מ ב ו א

1. לבית המשפט הוגש כתב אישום נגד הנאשמים הבאים:

נאשם 1, יהושע צולר (להלן: צולר), יליד 1949, כלכלן ורואה חשבון בהשכלתו ובעיסוקו, שכיהן מאז שנת 2000 ובכל המועדים הרלוונטיים לכתב האישום כדירקטור בחברת דש איפקס הולדינגס בע"מ (להלן: דש איפקס, או, החברה)^[1], חברה ציבורית רשומה משנת 2003 למסחר בבורסה לניירות ערך בתל-אביב (להלן: הבורסה). בשנת 2006 מונה צולר ליו"ר דירקטוריון דש איפקס.

נאשמת 2, אסתר טנצר (להלן: טנצר), ילידת 1954, עבדה בעבר הרחוק בתחום הנסיעות ובחברת התעופה דלתא, ולאחר ששבה ב-1994 משהות ממושכת בחו"ל, עסקה במכירת בגדים ובשיווק. כיום אינה עובדת. טנצר מיודדת עם צולר מזה שנים. ידידותם נמשכה גם בתקופה הרלוונטית לכתב האישום.

נאשם 3, יהודה קרן (להלן: קרן), יליד 1951, כלכלן בהשכלתו, איש עסקים, ידידו של צולר. קרן כיהן כדירקטור בדש איפקס מאז שנת 2000 ובכל המועדים הרלוונטיים לכתב האישום.

2. בכתב האישום המקורי נכללה נאשמת 4, חברת דש איפקס, שעיסוקה, בין היתר, בניהול קופות גמל, בניהול השקעות וקרנות נאמנות, בחיתום ובניהול קרן פנסיה. בתקופות הרלוונטיות לכתב האישום הייתה הסתדרות העובדים הלאומית בא"י (להלן: ה.ע.ל.) בעלת השליטה בדש איפקס, ובעלת השליטה (כ-78% מהון המניות) בחברת הבת, דש ניירות ערך והשקעות בע"מ (להלן: דש ני"ע), גם היא חברה שמניותיה נסחרו אז בבורסה. עיסוקה של דש ני"ע בניהול קרנות נאמנות וקופות גמל, וכן, בחיתום, בהנפקת תעודות סל ובמכירת מוצרים מובנים. במועדים הרלוונטיים לכתב האישום היו עידו נויברגר וויקטור שמריך מנכ"לים משותפים של דש איפקס.

3. כתב האישום כולל שני פרטי אישום שבכל אחד מהם נפרשת פרשה שונה הקשורה בדירקטורים של דש איפקס, אשר התרחשה בתקופה אחרת.

ברקע האישום הראשון מצוי מהלך תאגידי שביצעה דש איפקס בשנת 2005, ועיקרו הקצאה פרטית חריגה לאחדים מבעלי השליטה בחברה. כדי לרשום את מניות ההקצאה הפרטית למסחר בבורסה חייבה הבורסה את דש איפקס לדלל את החזקות בעלי הענין בדרך של "פיזור מניות לציבור" (להלן: פיזור המניות, או, הפיזור). באישום הראשון ייחסה המאשימה לנאשמים 1 ו-3, צולר וקרן, שהיו בעלי ענין בדש איפקס, עבירת אי דיווח ביחס להחזקותיהם בקשר לרכישת מניות הפיזור באמצעות אחרים, עבירות שעניינן דיווח מטעה, וכן, עבירה של קבלת דבר במרמה.

דש איפקס הואשמה אף היא באישום הראשון בביצוע עבירות דיווח בקשר לפיזור המניות. האישום נגד החברה בוטל לאחר שהתקיים בעניינה הליך חלופי של עיצום כספי.

הפרשה השניה, נשוא האישום השני, עניינה מסירת ושימוש במידע פנים ע"י צולר וטנצר, כשהמידע הוא הצעת רכש מלאה לציבור למניות דש ני"ע שביצעה דש איפקס בחודשים מאי ויוני 2007, במטרה להפוך את דש ני"ע לחברה פרטית בשליטתה המלאה.

4. קודם שאכנס לדון בפרשות לעומקן חשוב לי להביע את הערכתי לפרקליטי הצדדים ולשבח את מלאכתם שהייתה מלאכת מחשבת, מקצועית ועניינית, רהוטה ויעילה. הטיעונים במשפט וחקירות העדים היו ממוקדים, וכתבי הסיכומים היו מסמכים משפטיים מצוינים, מעמיקים ומאירי עיניים. חבל רק שהיקפם, למרות הודאת צולר באישום השני, רב מאוד. אלא שכמסתבר, גם היקפה של הכרעת הדין רב ועצום. אני רואה לציין לטובה את הרמה המשפטית הגבוהה של כל עורכי הדין ואת הרוח החיובית והחברית שאפיינה וליוותה את הדיונים לכל אורכם.

בנסיבות המיוחדות מספר מלים אישיות: בכל שנותיי כשופטת היו אלה החתירה אחר האמת, העובדתית והמשפטית, אחר הנכון והצודק, הצורך הנחוש לעשות משפט צדק אשר נלוו לתחושת השליחות שמילאה אותי, הצורך לקבוע האם הנאשם חף או אשם, ואם כן, מה מידת האשם, ובעטיים נקטתי תמיד זהירות מירבית בעת שבחנתי את הראיות ואת הטענות שהעלו הצדדים לפניי. צורך זה התחדד בעת שעסקתי במלאכת הכרעת הדין בתיק שלפנינו, שהוא האחרון בתקופת כהונתי.

ניתן היה, מן הסתם, לקצר את היריעה. יכולתי לומר את דברי ואת אשר על ליבי ובראשי בקצרה ובחיסכון. מה גם, שכבר במהלך המשפט הסתמנה תמונה ברורה למדי של ההתרחשויות העובדתיות ביחס לכל אחת מן הפרשיות, וחלקו של כל אחד מהמעורבים בהן ובתוצאתן. ובכל זאת, מצאתי לנכון לחזור פעם ועוד פעם אל חומר הראיות ולבחון אותו לפני ולפנים; שוב ושוב חזרתי וקראתי את עדויות הנאשמים כאשר דמויותיהם בעת מסירת העדויות חיות בזיכרוני וחקוקות על לוח ליבי; שוב ושוב סרקתי את כתבי הסיכומים כדי שלא תוחמץ ולו טענה. וכך נמצאתי מפרטת בהרחבה יתרה את הרקע העובדתי והראיות שהונחו לפניי, והן את טיעוני הצדדים. כפועל יוצא נדרש לי, לצערי, זמן רב לכתיבת ולהשלמת הכרעת הדין.

פרק א'

כתב האישום

5. שתי פרשות נפרשות בכתב האישום.

על פי המתואר בעובדות האישום הראשון, בחודש יולי 2005 החליטה הנהלת דש איפקס לבצע הקצאה פרטית חריגה וניתן לכך אישור הדירקטוריון וועדת הביקורת (להלן: הדירקטוריון; ועדת הביקורת). אותה עת היו צולר וקרן, בתוקף תפקידיהם האמורים, בעלי ענין בדש איפקס.

6. בפרט האישום הראשון נאמר, כי ב-14.7.05 פרסמה דש איפקס דו"ח מיידי בדבר הקצאה פרטית חריגה של 4,845,883 מניות במחיר 14.5 ₪ למניה לארבעה מבעלי השליטה בחברה, ובסך הכל - 24.72% מההון המונפק והנפרע של החברה ומזכויות ההצבעה בה (להלן: ההקצאה הפרטית). השלמת ההקצאה הפרטית נקבעה לתאריך 11.10.05. הנהלת החברה ביקשה את אישור הבורסה לרישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר בבורסה (להלן: האישור), והבורסה מצידה התנתה את הענקת האישור לרישום המניות למסחר בפיזור מניות מוקדם אשר יביא להחזקות הציבור במניית דש איפקס של לפחות 15%, כנדרש בתקנות, ודרשה פירוט בדיווח מיידי כיצד יתבצע הפיזור (להלן: הפיזור; מניות הפיזור).

7. בעקבות החלטה נוספת שהתקבלה בחברה, שעניינה הגדלת מספר המניות המוקצות בהקצאה הפרטית (ל-5,156,471 מניות) והגדלת מספרן של המניות לפיזור בציבור (כמפורט בטיוטת הדו"ח המיידי המתקן מיום 28.7.05, ובדו"ח המתוקן מיום 31.7.05), שָבה והתנתה הבורסה את רישום המניות המוצעות למסחר בשיעור אחזקות הציבור בחברה של לפחות 15%, אשר יושג לאחר פיזור לציבור של לפחות 1,272,080 מניות אשר יימכרו לצדדים שלישיים שאינם ולא יהיו בעלי ענין אישי לאחר ההקצאה הפרטית.

בתניה זו כרוכים המעשים והמחדלים המיוחסים לנאשמים 1 ו-3 באישום הראשון.

8. דש איפקס קיימה את הליך פיזור המניות (מן המניות שהחזיקה ה.ע.ל. במישרין ובעקיפין) כשמכרה ה.ע.ל. בפועל, בעסקה מחוץ לבורסה, לשבעה ניצעים שונים (שמותיהם מפורטים בסעיף 12 לאישום הראשון), 1,272,080 מניות דש איפקס במחיר 14.5 ₪ למניה. ב-4.8.05 דיווחה החברה לבורסה ולרשות ניירות ערך (להלן: הרשות) בדו"ח מיידי על פרטי הפיזור וזהות הרוכשים, ועל שינויים באחזקות בעלי ענין. עם רוכשי מניות הפיזור נימנו אסתר טנצר, שרכשה, על פי הדיווח, 75,000 מניות במחיר כולל של 1,087,500 ₪, ועמנואל דותן (להלן: דותן), שרכש, על פי הדיווח, 110,000 מניות במחיר כולל של 1,595,000 ₪.

ב-10.8.05 התקיימו התנאים המוקדמים שדרשה הבורסה, ובעקבות זאת, התקבל אישור הבורסה ומניות ההקצאה הפרטית נרשמו למסחר.

9. בכתב האישום טוענת המאשימה, כי צולר וקרן היו על פי חוק בעלי ענין בדש איפקס, ועקב כך - מנועים היו מרכישת מניות הפיזור. ולמרות זאת, פעלו השניים במודע ובכוונה לרכישת מניות הפיזור באמצעות "אנשי קש": צולר באמצעות טנצר, וקרן באמצעות דותן.

9.1 לטענת המאשימה, צולר ארגן את העסקה שבמסגרתה רכשה טנצר מ-ה.ע.ל. בהליך הפיזור 75,000 מניות, והחזיק במניות יחד עמה. ב-21.9.05 מכרו השניים את המניות למשקיע אחר, בעסקה מחוץ לבורסה, תמורת 1,481,250 ₪, ומכירה זו יצרה לשניהם רווח בסך 391,500 ₪. מתוך הרווחים שהתקבלו בחשבונה מסרה טנצר לצולר בתאריך 28.9.05 סך של 172,000 ₪, בשיק שהופקד בחשבון בנק על שם אמו.

9.2 ביחס לקרן טוענת המאשימה, כי הוסכם בינו לבין גיסו, דותן, שדותן ירכוש עבורו מניות בפיזור, ועל כן, העביר קרן לדותן בתאריך 3.8.05 סכום של 1.8 מיליון ₪, אשר שימש את דותן למחרת, ב-4.8.05, לרכישת 110,000 מניות בפיזור, מהם שליש לעצמו ושני שלישים עבור קרן. המניות הוחזקו בחשבונו של דותן עד חודש ינואר 2006, שאז מכר דותן את חלקו בעסקה מחוץ לבורסה. לפי דרישתו של קרן העביר אליו דותן בחודש ינואר את שני השלישים שהיו שייכים לו. בעקבות זאת, דיווח קרן לחברה בחודש ינואר 2006 על שינוי בהחזקותיו.

10. מאחר שצולר וקרן אינם נחשבים "ציבור", ונוכח האמור לעיל, מתייחסת המאשימה לעסקאות המתוארות ("עסקת טנצר" ו"עסקת דותן") כעסקאות של בעלי ענין שביצעו באמצעות אנשי קש. לטענתה, המצג שהציג צולר בפני בעלי תפקידים בדש איפקס אשר כלל טענה כי טנצר רכשה את המניות בפיזור היה כוזב, שכן, בפועל, רכשו הוא וטנצר את המניות בפיזור בצוותא והחזיקו בהן במשותף עד למכירתן. ואשר לקרן, טוענת המאשימה, כי גם המצג שהציג כאילו נרכשו כל 110,000 המניות בפיזור בידי דותן היה כוזב, באשר חלק הארי נרכש על ידו במסווה, במימונו, באמצעות דותן, אליו העביר את הכסף למימון הרכישה. עקב המצגים הכוזבים וההכרזות המַטעות, טוענת המאשימה, דיווחה החברה בדו"חות המיידיים, ובתשקיף שפרסמה ב-30.5.2006 (להלן: התשקיף), את דבר הרכישה בידי צדדים שלישיים ש"אינם בעלי ענין".

נוכח האמור בדו"חות המיידיים שהוגשו לבורסה ולרשות ני"ע (כמפורט לעיל) במסגרת מהלך ההקצאה והפיזור, וכן, בתשקיף עליו חתמו צולר וקרן, כשהם יודעים כי הדו"חות והתשקיף כוללים פרט כוזב ומטעה, טוענת המאשימה כלפיהם כך:

10.1 במעשיהם ובמחדליהם המתוארים גרמו צולר וקרן להכללת פרטים כוזבים ומטעים בדו"חות המיידיים שהגישה דש איפקס לרשות ניירות ערך ולבורסה, ועברו עבירות לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ני"ע;

10.2 צולר וקרן גרמו להכללת פרט מטעה בתשקיף שפרסמה דש איפקס ב-30.5.06, ואשר במסגרתו תוארה ההקצאה הפרטית שבוצעה ב-2005 ונרשם בו כי הפיזור בוצע ל"צדדים שלישיים, אשר למיטב ידיעת החברה, אינם קשורים לחברה ו/או לבעלי ענין בחברה", ועברו עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק ני"ע;

10.3 צולר וקרן עקפו, אפוא, את איסור הפיזור לציבור, וגרמו לדיווחים הכוזבים לבורסה ולרשות, ועקב כך, הביאו לקבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק העונשין, כש"הדבר" הוא אישור הבורסה שניתן לדש איפקס לרישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר;

10.4 צולר וקרן מואשמים גם בכך שלא קיימו חובת דיווח על שינויים בהחזקותיהם כבעלי ענין, עבירה לפי סעיף 53(א)(4), בקשר לסעיף 37 לאותו חוק.

קרן מואשם, בנוסף, כי הדיווח שדיווח על השינוי בהחזקותיו בחודש ינואר 2006 היה מטעה.

11. האישום השני נסב על "מידע הפנים" שתוכנו - החלטת דירקטוריון דש איפקס לבצע הצעת רכש מלאה במזומן של מניות דש ניירות ערך מהציבור, במחיר שלא יעלה על 61 ₪ למניה (להלן: הצעת הרכש); זאת, במטרה להפוך את דש ני"ע לחברה פרטית בשליטה מלאה של דש איפקס. נאשמי האישום השני הם צולר וטנצר.

12. כאמור לעיל, כיהן צולר בתקופה הרלוונטית כיו"ר הדירקטוריון. הוא השתתף בישיבות הקונקרטיות, הצביע לאישור ההחלטה דנן, וחתם על הפרוטוקול. הצעת הרכש אושרה ע"י הדירקטוריון בתאריך 29.5.07 בשעת צהרים.

13. דש איפקס הגישה לבורסה ולרשות ני"ע בתאריך 30.5.07 דו"ח כספי רבעוני בו צוין, בין היתר, דבר הצעת הרכש המלאה לציבור למניות דש ני"ע, במחיר 61 ₪ למניה. סמוך לאחר מכן, בשעה 11.14, הגישו דש איפקס ודש ני"ע לרשות ני"ע ולבורסה דו"חות מיידיים שבהם דיווחו על הצעת הרכש המלאה של דש איפקס למניות דש ני"ע.

14. ואולם, עוד ביום החולף, 29.5.07, בשעת צהרים, בתום ישיבת הדירקטוריון (הנזכרת בפסקה 12 לעיל), נפגש צולר עם חברתו, טנצר, ומסר לה את מידע הפנים אף שטרם פורסם בציבור. זאת, בידיעה שהמידע אודות הצעת הרכש של דש איפקס ביחס למניות דש ני"ע, וכן, המידע אודות המחיר שבו יתבצע הרכש מהווה מידע פנים הן ביחס לדש איפקס והן ביחס לדש ני"ע (להלן: המידע, או, מידע הפנים).

15. באישום זה נאמר, כי טנצר עשתה שימוש מיידי במידע הפנים שמסר לה צולר: בתכוף לקבלת המידע האמור היא הורתה לפקידת הבנק לרכוש לחשבונה בבנק דיסקונט 9327 ע.נ. מניות דש ני"ע במחיר 54 ₪ למניה, ועוד 4828 ע.נ. מניות דש איפקס במחיר 24.88 ₪ למניה. ימים ספורים לאחר מכן, בין התאריכים 31.5.07 ו-5.6.07, הורתה טנצר למכור את מניות דש ני"ע שרכשה. המניות נמכרו בשערים שנעו בין 63.5 ו-64 ₪ למניה, ובסך הכל קיבלה טנצר בתמורה 596,000 ₪.

16. המאשימה טוענת, כי בתוקף תפקידו בדש איפקס היה צולר איש פנים ובעל ענין בדש איפקס ובדש ני"ע; כי ידע שהמידע האמור הוא מידע פנים אסור במסירה, והיה לו יסוד סביר להניח כי טנצר תעשה בו שימוש. על כן, מואשם צולר בביצוע עבירה של שימוש במידע פנים בידי איש פנים, לפי סעיף 52ג' לחוק ני"ע.

17. ביחס לטנצר טוענת המאשימה, כי מודעת הייתה למעמדו של צולר כאיש פנים, ומודעת הייתה לכך שהמידע אודות הצעת הרכש הגיע אליה במישרין מאיש פנים, וביצעה את העסקאות המתוארות במניות דש איפקס ודש ני"ע בהתבסס על מידע הפנים שקיבלה מצולר. בכך, עברה טנצר עבירה לפי סעיף 52ד' לחוק ני"ע שעניינו - שימוש במידע פנים שהגיע אליה מאיש פנים.

פרק ב'

הסכמות ומחלוקות

18. צולר, נאשם מס' 1, הודה בעובדות האישום השני, והודה בביצוע עבירה לפי סעיף 52ג' לחוק ני"ע ביחס לדש ני"ע. לא כך, ביחס לדש איפקס.

מאידך גיסא, כפר צולר באשמות המיוחסות לו באישום הראשון לפי הסעיפים 53(א)(2) ו-(4) לחוק ני"ע, וסעיף 415 לחוק העונשין, כשהוא חולק על טענות המאשימה ועל הפרשנות המשפטית שייחסה המאשימה למעשיו ולמחדליו.

ביתר פירוט (ביחס לאישום הראשון): צולר לא חלק על מרבית העובדות הקשורות להקצאה הפרטית ולפיזור שביצעה דש איפקס. הוא הודה במעמדו כ"בעל ענין" (המנוע מלרכוש מניות בהליך של פיזור לציבור) ובכך שביום 4.8.05, במסגרת פיזור המניות ועובר להקצאה הפרטית, אכן רכשה טנצר (בסיועו)^[2] את מניות דש איפקס במחיר 1,087,500 ₪, ומכרה אותן ב-21.9.05, בעסקה מחוץ לבורסה, במחיר 1,481,250 ₪, כלומר ברווח של כ-391,000 ₪ (ברוטו). כמו כן, הודה צולר כי מרווחיה (נטו) הִפרישה לו טנצר 172,000 ₪ לאחר שדרש זאת ממנה. ואולם, צולר הכחיש כי טנצר שימשה עבורו "אשת קש" להשגת טובות הנאה לעצמו, קרי: לרכישת מניות הפיזור במשותף, תוך עקיפת האיסור שחל עליו לרכוש מניות בהליך הפיזור. מוסכם עם ההגנה (בסיכומיה, עמ' 5-6) כי דרישת חלק מרווחיה של טנצר "נראה לא אסתטי". ואולם, בהתאם לעובדות שהוכחו, ועל פי הוראות חוק ניירות ערך והפסיקה המקובלת החלות על הסיטואציה הקונקרטית, אין מדובר ב"אחזקת מניות משותפת על-ידי טנצר וצולר", שכן, לא היתה בין השניים הסכמה מראש לרכישת המניות ולהחזקתן במשותף, וממילא לא הייתה הסכמה מוקדמת לחלוקת הרווחים. טנצר רכשה את המניות בעצמה ועבורה, ולא עבור צולר; היא החזיקה במניות עבור עצמה ולא יחד עמו; ולמעשה, אין בחומר הראיות ולו בדל ראיה כי השניים החזיקו במניות במשותף. עוד נטען, כי את הרווח במכירה השיגה טנצר לעצמה, והדרישה לחלוקת הרווח באה מצד צולר בדיעבד. העובדות דנן, טוענת ההגנה, אינן עולות כדי "החזקת ניירות ערך במשותף" כהגדרת החוק והפסיקה. ומשכך, לא אמור היה צולר לדווח על שינויים בהחזקותיו; הוא לא גרם לכך שיכללו בדו"חות המיידיים הרלוונטיים ובתשקיף מיום 30.5.06 פרטים מטעים, ולמעשה לא ידע על תוכן הדיווח לבורסה, כך שממילא לא התקבל בעטיו מהבורסה דבר במרמה.

19. קרן, נאשם מס' 3, אשר עומד לדין באישום הראשון בגין עבירות דיווח לפי חוק ני"ע וקבלת דבר במרמה, לפי חוק העונשין, אישר בתגובתו לכתב האישום את מירב עובדות החלק הכללי של כתב האישום המתייחסות אליו, וכן, את העובדות הכרוכות בהקצאה הפרטית המתוארת בפרט האישום הראשון, להוציא מודעותו למועד האחרון שנקבע להשלמת ההקצאה הפרטית, ולהוציא מודעותו למניעות שחלה עליו לרכוש מניות בפיזור, וכן, לתוכן הדיווחים המיידיים לבורסה.

