.

האם העובדות כפי שהוכחו מצמיחות את עוולת הרשלנות, כנטען על-ידי התובעים?

עוולת הרשלנות - יסוד האשם: רכיב ההתרשלות

21. העילה הנזיקית העיקרית עליה נסובה התביעה הינה עוולת הרשלנות, הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). לעוולה זו שלושה יסודות: נזק, אשם וקשר סיבתי בין השניים. יסוד האשם מורכב מחובת זהירות (מושגית וקונקרטית) והתרשלות, שהינה הפרה של חובת הזהירות. בפסיקה קיימות כיום שתי דרכים לניתוח יסוד האשם:

(1) דרך הניתוח ה"קלאסית", לפיה תחילה נבחן קיומה של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, ולאחר מכן נבחן קיום רכיב ההתרשלות;

(2) דרך ניתוח נוספת, אשר בשנים האחרונות הולכת ותופסת מקום בולט בפסיקה, הבוחנת תחילה את ההתנהגות שהביאה לנזק (ההתרשלות), ורק לאחר מכן נבחן קיומה של חובת הזהירות. בדרך בחינה זו מוסט מקומו של מבחן הצפיות אל יסוד ההתרשלות עצמו. באשר לחובת הזהירות, ניכרת הגמשה המתבטאת בכך שאין מודגשת ההבחנה שבין חובת הזהירות המושגית לחובת הזהירות הקונקרטית. במקרים מסוימים הובעה בפסיקה דעה כי מוטב להידרש להתרשלות וחובת הזהירות הקונקרטית בלבד, מאחר ורק במקרי קיצון תישלל חובת הזהירות המושגית. (ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) , 385, 408 (2004); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 19.3.2007) (להלן: ענין שתיל); ע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 27.8.2012) (להלן: ענין חוות צברי אורלי)).

במקרה שבפנינו אבחר בדרך הניתוח השניה. תחילה, כאמור, אפנה לשאלת ההתרשלות.

22. רשות מקומית המפעילה את סמכותה עלולה לחוב ברשלנות עקב התנהלות המפירה את חובת הזהירות שלה. התרשלות של רשות מקומית הינה התנהגות בלתי סבירה. חוסר הסבירות נבחן אל מול הסטנדרט של "רשות סבירה". במסגרת בחינת ההתרשלות יש לבחון האם בכוחה של "רשות סבירה" לצפות את הסיכון שהקימה התנהגותה, והאם "רשות סבירה" הייתה נמנעת מיצירת הסיכון, נוכח הצפיות לנזק ובהתחשב בעלויות מניעתו. (ענין חוות צברי אורלי, פסקה 40 לפסק דינו של השופט מלצר).

23. ברובד החקיקתי, חוק הרשויות המקומיות (ביוב), התשכ"ב-1962 (להלן: חוק הביוב) קובע את תפקידה וסמכותה של רשות מקומית בכל הנוגע למערכת ביוב בתחומה. סעיף 3 לחוק קובע את סמכות הרשות המקומית להניח צינורות המחברים נכס לביב ציבורי ולהעביר את הביוב דרך כל קרקע או מתחתה. ביב ציבורי הוגדר בסעיף 1 לחוק כביב המשמש כמה נכסים ושהשופכין נזרמים אליו מביבים פרטיים בלבד. חובת הרשות המקומית מצויה בסעיף 10 לחוק, הקובע כי רשות מקומית תחזיק את ביובה במצב תקין להנחת דעתה של רשות הבריאות. כלים אופרטיביים שנועדו לאפשר קיום חובה זו מצויים בסעיפים 40 ו-41 לחוק. סעיף 40(א) קובע כי ראש המועצה רשאי לדרוש מבעל נכס לבצע עבודות תיקון של ביב פרטי שבנכסו, או תיקון חיבור ביב פרטי לביב ציבורי, אם ראה צורך בכך לשם הסרת מפגע תברואה. סעיף 41 קובע כי במידה ולא קוימה הדרישה, רשאי ראש המועצה לבצע את העבודות הדרושות ולגבות הוצאותיהן מבעל הנכס.

24. בגדר "מבחן הצפיות" מוחזקת המועצה כמי שצופה כי שימוש לקוי בסמכויות המוקנות לה על-פי דין, יגרום לנזק. ובמילים אחרות: על המועצה היה לצפות כי ביצוע בצורה לקויה של הסמכויות שהוקנו לה בחוק הביוב ואי קיום החובה להחזיק את מערכת הביוב הציבורי במצב תקין עלולים להוביל לנזק.

"כאשר מדובר בשימוש שוטף ורגיל במערכת הביוב על-ידי התושבים, אין לה לעירייה להלין אלא על עצמה בגין גרימת סתימת המערכת" (ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3) 343, 349 (1989)).