קרן כפר לאורך כל הדרך באשמות המיוחסות לו באשר לקבלת דבר במרמה מהבורסה, באשר להכללת הפרטים המטעים בדו"חות ובתשקיף, או, באשר להימנעות מדיווח מיידי על שינוי בהחזקותיו. להגנתו טען כי:

~ צולר הוא שדיווח לו על הצורך לדלל את החזקותיה של ה.ע.ל, ולכן רתם את דותן, גיסו, להשתתף בפיזור בהיקף של 110,000 מניות;

~ בהמלצתו רכש דותן את המניות בפיזור לעצמו בלבד. המניות לא נרכשו עבור קרן;

~ לא נכרת הסכם בינו לבין דותן לרכישת המניות;

~ הכספים - 1.8 מיליון ₪ - שהעביר לדותן קודם לרכישת המניות נבעו, בחלקם, מהתחשבנות אישית ביניהם (בגין החזר הלוואה), אך לא לצורך רכישת המניות בפיזור עבורו;

~ נכון שבהמשך הדרך סייע לדותן למכור את מניותיו, אולם, הוא לא שימש מתווך בעסקה;

~ אכן, דותן העביר אליו מאוחר יותר חלק מהמניות שרכש, אולם, לא היה על כך סיכום מראש. מדובר בעסקה מחוץ לבורסה ובתמורה.

~ גרסתו של דותן נועדה להפליל אותו, וזאת, בשל האיבה שבין המשפחות;

~ הוא לא ידע כי הוא מנוע מלהשתתף ברכישת מניות הפיזור, ולא חשב שיש מניעות חוקית לקניית המניות מדותן בינואר 2006.

עוד טען קרן, כי להבנתו הוא לא היה "בעל ענין" בחברה ציבורית, הוא לא הופיע ככזה בדו"ח ההקצאה הפרטית, ועל כן, לא אמור היה לדווח על שינוי בהחזקותיו.

20. טנצר, נאשמת מס' 2, מואשמת באישום השני בשימוש במידע פנים:

בתגובתה לכתב האישום הודתה טנצר כי בתקופה הרלוונטית הייתה מיודדת עם צולר, וכי על פי המלצתו רכשה ב-29.5.07 את המניות בהתאם להיצע הקיים בשוק. טנצר גם הודתה שמכרה את המניות במועדים הנקובים בכתב האישום, אלא שלטענתה, מכירתן של מניות דש איפקס הסבה לה הפסדים ניכרים. טנצר כפרה באשמה שיוחסה לה.

תגובתה/הגנתה, שבאה לידי ביטוי רהוט בסיכומי הטענות שהגישו סנגוריה, מונה ארבעה ראשים ביחס לרכישת מניות דש ני"ע:

~ בעת רכישת מניות דש ני"ע לא הייתה טנצר מודעת לקשרים וליחסים שבין דש איפקס ודש ני"ע, ולפיכך, לא היתה מודעת למעמדו של צולר כאיש פנים בדש ני"ע;

~ טנצר רכשה את המניות האמורות בעקבות המלצתו של צולר, ותוך שהסתמכה על ניסיונו, הבנתו ובקיאותו בשוק ההון, כפי שהסתמכה על המלצותיו בעבר, ולא מתוך שהבינה כי הוא מוסר לה מידע פנים;

~ אפילו אם אמר צולר לטנצר כי עומדת להתבצע הצעת רכש למניות דש ני"ע, עובדה המוכחשת על ידה, ולפיכך, עליה לרכוש מניות דש ני"ע, היא לא הבינה את המונח "הצעת רכש" ולא את משמעותו, ולא ראתה בו "מידע פנים". הדבר נכון בודאי, נטען, ביחס לרכישת מניות דש איפקס.

~ בראש הרביעי שתי טענות הגנה מצטברות ביחס לרכישת מניות דש איפקס. על פי הטענה האחת - אין בנמצא ראיה לכך שצולר מסר לטנצר מידע פנים אודות החברה הרוכשת, דש איפקס. ומכל מקום, וזו הטענה השניה - ידיעה בדבר הצעת רכש אינה מהווה "מידע פנים" בנוגע לחברה הרוכשת.

21. עמדות הצדדים ביחס לעובדות פרט האישום הראשון מעצבות את הסוגיות המשפטיות והעובדתיות הדורשות הכרעה. ביחס לצולר - נדרשת הכרעה עובדתית ומשפטית בשאלת חלקו ומעמדו ברכישת ובהחזקת מניות הפיזור בידי טנצר, והאם, נוכח התנהלותו בפרשה בכלל, והרווחים שחלק עם טנצר, בפרט, על רקע הנורמות המשפטיות, ניתן לייחס לו את רכישת המניות והחזקתן ביחד עמה, בהיותה אשת קש. מאליו מובן, כי להכרעה בסוגיה האמורה השלכה ישירה על כנות ואמיתות הדיווחים לבורסה, בין בדו"חות המיידיים ובין בתשקיף ההנפקה לציבור מיום 30.5.06.

22. בכל הנוגע לקרן - נדרשת הכרעה עובדתית בשאלת מודעותו לתניות שהציבה הבורסה בקשר למניות הפיזור, ומעמדו כ"בעל ענין", ובהמשך לכך, שאלת תוכן ואופי הקשר שנוצר בינו לבין דותן, דהיינו: האם היו דותן וקרן קשורים בהסכם שבמסגרתו רכש קרן, באמצעות דותן, שני שלישים מחבילת 110,000 המניות בפיזור, אותן מניות שהעביר אליו בינואר 2006. בדומה לעניינו של צולר, להכרעה בסוגיית רכישת המניות השלכה ישירה על אמינות הדיווחים של החברה לבורסה. מאלה נגזר, ביחס לשני הנאשמים, הצורך להכריע האם גרמו בהתנהלותם לדיווחים כוזבים לבורסה, והאם, בשל הכזב האמור, התקבל במרמה אישור הבורסה לרישום המניות למסחר.

23. נוכח הסוגיות העובדתיות והמשפטיות אשר עולות מפרט האישום השני מתבקשת הכרעה עובדתית במידת מודעותה של טנצר למעמדו של צולר כאיש פנים בדש ני"ע, ולאופיו של המידע שקיבלה ממנו בצהרי ה-29.5.07 כ"מידע פנים" בחב' דש ני"ע. ממילא נדרשת הכרעה בשאלה נוספת שבמחלוקת והיא - אם היה ה"מידע" אודות הצעת הרכש מידע פנים גם ביחס לחברה הרוכשת, דש איפקס.

24. ראוי להזכיר בשלב זה, כי עם סיום פרשת התביעה טענו סנגוריהם המלומדים של צולר וקרן כי אין בתשתית הראייתית שהניחה המאשימה ביחס לאישום הראשון כדי לחייבם להשיב לאשמה. לחילופין, ביקשו לזכות את הנאשמים מהאישום הראשון, או, לבטלו, בטענה שהשינוי המהותי בדיני ניירות הערך אשר חל בשנת 2007 ביטל, למעשה, איסורים הנטענים כלפי הנאשמים, ומשכך, ומכוח הסעיף 4 ו-5 לחוק העונשין, בוטלה פליליות המעשים המיוחסים להם באישום הראשון.

בנוסף, טענו סניגוריו של צולר, כי גם אם נניח עובדתית לרעת צולר כי סיכם עם טנצר מראש לחלוק עמה את הרווחים שיופקו ממכירת מניות הפיזור, אין בכך כדי להשתית טענת "החזקה משותפת", שכן, במצב שנוצר, שבו נשאה טנצר לבדה בעלות המניות, ברי כי המבחן להחזקה משותפת, נשיאה משותפת בסיכויים ובסיכונים הנובעים ממחיר המניות, לא בהכרח מייצרת לצולר זיקה להחזקה במניות. הסכמה כזאת, נטען, איננה עונה להגדרה המשפטית של החזקה משותפת.

25. לאחר ליבון הסוגיות שהועלו, חזרו בהם הסנגורים מטענותיהם בגדר "אין להשיב לאשמה, ושמרו לעצמם את הזכות להעלותן במסגרת הסיכומים.

בתאריך 31.1.2013 ניתנה החלטתי בסוגיית תחולתם של סעיף 4 ו/או סעיף 5 לחוק העונשין. לסברתי, העתוי הראוי והנכון להבאתה של הטענה, בשל אופיה ותוכנה, הוא בתחילת המשפט, בשלב הטענות המקדמיות. עם זאת, מאחר שלא מצאתי מניעה חוקית מהעלאת הטענה בשלבים מתקדמים של המשפט, דנתי בה לגופה, וקבעתי, כי תיקון תקנון הבורסה בשנת 2007, שאיין לתקופת מה את ההתניה בדבר החזקות הציבור בשיעור 15% כתנאי לרישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר, והיווה בסיס לטענות ההגנה, לא שינה את האיסורים הקבועים בחוק, לא שינה את הגדרת העבירות, גם לא את החובות שחבים בהן בעלי ענין ושאר השחקנים בשוק ההון; הוא לא שינה את האחריות הפלילית הנובעת מהעבירות, ובודאי שלא ביטל אותה, ולא הפך את מעשי הנאשמים 1 ו-3 (צולר וקרן) למותרים. על כן, נדחו טענות ההגנה האמורות.

26. הערות סיום לפרקי המבוא ואקדמה לבאות:

כעולה מהאמור עד כה, אנו עוסקים בשני אישומים שכל אחד מהם מציג פרשה שונה, אשר עובדותיה נפרדות האחת מרעותה. גם התקופות שונות. פרט האישום הראשון כולל בחובו שתי פרשיות משנה שעניינן רכישת מניות הפיזור (להלן: פרשת רכישת והחזקת מניות הפיזור), שהאחת קשורה בצולר והאחרת בקרן; ואילו פרט האישום השני, שמתייחס לצולר ולטנצר, עוסק בפרשת השימוש במידע פנים (להלן: פרשת השימוש במידע פנים). צולר וטנצר הם, אם כן, דמויות מפתח משותפות לשני האישומים, ואולם, טנצר, לגביה נטען כי שימשה לצולר "אשת קש" בפרשת האישום הראשון, איננה מואשמת בו בביצוע עבירות כלשהן.

הכרעת הדין תעסוק בכל אחת מן הפרשות בנפרד.

פרק ג'

האישום הראשון

פרשת רכישת והחזקת מניות הפיזור

א. רקע עובדתי

27. התקופה היא חודש יולי 2005. הנהלת דש איפקס מחליטה לבצע הקצאה פרטית חריגה של 4,845,883 מניות, כשהמטרה העיקרית היא גיוס כספים והגדלת יתרות המזומנים של החברה, וזו נועדה לממן, בין היתר, את הגדלת החזקותיה בדש ני"ע^[3]. גיוס הכספים אמור היה להתבצע באמצעות מספר מצומצם של בעלי מניות אשר הביעו נכונות להשקיע את הכספים הנדרשים. בהגיע שלב רישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר בבורסה (מספרן גדל ל-5,156,471 מניות) התנתה הבורסה את הרישום בכך שלאחר ההקצאה יהיה שיעור אחזקות הציבור בחברה לפחות 15%, התניה שמשמעותה - ביצוע "פיזור" לציבור של לפחות 1,272,080 מניות, אשר יימכרו לצדדים שלישיים שאינם בעלי ענין ולא יהיו בעלי ענין לאחר ההקצאה הפרטית.

28. במהלך המשפט הסתבר, והדברים מתבהרים גם בסיכומי הטענות שהגישו הצדדים, כי מרביתן של העובדות הקשורות למהלך ההקצאה הפרטית ולפיזור מניות דש איפקס בציבור לשבעה ניצעים שאינם בעלי ענין, ובענייננו - "הפיזור" לטנצר ולדותן והדיווחים על כך לבורסה ובתשקיף, וכן, מכירתן של אותן המניות בשלב מאוחר יותר - אינן שנויות במחלוקת. הכוונה למרבית העובדות המפורטות בכתב האישום, לגביהן ניתנה בזמנו תגובת הנאשמים, ועובדות שהתבררו במהלך המשפט, מתוך העדויות והמסמכים שהוגשו.

במוקד הדיון מחלוקת עובדתית בשאלה העיקרית - האם השתתפו צולר וקרן (כל אחד בנפרד) ברכישת מניות הפיזור והאם החזיקו בהן בשיתוף פעולה עם אחרים שאינם בעלי ענין; השאלה משולבת, כאמור, בטענות משפטיות, בעיקר בעניינו של צולר, בדבר התקיימות היסודות הנדרשים להוכחת העבירות, הן ביחס לעבירות הדיווח על גווניהן, והן ביחס לעבירת המרמה.

29. בשל אופיו ותוכנו של האישום הראשון, הכולל שתי פרשיות משנה (האחת מתייחסת לצולר והיא תידון בפרק ד', והשניה לקרן, ותידון בפרק ה'), וסוג העבירות המיוחסות לשני הנאשמים, ובהתחשב בעמדות הצדדים, אפתח את הדיון בהנחת התשתית המשפטית מופרדת לשלושה נדבכים: בנדבך האחד - הדין החל ביחס לרכישת ולהחזקת מניות במשותף ע"י שניים או יותר; בנדבך השני - עבירות הדיווח והשלכותיהן, ובנדבך השלישי - העבירה שעניינה קבלת דבר במרמה; לאחריהם - אפרט את הרקע העובדתי ואת התשתית הראייתית ביחס לנושאים הטעונים הכרעה.

ב. המסגרת הנורמטיבית

רכישת ניירות ערך או החזקתם ביחד עם אחרים

סעיף 1 לחוק ניירות ערך

30. בסעיף 1 לחוק ני"ע נאמר, כי "החזקה ורכישה" לענין ניירות ערך יכול שתיעשה "בין לבד ובין ביחד עם אחרים, בין במישרין ובין בעקיפין...".

בנוסף, מגדיר סעיף 1 "החזקת ניירות ערך או רכישתם ביחד עם אחרים" כ-"החזקת ניירות ערך או רכישתם בשיתוף פעולה בין שניים או יותר לפי הסכם, בין בכתב ובין בעל פה; ... וכו".

הגדרות אלה מורות, כי המחוקק רואה בשניים או יותר כמחזיקים יחד ובמשותף בניירות הערך אם הם מחזיקים בהם אגב שיתוף פעולה ביניהם לפי הסכם, בין הסכם כתוב ובין הסכם בעל פה. ואולם, המחוקק נמנע מלהגדיר מה טיבו ותוכנו של אותו הסכם לשיתוף פעולה הנדרש להוכחה כדי שהרכישה ו/או ההחזקה תיחשבנה "בשיתוף פעולה". הסוגיה עשויה להתעורר כל אימת שנדרשת הכרעה ביחס להחזקה משותפת בניירות ערך אשר עלולה להפוך את אחד המחזיקים ל"בעל ענין" בחברה; היא מתעוררת ביתר שאת אם ההכרעה בה הופכת את אחד המחזיקים ל"בעלי שליטה" בחברה. גם מעבר לאלה, קיימים מצבים למכביר בהם יידרש בית המשפט לתת דעתו, כבמקרה ובמחלוקות שלפנינו, ולהכריע בדבר קיומו של הסכם בכתב או בעל פה לרכישה ולהחזקה משותפת בניירות הערך.

31. בספרם תאגידים וניירות ערך מונים המחברים מוטי ימין ואמיר וסרמן [הוצאת הלכות בע"מ, 2006, עמ' 626-635 (להלן: ספרם של ימין ווסרמן)] שורה של הסכמים אשר נפוצים בין בעלי מניות בתאגיד, ביניהם, הסכם לשיתוף פעולה במינוי דירקטורים לדירקטוריון, הסכם בין בעל שליטה לבין בעל מניות מיעוט המקנה לבעל מניות המיעוט זכות וטו בהחלטות מסוימות בחברה, הסכם המקנה זכות סירוב ראשונה לרכישת מניות או זכות הצטרפות למכירת מניות, הסכם הצבעה שבו נשלל שיקול הדעת של אחד הצדדים, ועוד סוגי הסכמים, שבהם ניתן להצביע על שיתוף פעולה המקים "החזקה יחד". הסכמים אלה, מציינים המחברים, מאופיינים בכך שבין הצדדים להסכם מערכת יחסי גומלין אשר בעקבותיה מחויבים הם, האחד כלפי השני, לפעול בתיאום מראש ובהסכמה הדדית.

32. מובן מאליו, כי להכרעה בדבר קיומו של הסכם לשיתוף פעולה ובדבר "החזקה יחד" בניירות ערך עשויה להיות השלכה משמעותית על תוצאותיהם של מהלכים תאגידיים. מכאן, חשיבותו של המידע למשקיעי שוק ההון. אלא שלא תמיד מעוניינים הצדדים כי יוודע דבר קיומו של ההסכם ביניהם; לרוב הם מכחישים את עצם כריתתו. בנסיבות אלה, ולמרות ההשלכות המתוארות, יקשה על הרשות ועל בית המשפט לקבוע את דבר שיתוף הפעולה בין הצדדים. ההכרעה קשה פי כמה בנסיבות שבהן ההסכם לשיתוף פעולה לא נערך בכתב, ונבצר מהרשות להוכיח את קיומו בראיות ישירות. בהעדר רשימה מוגדרת וברורה של כל סוגי המקרים אשר יענו על מבחן "שיתוף הפעולה בין שניים או יותר", אני סבורה, כי נקודת המוצא לבחינת התקיימות רכישה והחזקה במשותף היא לשונו של החוק ותכליתו. לשונו, קרי: השימוש במושגים "שיתוף פעולה" ו"הסכם" שהם מושגים רחבים ביותר, ותכליתו - השמירה על הגינות המסחר בשוק ההון, והבטחת אמון הציבור בו ובמידע המוזרם אליו. משמעותם של אלה, בנסיבות הספציפיות, למנוע הפרדה מלאכותית בין מחזיקים שהגיעו להסכמה משותפת בדבר מהלכיהם במניות, ולמנוע השתמטות ממילוי הוראות החוק ע"י פיצול פיקטיבי בין מספר מחזיקים או חברות [ראו: ה"ח 1843 (תיקון מס' 8) התשמ"ז-1987].

33. על יסוד האמור, בהיבט הפרקטי, בהידרש בית המשפט להכריע בדבר קיומו וטיבו של הסכם להחזקה משותפת, במיוחד במקרים שבהם אין בפניו הסכם כתוב או ראיה ישירה אחרת, הוא נוהג להסתפק בקיומן של ראיות נסיבתיות שמהן ניתן ללמוד על טיבה של ההסכמה שהושגה, והכל באספקלריה של לשון החוק ותכליתו. כפי שנקבע בת"פ (מחוזי ת"א) 40200/99 מדינת ישראל נ' אייזנברג ואח' (16.9.2003) סעיף 39 בפסה"ד (להלן: ענין אייזנברג)], בבוא בית המשפט לתהות על קנקנו של הסכם כזה ולקבוע את טיבו והאם בכלל נכרת, הוא לא ימקד את הבדיקה רק בלבוש הפורמאלי הנראה לעין, אלא יבחן מכלול של ראיות, לרבות, התנהלות הצדדים ואופי הקשר ביניהם, שמהם ניתן ללמוד על קיומן או אי קיומן של הסכמות ביניהם, כיצד בא לידי ביטוי שיתוף הפעולה ביניהם, והאם היו בין הצדדים יחסי גומלין המלמדים על זיקות מהותיות למניות באורח שחשף אותם הן לסיכויים והן לסיכונים שבהחזקתן (ימין וסרמן, עמ' 626), הכל, כמובן, בהתאם לנסיבות המיוחדות למקרה ובהתאם להוראות החוק, לשונו ותכליתו.

הפסיקה עתירה בדוגמאות שבהן נדרשו הערכאות הדיוניות לקבוע את תוכנן ואופיין של הסכמות לשיתוף פעולה, אלא שאין עניינם כענייננו, ולצרכי הכרעה במחלוקת שלפניי לא נותר אלה להקיש מהרציונל שהנחה את בתי המשפט, כאמור.

עבירות דיווח

סעיפים 53(א)(2) ו-53(א)(4) לחוק ני"ע

34. צולר וקרן מואשמים באישום הראשון בעבירות דיווח לפי הסעיפים 53(א)(2) ו-53(א)(4) לחוק ני"ע; לאמור: לגישת המאשימה, במעשיהם ובמחדליהם המתוארים בפרט האישום הראשון הם גרמו להכללת פרט מטעה בדו"ח המיידי (המתקן) אותו פרסמה דש איפקס בתאריך 31.7.05 (ת/1), ובדו"ח המיידי המתקן מתאריך 11.8.05 (ת/30), ובכך עברו עבירות לפי הסעיפים 36 ו-53(א)(4) לחוק ני"ע; השניים מואשמים גם בכך שגרמו במעשיהם ובמחדליהם להכללת אותם פרטים מטעים גם בתשקיף החברה מתאריך 30.5.06 (ת/13), ועברו בכך עבירות לפי הסעיפים 16 ו-53(א)(2) לחוק ני"ע. בנוסף, מואשמים צולר וקרן כי הפרו במודע את חובת הדיווח בדבר השינוי בהחזקותיהם במניות החברה (השינוי לא דווח בדו"ח המיידי ת/5), הפרה העולה כדי עבירה לפי הסעיפים 37 ו-53(א)(4) לחוק ני"ע.

השינוי בהחזקותיו של קרן דווח אמנם בתאריך 23.1.06 בדיווח המיידי ת/92, בו נאמר כי מכאן ואילך מחזיק קרן ב-75,517 מניות רגילות דש איפקס. אלא שלטענת המאשימה הדיווח התרחש חודשים רבים לאחר רכישת המניות בפועל.

35. חוק ני"ע קובע בשורה של סעיפים, 36 ו-37, 16 ו-17, עקרונות דיווח במסגרתם מוטלות על תאגיד שניירות הערך שלו רשומים למסחר בבורסה ועל נושאי משרות בו חובות דיווח שונות ודווקניות לבורסה ולרשות ני"ע, דיווח עתי ודיווח מיידי. חובת הדיווח והפרקטיקה עומדות במוקד חובת הגילוי בשוק ההון, ותפקידם להבטיח הספקת מידע זמין, מדויק ומהיר למשקיעים על עניינים שעשויים להשפיע על האופן שבו יכלכלו את מעשיהם. דרישות הדיווח המיידי הן מאבני היסוד של שוק הון משוכלל ויעיל, ונועדו להשיג גילוי נאות ושקיפות מלאה של התאגיד המדווח כלפי ציבור המשקיעים בזמן אמת, שעל בסיסו מתנהל חלק ניכר מן המסחר בבורסה. ללא אלה, נאמר בפסיקה [ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ' נכסים בע"מ נ' רשות ניירות ערך (6.4.1992) להלן: ענין ברנוביץ'], אין קיום לשוק הון הוגן, יעיל ושקוף הזוכה באמון המשקיעים.

36. סעיף 36 לחוק ני"ע קובע את חובתו הכללית של תאגיד מדווח להגיש דו"חות והודעות לפי הוראות החוק. סעיף 37 שכותרתו: "חובת הודעה של בעל ענין או של נושא משרה בכירה" קובע בסעיף קטן (א) חובה מקבילה גם על "בעל ענין" לדווח לתאגיד על החזקותיו בניירות ערך של אותו תאגיד או על כל שינוי בהחזקותיו כדי שהתאגיד יוכל למלא את חובותיו.

מקום שתקנות לפי סעיף 36 מחייבות תאגיד לגלות בדו"חותיו פרטים על ניירות ערך שלו המוחזקים בידי בעל ענין בתאגיד או בידי נושא משרה בכירה בו, או, פרטים אחרים הנוגעים לבעל ענין בתאגיד, או, לנושא משרה בכירה בו, לרבות שינויים בהחזקות כאמור, חייב בעל הענין או נושא המשרה הבכירה להגיש לתאגיד הודעה לפי הפרטים והמועדים הדרושים לתאגיד למלא את חובותיו האמורות...

הגדרת "נושא משרה בכירה" תואמת את ההגדרה בחוק החברות, התשנ"ט-1999, וכוללת גם את יושב ראש הדירקטוריון, דירקטור חליף, חשב, מבקר פנימי, מורשה חתימה עצמאי, וכל ממלא תפקיד בכיר אחר בתאגיד.

37. בהתאם לכך, ועל פי הסמכות שהוקנתה לו בסעיף 36(א) לחוק, התקין שר האוצר תקנות בדבר הפרטים שיש לכלול בדיווחים (דו"חות מיידיים והודעות), צורתם ומועדי עריכתם והגשתם, לרבות, פרטים שיש לכלול בדו"חות או בהודעות האמורים לפי מיטב ידיעתם של דירקטורים בתאגיד, ואשר יש להם חשיבות למשקיע סביר השוקל קניה או מכירה של ניירות ערך של התאגיד, וכו'. בשנת 1970 הוא התקין את תקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 (להלן: תקנות דו"חות מיידיים), ואלה מחייבות תאגיד ציבורי להגיש דיווחים שוטפים ותקופתיים בזמנים קצובים מראש, ובכל עת שבו מתרחש אירוע מסוים בחייו. למותר להדגיש, כי הדיווח אמור להיות ענייני, מדויק, ממוקד ואמין.

38. תקנה 33 לתקנות דו"חות מיידיים קובעת, כי תאגיד חייב לדווח בדו"ח מיידי על כל שינוי בשיעור החזקותיו של בעל ענין בתאגיד. על פי תקנה 36, אמור התאגיד לפרט בדו"ח פרטים בנוגע לכל אירוע או ענין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים מבחינת טיבם, היקפם או תוצאתם האפשרית, אם יש, או, עשויה להיות להם השפעה מהותית על התאגיד. מהותיות המידע נגזרת משאלת נחיצותו למשקיע סביר כדי לקבל החלטה מושכלת בנוגע להשקעותיו, ואין זה הכרחי להוכיח כי המשקיע עשה או התכוון לעשות במידע זה שימוש בפועל [רע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (21.2.2010), פסקה 137 בפסק הדין. להלן: ענין השקעות דיסקונט]. החובה הסטטוטורית מורה לנו, למעשה, כי כל מידע שגילויו נדרש מכוח הדין הוא מידע מהותי למשקיעי שוק ההון (שם, פסקה 132).

39. בהתאם לחיקוקים האמורים מחוייבים, אפוא, התאגיד ונושאי משרה בו לדווח לבורסה ולגלות כל אירוע וכל ענין המתרחשים בתאגיד, אשר חורגים מעסקיו הרגילים בשל טיבם, היקפם או תוצאתם האפשרית, ואשר יש להם, או עשויה להיות להם, השפעה מהותית על התאגיד ועל מחיר ניירות הערך שלו, וכן, כשאלה רלוונטיים למשקיעי שוק ההון.

40. הרציונל שבבסיס חובת הדיווח הוא, כאמור, הצורך להבטיח שוק הון יעיל ותקין, וכן, את אמונו המוחלט של ציבור המשקיעים במידע המוזרם אליו. משום כך, מגלמת חובת הדיווח במהותה את עקרון הגילוי הנאות, שבמסגרתו נדרשים התאגיד ונושאי המשרה בו לחשיפה מלאה של כל אינפורמציה אשר עשויה להיות רלוונטית למשקיע הסביר. ממילא מובן, כי הדיווח חייב שיהיה מלא ומדויק, כן ואמין, וישקף את מהותו האמיתית של האירוע המדווח [ע"א 218/96, 1237/96 ישקר בע"מ ואח' נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח' (21.8.1997); וע"א 5320/90 בענין ברנוביץ']. ללא מערכת דיווח יעילה ותקינה, קבעו בתי המשפט, אין דרך שתבטיח שמידע רלוונטי וחיוני יגיע למשקיע במועד הראוי, ויישמט הפיקוח מידי הגוף האחראי על המסחר בשוק ההון [לדוגמה: ת"פ (בימ"ש השלום ת"א-יפו) 488/94 מדינת ישראל נ' אית"ם בע"מ ואח' (30.5.1994)]. ועוד נאמר בפסיקת בית המשפט העליון, כי חריגה משמעותית מכללי הדיווח שקבע המחוקק, פוגעת באושיות החוק ובמטרותיו; וכך הדבר במקרה של דיווח בלתי נאות, או, בלתי ראוי ואף מטעה. ללמדנו, כי מחדל דיווחי עלול באותה מידה לפגוע בלב ליבו של החוק ולפגוע בקיום ובניהול תקין של שוק ההון [ע"פ 1027/94 זילברמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4), 502; וכן, ע"פ מאוחדים 4675/97, 4961/97, 4962/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4), 337 (19.8.1999) להלן: ענין רוזוב].

41. סעיף 53 לחוק ני"ע מונה סדרה של מעשים והפרות אשר גוררים סנקציות פליליות - מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין - כלפי מי שנכנס לגדרם.

רלוונטיים לענייננו באישום הראשון הסעיפים הקטנים (2) ו-(4). זו לשונם:

(2) גרם לכך שבטיוטת תשקיף, או, בתשקיף, יהיה פרט מטעה ולא הוכיח שלא עשה כן כדי להטעות משקיע סביר;

(4) לא קיים הוראה מהוראות סעיף 17(ג), הוראה מהוראות סעיף 35כד, הוראה מהוראות סעיף 36, .... או הוראה מהוראות סעיף 37, או תקנות לפי הסעיפים האמורים, ... והכל כדי להטעות משקיע סביר;

סעיף קטן (2) מייחס עבירה פלילית לגורם לכך שבתשקיף (או בטיוטה שלו) יהיה פרט מטעה. יצוין, כי הנוסח הנוכחי הוא פרי תיקון משנת 2011, החופן בחובו את הוראות סעיף 16(ב) אשר בוטל בינתיים. בתיקון ובאיסורים שהוא מחיל אעסוק בהמשך הדרך. אפתח בדיון בסעיף 53(א)(4).

42. סעיף קטן (4) מייחס עבירה פלילית למפר חובה מחובות הדיווח המוטלת עליו על-פי דין, וכן, למי שגורם לחברה לכלול בדוחותיה פרט מטעה, וכל זאת, במטרה להטעות משקיע סביר. שני ביטויים טעונים הבהרה. האחד הוא "פרט מטעה", והאחר - "כדי להטעות משקיע סביר". פרט מטעה מוגדר בסעיף 1 לחוק ני"ע במלים: "לרבות, דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר". ההגדרה היא רחבה, והיא כוללת אין ספור מצבים מטעים, בין בדרך פוזיטיבית ובין בדרך נגטיבית. כדי לצקת תוכן להגדרה כללית זו, קבעה הפסיקה, שהמבחן להטעיה הוא ראייתו של משקיע סביר, ולא ראייתו של מומחה. במלים אחרות: על המאשימה מוטלת החובה להוכיח כי ה"דבר" המטעה היה מידע מהותי למשקיע סביר - עובדות אשר ידיעתן עשויה להביא לשינוי בתמונת הנתונים הניצבת בפני משקיע סביר, שעל יסודה הוא מקבל את החלטתו בענין נייר הערך, או, עובדות העשויות להוות מרכיב חשוב בנכונותו של אדם לרכוש או למכור נייר ערך מסוים [ענין השקעות דיסקונט, פסקאות 149-151 לפסק הדין; רע"פ 4827/95 פולק נ' מדינת ישראל (9.6.1997), פיסקה 14 לפסק הדין (להלן: ענין פולק)]. על אלה האחרונים נמנים מקרים שבהם הנתונים שהוצגו נכונים, אולם הם הוצגו בדרך מטעה [ת"פ (בימ"ש השלום ת"א-יפו) 2769/90 מדינת ישראל נ' סיסמיקה חיפושי נפט (1983) בע"מ (להלן: ענין סיסמיקה].

43. מן ההיבט הראייתי, כדי לעמוד בדרישות היסוד העובדתי של העבירה, שומה על המאשימה להראות, על פי החלופה הראשונה, כי במטרה להטעות משקיע סביר, נמנע הנאשם מהגשתו של דו"ח שחייב היה בהגשתו; על פי החלופה השניה, שומה על המאשימה להראות, כי דו"ח שפורסם כולל פרט מטעה, או, שנעדר ממנו פרט חיוני, אשר אי גילויו שקול כנגד הצגת פרט מטעה. עליה להראות כי פרט זה מהווה מידע חיוני למשקיע סביר, ונועד להטעותו [ענין פולק, עמ' 107]. כדי לעמוד בנטל הוכחת "הפרט המטעה", קבע בית המשפט העליון, די אם תוכיח המאשימה שבדו"ח הוצגו פרטים שהם נכונים ואמיתיים כשלעצמם, אלא שצירופם יחדיו והאופן בו הם מוצגים גורמים להטעיה. דבר נוסף, חשוב בענייננו; המאשימה איננה נדרשת להביא בפני בית המשפט גורמים שהוטעו בפועל, ולא נדרש להיכנס לשאלה אם מדובר במשקיעים סבירים אם לאו; גם לא נדרש מהמאשימה להוכיח באמצעות מומחים ומשקיעים סבירים את ההטעיה; בית המשפט הוא שיקבע את נורמת הגילוי והוא זה שישמש 'משקיע סביר' [ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2), 433, בעמ' 465 (להלן: ענין רייך)].

44. אשר ליסוד הנפשי של העבירה: העבירה בסעיף 53(א)(4) מסווגת בפסיקה, בהתאם לסיפא של הסעיף - "כדי להטעות משקיע סביר" - כעבירה התנהגותית-מטרתית, הדורשת מחשבה פלילית מסוג מטרה; וכאמור לעיל, לא נדרשת הוכחתו של רכיב תוצאתי לפיו משקיע סביר אכן הוטעה הלכה למעשה.

בשל הקושי בהוכחת מטרה המקננת בלב איש באמצעות ראיות ישירות או נסיבתיות, קבעה הפסיקה, כי ניתן להוכיח את המטרה - להטעות משקיע סביר - באמצעות הלכת הצפיות. עקרון זה, שמקורו בהלכה הפסוקה, מעוגן כיום בסעיף 20(ב) לחוק העונשין. על פי הפסיקה, חלה הלכת הצפיות על היסוד הנפשי של "מטרה" בעבירות התנהגותיות בכלל ועל עבירת ההתנהגות שבפנינו - עבירה על סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, בפרט. בסופו של יום, קבע בית המשפט העליון, כי ככלל, הלכת הצפיות חלה גם על היסוד הנפשי של "מטרה" בעבירות התנהגותיות בכלל ועל עבירת ההתנהגות שבפנינו, עבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ני"ע, בפרט [ע"פ 5640/97 בענין רייך; דנ"פ 2243/99 רייך נ' מדינת ישראל, תקדין עליון 1999 (2), 915; וכן, ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ'(5) 221, 302].

45. השאלה שיידרש בית המשפט להכריע בה היא - האם ידע הנאשם שהתוצאה של דיווח מטעה או אי-דיווח על ידו תביא ברמה גבוהה של הסתברות לכך שמעשהו או מחדלו של הנאשם "יטעה משקיע סביר" בשיקולי השקעתו. משכך, די בהוכחת מודעותו של הנאשם להתממשות הטעיה של משקיע סביר ברמה גבוהה של הסתברות, כתחליף למטרה הנקובה בסעיף, ואין צורך להוכיח כי הנאשם התכוון להשיג מטרה זו, אלא רק כי ראה את התממשותה ברמה גבוהה של הסתברות. במלים אחרות: לצורך הוכחת המטרה שקובע הסעיף, די בהתקיימותה של מודעות לכך שכתוצאה מביצוע המעשה או המחדל תתרחש, ברמה גבוהה של הסתברות, התוצאה שהיא הטעיית המשקיע הסביר.

נאמר על כך ברע"פ 4827/95 בענין פולק, בסעיף 18 לפסק הדין:

"משקבענו כי היסוד הנפשי הנדרש הינו מסוג "מטרה" נשאלת השאלה, כיצד ניתן להוכיח כי המטרה שעמדה לנגד עיני הנאשמים הייתה "כדי להטעות משקיע סביר"? לעיתים קיימות ראיות (ישירות או נסיבתיות) מהן ניתן להסיק את דבר קיומה של מטרה זו. בהיעדר ראיות כאלה ניתן לעתים להיזקק ל"הלכת הצפיות". על פי הלכה זו - אשר מקורה בדין ההלכתי - המודעות להתממשות הטעיה של משקיע סביר כאפשרות קרובה לוודאי, שקולה כנגד המטרה להטעות משקיע סביר. נראה לי כי להלכה זו תחולה בענייננו. אכן, הטלת אחריות על תאגיד או פרט, שצפו כאפשרות קרובה לוודאי את התממשות ההטעיה של המשקיע הסביר, מתבקשת מהתכלית המונחת ביסוד סעיף 53(א)(4). אין בכך הטלת נטל כבד מידי על התאגיד ומנהליו. יש בכך הגנה נאותה לשוק ניירות הערך. יש בכך ביטוי לחובת הגילוי הקבועה בחוק".

46. אזכיר, בנוסף, כי בענין פולק נקבע שקיומו של מניע אחר, ולא הרצון להטעות את המשקיע הסביר, איננו מעלה ואיננו מוריד מהאשמה, ובלבד שיוכח כי הנאשם צפה את התממשות ההטעיה של משקיע סביר כאפשרות קרובה לוודאי. הלכה זו הורחבה בפסק הדין ע"פ 5640/97 בענין רייך, שבו נדחתה טענת הנאשם, לפיה, התכוון להטעות את יו"ר מועצת המנהלים של החברה ולא את ציבור המשקיעים. בית המשפט קבע, כי די בכך שהוכח, כי הנאשם יכול היה לצפות את התממשות ההטעיה של משקיע סביר כאפשרות קרובה לוודאי, כדי להקים את היסוד הנפשי הנדרש להוכחה.

47. סעיף 53(א)(2) מתייחס, כאמור, לפרט מטעה בתשקיף או בטיוטה שלו.

בנוסחו הקודם, אשר היה בתוקף בתקופה הרלוונטית, נאמר כי מי ש"הפר הוראות סעיף 16(ב) ולא הוכיח שלא עשה כן כדי להטעות משקיע סביר... דינו - מאסר שלוש שנים, או, קנס פי ארבעה מן הקנס כאמור בסעיף 61 (א)(3) לחוק העונשין...".

בנוסחו זה הטיל המחוקק סנקציה פלילית על מי שעבר על הוראות סעיף 16 לחוק, אשר קודם לתיקונו קבע בסעיף קטן (א):

תשקיף יכלול כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע סביר השוקל רכישת ניירות ערך המוצעים על פיו וכל פרט ששר האוצר קבע בתקנות לפי סעיף 17.

בנוסח הקודם קבע סעיף קטן (ב): "לא יהיה בתשקיף פרט מטעה".

בשנת 2011 תוקן סעיף 16. סעיף קטן (ב) בוטל, ונוסחו הוטמע בסעיף 53(א)(2) אשר קובע היום, כאמור, כי ייאשם בעבירה מי אשר גרם לכך שבטיוטת תשקיף, או, בתשקיף, יהיה פרט מטעה ולא הוכיח שלא עשה כן כדי להטעות משקיע סביר. למרות התיקון נותר האיסור בעינו, אלא שעונשו של העבריין הוחמר. בפסיקה שלאחר התיקון נקבע, כי העבירה נותרה בעינה והשינוי חסר נפקות לענין הסעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין [ת"פ (מחוזי ת"א-יפו) 410-02-11 מדינת ישראל נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ ואח', פסקה 20 בפסק הדין (6.9.2012)].

48. היסוד העובדתי בעבירה לפי סעיף קטן (2) עניינו בהפרת ההוראה כי לא יהיה בתשקיף פרט מטעה. אין לי אלא לחזור להגדרת פרט מטעה בסעיף 1 לחוק ני"ע ולאמור בפסיקה שהבאתי לעיל. פרט מטעה הוא מצג שווא מהותי שיש בו כדי להטעות. המבחן הרלוונטי הוא האם קיימת הסתברות ממשית שמשקיע סביר ייחס לפרט חשיבות בכלל שיקוליו [ע"פ (ביהמ"ש המחוזי ת"א-יפו) 595/93, 660/93 החברה לכבלים ולחוטי חשמל בישראל בע"מ נ' מדינת ישראל וערעור נגדי (2.3.1995) פסקה 8 בפסק הדין; ע"פ 5383/97 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל ואח' (6.3.2000), פסקה 28; ע"פ (ביהמ"ש המחוזי ת"א-יפו) 621/90 אמנונים חברה לעבודות עפר בע"מ נ' מדינת ישראל (6.9.1992)].

49. כפי שנקבע בפסיקה לא אחת, עבירה הכרוכה בהוכחת "פרט מטעה בתשקיף" אינה דורשת במסגרת היסוד העובדתי התקיימות של תוצאה בפועל, קרי: של הטעיית ציבור המשקיעים. היסוד הנפשי בעבירה הוא של מודעות לרכיבי היסוד העובדתי, בד בבד עם מטרה להטעות משקיע סביר. ואולם, גם בנוסחה הקודם של ההוראה וגם בנוסח הנוכחי העביר המחוקק אל כתפי הנאשם את נטל ההוכחה לכך שאי הכללת פרט מהותי בתשקיף לא נועדה להטעות משקיע סביר. משמעות הדבר, שקיימת חזקה כי מקום שבו תאגיד או אדם אחראי לקיומו של פרט מטעה בתשקיף, הוא היה מודע לכך שיש במעשה פוטנציאל הטעייה של משקיע סביר. נוסחו החדש של סעיף 53(א)(2) לחוק ניירות ערך מבהיר, כי האחריות לקיומו של פרט מטעה בתשקיף לא חלה רק על התאגיד, או, על נושאי המשרה ובעלי התפקידים החתומים על התשקיף. נוסח העבירה מפנה למי ש"גרם לכך" שיהיה פרט מטעה בתשקיף. ובכך הוא מעגן פסיקה קיימת של בתי המשפט שהחילו עבירה זו גם על מי שלא היו חתומים על תשקיף החברה. כך, בענין פסיפיקה הורשע בעל מניות שלא דיווח לתאגיד כנדרש על היותו בעל ענין וגרם לכך שהתאגיד פרסם תשקיף מטעה (ראו גם ענין הורוביץ, פסקאות 57-54).

קבלת דבר במרמה

סעיף 415 לחוק העונשין

50. בנדבך עברייני נוסף מואשמים צולר וקרן בעבירה שעניינה "קבלת דבר במרמה". על פי התזה של המאשימה, בהתנהלותם המרמתית שתוצאתה דיווחים כוזבים ומטעים לבורסה, גרמו השניים להצגת מצג כוזב אשר הניע את הבורסה בבוא העת לאשר את רישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר.

51. סעיף 415 לחוק העונשין קובע, כי "המקבל דבר במרמה, דינו - מאסר שלוש שנים, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו - מאסר חמש שנים". העבירה היא עבירה תוצאתית, אשר הוכחת יסודותיה מותנית בהוכחת הרכיבים הפיזיים הבאים - רכיב המרמה, המוגדר בסעיף 414 לחוק העונשין כ"טענת עובדה בענין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת", בין במעשה ובין במחדל; בהוכחת רכיב התוצאה, קרי: קבלתו של "דבר", או, זכייה ב"דבר", בעקבות ומכוח אותה טענה מרמתית; וכן, בהוכחת קיומו של קשר סיבתי בין טענת המרמה לבין התוצאה האמורה.

52. היסוד הנפשי הדרוש להוכחה, לצורך גיבושה של העבירה, הינו ידיעת המרַמה ומודעותו לטיב התנהגותו ולקיומן של הנסיבות הרלוונטיות, לרבות, אפשרות הגרימה לתוצאה האסורה. וכן, מודעותו לקשר הסיבתי שבין טענת המרמה והתוצאה [לניתוח העבירה ויסודותיה ראו: י' קדמי, על הדין בפלילים, חוק העונשין, הדין בראי הפסיקה, דיונון, תשס"ו-2005, חלק שני, עמ' 833 ואילך, ובמיוחד עמ' 835-873, לרבות, הערות השוליים והפסיקה המאוזכרת (להלן: י' קדמי); ע"פ 276/92 רובינשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 4 (1995); ת"פ (שלום ת"א) 331/92 מדינת ישראל נ' חכמי (2.9.1998)]. משמע: הדיבור "מרמה" מהווה בעת ובעונה אחת יסוד עובדתי - הטוען טענת עובדה מרמתית, ויסוד נפשי - שכן, נדרש להוכיח כי הטוען אותה "יודע שאינה אמת, או, שאינו מאמין שהיא אמת". יודגש, מאחר שהגדרת העבירה בסעיף 415 אינה כוללת דרישה לקיומה של "כוונה", נראה שדי בהוכחת קיומה של פזיזות, כמשמעותה בסעיף 20(א)(2) לחוק העונשין. הווה אומר: המאשימה תעמוד בדרישת הוכחת היסוד הנפשי אם תוכיח כי המרַמה נהג באדישות או בקלות דעת כלפי האפשרות של קבלת דבר כתוצאה ממעשה המרמה שלו [י' קדמי, שם, בעמ' 865; וכן: ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ו (2) 539, בעמ' 555 (1992) להלן: ענין ברזל; ע"פ 535/88 מרובקה נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 265, פסקה 4 (1990) להלן: ענין מרובקה].

53. על פי סעיף 415, ושילובו בהגדרות שבסעיף 414, ייחשב נאשם "מרַמה" ויימצא אשם - אם יוכח כי הנאשם טען בפני אחר, אדם או תאגיד, טענה מרמתית, קרי: טענה עובדתית שאובייקטיבית איננה אמת, או, שלא האמין כי היא אמת, והביא בכך או הניע אותו אדם או תאגיד לידי מעשה או מחדל, שהניבו "קבלת דבר".