25. במקרה הנוכחי, על אף שהאפשרות לנזק עקב נזילה במערכת הביוב הייתה צפויה החל מדצמבר 2009, חלפו למעלה משלושה חודשים עד אשר המועצה קיימה את חובת ההחזקה של ביוב תקין בשטח גינת השכן, ותיקנה את צינור הביוב בו אותרה הנזילה. האם "מועצה סבירה" הייתה צופה את אפשרות גרימת נזק עקב נזילת הביוב בשלבים מוקדמים יותר ולא משתהה באיתור נזילת הביוב ובתיקון הצינור ?

התובעים לא הוכיחו כי בתקופה שבין מרץ לדצמבר 2009 נודע למועצה על תלונותיהם אודות נזילת הביוב בגינת השכן או חלחול מים בתחתית הטרסה. הפעם הראשונה שתלונתם קיבלה ביטוי כתוב הינה במכתבו מיום 20.12.2009 של בא-כוחם. תחילה תגובת המועצה הייתה מהירה. כבר ביום 21.12.2009 ביקר במקום מהנדס המועצה, וכעבור יומיים ביקר שם התברואן. בעוד שמהנדס המועצה הבחין ברטיבות בתחתית הטרסה, העיד התברואן כי לא הבחין במפגע כלשהו. מעדותו לא ברור באם הבחין ברטיבות אותה זיהה המהנדס יומיים לפני כן, אולם הוא אישר כי שמע מפי התובעים את תלונתם אודות חלחול מים מתחת לטרסה. התברואן העיד כי הוא הנחה את עובד המועצה סמיח מחמוד לבצע מעקב ולטפל בנזילה באם היא תתגלה. סמיח מחמוד לא הובא למתן עדות על אופן טיפולו בתלונה על-פי הוראת התברואן. לא הוצגה ראיה כלשהי המצביעה על אופן טיפולה של המועצה בתלונת התובעים על הנזילה בתקופה שמסוף דצמבר 2009 ועד תחילת אפריל 2010, למרות שכאמור לעיל מהנדס המועצה ראה במו עיניו רטיבות והתברואן הורה על ביצוע מעקב. על אף שהתברואן לא זיהה נזילה בביקורו בשטח ביום 23.12.2009, קיימות שתי סיבות לכך ש"רשות סבירה" הייתה צריכה לצפות את המשך הנזילה: האחת הינה תלונת התובעים, הן במכתב בא כוחם והן בעל-פה באוזניו של התברואן, והשניה הינה הרטיבות אותה ראה במו עיניו מהנדס המועצה ביום 21.12.2009. הימנעות המועצה מלהעיד את סמיח מחמוד אודות פעולות המעקב שנדרש לבצע נזקפת לחובתה. קיימת חזקה בעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה דין הימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה היא הייתה פועלת לרעת המועצה. (לריכוז אסמכתאות ראו: ת"א (שלום חי') 5812-06-08 וקנין נ' איי אס אס אשמרת בע"מ (פורסם בנבו, 11.4.2013)). עולה מכך כי הוראת התברואן על ביצוע מעקב, אם בכלל ניתנה, לא קוימה, וכי בפועל סיימה באותו שלב המועצה לטפל בתלונה על נזילת ביוב.

ביקורו השני של התברואן בשטח נערך ביום 4.4.2010. בכתב ההגנה ציין בא כוח המועצה כי ביום 1.4.2010 התקבל במשרד המועצה מכתב תלונה נוסף של התובעים. התברואן העיד כי ביקורו השני בשטח, ביום 4.4.2010, נערך בעקבות קבלת אותו מכתב. אין מדובר, איפוא, בהמשך המעקב מחודש דצמבר, אלא בתלונה חדשה של התובעים, אשר העירה את המועצה מתנומתה. הפעם הבחין התברואן בשלולית מים בתחתית הטרסה, ועל אף הספק באשר למקורה - הוא הניח כי מדובר במי ביוב. לא ניתן הסבר מדוע הנחת עבודה זו, לפיה "הנחתי שזה מי ביוב ואז צריך לבדוק את הענין" (כדברי התברואן בעמ' 36 לפרוטוקול), לא הייתה תקפה כבר בעת ביקורו הראשון בסוף דצמבר 2009. הראיות על שהתרחש במשך שלושה שבועות וחצי לאחר הביקור ביום 4.4.2010 הינן דלות ביותר. על אף שהיה ידוע למועצה כי תיקון המפגע חייב להתבצע בגינת השכן, לא ניתן הסבר לעיכוב במימוש חובת הרשות, הקבועה בחוק הביוב, לתקן את המפגע במערכת הביוב ולבצע בעצמה את התיקון חרף אי שיתוף פעולה מצידו של השכן. לא די היה בהנחת המוצא של התברואן, לפיה יש לראות בשלולית בתחתית הטרסה כמי ביוב. היה עליו להביא בחשבון כי זו אותה נזילת ביוב שראה מהנדס המועצה כ"רטיבות" כבר בדצמבר 2009, ולפיכך אין להשתהות בתיקון המפגע ויש לפעול מיידית להסרתו.