בהתייחס ל'טענה המרמתית' נקבע בפסיקה, יכול שתהיה במצג פוזיטיבי, בדיבור, או, בדרך של התנהגות, ויכול שזו תהיה בהעלמת עובדה, או, בשתיקה [ע"פ 593/81 מנדלבאום נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 505, 509 (1982); ע"פ 223/88 לארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 11, בעמ' 19 (1989)], שכן, העלמה זדונית של עובדה כמוה כהצהרה מפורשת שאותה עובדה אינה קיימת [ע"פ 201/79 הלמר נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 97, 100 (1980)]. כדברי כב' השופטת נתניהו בע"פ 593/81 הנ"ל בענין מנדלבאום:

"הלכה היא שמרמה במובן סעיף 414 … יכולה להתקיים כשהנאשם מציג בהתנהגותו מצג עובדתי מסוים, כשהוא יודע שלא כן הוא. מצג כזה יכול שיתקיים ע"י שתיקה והעלמה של עובדות, אשר על פי הנסיבות מתחייב גילוין".

54. ה"דבר" מוגדר בסעיף 414 כ-"מקרקעין, מיטלטלין, זכות וטובת הנאה", מושגים שפורשו בפסיקת בתי המשפט בהרחבה רבה. כך, ייחסה הפסיקה ל"טובת הנאה" משמעות לשונית רחבה, וקבעה כי זו כוללת כל יתרון, זכיה, או, הישג שנתקבל כתוצאה מהמרמה, לרבות, הישג שהוא הנחת דעתו של המרומה, ולאו דווקא יתרון רכושי, או, הישג חפצי, חומרי וגשמי [י' קדמי, עמ' 837; ע"פ 817/76 דנינו נ' מדינת ישראל (26.7.1977)].

יצוין, כי בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, בכל הנוגע ל"דבר" שנתקבל ע"י המרַמה, הרי שלשם גיבוש העבירה לפי סעיף 415, לא נדרשת התביעה להוכיח כי נגרמו למרומה נזק או הפסד מוחשיים; די בכך שכתוצאה מטענות המרמה נפגעו בעליל חופש שיקול הדעת וחופש הבחירה וההכרעה של המרומה. הדגש הוא, אפוא, על ההישג למרַמה, ולא על הנזק למרומה (ענין ברזל, בעמ' 564). ומכל מקום, בהתאם לסעיף 438 לחוק העונשין, אין חשיבות לכך שהדבר נתקבל על ידי עושה מעשה העבירה או על ידי אחר, וגם לא אם הדבר נתקבל בשביל עושה מעשה העבירה, או, בשביל אחר.

55. זאת לזכור, נקודת המוצא היא האינטרס החברתי עליו באה העבירה שבסעיף 415 להגן, והוא חופש הרצון, חופש הבחירה וחופש הפעולה של המרומים. עם אלה נִמנים בודאי "מרומים" שהם בעלי סמכות לפעול על-פי דין, כאשר הסמכות הוענקה להם כדי לשרת את האינטרס הציבורי. בענין ברזל (בעמ' 564) קבע בית המשפט, כי מקום שהנאשם (המְרַמה) הניח במרמה את דעתו של בעל סמכות אשר כזאת לגבי עובדות שהן רלוונטיות בעניינו, הוא שיבש את שיקול דעתו ואת ההכרעה של המרומה בהפעלת הסמכות שבידו ובמיצויה, ועקב כך, זכה לטובת הנאה שהיא תוצאה של המִרמה; היא היא ה"דבר" שהתקבל במרמה, בהתקיים קשר סיבתי ישיר בין המרמה לקבלת הדבר. כדברי בית המשפט בענין ברזל: "הפסד למרומה יכול שיתבטא רק בעצם הפגיעה שנפגע בחופש השיקול וההכרעה שלו כתוצאה מהמרמה". בגדר כך נקבע גם, כי השגת אישור לשם ביצוע פעולה מסוימת, עשויה להיחשב "דבר" לצורך גיבושה של העבירה [ת"פ (בימ"ש השלום ת"א) 229/87 מדינת ישראל נ' רובינשטיין (6.11.1991)].

56. אשר לקשר הסיבתי הנדרש להוכחה, קשר סיבתי בין המרמה לבין קבלת הדבר מהמרומה - זה ייבחן במישור העובדתי, כפי שאירע בפועל, ולא במישור היפותטי של מה יכול היה לקרות. העובדה שהנאשם יכול היה לקבל את מבוקשו אלמלא טענת המרמה - אינה מעלה ואינה מורידה במישור הקשר הסיבתי, ובלבד שתוכיח המאשימה כי בפועל קיבל המְרַמה את הדבר בגלל המִרמה, וכן, שבפני המרומה לא הוצגה התמונה כהווייתה וממילא מנע המְרַמה את שקילת הנתונים האמיתיים לחיוב או לשלילה (ענין מרובקה הנ"ל, בעמ' 276).

ג. עובדות שאינן שנויות במחלוקת

(ביחס למהלך ההקצאה הפרטית ופיזור המניות)

57. אפתח את הדיון בתשתית הראייתית הנוגעת לאישום הראשון בפירוט הרקע העובדתי והשתלשלות העניינים, לרבות, התהליך התאגידי המעוגן במסמכי דש איפקס, בדו"חות המיידיים ובמסמכים רלוונטיים אחרים. בכלל זה אפרט את המהלכים שביצעו צולר וקרן ואשר לגביהם אין הצדדים חלוקים, וגם הם מעוגנים במסמכים שהזכרתי, במסמכים בנקאיים ובעדויות. בין יתר הראיות המניחות תשתית עובדתית לפרשה מושא האישום הראשון - עדויותיהם של העדים הבאים: עו"ד אילנית לנדסמן יוגב, היועצת המשפטית של דש איפקס (והודעתה ת/15); עו"ד חני שטרית, מנהלת יחידת ההנפקות בבורסה (עמ' 12-27; 58-61 לפרוט'); ציון כהן, מנכ"ל ה.ע.ל., שכיהן גם כדירקטור בדש איפקס (עמ' 70-78 לפרוט'); עידו נויברגר, מנכ"ל דש איפקס (עמ' 80-217 לפרוט'); וכן, הודעותיהם של צולר (ת/35, ת/36), קרן (ת/26, ת/27) וטנצר (ת/56, ת/57). הפרטים הרלוונטיים נלמדים גם מראיות ההגנה, ובין היתר, מסמכי החקירה (נ/17) והודעות שמסרו הניצעים (בהליך "הפיזור") אביב רייז (נ/18), דוד ניסים (נ/19), יוסף שאשא (נ/20), וג'וליוס אדלר (נ/21).

58. הרקע למהלך ההקצאה הפרטית שקרם עור וגידים בדש איפקס (בשמה הקודם ברגר הולדינגס) בשנת 2005 - שאיפתה של החברה לרכוש את מניותיה של חברת הבת, דש ני"ע, אשר פעילותה העסקית דומה לשלה, כדי להביא למחיקתה מהמסחר, והפיכתה לחברה פרטית בשליטתה (ת/15, עמ' 3; וכן, ת/25 - פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון של החברה מיום 6.7.2005). השגת המטרה כרוכה הייתה בגיוס הון נוסף. המנכ"לים המשותפים, נויברגר ושמריך, פעלו לגיוס ההון הנדרש באמצעות ארבעה משקיעים - הסתדרות העובדים הלאומית - ה.ע.ל.; מ. ורטהיים (אחזקות) בע"מ, גזית ישראל בע"מ ובני הזוג נתן וקלרה חץ.

59. בהסתמך על עדותו והסבריו של נויברגר, הנתמכים במסמכים ובעדויותיהם של עדי תביעה נוספים, הוא שוחח עם ארבעת המשקיעים האמורים והשיג את הסכמתם להשקעה הכספית המיוחלת, כל משקיע וחלקו היחסי, וסיכם עמם את מחיר המניה (14.5 ₪) שהיה בעיניו מחיר סביר והוגן יחסית למחיר המניה בבורסה ולהיקף ההשקעה.

מחמת חוסר רלוונטיות לסוגיות שבמחלוקת - אמנע מלהתעכב על הרקע והנימוקים לביצוע המהלך התאגידי המתואר.

60. בתאריך 13.7.05 קיים דירקטוריון החברה דיון אסטרטגי בנושא גיוס הון נוסף באמצעות הקצאה פרטית חריגה לארבעה הניצעים האמורים: גופים בשליטת הסתדרות העובדים הלאומית - ה.ע.ל.; מ. ורטהיים (אחזקות) בע"מ, גזית ישראל בע"מ ובני הזוג נתן וקלרה חץ (הפרוטוקול ת/11). בין השאר, נדונה סוגיית המחיר המוצע למניה, 14.5 ₪. בסיום הדיון החליט הדירקטוריון פה אחד, בכפוף לאישור וועדת הביקורת, לאשר גיוס הון של עד 75 מיליון ₪ באמצעות הקצאה פרטית כמפורט לעיל, במחיר המוצע. בו ביום אישרה וועדת הביקורת של החברה את גיוס ההון המוצע באמצעות הקצאה פרטית לארבעת המשקיעים, בעלי השליטה הנ"ל, במחיר שהוצע (הפרוטוקול ת/10).

61. בתאריך 14.7.05, יום לאחר אישור ההקצאה הפרטית בדירקטוריון, פרסמה החברה דו"ח מיידי בהתאם לתקנות ניירות ערך (הצעה פרטית של ניירות ערך בחברה רשומה), התש"ס-2000, ובדבר כינוסה של אסיפה כללית שנתית ומיוחדת בתאריך 4 אוגוסט 2005. לדו"ח האמור צורף דו"ח מיידי בנוגע להקצאה הפרטית (ת/2), שעניינו התקשרות החברה ביום 13.7.05 בהסכם הקצאה עם ארבעת המשקיעים (הניצעים) להקצאה פרטית חריגה. הבורסה התבקשה ע"י החברה לאשר את רישום מניות ההקצאה למסחר בבורסה.

בדו"ח ת/2 הודיעה החברה, כי ביצוע ההקצאה מותנה בהתקיימות מספר תנאים, ובין השאר, אישור הבורסה לרישום למסחר של המניות המוצעות, וכן, אחזקת הציבור במניות החברה בשיעור של 15% לפחות.

כך נוסח סעיף 10.1.3 לדו"ח:

"שיעור אחזקות הציבור בחברה נכון ליום 13.7.2005 הינו כ-13.41% מהונה המונפק וזכויות ההצבעה בה, כ-18.32% מהונה המונפק בדילול מלא, וכ-18.74% מזכויות ההצבעה בה (בדילול מלא), וכי אישור הבורסה לרישום למסחר של המניות המוצעות מותנה בשיעור אחזקות ציבור בחברה של לפחות 15%".

62. צויין במסגרת העדויות (עדותה של חני שטרית, למשל), כי הכללים האמורים שהכתיבה הבורסה באשר לשיעור מינימלי בן 15% של אחזקות הציבור במניות נעוצים במציאות שבה כתוצאה מההקצאה הפרטית עולה שיעור החזקות בעלי השליטה, כשמנגד - מדוללות החזקות הציבור, מצב אותו עלולים לנצל בעלי ענין לתועלתם, ולהשפיע באמצעות כמות קטנה יחסית של מניות על מחירן בשוק.

63. בעקבות מגעים שקיימו הנהלת החברה והיועצת המשפטית, עו"ד לנדסמן, עם בעלי תפקידים בבורסה, במהלכם דווח לבורסה על היקף המניות לפיזור, ולאחר שהתגלתה טעות בחישוב (ראו: הדו"ח המיידי ת/2; וכן, הודעת לנדסמן ת/15 בעמ' 7-6; וכן, עמ' 16, עמ' 23, ועמ' 34, ש' 9-8 לפרוטוקול), סוכם כי החברה תגדיל את היקף הפיזור לציבור. בתאריך 28.7.05 העבירה דש איפקס לבורסה טיוטה מתוקנת של הדו"ח המיידי (המסמך ת/4) שבה תוקנו סכומי ההשקעות ותוקן מספר המניות לפיזור ל-1,272,080 מניות. נוסח סעיף 10.1.3 האמור תוקן כדלקמן:

"אישור הבורסה לרישום למסחר של המניות המוצעות מותנה בשיעור אחזקות הציבור בחברה של לפחות 15%, אשר יושג לאחר פיזור לציבור של לפחות 1,272,080 מניות".

למראה טיוטת הדו"ח ת/4 (עמ' 6) דרשה שטרית תיקון נוסף של הסעיף 10.1.3, היינו: תיווסף ההתניה כדלקמן: "וזאת ע"י מכירה לצדדים שלישיים שאינם ולא יהיו בע"ע לאחר ההקצאה, וזאת לפני קבלת אישור הבורסה להקצאה".

64. הדו"ח המיידי הסופי (ת/1) שוגר ע"י החברה לבורסה בתאריך 31.7.05 כאשר משולבים בו התיקונים המבוקשים. דווח בו על הקצאה פרטית חריגה של 5,156,471 מניות (במחיר 14.5 ₪ למניה), אשר תהווינה, לאחר שיוקצו, 25.9% מהונה המונפק והנפרע של החברה ומזכויות ההצבעה בה, לארבעה מבעלי השליטה, על פי החלוקה הבאה:

~ הסתדרות העובדים הלאומית - ה.ע.ל. - 16.50% מהונה המונפק והנפרע של החברה;

~ גזית ישראל בע"מ - 3.52%;

~ מ. ורטהיים (אחזקות) בע"מ - 3.50%;

~ נתן וקלרה חץ - 2.38%.

(להלן: דו"ח ההקצאה).

בדו"ח הובהר, כי החברה מייעדת את התמורה שתתקבל למימון והשלמת רכישת מניות חברת הבת, דש ניירות ערך^[4], וכן, למימון פעילותה העסקית של דש איפקס בהתאם להנחיות הדירקטוריון מעת לעת. השלמת ההקצאה הפרטית נקבעה לתאריך 11.10.05.

65. בסעיף 10.1.3 שעסק, כזכור, בהליך הפיזור נאמר בנוסח הסופי, כי 15% לפחות מהמניות יימכרו לצדדים שלישיים שאינם בעלי ענין, וכי זהו תנאי מוקדם לאישור ההקצאה הפרטית ורישום מניותיה למסחר. זו לשון הסעיף:

"... אישור הבורסה לרישום למסחר של המניות המוצעות מותנה בשיעור אחזקות ציבור בחברה של לפחות 15%, אשר יושג לאחר פיזור לציבור לפחות 1,272,080 מניות אשר יימכרו לצדדים שלישיים שאינם ולא יהיו בעלי ענין אישי לאחר ההקצאה הפרטית וזאת לפני קבלת אישור הבורסה להקצאה הפרטית".

66. בעקבות סיכום שהושג בין הנהלת דש איפקס ובעלת השליטה בה, ה.ע.ל., שלפיו, ייעשה פיזור המניות לציבור מן המניות שמחזיקה ה.ע.ל., במחיר 14.5 ₪ למניה, נטל נויברגר על עצמו את מלאכת מציאת הרוכשים למניות הפיזור (ראו: עדותו בעמ' 113-114). נויברגר פנה למספר משקיעים, אנשי עסקים שמקובלים היו עליו, ושלא היו בעלי ענין בחברה, ביניהם - אביב רייז ודן רימוני, המוכָּרים לו אישית, יואל (ג'וליוס) אדלר, שעליו המליץ נתן חץ, וכן, דודי ניסים ויוסי שאשא. טנצר ודותן לא "הובאו" על ידו. לדבריו, דותן "הגיע דרך יהודה קרן" (עמ' 115), וטנצר הומלצה על ידי צולר. ברור היה לו כי מדובר במכָּרה של צולר (עמ' 117, ש' 14; עמ' 120, ש' 22). את הנושא סיכם נויברגר באומרו: "... יש תהליך של פיזור שאני צריך לפזר, ואני צריך קונים... אז זה לא סוד" (עמ' 121, ש' 11-15).

67. בתאריך 4.8.05 דיווחה דש איפקס בדו"ח מיידי לבורסה ולרשות ניירות ערך על ביצוע הפיזור ועל שינויים באחזקות בעלי ענין (ת/5) לאחר שמכרה ה.ע.ל. בעסקה מחוץ לבורסה 1,272,080 מניות של דש איפקס לשבעה רוכשים. שמותיהם מפורטים בסעיף 12 לאישום הראשון. עם הרוכשים נימנו אתי טנצר (להלן: טנצר), שרכשה, על פי הדיווח האמור, 75,000 מניות במחיר כולל של 1,087,500 ₪, ועמנואל דותן (להלן: דותן), שרכש, על פי הדיווח, 110,000 מניות במחיר כולל של 1,595,000 ₪.

68. בתאריך 11.8.05 פרסמה החברה שלושה דו"חות מיידיים נוספים ביחס לתוצאות ההליך כולו:

~ הדו"ח ת/30 שהוכן מכוח תקנה 33(א) לתקנות ני"ע (דו"חות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970, ובו דיווחה החברה לבורסה ולרשות על שינויים שנתהוו בהחזקות בעלי ענין;

~ הדו"ח ת/31 שהוכן לפי תקנה 36(א) לתקנות האמורות, ובו דיווחה החברה לבורסה ולרשות, תוך הפנייה לדו"חות ת/1 מיום 31.7.05 ו-ת/2 מיום 14.7.05, על אירוע החורג מעסקי התאגיד הרגילים - הקצאה פרטית חריגה של 5,156,471 מניות רגילות, וזאת, "לאחר שהתקיימו התנאים המתלים".

~ הדו"ח ת/32 בדבר שינויים בניירות הערך של התאגיד.

אין חולק, כי בדו"חות האמורים לא נכללו שינויים בהחזקותיהם של בעלי הענין צולר וקרן.

69. על יסוד הדיווחים האמורים, ונוכח מילוי התנאים שנדרשה להם החברה, הודיעה הבורסה ב-8.8.05 כי ניתן אישור לרישום בבורסה של 5,156,471 מניות דש איפקס בנות 1 ₪ ע.נ. (ת/6, ת/7).

70. מכלל האמור מסתמן ממצא עובדתי, שדומה כי גם לגביו אין מחלוקת, והוא תואם את האמור בדו"ח ת/33, אשר סוקר את מחירה של מניית דש איפקס בשוק אותה עת; מחיר המניה שהוצע בפיזור לציבור - 14.5 ₪ - היה אטרקטיבי וגילם הטבה משמעותית לרוכשים ביחס למחיר המניה. אם היה מחירה של המניה בשוק בראשית חודש יולי 2005 14.54 ₪, המחיר עלה בהתמדה לכדי 16.08 ₪ בתאריך 18.7.05, ובתאריך 4.8.05 (תאריך עסקת טנצר) הגיע ל-17.94 ₪, משמע 23% מעל למחיר שהוצע בפיזור. לכל הדעות תמריץ ניכר למשקיעים.

71. עובדות מוסכמות ביחס לתשקיף ת/13: בתאריך 30.5.06 פרסמה דש איפקס תשקיף הנפקה לציבור ביחס ל-100 מיליון ע.נ. אגרות חוב (סדרה ב') ועוד 4 מיליון כתבי אופציה רשומים על שם (להלן: התשקיף). צולר וקרן חתומים על התשקיף.

החברה תיארה בתשקיף את ההקצאה הפרטית ואת הליך הפיזור. פרק 7 בתשקיף עוסק בעסקאות בעלי ענין בחברה, ובמסגרתו, נסקרו בסעיף 7.2 עסקאות שבוצעו עם בעלי ענין, ובסעיף 7.3 נסקרו החזקות ניירות ערך על-ידי בעלי ענין; בסעיף 7.4 נסקרו "עסקאות מהותיות נוספות שבוצעו על-ידי בעלי ענין במניות התאגיד מחוץ לבורסה", וצוין כי:

"ביום 4.8.2005 מכרה ה.ע.ל, כחלק מפיזור שהיווה תנאי להקצאה פרטית של מניות, כמפורט בסעיף 3.2.3.1 לעיל, 1,272,080 מניות רגילות של החברה במחיר של 14.5 ₪ למניה. המכירה בוצעה לצדדים שלישיים, אשר למיטב ידיעת החברה, אינם קשורים לחברה ו/או לבעלי ענין בחברה".

המאשימה טוענת, כאמור, כי האמירה "המכירה בוצעה לצדדים שלישיים, אשר למיטב ידיעת החברה, אינם קשורים לחברה ו/או לבעלי ענין בחברה" מהווה פרט מטעה בתשקיף.

72. לאחר שסקרתי את נתוני הרקע והעובדות כפי שדווחו לבורסה ולרשות ני"ע, וכפי שעוגנו בכתובים, ולאחר שהוצבו הנורמות החוקיות שמבקשת המאשימה להחיל לגבי הנאשמים; ובהעדר דיווח באשר לשינוי בהחזקותיהם של צולר וקרן, עובדה שגם לגביה אין הנאשמים חולקים (להוציא דיווחו של קרן מחודש ינואר 2006 ביחס לשינוי בהחזקותיו), אפנה לדון בראיות שהונחו לפניי ביחס לעסקאות שביצעו טנצר ודותן במניות הפיזור, ולאורן אבחן - האם החזיקו צולר וקרן במניות הפיזור מושא העסקאות האמורות באמצעות אנשי קש: צולר באמצעות טנצר, וקרן באמצעות דותן.

רכישת 75,000 המניות במסגרת הפיזור ע"י טנצר, זהות המחזיקים בהן וסוגית מכירתן יידונו כפרשייה ראשונה בפרק ד' שכותרתו "עסקת טנצר"; רכישת 110,000 המניות בפיזור בידי דותן וזהות המחזיקים בהן יידונו על ידי בהמשך, כפרשייה שניה, בפרק ה' "עסקת דותן".

פרק ד'

עסקת טנצר

הנאשם: יהושע צולר

א. התשתית הראייתית

73. בהתאם לתשתית הראייתית שהניחה המאשימה באופן קונקרטי ביחס לעסקת טנצר, המסמכים ת/68, ת/69, ת/70 והדיווח ת/5 ששיגרה דש איפקס לבורסה, השתתפה טנצר בהליך פיזור המניות בעקבות תהליך שהתנהל כדלקמן:

בשלהי חודש יולי 2005 נחשפו צולר וקרן לגילוי שנותרו לפיזור לציבור כ-185,000 מניות כדי לעמוד בדרישות ובתנאי הבורסה. צולר הציע לנויברגר לכלול את טנצר ברשימת הניצעים לפיזור בהיקף של 75,000 מניות והצעתו קובלה ^[5].

בתאריך 4.8.05 רכשה טנצר מ-ה.ע.ל, באמצעות חברת הבת שלה, הוד יובלים אחזקות בע"מ, 75,000 מניות דש איפקס, והעבירה לה תשלום בסך 1,087,500 ₪, על פי המחיר המוסכם למניה. לבקשת טנצר, הועברו המניות בשלב מסוים מבנק הפועלים לחשבונה בבנק דיסקונט (ת/71).

74. כבר בתאריך 21.9.05 נמכרה חבילת 75,000 המניות לדן רימוני, בעסקה מחוץ לבורסה, במחיר 19.75 ₪ למניה (המסמכים ת/78, ת/79, ת/80), בתמורה כוללת של 1,479,257.41 ₪ (מסמכי הרוכש דן רימוני ת/77). את הרווחים שקיבלה טנצר ממכירת המניות (לאחר ניכוי הוצאותיה), כ-366,656 ₪, היא חלקה עם צולר כשהעבירה לו סך 172,000 ₪ בשיק שהפקידה בחשבון הבנק של אמו.

75. המאשימה הניחה תשתית ראייתית למעורבותו הקונקרטית של צולר בעסקת טנצר, הן ביחס להליך רכישת המניות, והן ביחס למכירתן כעבור ששה שבועות. בהמשך להסכמות שהובעו ביחס לעובדות הרקע, הובעה הסכמה לכך שצולר מעורב היה, בדרך מסוימת, בעסקת טנצר. כך, מוסכם היה עם ההגנה, כעולה מעדותו של צולר, כי כדירקטור, בעל ענין בדש איפקס, מודע היה לאיסור שחל עליו ליטול חלק בהליך הפיזור ולהשתתף ברכישתן של המניות. בנוסף, הסכימה ההגנה, כי צולר הוא האיש שהציע לנויברגר לכלול את טנצר ברשימת הניצעים, רוכשי המניות; צולר היה זה שחישב עבור טנצר את עלות רכישת המניות בשתי אופציות אפשריות - 75,000 או 50,000 (ראו: המסמך ת/74 בכתב ידו, מתאריך 4.8.05, אשר נתפס בביתה של טנצר במהלך החיפוש בידי החוקרים), ומהן ההוצאות הצפויות בכל אחת מהאופציות ("שבירת פיקדון" והעברה). צולר גם הורה לטנצר (במסמך ת/74) להעביר את עלות המניות אך ורק על פי הוראותיו: "אתי שלום רב, אבקשך להעביר את הכסף רק לאחר שאני אודיע לך על כך".

76. הראיות מלמדות, כי צולר מעורב היה גם בהליך המכירה. הוא פנה לנויברגר בבקשה שימצא רוכש ל-75,000 המניות, והאחרון סייע בידו ומצא את דן רימוני כרוכש לחבילת המניות כולה. עובדות אלה מוסכמות עם ההגנה, כמו גם העובדה שצולר חישב, לבקשת טנצר, את הרווחים שהופקו מהמכירה, ואשר הסתכמו ב-391,757 ₪, וכ-366,656 ₪ נטו.

77. שני מסמכים שנמצאו במהלך החקירה והחיפוש הרחיבו והעמיקו את התשתית הראייתית שבידי המאשימה - האחד הוא המסמך ת/82 מתאריך 20.9.05, והאחר הוא השיק ת/89 בסך 172,000 ₪.

המוצג ת/82 נערך בידי צולר, בכתב-יד, והוא מורכב משלושה:

דף חישוב שערך צולר ביחס לרווחי העסקה, קרי: עלות 75,000 המניות, התמורה שהתקבלה בגין המכירה, החבות במס (לפי 15%), והערכת ההוצאות הצפויות, כשהרכיבים ששימשו את צולר הם עלות הרכישה - "עלות תיאורטית", מצד אחד, סכום שמבטא, לדבריו, את העלות לצורך מס שמנכה הבנק אשר "שותל את המחיר שהיה בבורסה ביום שמועברות אליו המניות, גם אם קנית את המניות ביותר או בפחות" (עדות צולר, עמ' 304, ש' 20-17). בנוסף, חישב צולר ב-ת/82 את "הרווח הנקי לחלוקה" שהתקבל לאחר הפחתת העלויות (בצירוף מס והוצאות) מהתמורה, והוא הסכום 366,656 ₪. צולר המשיך וחישב 50% מהסכום האמור - 183,328 ₪, והורה לטנצר בכתב ידו: "יש להעביר את הסך - 183,000 ₪ לגב' צולר רות בבנק דיסקונט סניף 51 חשבון מס' 880345".

בדף מצורף כתב צולר מילות הדרכה לטנצר ביחס לפעולות הבנקאיות הנדרשות ממנה לצורך מכירתן של המניות, לרבות, ציון שער המניה, התמורה, והעברתן לבנק הפועלים (שם התנהל חשבונו של הרוכש, רימוני - ד'ש'), מחלקת עסקאות מחוץ לבורסה.

בדף השלישי המצורף חזר צולר על הוראתו בדבר העברת הסך 183,000 ₪ לגב' צולר רות בבנק דיסקונט סניף 51 (בת-ים) ח-ן 880345.

78. טנצר ערכה את השיק ת/89 בסך 172,000 ₪ ובתאריך 27.9.05 הפקידה אותו, בהוראת צולר, בחשבון הבנק של אמו, רות צולר, ובכך השתתף צולר ברווחים שהופקו מהעסקה.

79. המסמכים האמורים אינם מוכחשים ע"י ההגנה. אדרבא, צולר הודה כי קיבל את הסך 172,000 ₪, והודה כי ערך את המסמך ת/82, ואף את קודמו ת/74. מה גם, שעדויות נוספות (כגון: עדויותיהם של טנצר ונויברגר) ביססו את מעורבותו בעסקת טנצר. מטבע הדברים, עדותו של צולר היא קיר התומך של פרשת ההגנה. נדרשו הסברים מפורטים למסמכים, לחלקו ומעורבותו בהליך הפיזור ובמכירת המניות ב-21.9.05, ולהתנהלותו בכלל. הסבריו של צולר היו מורכבים ועברו שינויים בשינוי העתים. חלקם שינויים מהותיים. הם ראויים לעיון וברור.

בסעיפים הבאים אפרט את הגרסאות שמסר צולר ביחס לעסקת טנצר הן בחקירתו ברַשות והן בעדותו בבית המשפט. גרסתו ביחס לאישום השני תפורט בנפרד.

צולר - גרסת החקירה

80. החקירה הגלויה בפרשה נפתחה בתאריך 16.6.08 בשעת בוקר. כבר בפתח החקירה העניינית, ביומה הראשון, טען צולר, כי איננו יודע דבר על הליך הפיזור של מניות דש איפקס וכי הנושא אינו קשור אליו (ת/35, עמ' 10, ש' 30), והדגיש: "אני לא יודע מה ה.ע.ל. עשתה. אין לי מושג לגבי זה...", אף הוסיף, שאיננו יודע כיצד בוצע ההליך, שלא היה מעורב בו, ואינו מכיר את זהות הניצעים בפיזור (שם, עמ' 11, ש' 12-1; עמ' 14, ש' 5-4). ההכחשה הטוטאלית התמתנה לאחר שנוכח צולר לדעת, תוך עיון בדו"חות המיידיים של החברה, כי החוקרים מודעים למופרכות גרסתו, שכן, ידידתו טנצר השתתפה בהליך הפיזור ושמה הופיע בין רוכשי מניות הפיזור. לתהיית החוקרים באותו שלב כיצד ידעה טנצר על הליך הפיזור טען צולר, כי איננו אחראי לכך, ואין כל אפשרות שהיא ידעה על הפיזור ממנו, כך, שנראה כי שמעה על כך בבנק (שם, עמ' 20-21). לחלופין, הציע טנצר אפשרות שמנהלי דש איפקס, אשר מכירים את טנצר בנסיבות חברתיות (מהצפייה במשחקי כדורסל), פנו אליה בעצמם בהצעה שתשתתף בפיזור (שם, עמ' 21, ש' 14-6).

81. צולר יצר תפנית חדה בגרסתו כשהעלה בפני החוקרים את האפשרות שטנצר האזינה בחשאי לשיחות הטלפון שניהל על הפיזור (שבו, כזכור, גרס כי לא היה מעורב כלל - ד'ש'), ורכשה מניות בפיזור בלא ידיעתו. ואולם, נוכח אי האמון שהביע החוקר בדבריו, שינה צולר את גרסתו פעם נוספת, והודה כי ידע על הצורך לבצע פיזור במטרה לאפשר את קידום ההקצאה הפרטית בדש איפקס, ואף השתתף בישיבת הדירקטוריון שבה הוחלט על הפיזור ועל מחיר המניות בפיזור (שם, עמ' 22, ש' 30-29). בשלב זה הודה צולר כי הוא האיש שמסר לטנצר על הפיזור כאשר שמעה אותו מדבר על זה, והתעניינה במהות ההליך. לדבריו, הוא הסביר לטנצר שיש הקצאה ב-14.5 ₪ למניה, הבהיר לה מה היתרון שברכישת המניות בפיזור במחיר 14.5 ₪ למניה, שעה שמחירה בבורסה אותה עת 17.5 ₪, ואמר לה: "...תלכי לבנק ותקני את המניות" (שם, עמ' 22, ש' 24-23). יחד עם זאת, החזיק צולר באותו שלב בגרסה כי לא היה מעורב ברכישת המניות בידי טנצר ולא ידע כמה מניות רכשה (שם, עמ' 24, ש' 6-1; עמ' 29, ש' 21-20, 29; עמ' 30, ש' 15-9, 31-29).

82. כאשר שב צולר ליום החקירות השני, 17.6.08 (ת/36), הודה כי היה מעורב ברכישת המניות בידי טנצר כשאמר לה שכדאי לקנות את המניה. לדבריו, בדמי הלילה הבין כי בידי החוקרים מידע משמעותי ומסמכים מכריעים כך שאין עוד טעם להתכחש למודעותו להליך הפיזור ולמעורבותו הישירה בו, ולכן, בחר, כך אמר לחוקרים, לספר את האמת ולמקד את גרסתו בשלילת הרכישה המשותפת של המניות. בניגוד לגרסתו ביום החקירות הראשון הודה עתה צולר במעורבותו בהכללת טנצר בהליך הפיזור, ורכישתן של 75,000 מניות על ידה:

"אני צלצלתי לויקטור או לעידו (המנכ"לים המשותפים - ד'ש'), ושאלתי אותם אם נותרה כמות מניות בפיזור והם אמרו לי שכן... ואז התקשרתי ליהודה קרן והצעתי לו להשתתף בפיזור ואמרתי לו שיש כמות כזו וכזו פנויה. יהודה קרן אמר לי שהוא יחשוב על זה ואז הוא חזר אליי תוך יום או יומיים ואמר לי שהוא מעונין. אני שוב דיברתי עם ויקטור שמריך או עידו נויברגר והבנתי מהם שהכמות הפנויה לחלוקה בפיזור פחתה כי כבר יש ניצעים אחרים ואז חזרתי ליהודה קרן ועדכנתי אותו... יהודה קרן אמר לי שהוא יקח 110,000 מניות (מתוך 185,000 מניות שנותרו לפיזור - ד'ש') ואז את היתרה הצעתי לאתי טנצר. כמובן שידעתי שיהודה קרן לא לוקח את המניות האלה לעצמו כי אסור לו, כי הוא נושא משרה כמוני" (ת/36, עמ' 4, ש' 3-12).

83. זוהי גרסה חדשה, שונה מגרסאות יום האתמול שבמהלכו הכחיש את מעורבותו בהליך הפיזור שביצעה דש איפקס, וטען שאינו יודע את זהות הניצעים או כל פרט אחר אודותם. הגרסה החדשה עמדה בסתירה גם לגרסתו המתפתחת, לפיה, אפשר שטנצר רכשה את המניות לאחר שמי מהמנהלים הציע לה להשתתף בפיזור. כל שנותר מגרסאות יום האתמול הוא תזת ההלוואה. תזה זו גורסת, כי צולר אכן קיבל מטנצר סך 172,000 ₪ מתוך הרווחים שגרפה, וכספים אלה היוו החזר/פרעון של הלוואות שהעניק לה בעבר (כולן או חלקן עבור אחיה) אשר הצטברו לסכום שנע בין 10,000 ל-40,000 דולרים (צולר לא ידע לנקוב בסכום מדויק). לאחר שהציגו החוקרים לצולר את המסמך ת/82, ובו חישוב חלקו - 50% מהרווח הנקי - טען צולר, כי מדובר בהחזר הלוואה שזה סדר הגודל שלה: "רציתי להראות שהנה היא מוכרת כמו שהיא רוצה ומחצית מהרווח מכסה את החוב שלה כלפי, פחות או יותר" (שם, עמ' 16, ש' 21-20). לתמיכת גרסתו, טען צולר, כי אותה עת שרויים היו הוא וטנצר בסכסוך.

84. בתחושת אשם ציין צולר בפני החוקר כי הוא מבין שהוא בבעיה (ת/36, עמ' 19, ש' 14), וביקש להיוועץ בעורכת-הדין ששכר לייצגו, וסירב להשיב לשאלות החוקרים (ת/91). בעקבות ההיוועצות בעורכת הדין שלו - החליט צולר לשמור בהמשך על זכות השתיקה (ת/36, עמ' 20, ש' 19-18).

85. התייחסותי המפורטת לגרסאות שהשמיע צולר בחקירה ולהשלכותיהן על הבנת הפרשה וחלקו בה תובא במפורט בפרק הדיון בראיות והמסקנות. מחמת החשיבות שאני מייחסת לגרסאות האמורות כאיפיון להתנהלותו של צולר בחקירה וכהקדמה ל"גרסת העדות", ראיתי להאיר כבר עתה את העובדה שגרסתו של צולר בחקירה לא עשויה הייתה מקשה אחת, אלא שינתה חזותה ותכנה ככל שהתקדמה החקירה, על פי ובהתאם לשאלות ולמסמכים שהוצגו לפניו. וכאשר אלה לא תאמו דברים שאמר קודם לכן, שינה צולר את גרסתו הקודמת והעלה עובדות חדשות והנמקות שונות. כך ארע כאשר הכחיש כבר בתחילת החקירה שידוע לו בכלל על הליך הפיזור, ואמר: "אני לא יודע על זה כלום. זה גם לא קשור (א)לי" (ת/35, עמ' 10, ש' 30), והמשיך והתעקש שאיננו מעורב בו, שאין לו מושג במה מדובר וכיצד בוצע הפיזור, או, מי הניצעים בפיזור (שם, עמ' 11, ש' 12-1; עמ' 14, ש' 5-4). ואולם, כאשר הוצג בפניו הדו"ח המיידי ביחס להליך הפיזור, ונאמר לו ע"י החוקר כי טנצר נטלה בו חלק, חזר בו צולר מהכחשתו הטוטאלית וטען: "...ידענו שצריך לבצע פיזור כדי להוציא את ההקצאה לדרך" (שם, עמ' 22, ש' 30-29), אף הודה כי השתתף בישיבת הדירקטוריון שבה הוחלט על הפיזור ובה נקבע מחיר המניות בפיזור. צעד נוסף עשה צולר כאשר הודה כי אכן אמר לטנצר ש'כדאי לקנות את המניה' (שם, עמ' 23, ש' 9-7), הגם שמשך שעה ארוכה הכחיש שהיה מעורב בשיתופה של טנצר בהליך זה. אלה דוגמאות אחדות בלבד. רבות כאלה באימרות החוץ, הן ביחס לעצם הליך הפיזור, הן ביחס לרקע ששימש לשיתופה של טנצר בו, הן ביחס להשתתפותו של קרן בהליך, הן ביחס לרקע לקבלת הסכום מטנצר, והן ביחס לשלב הבא של מכירת מניות הפיזור בידי טנצר וחלקו בו.

צולר - גרסת העדות

86. העדות שמסר צולר בבית המשפט מכילה גרסה שונה ברובה מהנאמר קודם לכן. בעדותו טען, כי אכן קיבל מטנצר 172,000 ₪, סכום שהיווה כ-50% מהרווח הנקי שהפיקה ממכירת מניות הפיזור. ואולם, הוא הכחיש כי השתתף עמה ברכישת המניות, או, שהחזיק בהן במשותף עמה. לטענתו, שיתופו ברווחים נעשה כאקט מאוחר, לאחר שהפנה אל טנצר דרישה לקבל מחצית מרווחיה. הדרישה נבעה מיצר חמדנות שתקף אותו.

לבחינת מהימנותו של האיש ואמינות דבריו, אתאר את עיקרי העובדות והפרטים שמסר בעדותו בבית המשפט:

86.1 את העדות פתח צולר בסקירת פרטי השכלתו ועיסוקו כאיש כספים בפירמות שונות, וכן, מינויו כדירקטור בחברות "עלית תעשיות מזון בע"מ" (עד שנת 98'), אפסילון בע"מ, דור-ברגר בע"מ (שהפכה לימים לברגר הולדינגס), דש איפקס וחברת הבת - איפקס השקעות. בשנת 2005 מונה לכהן כדירקטור בקרנות U בנק ובחברת BOS אשר נסחרות בנסד"ק, ובשנת 2006 מונה לכהן כיו"ר הדירקטוריון של דש איפקס. בשל מעמדו במספר תאגידים ציבוריים, טען צולר, הקפיד להרחיק עצמו משוק ההון. להוציא השקעות ספורות שהשקיע במספר חברות startup (כגון: XTL, ליוורמור ואח') הוא לא ניהל תיק ני"ע ולא השקיע בבורסה.

86.2 על טנצר אמר, כי הייתה ביניהם מערכת יחסים קרובה וממושכת שהופסקה רק בתקופות שבהן עברה טנצר להתגורר בחו"ל. לאחר ששבה לישראל חזרו היחסים לקדמותם והתהדקו. לא היה ליחסים בסיס כלכלי משותף, להוציא, נסיעות משותפות לחו"ל על חשבונו. טנצר נהגה להיוועץ בו בהשקעותיה בבורסה, ומטבע הדברים "היא השקיעה באותן חברות שאני הייתי מושקע בהן ולימים הבשילו ונסחרו בבורסה... מתוך הערכה שהייתה לה כלפיי". יחד עם זאת, טען, היא נועצה גם בפקידת הבנק צביה (עמ' 299, ש' 13-24. הכוונה לעדה צביה איצקוביץ' - ד'ש').

86.3 קונקרטית, ביחס להליך פיזור המניות העיד צולר (עמ' 300-302): החברה החליטה על ההקצאה הפרטית במטרה לגייס הון, וזאת, במטרה לשפר את מבנה ההון, לפרוע הלוואות ולחזק את הדירוג, וכן, לרכוש את חברת הבת דש איפקס ני"ע. בהמשך לכך, נדרשה החברה ע"י הבורסה "לעשות פיזור" של כ-1.2 מיליון מניות, והוחלט שהמחיר יהיה 14.5 ₪ למניה, מחיר שאושר בוועדת הביקורת. יהודה קרן צלצל ושאל אם נותרו מניות לפיזור, וביקש שיבדוק זאת עם עידו. עידו השיב שיש לו עוד 300 אלף מניות לפזר. כשהודיע על כך לקרן, אמר קרן, לאחר בדיקה, כי 'יש לו מישהו שיכול לקחת בין 100 ל-110 אלף מניות'. בהסתבר כי נותרו רק 185,000 מניות לפיזור, והאיש של קרן מוכן היה לרכוש 110,000, הציע לטנצר את היתרה, 75,000 מניות. אפשר, אמר, שהייתה זו היוזמה של טנצר להשתתף בפיזור, לאחר שהקשיבה לשיחותיו הטלפוניות עם קרן. בהמשך לכך, משגמלה החלטתה לרכוש מניות, ערך את המסמך ת/74 ביחס לשתי חלופות רכישה אפשריות, וביחס לדרך הפנייה לבנק. ברור היה כי בהצעה קיימת הטבה או הנחה למי שרוכש כמות גדולה. טנצר היא שהחליטה בלעדית על הרכישה והיקפה, והיא גם זו שהחליטה למכור את המניות, ועשתה כן מחמת הזהירות ולמען הרווח הצפוי.

86.4 אשר למכירת המניות: לגביה טען צולר, כי נעשתה מחוץ לבורסה משום שסחירות המניה בבורסה הייתה נמוכה, מחירה נמוך, והתמורה המתקבלת היתה, מן הסתם, נמוכה יותר. באמצעות עידו נויברגר הוא מצא רוכש לחבילת המניות של טנצר במחיר 19.75 ₪, זהותו לא הייתה ידועה לו. לבקשת טנצר, חישב עבורה את הרווח שהפיקה ואת המס שינוכה ממנה. זה היה הרקע להכנת המסמך ת/82 על ידו. על פי החישוב שערך צפוי היה הרווח (נטו) להיות בסך 366,656 ₪. מכאן ואילך, טען צולר, גבר עליו יצר החמדנות ובעטיו דרש מטנצר מחצית מהרווחים.

"כשעשיתי את החישוב הזה וראיתי בשחור לבן לנגד עיני את הרווח הגדול הזה בפרק זמן קצר יחסית בעיני, וכשראיתי בשחור-לבן את הסכום שהושקע, תקף אותי יצר חמדנות, לא דבר שמאפיין אותי. כל חיי הייתי במקום של הנתינה. לרוע מזלי שהיה, השתלט יצר החמדנות וביקשתי כמחצית הרווח שיעבירו לטובתי. הבקשה שלי מאתי גרמה לכך שאתי לא רק שהייתה מופתעת, אלא כל כך כעסה, כך שהיא לא דיברה איתי שבוע ימים." (עמ' 304, ש' 20-27)

לא היה בפיו של צולר הסבר ליצר החמדנות שתקף אותו. כבר ביום הזה, אמר, הוא בוש במעשיו ובחמדנותו, שמקורה לא מובן לו. גם טנצר, אמר, לא אהבה את בקשתו, בלשון המעטה; וכאמור, היא כעסה עליו וניתקה את הקשר ביניהם למשך שבוע:

"מכל מקום, בשל היחסים הזוגיים בינינו, מתוך זה שתמיד נתתי, ככל שיכולתי, ראיתי בזה הזדמנות פעם אחת להיטיב עמי. כפי שנהגנו לחלוק חומוס, כך חשבתי שצריך לחלוק את הסכום, אך לא היה לזה בסיס שהוא היה בהבנה או בהסכמה מוקדמת או אפילו בעת הבקשה" (עמ' 305, ש' 4-12).

86.5 אשר לדרישתו שהסכום המבוקש יופקד בחשבון הבנק של אמו, הסביר צולר, זו נועדה להרחיק את הסכום האמור ואת טנצר מידיעת אשתו. הרווחים האמורים לא הגיעו לו, טען, שכן, לא הייתה כל הסכמה בינו לבין טנצר כי יחלקו ברווחים.

86.6 כדירקטור בעל ניסיון, המכהן במספר דירקטוריונים, הודה צולר, הוא ידע שאסור לו להשתתף בפיזור. ועל כן, בשום שלב לא עלה על דעתו לקנות את המניות בפיזור. כפי שלא השקיע גם קודם בשוק ההון. ההצעה לטנצר באה רק כפעולה לטובת חבֵרה. טנצר היא שמימנה את הרכישה בכספה. לא הייתה ביניהם הבנה מראש ולא הסכמה לרכישה או להחזקה במשותף של המניות, וגם לא לחלוקת רווחים. כל האירוע היה מקרי וחד פעמי, אמר והוסיף: המחשבה שתכננו להחזיק במניות משך חודש וחצי מתוך כוונה להפיק רווח מיידי היא מופרכת וחסרת בסיס, שכן, מי שמשקיע בשוק ההון לעולם אינו יכול לצפות לרווח בטוח (עמ' 307 לפרוט').