רק ביום 28.4.2010 הגיע התברואן לביקור נוסף בשטח. ספק אם ביקור זה היה מתקיים באותו מועד לולא קיבלה המועצה באותו יום פנייה מהמשרד לאיכות הסביבה, אשר מצידו נזעק לטפל בפרשה בעקבות מכתב התלונה ששלח אליו הנתבע בסוף חודש מרץ (סעיף 6 לתצהיר התברואן - נ/1). התברואן לא הסביר מדוע רק בביקור זה הוא קבע ממצא ברור לפיו "על פניו מדובר במי ביוב", ומדוע בביקורו הקודם, ביום 4.4.2010, לא ניתן היה להגיע למסקנה זהה ולהחליף באופן מיידי את הצינור שבגינת השכן ממנו זלגו מי הביוב במשך חודשים ארוכים.

26. לסיכום יסוד זה: ההתרשלות מתבטאת בעיכוב בטיפול בתלונתם של התובעים. כפי שהוכח מההתרחשויות בחודש אפריל, ניתן היה לאתר את הצינור הפגום ולהחליפו תוך ימים ספורים. תחת זאת, למרות שמהנדס המועצה זיהה כבר בדצמבר את הרטיבות בתחתית הטרסה, נדרשו ארבעה חודשים נוספים ותזכורות מצד התובעים והמשרד לאיכות הסביבה - על מנת להסיר את המפגע התברואתי.

עוולת הרשלנות - יסוד האשם: רכיב חובת הזהירות

27. לאחר שהגעתי למסקנה כי התקיימה התרשלות מצד המועצה, נסללה הדרך לבחינת היסוד הבא הנדרש להוכחת עוולת הרשלנות - הוא חובת הזהירות. על מנת להוכיח חובת זהירות קונקרטית יש להצביע על קיום שני תנאים מצטברים: קיומם של יחסי "שכנות" או "קרבה", בין המזיק לניזוק, והעדר שיקולי מדיניות אחרים המצדיקים את שלילת חובת הזהירות (ראו: ענין שתיל).

בבסיס מבחן השכנות עומדת השאלה אם הניזוק מצוי ב"מעגל" קרוב דיו למזיק, על מנת להצדיק את הדרישה כי המזיק ייקח את הנזק שנגרם לניזוק כשיקול בפעולותיו (ראו: ע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 25.5.2006); ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994); ענין חוות צברי אורלי). בין המועצה לתובעים, המתגוררים בשטח שיפוט המועצה, קיימים יחסי "שכנות" ברורים, הנגזרים בין השאר מכך שהמועצה החזיקה בסמכות סטטוטורית - ובחובה - לשמירה על תחזוקה תקינה של מערכת הביוב הציבורי. "אמנם אין שוויון מתמטי בין סמכות סטטוטורית לבין חובת זהירות ברשלנות, אך קיומה של הסמכות הינו שיקול רב ערך בגיבושה של המדיניות המשפטית העומדת ביסוד חובת הזהירות". (ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757, 766-765 (1983)).

במקרה הנוכחי לא קיימים שיקולי מדיניות אחרים המצדיקים את שלילת חובת הזהירות הרובצת על המועצה. שיקול של הרתעת-יתר נדון בפסיקה כשיקול רלוונטי שעשוי להצדיק שלילה של החובה, בהקשר של גופים שלטוניים אשר החוק הטיל עליהם חובת פיקוח בלבד, ובקשר לשאלת הסרת חסינות המדינה מאחריות בנזיקין. (פסקה 59 בפסק דינו של השופט מלצר בעניין חוות צברי אורלי, והאסמכתאות הנזכרות שם). המקרה שבפנינו אינו נמנה על מצבים אלו.

עוולת הרשלנות – יסוד הנזק

28. משהוכחו קיום יסוד ההתרשלות ויסוד חובת הזהירות, יש לבחון האם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. במקרה הנוכחי, מוטב לדחות את ההכרעה בשאלה זו לאחר שיקבע אילו מהם הנזקים שהוכחו. דיון אודות קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין נזק שנטען בכתב התביעה אך לא הוכח יהא תיאורטי, ולפיכך אינו נדרש לענייננו.

29. בכתב התביעה תוארו ארבע קבוצות של נזקים שנגרמו לתובעים עקב נזילת הביוב: סיכון בטיחותי, נזק בריאותי, נזק כלכלי ונזק בלתי ממוני (אובדן הנאה).