86.7 בכל הנוגע להאשמתו בעבירות דיווח, טען צולר, כי הוא לא נדרש לדווח על שינוי בהחזקותיו במניות דש איפקס משום שלא רכש את המניות הנטענות ולא החזיק בהן (עמ' 312, ש' 25-28). ואשר לדו"חות המיידיים ת/1, ת/30 לגביהם נטען, כי כללו פרט מטעה, ציין צולר בעדותו, כי הם לא הובאו לעיונו ולידיעתו בזמן אמת, אלא בדיעבד, ועל כן, הוא נעדר מודעות ביחס לרכיב ההטעייה. ומכל מקום, כדירקטור הוא לא היה שותף להכנת הדו"חות, שאותם עורכים כשגרה מנכ"ל החברה בסיוע היועצת המשפטית החיצונית (עמ' 313, ש' 1-22), בלא מעורבות מצידו.

86.8 ביחס לתשקיף מ-30.5.06 אישר צולר כי חתם על התשקיף בתוקף תפקידו, כמקובל. אלא שלטענתו, הוכן התשקיף בידי המנכ"ל בסיועה של היועצת המשפטית, ולא על ידו. אשר לסעיף 7.4 בו, שלגביו נטען כי הוא כולל פרט מטעה, טען, כי מאחר שלא החזיק במניות הפיזור וגם לא אנשים הקשורים אליו, הרי שלהבנתו, לא כלל הסעיף פרט מטעה (עמ' 313 ש' 27 עד עמ' 314 ש' 18).

87. עד כאן גרסת צולר בבית המשפט ביחס לפרשה ולהשתלשלות העניינים.

בהמשך עדותו ביקש צולר ליישב את הפער והסתירות שנתגלעו בין גרסתו הנוכחית לבין הגרסאות השונות שמסר בחקירתו ברַשות. ראש וראשון, הודה כי שיקר בחקירתו בנושאים מהותיים והעלים את האמת. כדי שלא ייזקפו השקרים והסתירות לחובתו, וכדי לעורר את אמון בית המשפט בגרסה האחרונה, הכבושה, שטח צולר בעדותו את טענותיו, הסבריו ונימוקיו להתנהלותו השקרית בחקירה. הסבר אחד להתנהגותו בחקירה הוא המצב הנפשי הקשה אליו נקלע עקב החיפושים בביתו ובמשרדו (בחברת "פדרמן"), ניתוק המחשבים ותפישת חומרים והחשדות שהוטחו בו. האירועים היו כה טראומטיים עבורו, הסביר צולר, עד שבבואו לחדר החקירות היה מבולבל ו"בלתי מפוקס", ולא הבין מה רוצים ממנו, כך, שלא במפתיע נתקף בשכחה ביחס לפרטים רבים לגביהם נשאל. תירוץ נוסף נתן, והוא החרדה שתקפה אותו כאשר התמקדו שאלות החוקרים ביחסיו האישיים עם טנצר, נושא שעליו ביקש להגן לבל יוודע ברבים ובעיקר - למשפחתו, מה גם, שעד לשלב מתקדם בחקירה לא נועץ בעורך דין.

88. בתוך תוכו, טען צולר, הוא ידע שלא עבר כל עבירה ביחס לנושא "הפיזור", ויחד עם זאת, חשש שמא נקלע בפרשה זו לעבירה של שימוש במידע פנים. לא פחות מכך - בוש ביצר החמדנות שתקף אותו במועד חישוב רווחיה של טנצר (ת/82), שבעטיו קיבל ממנה מחצית מהרווחים, ואת חמדנותו ביקש להסתיר מהחוקרים ולהרחיק את טנצר מהאירוע. לצורך כך, אמר, בנה בחקירה "תזה" שקרית בדבר החזר הלוואות שלא היו ולא נבראו (עמ' 308-309 לפרוט').

גרסת טנצר

89. לאחר שפירטתי כל שניתן לפרט ביחס לגרסאותיו של צולר ביחס לזיקתו למניות שנרכשו בפיזור, ועיקר העיקרים, הכחשתו שנטל חלק בהחזקתן של 75,000 המניות ביחד עם טנצר; ומאחר שפרט למסמכים שנימנו לעיל אין בנמצא ראיה ישירה בדבר הסכמה בינו לבין טנצר לרכישת מניות הפיזור והחזקתן המשותפת, ואף שטנצר אינה עדת תביעה, נדרשתי לעדותה ולדברים שמסרה בפרשת מניות הפיזור. ראוי לומר כבר כאן, כי בעדותה הראשית סייגה טנצר דבריה להאשמה בשימוש במידע פנים בלבד, מושא האישום השני. אלא שבחקירתה הנגדית בידי עו"ד ניב-סבג, באת כוחו של צולר, ניאותה טנצר למסור את גרסתה היא לפרשת מניות הפיזור, גרסה, לפיה, לא היה צולר שותף לרכישת ולהחזקת המניות. על כך נחקרה, כמובן מאליו, גם בידי ב"כ המאשימה.

90. לדברי טנצר בחקירתה הנגדית, שררה בינה לבין צולר מערכת יחסים אישית קרובה וממושכת; בהמלצתו נהגה להשקיע מדי פעם בשוק ההון, ותמיד השקיעה מאמצעיה היא. ציינה, כי סמכה עליו בכל ובצורה עיוורת, הן בשל בקיאותו והן בשל מעמדו. הדגישה, כי מאז ומתמיד ניהלה חיים עצמאיים מבחינה כלכלית.

90.1 טנצר אישרה את התזה שהניחה לפניה באת כוחו של צולר, לפיה, רכשה את מניות הפיזור לאחר ששמעה על כך באקראי מפי צולר, ולמדה לדעת על ההטבה הכרוכה בכך. היא ביקשה ממנו להשתתף בפיזור בלי שהדבר הוצע לה מלכתחילה (עמ' 523, ש' 6-19). יצוין, כי בתשובה לשאלות ב"כ המאשימה, סיפרה טנצר (בעמ' 532) כי נכחה (כסטטיסטית) בעת שהתקשר קרן לצולר בטלפון במכונית, וסיפר לצולר על 300,000 מניות שצריך עדיין "לפזר בציבור", וצולר השיב ש"יבדוק עם עידו, ... יראה מה קורה". טנצר הודתה גם כי לבקשתה פרט עבורה צולר (הפתק ת/74) את שתי האופציות להשקעה, את העלויות ואת ההטבות הגלומות בכל אחת מהאופציות, והנחה אותה טכנית כיצד לבצע את הרכישה ולאן להעביר את הכסף, וכי על פי הפירוט שמסר לה החליטה לבחור באופציה של 75,000 מניות. ההחלטה הייתה שלה בלבד, אמרה; וכאמור, שללה את התזה, לפיה, סיכמה עם צולר מראש לרכוש את המניות במשותף ולחלוק ברווחים (עמ' 499).

90.2 ביחס לעסקת המכירה בחודש ספטמבר 2005 אמרה טנצר, כי החליטה למכור את המניות בהמלצת אנשי הבנק שהסבו את תשומת ליבה לכך ש"המניה זינקה", ושאלו אותה 'למה היא לא מוכרת' (עמ' 497). לדבריה, היא דיווחה לצולר על כוונתה למכור את המניות. ההחלטה למכור והעיתוי היו שלה בלבד. היא ביקש מצולר שימכור לה את המניות בבורסה, הוא פנה בענין זה לעידו נויברגר, הם סידרו מה שסידרו, ולימים מכרו למי שמכרו. טנצר הודתה, כי צולר טיפל במציאת קונה כדי שהעסקה תתבצע מחוץ לבורסה, 'ולא תגרום לקריסה' (עמ' 497, ש' 10-19; עמ' 499, ש' 1-2).

90.3 בהקשר למכירת המניות אישרה טנצר, כי אמרה בחקירתה ברַשות ש'אם זה היה תלוי בה מוכנה הייתה למכור את המניות כבר למחרת הרכישה, ולא להמתין עד סוף חודש ספטמבר'; אלא שלטענתה, לא התכוונה לכך שההחלטה למכור נתונה הייתה בידי "אדם אחר". זה היה סוג של התלוצצות (מול החוקרים), הסבירה טנצר, בסגנון המבודח המקובל עליה. כל שהתכוונה לומר היה, שההטבה סיפקה אותה, ורק ההתחייבות להחזיק במניות גרמה לה להתאפק, ו'זה לא היה קשור בכלל לצולר'.

90.4 בכל הנוגע למסמך ת/82 שערך צולר והניח בתיבת הדואר שלה, ולסכום 172,000 ₪ ששילמה לו בשיק ת/89 אותו הפקידה לחשבון הבנק של אמו, אמרה טנצר בחקירתה הנגדית, כי דרישתו של צולר לחלוק עמו את רווחיה, ולהעביר לו את מחציתם, סכום של 183,000 ₪, הפתיעה אותה ופגעה בה ואף עוררה את כעסה. הדרישה גרמה לה שברון לב, ובתגובה ניתקה את הקשר עמו לחמישה ימים. דרישה כזאת, אמרה, הייתה מאוד חריגה לאופיו של צולר, וגרמה לה לאבד את אמונה בו. אולם, לאחר מחשבה, ומשום שחשה חלשה, הסכימה בכל זאת להעניק לו מחצית מהרווחים, וגם זאת, לאחר שהפחיתה מהסכום שדרש סכום נוסף: "הייתי חלשה וטיפשה... כאובה... הוא לא שאל כיצד הגעתי לסכום... זה נשאר חור בלב אצלי", אמרה (עמ' 501, ש' 1-2; ש' 11-12; 15-17).

91. טנצר הודתה בעדותה כי שיקרה בחקירתה לכל אורך הדרך. כך, כאשר הכחישה בפני החוקרים את מעורבותו של צולר בהליך הפיזור ורכישת מניות הפיזור על ידה, וכך גם, כאשר טענה בחקירה שהסכום 172,000 ₪ הוענק על ידה כמתנה לאמו של צולר. לדבריה, שיקרה בחקירה כדי לחלץ את צולר ולהרחיקו מנושא הפיזור ומקבלת סכום הכסף, מתוך שחשבה כי הסכמתו לשתף אותה בפיזור מהווה בעיה עבורו ונעשתה בעבירה. היום היא יודעת שלא, אמרה לנו, אבל אז חשבה שאם תודה במעורבותו בהליך הרכישה והמכירה ייגרם נזק לו ולחברה (עמ' 504; 506-507; וכן, בעמ' 537, במיוחד ש' 12-18).

ב. דיון בראיות ומסקנות

(א) כללי

92. התשתית הראייתית שהונחה לפניי מוכיחה כי צולר מעורב היה במישרין ברכישת 75,000 המניות ע"י טנצר במסגרת הליך הפיזור ונטל חלק פעיל בגיבוש העסקה. הוכח גם, כי זמן קצר לאחר רכישת המניות, בחודש ספטמבר 2005, נטל צולר חלק פעיל במכירתן של אותן המניות, בסיועו של נויברגר, לדן רימוני, תמורת הסך 1,495,000 ₪. בהתאם לראיות שהוצגו, הפקידה טנצר ביום 27.9.05 שיק בסך 172,000 ₪ בחשבון הבנק של רות צולר, לאחר שהורה לה צולר לעשות כן, בתום חישוב רווחי המכירה. צולר השתתף, אם כן, ברווחים. זוהי, אפוא, בקווים כלליים התשתית הראייתית שהניחה המאשימה. פרט לראיות אלה המוכיחות לכאורה את מעורבותו הישירה של צולר בגיבוש עסקת טנצר ובמכירתן של המניות מאוחר יותר, ומורות באופן חד משמעי כי חלק עמה ברווחים הנכבדים, לא נמצאה בתוך המארג הראייתי ראיה ישירה בדבר הסכמה מוקדמת שכרתו צולר וטנצר לרכישת מניות הפיזור במשותף, בדבר החזקתן המשותפת, או, בדבר חלוקת הרווחים שיופקו מהתהליך. אדרבא, הראיות מורות כי טנצר מימנה את רכישת המניות באמצעיה היא. טבע הדברים הוא, כי צולר וטנצר, הם לבדם יודעים את האמת בדבר זיקתו של צולר לרכישתן, החזקתן ומכירתן של המניות, והאם קדמה לאלה הסכמה קניינית ביניהם, בין בכתב, בין בעל פה, או, בכל צורה שהיא. לגרסאות שמסרו השניים בחקירה ובבית המשפט חשיבות ראייתית מהותית. וכפי שפירטתי, הכחישו צולר וטנצר שהייתה ביניהם הסכמה מוקדמת כזאת. כל אחד מהם סיפק בתורו גרסה משלו ביחס להשתלשלות העניינים ולחלקו של צולר בהתרחשויות. הערכת הגרסאות ואמינותן תיעשה במפורט בהמשך.

לצורך התמקדות והכרעה בנושאי הליבה אפרט את עמדות הצדדים ביחס לתשתית הראייתית האמורה.

(ב) עמדת המאשימה

93. מודעת לעובדה שמסמכי המפתח - ת/74, ת/82, ת/89 - הם בבחינת ראיות נסיבתיות בלבד, וכי שני האחרונים מתייחסים לשלב מאוחר של התהליך, שלב המכירה, ופרט להם ולגרסאות המעורבים אין בנמצא ראיה ישירה להתגבשות הסכמה מוקדמת בין טנצר לבין צולר, לפיה, ירכשו ויחזיקו את 75,000 מניות הפיזור במשותף, טוענים ב"כ המאשימה בסיכומים שהגישו, כי תוכנו, רוחו וניסוחו של המסמך ת/82 שערך צולר, וההוראה הדווקנית שנתן ביחס לשיק ת/89, בכלל זה, קבלת הרווחים עצמם, משליכים על הדרך בה התנהלו צולר וטנצר לאורך התהליך כולו, ומלמדים על קיומה של הסכמה מוקדמת באשר לשיתוף פעולה ביניהם. לראיות אלה, נטען, מצטרפות ראיות ועדויות בדבר התנהלותו של צולר לכל אורך העסקה, וראיות בדבר מערכת היחסים בינו לבין טנצר, ונוסח המיילים שנהגו להחליף ביניהם (ת/114א'-לב'), כשהן נבחנות כולן במבחן ההיגיון וניסיון החיים. כך, שאפילו ייאמר כי מדובר בראיות נסיבתיות בלבד, טוענת המאשימה, הרי שבהצטברות הראיות הנסיבתיות יחד - בכוחן להוות תשתית ראייתית מוצקה לכך שהייתה בין השניים הסכמה בדבר החזקה משותפת של המניות בפיזור, על כל הכרוך בכך. לדעת המאשימה, תומכים במסקנה זו שקריו הבוטים של צולר בעת שנחקר, אליהן מצטרפת הגרסה המופרכת וחסרת ההיגיון שמסר בבית המשפט, אשר איננה אלא גרסה כבושה שתוכנה בעייתי על פניה.

94. בהיבט המשפטי, טוענת המאשימה בסיכומיה, מתיישבות העובדות שהוכחו עם הוראות החוק והפסיקה, לפיהן, יש לראות בְּשנַים או יותר כמחזיקים יחד ובמשותף בניירות ערך אם הם מחזיקים בהם אגב שיתוף פעולה ביניהם לפי הסכם בכתב או בעל פה. לדעת המאשימה, הלשון הרחבה שבה נוקט החוק, מבלי להידרש לטיבו של ההסכם, על המגבלות הכרוכות בו ביחס לעצמאותו של כל מחזיק ומחזיק, או, למאפייניו, מכסה סיטואציה מובהקת כדוגמת זו שנקרתה לפנינו, ואשר בה נקטו צולר וטנצר, כמוכח, מהלך מתוכנן, חד ומהיר שבו השתמשו זה ביתרונותיו של זה, איחדו כוחות בשלב רכישת המניות, והתחלקו בפירותיהם הוודאיים כמעט של מאמציהם המשותפים וההדדיים בשלב המכירה. בכך, טענה, הם חלקו באופן שלם ושווה את מלוא האינטרס הכלכלי שהיה גלום בהחזקת המניות.

ביסוס לעמדתה מוצאת המאשימה בפסיקה ובספרות המשפטית המדגישות כי כריכתם המשותפת של מספר מחזיקים הפועלים לפי הסכם, והתייחסות אליהם כאל מחזיק אחד, היא ביטוי לרצון לקיים בחינה מהותית של אופן החזקת המניות ולמנוע הפרדה מלאכותית בין מחזיקים שהסכימו מראש וביחד על מהלך פעילותם בנייר ערך, והגבילו את שיקול דעתם העצמאי בגדר כך [ע"א 5105/09 שפירא נ' Dexia Credit Local, פסקה 20 לפסק הדין (17.6.2012) להלן: ענין שפירא], וכן, למנוע השתמטות מחבויות שכרוכות בהחזקת ניירות הערך.

95. עוד סומכת המאשימה את עמדתה ביחס להחזקתו של צולר במניות על תכלית כללי הפיזור, אשר נועדו, בידוע, להבטיח שגם לאחר שהתרחש אירוע בחיי החברה המשנה באופן משמעותי את היחס בין בעלי המניות בחברה ומגדיל את שיעור החזקת המניות של בעלי ענין, כגון, במקרה של הקצאה פרטית, תישמר מידה מינימלית של החזקת מניות בידי הציבור. לגישתה, מוכיחה חלוקת הרווחים פרי הפיזור בין טנצר וצולר, כי קודם למכירה ריכז צולר בידו אלמנטים משמעותיים ואינטרסים כלכליים הגלומים בבעלות במניות, הגם שהוחזקו פורמאלית על-ידי גורם אחר (טנצר) שהיה מוגבל בשיקול דעתו נוגע לשימוש שיעשה בהן.

(ג) עמדת ההגנה

96. מנגד טוענת ההגנה, כי המאשימה לא הוכיחה את "ההחזקה המשותפת" של המניות בידי טנצר וצולר, לא ברובד העובדתי וגם לא ברובד המשפטי, וממילא כשלה בהוכחת העבירות המיוחסות לצולר עקב ובעקבות ההחזקה המשותפת. פרק נכבד בסיכומיהם הקדישו סניגוריו של צולר לנושא חלוקת רווחי מכירת המניות בין טנצר וצולר בכלל, ולדרישתו של צולר לקבל מחצית מהרווחים, בפרט, כתרחישים שעשויים ללמד על קיומה של "החזקה משותפת", ועל ההסכמה שקדמה לה.

97. לטענת הסניגורים, במישור העובדתי-ראייתי, לא סיפקה המאשימה ואין בנמצא ראיה ישירה או בכלל לקיומו של הסכם מוקדם בין צולר וטנצר בדבר החזקה משותפת של המניות, והראיות הנסיבתיות שמנתה המאשימה אינן מוכיחות דבר, אלא את שיתופו של צולר ברווחים, עובדה שקיבלה הסבר מלא ואמין בעדותו של צולר בבית המשפט. בענין זה, מבקשים הסנגורים שאתן אמון בעדותו הכנה והחושפנית של צולר, עדות שבה הכחיש נחרצות את הולכת השולל המיוחסת לו, שלל את קיומו של הסכם מוקדם להחזקת המניות במשותף, ואף הסביר בנכונות, באומץ לב, ביושר ובכנות את מעט המעורבות שהייתה לו בהליך הפיזור כשדאג להכללתה של טנצר ברוכשי מניות הפיזור, מה גם, שהתוודה בלב חפץ על שקריו בחקירה, וסיפק הסברים כנים ומהימנים ביחס להתנהלותו בכלל, ובחקירה בפרט.

98. מוסכם עם ההגנה, כי דרישת מחצית מהרווחים אינה "אסתטית", אלא שלדעתה, לא די בכך בלבד כדי לבסס את אשמתו של צולר, שהרי מדובר בדרישה שבאה בדיעבד, ובידי המאשימה אין שמץ ראיה לכך שהוא תכנן את המהלך כולו מראש. מאחר שצולר, טוענים סניגוריו, הוא אדם רציני והגון שלא התחמק מאחריות, ומאחר שלא הוכח בראיות ישירות קיומו של ההסכם הנטען להחזקה משותפת, מבקשים הם שאעדיף את גרסתו האחרונה והמהימנה של צולר, ואת עדותה של טנצר, על פני הראיות הנסיבתיות שהניחה המאשימה, ואקבע כי אין מדובר ברכישה ובהחזקת המניות במשותף, וכי טנצר לא שימשה "אשת קש", אלא מדובר במניות שרכשה והחזיקה טנצר בעצמה עד למכירתן, והענקת הסך 172,000 ₪ לצולר לא נבעה מהסכם לשיתוף פעולה, שכן, לא היה כזה.

99. גם מן ההיבט המשפטי, טוענת ההגנה, לא הוכיחה המאשימה את קיומו של הסכם להחזקה משותפת, שכן, הדרישה לחלוק ברווחים, עליה סומכת המאשימה את התזה שבנתה, באה בדיעבד, ולא ניתן לשלול את טענתו של צולר, כי לא התכוון מלכתחילה לחלוק עם טנצר את רווחיה. התזה שבנתה המאשימה ביחס לחלוקת הרווחים והדרישה שקדמה לכך, טוענת ההגנה, היא תזה רעועה, אשר אינה נסמכת על ראיות מוצקות, ורוב רובה נובעת מאינטואיציה, ותו לא.

צולר אמנם פעל להכליל את טנצר ברשימת רוכשי מניות הפיזור, וסייע בידה מאוחר יותר במכירת המניות, טוענים הסניגורים, אלא שהוא עשה כן במסגרת מערכת היחסים החברית הממושכת שבינו לבין טנצר, ולא מכל סיבה אחרת. לפיכך, התזה האינטואיטיבית של המאשימה איננה יכולה לשמש בסיס להרשעה, מה גם, וזה העיקר - לתזה שמציעה המאשימה אין כל אסמכתא משפטית. ראיה לכך, שינוי העמדה שנקטה בו בסיום פרשת התביעה, כשהעלתה תיאוריה חדשה, לפיה, חברו צולר וטנצר יחדיו במיזם משותף לרכישת המניות. אלא שלתיאוריה זו אין אחיזה מבחינה משפטית, והקביעות הנורמטיביות שמבקשת המאשימה לקבוע כתוצאה מכך הן בלתי מציאותיות, נעדרות עיגון משפטי וחסרות תקדים.

100. ההגנה נסמכת בטיעוניה המשפטיים על הנורמות הקבועות בחוק ובספרות המשפטית, קרי: מבחן הסיכויים והסיכונים, שלטענתה, לא מתקיים בעניינו של צולר. לעמדת הסניגורים, את עובדת ההחזקה המשותפת ראוי לבחון באמצעות קיומה של זיקה ממשית למניות הפיזור לכל אחד מהצדדים, זיקה אשר מוסקת באמצעות החלת מבחן הסיכויים והסיכונים. בהשלכה לענייננו, השאלה אותה אמור בית המשפט לבחון היא - האם היה שיתוף הפעולה בין צולר וטנצר כזה שיצר זיקות מהותיות למניותיו של כל צד, באורח שבו כל אחד מהם נטל חלק בסיכוני העסקה ובצפי לסיכוייה ורווחיה. שהרי, כמבואר בדברי ההסבר בה"ח 1843 (עמ' 283) - הגדרת "ההחזקה" נועדה למנוע בעד מחזיק מלהשתמט ממילוי חובות המוטלות בחוק ני"ע גם כאשר פורמאלית המחזיק הוא אחר. מאחר שלא הוכח בענייננו כי העסקה נטולת סיכון הייתה, או, שהצדדים צפו סיכויים לרווח וודאי; מאחר שבפועל לא היה צפי לרווח וודאי, כפי שלעולם לא יכול להיות צפי כזה; וכן, מאחר שאין ראיה להסכמה לרכישה לטווח קצר בלבד; כל שנותר ממסכת הראיות הנסיבתיות הוא ראיה בדבר חלוקת הרווחים, שגם לגביה לא הוכח כי הוסכמה מראש. מכאן, שהמאשימה לא הוכיחה, בהיבט המשפטי הצרוף, החזקה משותפת שיש עמה סיכונים וסיכויים לכל השותפים.

101. גם אם יסבור בית המשפט כי הייתה בין צולר וטנצר הסכמה מראש לחלוקת רווחים, דבר שלא היה בפועל, טוענים סניגוריו של צולר, אין בהסכמה כזאת כדי לענות על המבחנים הנדרשים להוכחת קיומה של הסכמה לרכישה ולהחזקה משותפת. את עמדתם הם תומכים בעדותה של עו"ד שטרית (בעמ' 15, ש' 17-19; בעמ' 18, ש' 23-28; בעמ' 19, ש' 2-9; ובעמ' 26-27), ובדבריה של עו"ד לנדסמן (בהודעתה ת/15; ובעדותה בעמ' 38, ש' 19-24; ובעמ' 51, ש' 7-12), לפיהן, לצורך הוכחת קיומה של החזקה משותפת לא די שיוכח קיומו של הסכם מראש לחלוקת רווחים, אלא יש צורך לבחון את ההסכם לגופו ומבחינה מהותית. באנלוגיה למצבים דומים שנקרו בדרכה של הבורסה בעבר, וההחלטות שהתקבלו ביחס אליהם, ובהסתמך דווקא על פסה"ד בענין שפירא הנ"ל, נטען, כי בסיטואציה הנוכחית, לאור בחינת מהות הקשר והזכויות שניתנו מכוחו, אם ניתנו, לצדדים, הסיכויים והסיכונים היו ונותרו בידי טנצר בלבד, ואילו צולר לא נחשף אליהם. בין השניים לא הייתה ולא נוצרה בשום שלב תלות הדדית נמשכת. מכאן, שלא הוכח כי בין צולר וטנצר התקיים שיתוף פעולה שבבסיסו הסכמה לרכישה והחזקה משותפת במניות הפיזור.

102. ביחס לעבירות המרמה והדיווח, טוענים באי כוחו של צולר, כי מאחר שאין בתשתית הראייתית ראיה ישירה בדבר הסכמה מראש לרכישה ולהחזקה משותפת; מאחר שאין בה כל סממנים של "החזקה", או, אינדיקציה לנשיאה בסיכונים מצד צולר; ומאחר שהוכח כי טנצר רכשה, החזיקה ומכרה את המניות לבדה; הרי שהמקרה אינו חד וברור. העמדתו של צולר לדין בגין עבירת מרמה על יסוד החזקתו המשותפת במניות עם טנצר, בטענה שטנצר הייתה "אשת קש", כאשר האישום מבוסס כל כולו על תשתית רעועה ובעייתית בנושא ההחזקה המשותפת, לא הייתה ראויה. בראי התקדימים המשפטיים (שפירטה ההגנה בסיכומים, בנספח ג'), מדובר בענייננו בהעמדה לדין קיצונית, בעייתית, חדשנית ותקדימית.

(ד) דיון ומסקנות

103. מהעמדות שהביעו הצדדים ביחס לסוגיות העובדתיות והמשפטיות מזדקרת שאלת הליבה שעומדת בבסיס עבירות הדיווח וקבלת דבר במרמה המיוחסות לצולר באישום הראשון, והיא מחייבת הכרעה בסוגיה האם שיתפו צולר וטנצר פעולה ברכישת ובהחזקת 75,000 המניות באורח שהקנה הן לצולר והן לטנצר זכות קניינית משותפת והדדית במניות, אם לאו. במלים אחרות: האם נוצרה בין השניים הסכמה לרכישת ולהחזקת 75,000 המניות במשותף, הסכמה שהפכה את צולר למחזיק באותן המניות. שאם תאמר כן - חלה עליו חובת דיווח אותה הפר; ואזי, התשקיף ת/13, והדו"חות ת/1, ת/5, ת/4 ו-ת/30 כללו, לכאורה, פרט כוזב ומטעה. מובן מאליו, כי הכרעה שלילית בסוגיה זו פוטרת את צולר מניה וביה מחיוב בעבירות הדיווח ובעבירה של קבלת דבר במרמה.

104. קודם שאדון בטיבן ואופיין של הראיות הקונקרטיות; קודם שאסיק מסקנות ביחס אליהן ולסוגיות שבמחלוקת, אזכיר, כי ככלל, ראיה נסיבתית הינה ראיה ככל הראיות, ואין מניעה להרשיע נאשם על יסוד ראיות נסיבתיות, ובלבד שהממצא או הממצאים המפלילים שהוסקו מאותן ראיות מתחייבים הגיונית מן הנסיבות שהוכחו כמסקנה הגיונית אחת ויחידה [י' קדמי, על הראיות, הדין בראי הפסיקה, תש"ע-2009, חלק שני, עמ' 795 ואילך, והפסיקה המוזכרת שם].

בע"פ 3792/01 פדידה נ' מדינת ישראל (25.3.2002) נאמר בנושא זה:

"יש לבחון אם לאור מהותן של הראיות ומשקלן המצטבר, לאור הסבריו של הנאשם, אם ניתנו כאלה, וכן, לאור היפותיזה סבירה אחרת... אם יש מקום להסקת מסקנה חד משמעית, שהיא ההגיונית היחידה, לפיה, לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם".

כוחה המכריע של ראיה נסיבתית מותנה בהעדר הסבר תמים מצד הנאשם, שבכוחו להשמיט את הבסיס מתחת למסקנה המפלילה - היחידה לכאורה - המתחייבת מן הנסיבות שהוכחו, או, לפחות, להעמיד מסקנה זו בגדר ספק (י' קדמי, שם, עמ' 803, 808). נטל הוכחת ההסבר הוא על הנאשם. לאמור: לא די שקיימת אפשרות חלופית, או, שקיימת מערכת נסיבות אחרת. מצפים מהנאשם להראות "אפשרות סבירה", אפשרות שהסתברותה סובסטנטיבית ולא אפסית. נדרש מהנאשם לעורר ספק סביר, כזה שעשוי לערער במידה הנדרשת את המערכת העובדתית שהניחה המאשימה, כך שלא תוכל לעמוד על רגליה מסקנה חד משמעית בדבר אשמתו של הנאשם [י' קדמי, שם, עמ' 801-802; ע"פ 1003/92 רסלאן נ' מדינת ישראל (23.1.1997)].

105. הכלים המשמשים את בית המשפט לבחינת הראיות הנסיבתיות הם, מטבע הדברים, ההיגיון, השכל הישר וניסיון החיים. ראוי לומר, כי בית המשפט ירשיע נאשם בפלילים על יסוד ראיות נסיבתיות רק אם משקלן המצטבר של הראיות מביא למסקנה הגיונית אחת ויחידה שאין בלתה, ומאידך גיסא, הראיות מאיינות את הסבריו של הנאשם [ע"פ 10943/05 לוי נ' מדינת ישראל (3.3.2008); ע"פ 3974/92 אזולאי ואח' (23.5.1993)].

מובן מאליו, כי אם נותר מקום למסקנה אחרת, ואפילו על דרך של ספק - לא תשמשנה הראיות הנסיבתיות בסיס לקביעת ממצאים. ואולם, כאשר הנסיבות מצביעות בכיוון מסקנה חד משמעית בדבר קיום כוונה פלילית, ואין בפי הנאשם הסבר סביר אחר לאותן הנסיבות, המסקנה המתבקשת היא שהתקיימה הכוונה כאמור [ע"פ מאוחדים 1182/99, 1493/99, 2606/99 הורביץ ואח' נ' מדינת ישראל (7.9.2000); ע"פ 10577/02 אלון שמש נ' מדינת ישראל (5.5.2004)]. יודגש: בית המשפט לא יחוש לאירוע רחוק ויוצא דופן שמציע הנאשם, אפילו אינו סותר את חומר הראיות, מקום שחומר הראיות שהובא לפניו והעדויות שנשמעו במשפט מוליכים למסקנה סבירה הרבה יותר והיא שהנאשם אינו חף מאשמה [ע"פ 3124/91 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3), 406].

106. חזרה לענייננו: כאמור לעיל, הכחישו שני המעורבים את קיומו של הסכם לשיתוף פעולה ברכישת ובהחזקת המניות. ראיה ישירה בכתב או בעל פה לקיומו של הסכם - אינה בנמצא. למעשה, רב הנסתר על הנגלה. ועם זאת, ניסיון החיים המצטבר מלמד, כי קשה לצפות שתמצא ראיה בכתב בדמות הסכם כאשר מדובר בפעילות שאינה נורמטיבית.

הגם שהסכם מוחשי אינו בנמצא, הונחו לפניי חמישה יסודות עובדתיים ביחס להתנהלותם של צולר וטנצר בפרשה וביחס לעסקה עצמה, וכולם ראיות מוצקות; מרביתן אמנם ראיות נסיבתיות, אולם הן מצטרפות ומשתלבות יחדיו לכלל פסיפס ראייתי אשר בכוחו להכריע בשאלת ה"החזקה במשותף":

(1) מעורבותו וחֶלקו המשמעותי של צולר בהתגבשות עסקת רכישת המניות בידי טנצר (ב-4.8.05), כולל, בירור כמות המניות שנותרו לפיזור, ופעילותו הישירה (מול נויברגר) לכך שידידתו, טנצר, תיכלל ברשימת הרוכשים בפיזור.

(2) מעורבותו של צולר בהפעלת שיקול הדעת בנושא היקף המניות שתרכוש טנצר, לרבות, חישוב עלות רכישת המניות שערך בכתב במסמך ת/74 אותו מסר לטנצר, ובו בחן את האופציות השונות לקיום העסקה, ואף הורה לה בכתובים, בטון עסקי, חד כתער, להעביר את עלות המניות אך ורק על פי הוראותיו: "אתי שלום רב, אבקשך להעביר את הכסף רק לאחר שאני אודיע לך על כך";

כתוצאה מהשתדלותו/פעילותו של צולר התגבשה ב-4.8.05 הרכישה.

טנצר רכשה בכספה 75,000 מניות דש איפקס במחיר המוסכם. המניות הוחזקו בחשבונה בבנק דיסקונט;

(3) בהמשך לכך, מעורבותו הפעילה והמרכזית של צולר במכירת המניות האמורות. צולר פנה לנויברגר בבקשה שימצא רוכש למניות, ובאמצעותו, אכן נמצא רוכש שרכש ב-21.9.05 את המניות בעסקה מחוץ לבורסה;

(4) המסמך ת/82 שהוא חלק בלתי נפרד ממהלכיו של צולר, ואשר בו חישוב צולר את רווחי העסקה, ודרש מטנצר להעביר לו את מחציתם, באמצעות חשבון הבנק של אמו;

(5) שיתופו של צולר ברווחים, דהיינו: מהרווחים שהופקו שילמה טנצר לצולר סך 172,000 ₪ בשיק ת/89 לפקודת רות צולר, שאותו הפקידה בחשבונה בבנק.

107. כל אחד ואחד מהיסודות האמורים הוא בעל משקל ראייתי ניכר שבכוחו ללמד על יחסי גומלין ועל שיתוף פעולה הדוק בין טנצר וצולר ביחס לחבילת מניות הפיזור. זאת גם, לאור מהות הקשר בין השניים, ובמיוחד, כאשר הראיות כולן משתלבות זו בזו לכדי פסיפס ראייתי מפליל שעשוי להצביע על זיקה מהותית שהייתה לכל אחד מהם במניות. שוקלים לחומרה במיוחד המסמך ת/82 והשיק ת/89 שהם "ראיות קשיחות". במסמכים אלה אעסוק ואתעמק בהרחבה בהמשך.

108. צולר מתנער, כאמור, מכל זיקה למניות שרכשה טנצר, ועל כן, טענו הוא וסנגוריו, כי הסיוע שסייע לטנצר בהכללתה ברשימת הניצעים, ברכישת המניות ובמכירתן והטיפול בה אינו אלא דפוס התנהגות טבעי ומקובל ביניהם כבני זוג, ולא ניתן לייחס לטיפול זה כוח ראייתי לחובתו. צולר העיד במשפט, כי נוכח מערכת היחסים הקרובה ששררה בינו לבין טנצר, ראה כטבעי לחסוך לה את הפעילות הביורוקרטית והטכנוקרטית, וסייע לה לעמוד מול ההנהלה בביצוע הפעולות הטכניות שנדרשו (עדותו הראשית, עמ' 302, ש' 12-22). בסיכומיה הוסיפה ההגנה וציינה, כי הדפוס המתואר איפיין גם את הטיפול שקיבלו יתר הניצעים ממנהלי החברה, נויברגר ושימריך.

אני דוחה את טענת ההגנה. ראשית, לא הוכח כי הניצעים האחרים זכו לטיפול צמוד מצד מנהלי החברה כזה שזכתה לו טנצר מידי צולר. למותר להדגיש, כי לא נאמר ולא הוכח שבסופו של יום חלקו מנהלי החברה עמם ברווחים. שנית, אי אפשר שלא לתהות ולשאול, אם מדובר היה בדפוס התנהגות טבעי ומקובל בין השניים, נעדר סממן פלילי, מדוע טרחו צולר וטנצר לשקר לגביו בחקירה?! מדוע דאגו שניהם להרחיק את צולר מעסקת טנצר ככל הניתן?!

עוד סברתי, כי יוזמתו של דירקטור (צולר, במקרה זה) להתערב בהליך הפיזור, ולהציע למנכ"ל החברה לכלול את איש שלומו (טנצר) ברשימת "הציבור", היא כשלעצמה אומרת דרשני. גם אם אין התופעה נדירה במקומותינו, הרי שבהצטרפה למכלול של נסיבות אחרות, כאלה שמניתי לעיל, ואוסיף ואפרט בהמשך, יש בה כדי להצביע על ענין אישי מיוחד מצד אותו דירקטור במניות הפיזור.

הראיות מלמדות, אפוא, באורח חד משמעי, כי מעורבותו של צולר בעסקת טנצר הייתה עמוקה, והשתרעה על פני הרבדים כולם. אין כל ספק, כי אילו לא פעל צולר אצל נויברגר, אילולא מעמדו כדירקטור, לא הייתה טנצר נכללת ברשימת הניצעים. מה גם, שלחובתו של צולר שוקלים המסמכים ת/82 ו-ת/89 והרווחים שנטל, 172,000 ₪, והם צובעים את יסודות המעורבות בצבע בוהק במיוחד.

109. המסמך ת/82 הוא מסמך משמעותי במיוחד. לטקסט שבו משמעות ספציפית מבחינת התוכן, הניסוח והטון שהוא משדר. ובכך עוצמתו הראייתית. אבהיר:

במסמך רשם צולר בכתב יד "רווח נקי לחלוקה - 366,656 ₪";

בשורה מתחת חישב: "50% - 183,328 ₪";

ובצמוד - הורה לטנצר להעביר סך 183,000 ₪ לגב' צולר רות, שפרטי חשבונה הם כמפורט.

דרישה למחצית, ולא פחות מכך! לא כ"הצעה", חלילה; לא כ"בקשה", ולא כ"אפשרות"; אלא בטון חד, יבש ומצווה אשר מלמדים אותי כי צולר האמין שהכספים 'מגיעים לו'. הם מלמדים ביתר שאת, כי צולר האמין שהדברים ברורים גם לטנצר. בעדותו (עמ' 366, ש' 16-24) טען צולר, כי השתמש בדיבור "רווח נקי לחלוקה" מסיבה טכנית בלבד, באנלוגיה לסעיף 94ב' לפקודת מס הכנסה העוסק בחישוב רווח הון ממכירת ניירות ערך, סעיף שהטביע את המונח "רווחים ראויים לחלוקה". הסברו של צולר ביחס לנוסח סעיף 94ב' שכותרתו "עודף אינפלציוני במכירת מניה" הוא, לדעתי, קלוש ולא רלוונטי. זאת לזכור, המסמך ת/82 נועד לעיניה ולהבנתה של טנצר בלבד, ולא לעיניו, או, להבנתו של פלוני שעיסוקו במיסוי; על כן, המשמעות שיש לייחס לכתוב היא המשמעות שציפה צולר מטנצר ליתן למסמך. אין כל ספק, נוכח הנוסח הדווקני האמור, כי צולר ציפה לקבל את מחצית הרווחים שחישב, והאמין כי הם מגיעים לו בזכות. זכות קניינית שנבעה, לאמונתי, מהסכמה שהושגה בדרך זו או אחרת בינו לבין טנצר. זכות שמוסכמת הייתה על טנצר. כל שנותר לה לדעת הוא גובה הסכום.

110. לאלה נוספת דרישתו הדווקנית של צולר מטנצר, כי תפקיד את השיק בחשבון הבנק של אמו, ושוב, בנימת ציווי. משניהם יחד למדים כי הסתרת או הסוואת הסכום בחשבון שאינו נושא את שמו הייתה חיונית לגבי צולר. חשובה בעיניי ראייתית העובדה שטנצר נעתרה להוראה. הטענה כי כעסה על הדרישה, או, כי יצרה בה זעם, היא טענה כבושה, מאוחרת, ובכך אעסוק בהמשך.

111. כבכל מסמך משמעותי, וכזה הוא ללא ספק המסמך ת/82, הטקסט הכתוב, דרך הניסוח והמסר שהוא משדר - הם בעלי עוצמה. ובמקרה זה כוונת המנסח ברורה בתכלית. במיוחד, נוכח העובדה שמכל אפשרויות התקשורת שעמדו בפני צולר בפנייתו לטנצר, לאחר שנות חברות ממושכות, תוך נקיטה בטון ענייני ובלתי פורמאלי, כדרך שעשה בעבר, בחר הוא לנסח את דרישתו בכתב, בנוסח לאקוני וחד אשר משדר "המשכיות" להסכמה תלויה ועומדת, הסכמה שאמורה להיות מובנת למכותבת. את המסמך השאיר בתיבת הדואר שלה.

אינני מקבלת את הטענה שנטענה לפניי, כי מדובר בסך הכל בניסוח יבש, פורמאלי, כדרכו של צולר, ושעל כן, אין זה נכון להסיק ממנו מסקנות. בסופו של יום, אין מקרא יוצא מידי פשוטו. הכתוב במסמך גובר על ההנמקות המאוחרות, המאולצות, לאמור בו. לגישתי, לא בניסוח יבש מדובר, ולא בניסוח פורמאלי, אלא בדרישה מפורשת אשר מופנית למכותבת היודעת במה דברים אמורים. המשמעות המצטברת הגלומה במילותיו ובמעשיו של צולר היא ברורה וחד משמעית, והיא מסגירה את הכוונה שבחובם. עוצמת ההוכחה שבמסמכים האמורים משליכה, על השלבים שקדמו לכך. המסמך ת/82 מוכיח, לטעמי, מעבר לספק סביר, כי חלוקת הרווחים הייתה תוצאה מוסכמת, תולדה של קניין משותף במניות, ומילותיו של צולר נכתבו מתוך אמונה שהוא זכאי למחצית הרווחים בזכות, הזכות הקניינית שנבעה מקיומם של יחסי גומלין ברורים ומוסכמים בינו לבין טנצר, ולא משום שחמד כסף שלא הגיע לו. אשר על כן, וכאן אקדים את המאוחר ואומר, כי בכך נשללת גרסתו המאוחרת של צולר בדבר יצר החמדנות שהשתלט עליו במפתיע, בעת חישוב הרווחים.

112. השיק ת/89 שסכומו 172,000 ₪ נרשם על ידי טנצר על שם רות צולר והופקד בתאריך 27.9.05, לפי דרישת צולר, בחשבון הבנק של אמו. הסכום 172,000 ₪ שיקף כמחצית מהרווחים שהניבה מכירת מניות הפיזור (לאחר הפחתת 11,000 ₪). כפועל יוצא - קבלת מחצית מהרווחים שהופקו בעסקת המכירה, בצירוף העובדה שהכסף נמסר לצולר לאחר שחישב אותו במסמך ת/82 וכינה אותו "רווח נקי לחלוקה, לאחר שחישב את מחציתו, והורה "להעביר את הסך 183,000 ₪ לגב' צולר רות בבנק דיסקונט סניף 51 חשבון...", היא בעיניי ראיה ישירה, חד משמעית, לזיקתו העזה של צולר לעסקת מכירת המניות. היא מצטרפת למעורבותו הישירה בהליך המכירה: צולר הוא האיש שפנה לנויברגר כדי שימצא רוכש למניות הרשומות על שם טנצר בעסקה מחוץ לבורסה; וכאשר נמצא הרוכש, דן רימוני, יצאה המכירה אל הפועל במחיר 19.765 ₪ למניה, מכירה שהביאה תמורה בסך 1,481,250 ₪.

113. המסקנה בדבר התגבשות הסכמת השניים לשיתוף פעולה ביניהם מתחזקת נוכח התנהלותה של טנצר, התנהלות שעליה לא יכולה להיות מחלוקת; המסקנה הולכת ומתבססת נוכח חלקו הנכבד של צולר ברווחים.

לגישתי, חלוקת רווחים שווה בין שניים, בנסיבות שהוסברו, משקפת יחסי גומלין שהם תוצאה ישירה של הסכמה מוקדמת לכך. אלא אם כן יוכיח הנאשם כי אין למסקנה זו כל בסיס, ועל כך, עמדתי לעיל.