(א) סיכון בטיחותי: סכנת קריסה

30. הסיכון הבטיחותי הנטען הינו סכנת קריסה של הטרסה כתוצאה מנזילת הביוב. לטענת התובעים, הקמת קיר הבטון על ידם בינואר 2010 (ואשר טרם הושלם) היא אשר מנעה את המשך הסיכון הבטיחותי, שעלול היה להוביל לאסון. הם ביקשו להוכיח קיום סיכון בטיחותי זה באמצעות חוות דעת של המהנדס ולדיסלב סבוטין, אשר צורפה לכתב התביעה. לאחר שבישיבת בית משפט ביום 24.2.2011 ביקשו באי-כוח הצדדים כי ימונה מומחה מטעם בית המשפט, מינה ביום 16.6.2011 השופט נדל את המהנדס צבי כהן (להלן: המומחה), על מנת שייתן חוות דעתו ביחס למקור הנזק ולגובהו.

31. חוות דעת המומחה: בחוות הדעת מיום 13.7.2011 (במ/1), שנערכה לאחר ביקור במקום ביום 7.7.2011, נכללו הממצאים והמסקנות המפורטים להלן:

* תיאור השטח: חלקת ביתם של התובעים גובלת בחלקת ביתו של השכן. היא נמצאת במפלס הנמוך בכ-4 מטרים ממפלס חלקת השכן, אשר בה מצויה גינה, ובה דשא ועצי נוי. בין שתי החלקות מפרידה טרסת אבן, אשר נבנתה על-ידי השכן ומהווה תמיכה לקרקע שבחלקתו. אל הטרסה זורמים משקעים עונתיים ומי השקיה של גינת השכן, ומפעילים עליה לחץ הידראולי "שספק אם נלקח בחשבון בתכנון הקיר" (סעיף 9.2 לחוות הדעת). בתשובותיו מיום 4.3.2012 לשאלות הבהרה (שהוגשו לבית המשפט כראיה ביחד עם חוות הדעת) ציין המומחה כי קיים שיפוע קל בגינת השכן לכיוון הטרסה. עוד ציין כי אינו יודע אם לפני נזילת הביוב הייתה הטרסה מסוכנת, אולם מהתרשמות ויזואלית במועד ביקורו הוא העריך כי היא מילאה את תפקידה.

* נזילת הביוב: בגינת השכן מצויה שוחת ביוב, אליה זורמים שפכים ממספר בתים (שלושה בתים, לדברי בא-כוח המועצה, ושבעה בתים, לדברי בא-כוח התובעים). אל השוחה מחובר צינור PVC , המצוי בעומק של מטר בתוך הקרקע, אשר חוצה את הגינה, יורד לאורך הקיר ומתחבר למערכת הביוב העירונית המצויה במפלס התחתון. בחקירתו הנגדית הבהיר כי הצינור מתנקז אל שוחה שנמצאת בחלקת התובעים.

(יוער כי בחקירתו הנגדית הסביר מהנדס המועצה כי בכפר מג'דל שמס, בו אין גבולות בין מגרשי התושבים, הקימה המועצה את קווי הביוב עד לבתיהם של התושבים, וכי היא מתחזקת את כל הקווים. לדבריו, "קו ביוב שאנחנו מושכים כמאסף לבתים זה קו ציבורי" (עמ' 30)).

* מצב הטרסה לאחר נזילת הביוב: נזילת מי הביוב התרחשה במערכת הביוב שנמצאת בגינת השכן, ונמשכה לאורך חצר השכן, דרך הטרסה ועד לחצר התובעים, וגרמה להתנפחות הטרסה. בתשובה לשאלות הבהרה ציין המומחה כי אינו יכול להעיד באם "הבטן" (ב-2/3 מגובה הטרסה) בלטה רק לאחר נזילת הביוב. הוא קבע בחוות הדעת כי במצבה היום מהווה הטרסה סכנה בטיחותית, ויש סבירות לקריסתה (סעיף 9.3 לחוות הדעת).

* גורמי הנזק: בחוות הדעת קבע המומחה כי ישנם שלושה גורמי נזק (ההדגשות הוספו - א"ג):

"על כן, ניתן לקבוע כי מקור הנזק בחלקו הינו בנזילה של מי ביוב מערכת שלא תוחזקה כראוי ובחלקו ממשקעים עונתיים והשקיה של הגינה ועצי נוי".

המומחה ציין כי צפה בסרט וידאו ובצילומים שהוצגו לו בעת ביקורו בשטח על-ידי בא-כוח התובעים, בהם נראתה נזילה של מי ביוב, לרבות זרימה והיקוות מסוימת בתחתית הטרסה. הוא העריך כי מבין שלושת הגורמים לנזק לטרסה לאורך זמן - השקיה, משקעים עונתיים ונזילת הביוב - כמות נזילת הביוב לאורך תקופה ממושכת הינה משמעותית "אם כי אינה ניתנת לכמות, על כן בהערכה זהירה משקלה כ-30% ביחס למי השקיה ולמשקעים העונתיים" (סעיף 8.6 לחוות הדעת). בתשובה לשאלות הבהרה הביא המומחה נתונים של כמות שופכין שנתית של משפחה (לפי הצעת חוק הגנת הסביבה (שימוש חוזר במי דלוחין - שימוש מושכל במשאבי הטבע), התש"ט-2009), של משקעים ברמת הגולן בשנים 2009-2010 ושל תצרוכת מי השקיה שנתית לגינה פרטית (על-פי דף מידע לציבור של נציבות המים).

* בניית הקיר על-ידי התובעים: בעקבות התנפחות הטרסה והחשש של התובעים מקריסתה ומנפילת אבנים לחצרם, הם בנו קיר בטון מזוין מסיבי, עם רשת ברזל. המומחה קיבל פתרון זה למצב המסוכן של הטרסה, כפי שנוצר בעקבות נזילת הביוב, וגרס כי אין להרוס את הטרסה מאחר והריסתה תיצור סכנה לגלישת גינת השכן. הוא העריך את עלות יציקת קיר בטון - לרבות יציקת בטון, זיון הקיר והנחת רשת ברזל - בסך של 26,994.80 ₪ (לא כולל מס-ערך-מוסף), והיה בדעה כי מאחר ו-30% מכלל הנוזלים שספגה הטרסה מקורם בנזילת הביוב, הרי על המועצה לשאת בשיעור זה מכלל עלות הקמת הקיר.

בחקירתו הנגדית הבהיר המומחה כי התובעים בנו קיר שגובהו מטר וחצי ומעליו רשת בטחון שנועדה למנוע התדרדרות אבנים, וכי התחשיב שערך התייחס לעלות בניה זו אשר בוצעה בפועל.

32. האם הוכח הנזק הבטיחותי (להבדיל מהוכחת גורמי הנזק, עליהם אדון בפסקה נפרדת אודות הקשר הסיבתי)? המומחה ביקר במקום לאחר שחלפה למעלה משנה ממועד תיקון צינור הביוב, ורבות מהערכותיו התבססו על דברים ששמע מפי התובעים, אשר נילוו אליו במהלך ביקורו; הוא העריך כי לפני נזילת הביוב הטרסה "מילאה את תפקידה", אך ציין בנשימה אחת כי אינו יודע אם לפני הנזילה היא הייתה מסוכנת. לכאורה, אלו שתי אמירות שאינן מתיישבות זו עם זו, ולא ברור על מה נשענת כל אחת מהן. אמירתו של המומחה כי "ספק" אם הלחץ המופעל על הטרסה עקב השקיה ומשקעים נלקח בחשבון בעת תכנון הקיר הינה בגדר השערה בלבד; היווצרות "הבטן" בטרסה נועדה להוות עדות לסיכון הבטיחותי, אולם המומחה הודה בחקירתו בבית המשפט כי אינו יודע אם "הבטן" הייתה קיימת לפני הנזילה או רק בעקבותיה; הוא לא נתן הסבר כלשהו לקביעתו כי "במצבה כיום" (למעלה משנה לאחר תיקון צינור הביוב, כשה"בטן" לא "הוסרה") קיימת סכנה לקריסת הטרסה. ממכלול טעמים אלו הגעתי למסקנה כי בחוות דעתו המומחה לא הוכיח כי הטרסה עמדה בפני סכנת קריסה או כי היא היוותה סיכון בטיחותי, בין אם לפני התחלת נזילת הביוב ובין אם לאחריה. משלא עמדה הטרסה בפני סכנת קריסה, לא היה כל צורך בהקמת קיר הבטון על-ידי התובעים.

משלא הוכח קיומו של נזק בטיחותי אין צורך לדון בשאלת גורמי הנזק (קשר סיבתי בין הנזק להתרשלות המועצה).

(ב) נזק בריאותי

33. בתצהירו טען התובע כי על-פי יעוץ רפואי שקיבל, חשיפה מתמשכת לריחות רעים גם בריכוזים נמוכים עלולה לגרום לבעיות בריאותיות באופן בלתי ישיר, בתחומי בריאות הנפש, המשפחה ויחסי אנוש. מעבר לאמירה כללית זו, לא הונחה תשתית ראייתית כלשהי לטענות אודות נזקים בריאותיים כתוצאה מהחשיפה לריחות הביוב, והם לא הוכחו.

(ג) נזק כלכלי

34. התובע ציין בתצהירו כי נגרם לו נזק בשווי 80,000 ₪ בגין פגיעה קשה ב"מוניטין השכונה", שהביא לירידת מסיבית בערך הדירות הנמצאות בה. לא הובאה כל ראיה לירידת ערך של ביתם של התובעים, וטענה זו נותרה כאמירה בעלמא.

35. לא הוכח כי עלויות בניית קיר הבטון על-ידי התובעים קשורות להתרשלות המועצה. כאמור לעיל, בהעדר סיכון בטיחותי לא היה צורך לבנות את הקיר. בנוסף לכך, לא קיים קשר סיבתי בין בניית הקיר לבין נזילת הביוב. על אף שהקיר נבנה בינואר 2010, נזילת הביוב בתחתית הטרסה נמשכה ונצפתה על-ידי התברואן בשני ביקוריו במהלך אפריל ועל-ידי המהנדס מטעמו של התובע בביקורו ביום 8.4.2010. צעד זה של התובעים לא צמצם את נזילת הביוב ולא הקטין את נזקם הבלתי ממוני.

(ד) נזק בלתי ממוני (עוגמת נפש ואובדן הנאה)

36. התובעים הוכיחו כי נגרם להם נזק לא ממוני, שהינו אחד משני הסוגים של נזקים לא מוחשיים. בתצהירו ציין התובע כי הנזילה היומיומית של ביוב בתחתית הטרסה, המצויה הגבול חלקתו ואשר בקרבתה נהגו ילדיו לשחק, הדיפה ריח רע ובלתי נסבל, הסבה לו ולמשפחתו אי נוחות ופגעה בשגרת חייהם. נזק זה נמשך ממרץ 2009 ועד אפריל 2010, אולם כאמור לעיל - ידיעתה של המועצה אודות קיומה של הנזילה החלה רק בחודש דצמבר 2009. אשר על כן, בקביעת גובה הפיצוי לא תובא בחשבון התקופה שבין מרץ לדצמבר.

37. על פי הפסיקה, הפיצוי הלא-ממוני כפוף לשיקול דעת שיפוטי, ואין צורך בהבאת ראיות לגביו. ככלל, הגישה השיפוטית להענקת פיצויים על נזק לא ממוני ננקטת על דרך הצמצום וההגבלה:

"פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני... נתונה לשיקול דעת בית המשפט... ומכאן, שהיא שמורה למקרים מיוחדים" (ע"א 3437/93 אגד, אגודה שתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ"ד נד(1) 817, 835 (1998)).

וראו גם: ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (פורסם בנבו, 11.11.2010); ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, פסקה 23 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (פורסם בנבו, 5.6.2007); אליעזר ריבלין "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני - מגמות הרחבה" 21, 42 ספר שמגר (2003).

אולם קודם שנידרש לגובהו של הנזק הלא-ממוני נבחן האם קיים קשר סיבתי בינו לבין התרשלות המועצה.

עוולת הרשלנות – יסוד הקשר הסיבתי

38. הקשר הסיבתי, המעוגן בסעיפים 35 ו-64 לפקודת הנזיקין, מורכב מקשר סיבתי עובדתי וקשר סיבתי משפטי. הקשר הסיבתי העובדתי נבחן על-פי מבחן "סיבה בלעדיה אין", ואילו הקשר הסיבתי המשפטי נקבע על-פי המענה לשלושה מבחנים חלופיים: (1) מבחן הצפיות (המקובל ביותר) - האם המזיק, כאדם סביר, היה צריך לצפות כי התרשלותו תביא לנזק (והאם התערבות גורם זר הייתה צפויה); (2) מבחן הסיכון (שיש הרואים בו פירוש רחב יותר של מבחן הצפיות הסבירה) - האם הנזק הינו בתחום הסיכון שיצרה ההתנהגות הרשלנית; (3) מבחן השכל הישר - האם התכונות המאפיינות את ההתרשלות תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה, או שמא התערבות גורם זר שוללת את קיומו של הקשר. (ע"א 576/81 שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1 (1984); ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982) (להלן: ענין ועקנין); ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215, 283 (2004)).

39. מטעמי זהירות, מחשש שמא טעיתי במסקנתי אודות אי קיום נזק בטיחותי, אדרש כעת לשאלת הקשר הסיבתי בינו לבין ההתרשלות. בחוות דעתו תיאר המומחה שלושה גורמים שונים לנזק הבטיחותי: השקיית גינת השכן, המשקעים העונתיים ונזילת הביוב (אשר, על פי הראיות בתיק, התרחשה בין מרץ 2009 לבין אפריל 2010), והגיע למסקנה כי תרומת נזילת הביוב לנזק הינה בשיעור 30%. בחוות הדעת הוא ציין כי את קביעתו שנזילת הביוב הייתה משמעותית הוא ביסס על עיון בתמונות ובסרט וידאו שהוצג לו על-ידי התובעים, ורק במענה בכתב לשאלות ההבהרה הוא תיאר בסיס נוסף לקביעת החלק היחסי של תרומת הביוב לנזק: לגבי כמות הביוב – הוא התבסס על הצעת החוק הגנת הסביבה (שימוש חוזר במי דלוחין - שימוש מושכל במשאבי הטבע), התש"ט-2009 שהונחה על שולחן הכנסת ביום 27.7.2009, וטען כי על-פיה ההערכה היא שמשפחה מייצרת מדי שנה כ-135 מ"ק מי דלוחין. לגבי כמות המשקעים - צוין כי על-פי תחזיות השירות המטאורולוגי והשירות ההידרולוגי, נמדדו בשנת 2010-2009 1,037 מ"מ מי גשמים; ולגבי מי השקיה - צוין כי על-פי דף נתוני נציבות המים, תצרוכת מי השקיה שנתית לגינה פרטית ממוצעת המורכבת ברובה ממדשאה נאמדת בכ-60 מ"ק ל-100 מ"ר.

האמנם יש בבסיסי נתונים אלו כדי לעגן את הקביעה בדבר תרומת נזילת הביוב בשיעור 30% לסכנת הקריסה?

באשר לכמות מי ביוב - בפני המומחה לא עמד כל נתון כמותי המתייחס לנזילה מצינור הביוב שבגינת השכן. מן הסתם הוא לא הביא בחשבון כי על אף שהנזילה אותרה על-ידי התובעים בחודש מרץ 2009, ונמשכה עד חודש אפריל 2010, התרשלות המועצה מיוחסת רק לתקופה המתחילה בדצמבר 2009, שאז נודע לה לראשונה דבר קיומו של המפגע. כמו כן, הסתמכות המומחה על האמור בדברי ההסבר להצעת החוק הפרטית של מספר חברי כנסת שהונחה על שולחן הכנסת ביום 27.7.2009 (בה נאמר: "משפחה יכולה לייצר מדי שנה כ-135 מ"ק מי דלוחין..", ולא "מייצרת", כפי שכתב המומחה בחוות דעתו), ואשר הונחה מחדש על שולחן הכנסת ביום 23.12.2013, אינה נשענת על נתון מוסמך שמקורו מובא בדברי ההסבר. לא ניתן להשליך מאותו נתון מכסימלי והיפותטי, המבוסס על גודלה של משפחה ממוצעת, ומתעלם מנתוני שלוש המשפחות שבתיהן מחוברים לצינור ממנו ארעה הנזילה, כדי לבסס אחריות בנזיקין. באשר למי השקיה - הנתון הסטטיסטי, שמקורו נותר עלום, מתייחס לגינה שברובה הינה מדשאה, בעוד שבגינת השכן מצויים אף עצי נוי. באשר לכמות המשקעים - אף אם נאמץ את ההנחה כי כמות המשקעים במג'דל שמס הייתה זהה לזו שבנווה אטיב, לא הונח "מכנה משותף" בין כמויות הנוזלים של שלושת הגורמים המבסס את המסקנה בדבר חלקו היחסי של מי הביוב. לאור כל אלה, סבורני כי אין בנתונים הסטטיסטיים שהובאו כדי ללמד דבר אודות קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין נזילת מי הביוב לבין הסיכון הבטיחותי (אשר, כאמור בפסקה 32 לעיל, קיומו כלל לא הוכח). הנזילה לא הייתה בגדר "סיבה בלעדיה אין", ולפיכך איננו נדרשים לבחון את קיומו של קשר סיבתי משפטי.

40. שונה הדבר בכל הנוגע לקשר הסיבתי שבין הנזק הבלתי ממוני לבין ההתרשלות. מהתמונות שבהן נראית זרימת ביוב (נספח ו' של התצהיר ת/1) ניכר כי מיקום היקוות מי הביוב בתחתית הטרסה הינו בקרבת ביתם של התובעים. העובדה כי מי ביוב מדיפים ריחות רעים אינה טעונה הוכחה. טענת התובע בתצהירו כי ריחות אלו הגיעו לאפיהם של התובעים ובני משפחתם הוכחה לאור התמונות שהוגשו כראיה. הוכח, איפוא, קשר סיבתי עובדתי בין הריחות הללו לבין השתהות המועצה בביצוע תיקון הנזילה בין חודש דצמבר 2009 לחודש אפריל 2010. כמו כן, גם הקשר סיבתי-משפטי התקיים, וזאת על פי כל אחד מן המבחנים שהותוו לעיל (ובראשם מבחן הצפיות). אמת המידה של הסבירות מחייבת כי אכן ניתן היה לצפות את הנזק הבלתי ממוני שנגרם. מבחן הסיכון מוליד מסקנה דומה, וכך אף מבחן השכל הישר, שכן התרשלותה של המועצה בהשתהות בתיקון הנזילה קשורה בקשר הדוק ליצירת הנזק הבלתי ממוני.

הפרת חובה חקוקה

41. הטלתה של אחריות נזיקית מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה, שבסעיף 63 לפקודת הנזיקין, טעונה הוכחתם של שישה יסודות: (א) קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; (ב) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; (ג) הפרת החובה על ידי המזיק; (ד) גרימת נזק; (ה) הנזק שנגרם הינו מסוג הנזקים אליו נתכוון החיקוק; (ו) החיקוק, לפי פירושו הנכון, לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין (ענין ועקנין, עמ' 147-134; ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נתניה, פ"ד מו(5) 727, 742-741 (1992)).

42. להכרעה באם המועצה הפרה את החובה החקוקה שבסעיף 10 לחוק הביוב דרושה בחינה של התקיימות ששת היסודות האמורים. (א) קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק - חובתה של המועצה, הקבועה באופן פוזיטיבי בסעיף 10 האמור, הינה להחזיק את הביוב במצב תקין להנחת דעתה של רשות הבריאות; (ב) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק - בחינה זו צריכה להיעשות ביחס להוראות החיקוק הספציפי המהווה את מקור החובה. החיקוק הקובע את סמכותה וחובתה של רשות מקומית נועד, ראשון לכל, להבטיח את טובת תושבי הרשות, שהתובעים נמנים עליהם; (ג) הפרת החובה על ידי המזיק - המועצה לא הפעילה מבעוד מועד את סמכויותיה על-פי חוק הביוב לשם תיקון הנזילה, ובכך הפרה את החובה המוטלת עליה; (ד) גרימת נזק והקשר הסיבתי בינו לבין ההפרה - יסוד זה ביחד עם יסוד הקשר הסיבתי הינו יסוד משותף לעוולת הפרת חובה חקוקה ועוולת הרשלנות; (ה) הנזק שנגרם הינו מסוג הנזקים אליו נתכוון החיקוק - השאלה היא מה הם האינטרסים שהמחוקק התכוון להגן עליהם בהכלילו את הוראת סעיף 10 בחוק הביוב. חוק הביוב בא לשמור על תקינות מערכת הביוב. אין ספק כי נזילת ביוב הינה נזק אשר החזקה תקינה של מערכת ביוב על-ידי המועצה נועד למנעו; (ו) החיקוק, לפי פירושו הנכון, לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין - משנמצא כי הוראת סעיף 10 בחוק הביוב נועדה לטובת התובעים, חזקה היא כי הפרתה של החובה המוטלת באותו סעיף מקנה להם זכות תביעה בנזיקין, אלא אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו. על מנת לסתור חזקה זו נדרשים נימוקים כבדי משקל, ואלו לא נטענו במקרה הנוכחי.

המסקנה היא כי עלה בידי התובעים להוכיח כי המועצה הפרה את החובה הקבועה בסעיף 10 לחוק הביוב.

43. בא-כוח התובעים טען כי המועצה לא קיימה את הוראות חוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב-1992 וחוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961. סבורני כי לאור עובדות כתב התביעה, אין יסוד לטענה זו, מאחר והתובעים אינם נמנים על המנויים בתוספת לחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב-1992 הרשאים להגיש תובענה לפי חוק זה. כמו כן, אין לומר כי המועצה שביצעה עוולה של הפרת חובה חקוקה בכך שלא קיימה את הוראות סעיפים 3 ו-4 לחוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961, וזאת לאור הוראת סעיף 17 לחוק זה, לפיו אף אם עסקינן בזיהום אוויר או ריח, הוא אינו נתון לתחולת חוק זה.

44. לא מתקיימות בענייננו הנסיבות המצמיחות עוולה של מטרד ליחיד, כהגדרתה בסעיף 44 לפקודת הנזיקין, ולפיכך נדחית טענת התובעים לקיום עוולה זו.

התוצאה

45. התובעים הוכיחו כי המועצה התרשלה והפרה חובה חקוקה. הנזק היחיד שהוכח, ואשר מקורו באותן עוולות, הינו נזקם הבלתי ממוני של התובעים. נגרמו להם אובדן הנאה ועוגמת נפש בתקופה שבין סוף דצמבר 2009 לסוף אפריל 2010. על כך הם זכאים לפיצוי. הנני מעמיד פיצוי זה על סך 20,000 ₪.

46. אשר על כן, הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים (ביחד ולחוד) סך 20,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית החל ממועד הגשת התביעה, 25.4.2010, ועד לתשלום המלא בפועל.

מאחר ורוב התביעה נדחה, אינני עושה צו להוצאות.

ניתן היום, ט' ניסן תשע"ד, 09 אפריל 2014, בהעדר הצדדים.