114. וטנצר, כמסתבר וכמסתמן מהתמונה הכוללת, פעלה על פי ובהתאם לדרישותיו והוראותיו של צולר. המציאות מורה כי בתאריך 27.9.05, ללא ערעור וללא מיקוח, הפקידה טנצר בחשבונה של רות צולר שיק בסך 172,000 ₪, כדרישת צולר ממנה. ללמדנו, כי טנצר התאימה עצמה להסכמה האמורה. היא נפרדה תוך זמן קצר ממחצית הרווחים, למרות שלטענתה ההשקעה באה ממקורותיה היא. טנצר לא ערערה על הדרישה, ולא התמקחה עם צולר לגבי הסכום ש"דרש" ממנה. היא הודתה, כי לא שאלה אותו על מה ולמה באה דרישתו למחצית מהרווחים, אלא הסתפקה בהפחתת סכום של 11,000 ₪ מהמחצית (183,000 ₪), ופעלה כפי שציפה ממנה צולר. בכך, נשללת מהימנות גרסתה בדבר "החור" שיצר צולר, האכזבה ושברון הלב שנגרמו לה. בהערת אגב אציין: כי ניסיון ההגנה להוכיח את כעסה של טנצר באמצעות רשימת השיחות היוצאות מהטלפון הנייד של צולר בתקופה 20.9.05-26.9.05, המוכיחה, כביכול, שלא נרשמה באותם ימים שיחה יוצאת אל טנצר, הוא ניסיון בלתי מוצלח. שכן, העדרה של "שיחה יוצאת" אינו מוכיח באורח חד משמעי שנותק הקשר ביניהם למשך שבוע או בכלל.

אשר על כן, הענקת הסכום 172,000 ₪ לא באה כמחווה מצד טנצר. להתרשמותי, פעלה טנצר במובהק במסגרת יחסי הגומלין שהסכימו עליהם מראש, אשר כשמם כן הם, ומילאה את חלקה בהסכם לשיתוף פעולה אשר תנאיו היו נהירים לה מלכתחילה.

115. טנצר, כמוה כצולר, הודתה בעדותה בבית המשפט כי שיקרה בחקירתה.

"נשאלתי המון שאלות בחקירה, לא אמרתי אמת", הודתה טנצר, "שיקרתי. שיקרתי. זו התנהגות לא ראויה, בדיעבד הזקתי לעצמי, שיקרתי לא במטרה להגן עליי, אלא לגונן על מישהו אחר. אמרתי סיפורים, נתתי תשובות, המצאתי דברים, ביקשתי הפסקות, עשיתי כל שלאיל ידי... התנהגתי כמו שהתנהגתי לכל אורך החקירה כי רציתי לגונן על יהושע... בחרתי בטעות ושיקרתי.... המצאתי סיפור, הרחקתי את עצמי, ביקשתי הפסקות.... שיקרתי בצורה בוטה.... אני מבינה שעשיתי דבר לא ראוי, אני מצרה עליו, אני מצטערת, לא יכולה להחזיר את הגלגל אחורה, זה מה שעשיתי, טעיתי בשיקול, חשבתי שאני צריכה להגן..." (עמ' 489-490).

תהיינה הסיבות אשר תהיינה, לענייננו משמעותית העובדה שטנצר עשתה בחקירתה כל שביכולתה כדי להרחיק את צולר ממעורבות בהליך הפיזור ומרכישת 75,000 המניות, ממכירתן לאחר מכן, ומחלוקת הרווח, ועשתה כן באמצעות גרסה שקרית, רצופת הכחשות כוזבות ובדיות בוטות ומניפולטיביות. בכלל זה, שללה כל זיקה לצולר, הכחישה שהיא נועצת בו בהשקעותיה (ת/55, עמ' 6), וזאת, קודם שהוזכר בכלל נושא פיזור המניות.

116. ניכר היה לכל אורך החקירה, שאופיינה בהכחשות שקריות, מלוות להג ואמירות מתנשאות מצדה של טנצר, כגון, שעידו או שמריך פיתו אותה להשתתף בפיזור (שם, עמ' 15-16), כי טנצר מרחיקה את צולר מכל קשר ומעורבות ברכישת ובהחזקת מניות הפיזור. מאמצים ניכרים עשתה להרחיקו מקבלת הסכום 172,000 ₪, כשלטענתה, העניקה כסף זה לאמו כמתנה. השימוש שעשתה טנצר בשקרים כדי להסתיר את האמת ביחס לצולר ואת מעורבותו בפיזור ובקבלת הרווחים, שקרים שעמדו בסתירה לשקריו של צולר עצמו, מביאים למסקנה כי טנצר, כמוה כצולר, ביקשה להסתיר מהחוקרים את האמת. אמת שבכוחה, כך נראה, להרע לשניהם. ניתן לי לקבוע ברמת סבירות גבוהה למדי, כי המניע להסתרת האמת הוא שיתוף הפעולה ביחס למניות הפיזור, והוא שהוביל לחלוקת הרווחים ביניהם, אותה ביקשה טנצר להעלים מהחוקרים.

117. אסכם, אם כן, את הדיון המורחב בראיות עד כה, דיון שבו בחנתי אחת לאחת את פעולותיהם של טנצר וצולר במסגרת ולאורך הליך פיזור המניות, ועד למכירתן, דיון שבעקבותיו הגעתי למסקנה כי פעילותם של השניים מאופיינת בשיתוף פעולה מלא, בפעולות הדדיות בדרך של יחסי גומלין וקבלת החלטות משותפות על ידי טנצר וצולר, ששיאן בדרישת מחצית מהרווחים ע"י צולר, והיענות מצדה של טנצר, תוך שהיא נמנעת, בניגוד לטענותיה, מערעור או מהתמקחות ביחס להיקף הסכום. לעיבוי הדיון בחנתי את השקרים שטווה צולר בחקירתו, כמו גם את קיומו של מניע שהניע את טנצר לשקר בחקירה.

מערכת העובדות הכוללת שמניתי מוכיחה, ברמה גבוהה של סבירות, כי ב"עסקת טנצר" שכללה את רכישת מניות הפיזור, החזקתן ומכירתן, חברו יחדיו טנצר וצולר במערכת יחסי גומלין שהתבטאו בשיתוף פעולה ביניהם, כמפורט לעיל, בקבלת החלטות משותפת, מתוך הבנה הדדית שלשניהם חלק במניות; הבנה אשר מבססת את זכותו הקניינית של צולר במניות הפיזור, כמוהו כטנצר, ועולה, לכאורה, כדי "החזקה במניות במשותף".

118. בכך לא תם ונשלם; שכן, צולר העלה טענות והסברים שונים להתנהלותו ולפעולותיו המתוארות. אם יימצאו סבירים ומניחים את הדעת אפשר שיסייעו לחלצו מאשמה; אפשר שיהיה בהם כדי להעלות אותו ספק שנדרש כדי להפריך את "החזקת המניות במשותף", ולזכותו מאשמה.

(ה) הסברים וטענות הגנה שהעלה צולר

119. ואכן, מודע למשמעות המפלילה של קבלת מחצית מרווחי העסקה ושל המסמך ת/82 שקדם לכך, מודע לבעייתיות שב"הסתרת" הכסף בחשבון הבנק של אמו, מודע למשמעות השלילית של השקרים שמסר בחקירתו ברַשות ני"ע, עמד צולר בפני בית המשפט בוש ונכלם, ומסר עדות חושפנית ונרגשת, לכאורה, שבמסגרתה הכה על חטא, הודה בדחילו ורחימו כי שיקר בחקירתו, והעלה טענות מטענות שונות להבהרת הרקע והסיבה לשקרים ולבדיות שמסר לחוקרים. ועוד העלה שורה של טענות הגנה שבכוחן, אם תתקבלנה, לזַכות אותו מהאישום ברכישת ובהחזקת המניות בפיזור (במשותף עם, או, באמצעות טנצר). כך, טען, כי לא נטל חלק בהחלטתה של טנצר בענין רכישת המניות, וטנצר לבדה היא שקבעה כמה מניות תרכוש ומתי תמכור אותן, והיא גם מימנה לבדה את רכישת המניות. וביחס לדרישת מחצית מהרווחים מטנצר (המסמך ת/82), טען, כי נולדה בדיעבד, בשעת חישוב הרווח הנקי, ואותה שעה תקף אותו יצר חמדנות בלתי נשלט. בהתייחס להפקדת הכסף בחשבון הבנק של אמו, אמר צולר, זו נועדה לכסות משיכות קודמות שביצע מהחשבון, וכן, להסתיר את הכסף מאשתו, ולא לכסות, או, להסוות מעשה אסור ובלתי חוקי.

120. ביחס לשקרים ולבדיות שמסר בחקירתו ברַשות ני"ע, סיפק צולר הסברים אחדים, ואלה מהגיינים, לדעתו, את התנהגותו הבלתי ראויה. לדבריו, הוא שיקר לחוקרים משום הטראומה שעוררו בו החיפוש והחקירה, והמצב הנפשי הקשה אליו נקלע עקב הנסיבות; בבואו לחדר החקירות (לאחר חיפוש מוקדם בביתו ולאחר מכן, במשרדו) היה מבולבל ו"בלתי מפוקס", לא הבין מה רוצים ממנו, ונתקף שכחה; כן, טען, שחשש פן ייחשפו בפני בני משפחתו קשריו הקרובים עם טנצר, ורצה להגן על פרטיותו. ועוד טענות העלה, שבתוך תוכו ידע כי לא עבר כל עבירה ביחס לנושא "הפיזור", ואולם, הוא כן חשש, שמא נקלע בנושא הפיזור לעבירה של שימוש במידע פנים; ובכלל התרשם בחקירה כי החוקר מדבר על "הטקט הראשון" של הליך הפיזור, שבו לא נטל חלק. מאחר שהתבייש להודות בפני חוקריו ביצר החמדנות שגרם לו לדרוש מטנצר מחצית מרווחיה, בדה את נושא ההלוואות, שלא היה ולא נברא.

121. לחיזוק הטענות דנן, שמו סניגוריו של צולר דגש בסיכומי הטענות על אמינותו של צולר שבאה לידי ביטוי בעדותו הכנה והחושפנית, גילוי לבו המדהים ונכונותו להודות בשקרים שמסר לחוקריו והסיבות לכך. נוכח העדות הכנה ואופיו של האיש בכלל, טענו הסנגורים, ניתן לתת אמון בטענותיו, שלפיהן, היו הסיוע לטנצר להכלל ברשימת הניצעים והסיוע במכירת המניות, בבחינת מחווה טבעית בהינתן דפוס היחסים הקרובים שניהלו תקופה ארוכה, ואין להסיק מעובדה זו בלבד שצולר חלק עם טנצר את החזקת המניות (עמ' 42-43 לכתב הסיכומים).

122. אכן, בנסיבות מסוימות עשויה עדות חושפנית ונרגשת להתקבל ע"י השומע כאמיתית וכנה, לעורר אמפטיה ולהיחשב מהימנה. אלא שלא זה המקרה. אקדים את המאוחר ואומר באורח כללי, כי עדותו של צולר לא עוררה אמפטיה, ורחוקה הייתה מלעורר אמינות. ניתן היה בהחלט להתרשם מכישוריו של צולר, מדיבורו המושכל, ממקצועיותו, מהבנתו בתחום שוק ההון, וגם מנעימות הליכותיו. הבאתי בחשבון את הודייתו של צולר באישום השני (עבירה לפי סעיף 52ג' לחוק ני"ע). אלא שאין בכל אלה כדי לשוות אמינות לגרסתו במשפט ולטענות ההגנה המאוחרות. לא מיותר להעיר, כי גם ביחס לפרשת השימוש במידע פנים (שתפורט בפרק הדן באישום השני) מסר צולר בעדותו גרסה בעייתית שחלקים ממנה לא תאמו את גרסת החקירה. בשל כך, מקשות עלי תכונותיו החיוביות להבין, כיצד התמיד להרחיק עצמו כליל מהמתרחש בחברת דש איפקס, ומדוע שינה את גרסתו לאורך החקירה נוכח הראיות שהוצגו לפניו. הודאתו בבית המשפט כי שיקר בחקירתו לא תועיל ולא תצליח למרק את הכתמים, השקרים והבדיות, שהכתימו את אמירותיו בחקירה. עדותה של טנצר - לא תצלח כתמיכה ראייתית שקיוותה לה ההגנה, ולו בשל העובדה שהגרסה אותה השמיעה במשפט הייתה חדשה ושונה בעליל מכל שהשמיעה בחקירה, וכן, משום שחקירתה ברַשות רצופה היתה שקרים, וכדבריה - סיפרה סיפורים, המציאה דברים ובדתה בדיות.

אבחן, אם כן, את טענות ההגנה שהעלה צולר ואת הסבריו להתנהלותו, כדי לקבוע האם יש באלה כדי לאיין או להחליש את המסקנות שהוסקו עד כה ביחס לתשתית הראייתית.

מימון הרכישה

123. הטענה היא שטנצר מימנה את רכישת המניות מכספה, וגם החליטה על היקף הרכישה.

נכונה כנראה הטענה כי טנצר מימנה את רכישת 75,000 המניות. אפשר בהחלט שדעתה של טנצר ביחס להיקף הרכישה הייתה דומיננטית. אני נכונה להסכים כי מימון רכישתן של מניות בסכום נכבד עשוי, בנסיבות מסוימות, ללמד על זהות הרוכש והמחזיק בהן ולהוות אינדיקציה לזיקה קניינית. בעיקר כן, כאשר כרוך המימון, כבענייננו, בפתיחת פיקדון טרם זמן ובתשלום קנס עקב כך. ואולם, מימון העסקה, במקרה זה כברבים אחרים, וגם ההחלטה לרכוש 75,000 מניות (ולא להסתפק ב-50,000), אינם רכיבים שניצבים בפני עצמם, ולא ניתן לנתקם מהמסכת העובדתית הכוללת, ומחלקו של צולר בפרשה, גם אם מדובר בראיות בעלות אופי נסיבתי. שכן, באותה מידה של היגיון, ניתן להצביע על כך שגם אם מימנה טנצר את הרכישה מכספה, הרי שמדובר במערכת יחסי גומלין, שבה המימון, שהסתבר כקצר טווח, שקול לעצם שיתופה ברשימת הניצעים. ההשקעה אמורה הייתה לשוב לרשותה במידה לא מעטה של וודאות בזמן קרוב, ואפילו ברווח נכבד. בהתחשב בהטבה המשמעותית לרוכשי המניות, הסיכוי להפסד ממשי בזמן קרוב היה מזערי. משום כך, כנראה, גם נבחר היקף הרכישה הגבוה יותר. מה גם, שלכל אורך הדרך (מאז רכישת המניות ועד למכירתן) נותרו המניות בחשבונה של טנצר. חלקו של צולר הועבר אליו לאחר שהתקבלה תמורת המכירה.

124. על פי ההיגיון וניסיון החיים, ובהינתן מערכת היחסים הקרובה בין שני המעורבים, בעסקה מעין זו תורם כל אחד מהשניים את תרומתו לגיבושה והתממשותה, כשהמימון הוא רק תנאי אחד בכלל התנאים ההדדיים. במקרה זה היה חלקה של טנצר בהספקת המימון וחשבון הבנק, וחלקו המשמעותי של צולר התבטא בארגון העסקה והמכירה בהמשך: צולר הוא שיצר קשר בין טנצר ודש איפקס, הִנְגיש את טנצר להליך הפיזור, הליך שנלוותה אליו, כאמור, הטבה משמעותית במחיר המניות. וכעבור זמן לא רב דאג לגיבוש המכירה. בלא מעורבותו של צולר - לא הייתה העסקה/הרכישה מתרחשת.

125. לא מיותר להזכיר, כי צולר אישר בעדותו שערך את החישובים במסמך ת/74 כדי לראות מהי עלות הרכישה של כל אחת משתי האופציות שהעמיד לבחירה, וכי בהמשך לכך, מילאה טנצר באותו מסמך את הפרטים שהותיר פתוחים, ועשתה כן לאחר ובעקבות שיחה שקיימו, ואשר בה מסר לה, בין היתר, את פרטי חשבון הבנק שעליה למלא (ראו: עמ' 302, ש' 22-21; עמ' 381, ש' 30 - עמ' 382, ש' 1). ההתנהלות המתוארת מאפיינת על דרך הכלל, ומלמדת במקרה זה, על שיתוף פעולה מלא בין השניים בדרכם המשותפת לרכישת המניות בפיזור, מתוך הבנה ותיאום ביחס לתוצאות, כפי שארע בפועל. אופי שיתוף הפעולה מפריך מניה וביה את האנלוגיה שערכו צולר וסנגוריו בין עניינו לבין התנהלותם של נויברגר ושמריך אל מול הניצעים האחרים. ויאים לכך דברים שאמרתי לעיל בפסקה 108 בהכרעת הדין.

מכירת המניות

126. הטענה היא כי שיקול הדעת במכירת המניות והעיתוי היו בחירתה של טנצר. למעשה, אומר לנו צולר, כי העובדה שטנצר הפעילה שיקול דעת במכירת המניות ובחרה את עיתוי המכירה מוכיחה את תום ליבו, ואת בעלותה הבלעדית של טנצר במניות, ושוללת את תזת "ההחזקה המשותפת"; מה גם, הוסיפו הסנגורים בסיכומיהם, שהמכירה לא תוכננה מראש.

אומר כך: טנצר אמנם העידה כי ההחלטה למכור את המניות הייתה שלה. עדותה תומכת, לכאורה, בטענותיו של צולר. יחד עם זאת, נראה בעליל כי לצולר היה תפקיד מהותי בהחלטה זו, שכן, צולר הוא שארגן את המכירה, ועל כך אין כלל מחלוקת; וצולר מצא את הרוכש באמצעות נויברגר (עמ' 122-123; וכן, עמ' 303-304 לפרוט'). עובדות אלה מוסכמות היום על צולר, הגם שבחקירתו, עד לשלב מתקדם בה, ניסה להסתיר את חלקו הדומיננטי בהליך הפיזור, והכחיש מכל וכל את חלקו האמור במכירה (ת/36, עמ' 29, ש' 32-20; עמ' 30, ש' 31-5). לא מיותר להזכיר, את דבקותו הנחרצת של צולר בגרסתו השקרית, כשטען בפני החוקרים כי שמע על מכירת מניות טנצר "רק אחרי שהיא מכרה" (ת/37, עמ' 7, ש' 25-16; וכן, עמ' 9, ש' 9-5). הוא חזר בו מהכחשתו רק לאחר שהוברר לו כי בידי החוקרים ראיות בדבר מעורבותו בהליך הפיזור ומכירת המניות (ת/36, עמ' 10, ש' 27-24; וכן, עמ' 18, ש' 21-19).

127. לביסוס טענתו/גרסתו האמורה ביחס לשלב המכירה טען צולר, כי טנצר, שהייתה זהירה מאוד בנושאי ההשקעות במניות פעלה תדיר על פי אינסטינקט שהנחה אותה והקנה לה רווח מירבי, וכי גם במקרה זה נבחר העיתוי על סמך תחושת הבטן שלה (עמ' 303, ש' 24-23). ואולם, טענה זו נסתרת בדברים שמסר הוא עצמו בחקירה, ולפיהם, "היא (טנצר) קובעת לעצמה שהיא רוצה להרוויח 10%, וכשזה מגיע ליעד היא מוכרת" (ת/37, עמ' 26, ש' 26-25). הדברים אושרו ע"י טנצר עצמה (עמ' 497, ש' 9-4). משמע, שבכל הנוגע למניות הפיזור ננקט, לכאורה, ע"י טנצר דפוס פעולה שונה בתכלית. שכן, כבר במועד הרכישה עמד הרווח על כ-20%, ולמרות זאת, המתינה טנצר, לכאורה, כחודש וחצי, ורק בשלהי ספטמבר התגבשה המכירה ברווח של כ-40%.

128. התמיהה, שלא לומר חוסר האמון, שמעוררות טענותיו של צולר בנושא זה מתחזקים נוכח אמירות נחרצות של טנצר בחקירה בתשובה לשאלות החוקרים בדבר עיתוי מכירת המניות (ת/55, עמ' 19, ש' 7-10). אזכיר, כי לשאלת החוקרים "למה את מוכרת את המניות חודש וחצי בלבד אחרי שקנית אותן?" היא השיבה: "כנראה שהיה כדאי לי. הייתי רוצה למכור יום אחרי, אם זה היה תלוי בי".

משהקשו החוקרים: "במי זה תלוי?"

השיבה להם טנצר: "באללה".

כך בחקירה. ובמהלך העדות, בניסיון למתן את המשמעות הקשה שנלוותה לדבריה, טענה טנצר, כי התשובה "באללה" נאמרה בהומור (עמ' 498, ש' 17-15). ובעיניי זהו ניסיון כושל להסביר בדיעבד מה שניתן היה לומר בזמן המתאים, בכנות ובפתיחות. אימרות החוץ של טנצר אינן משקפות הומור, ובודאי לא כנות ותום לב.

תשובותיה של טנצר לא הותירו בי ספק, כי ההחלטה למכור והעיתוי לא היו של טנצר בלבד.

129. יתרה מכך, אין בסיס ראייתי לטענתו של צולר בדבר האינסטינקטים העצמאיים והנשיים מכוחם פעלה טנצר בשוק ההון. אמירות שונות של השניים, והתכתבויות הדוא"ל ביניהם (ת/114ד', ת/114ה', ת/114ח', ת/114טז') מלמדות אותי, בסתירה לטענתו של צולר, על תלותה של טנצר במוצא פיו של צולר, הבקי ממנה בשוק ההון, ועל הסתמכותה על עצותיו והנחיותיו בכל צעד וצעד (עמ' 299, ש' 17-19; עמ' 309, ש' 12-14; וכן, עמ' 492, ש' 26). לאור האמור, איני מעלה בדעתי, כי את ההחלטה למכור את המניות, קיבלה טנצר באורח עצמאי, על פי שיקול דעתה.

130. דבריי האחרונים מהווים מענה לטענה נוספת שהעלו ב"כ של צולר, לפיה, מתחזקת המסקנה בדבר חפותו של צולר נוכח העובדה שטנצר השהתה את המכירה, על פי שיקול דעתה, ובניגוד למנהגה, רק משום שנאמר לה כי קיימת ציפיה בחברה שהרוכשים בפיזור יהיו בעלי "ידים טובות"^[6], קרי: שיחזיקו במניות אותן רכשו בפיזור לאורך זמן (עמ' 182, ש' 11-10; דברי צולר בעמ' 303, ש' 29; דברי טנצר בעמ' 498, ש' 11-14).

בדיקת המצע הראייתי ביחס לטענה זו מוכיחה, כי אינה תומכת בהגנתו של צולר. ראשית, מכירת המניות ב-20.9.05, כחודש וחצי לאחר רכישתן, אינה עולה בקנה אחד עם ציפיית החברה להחזקה ממושכת. יתרה מזאת; נויברגר, מנכ"ל החברה, מי שאמור היה לאשר את העובדה, הכחיש אותה נחרצות. לדבריו, לא היה לו ענין במשך החזקת המניות או במכירתן לאחר הליך הפיזור, הרוכשים אינם חייבים לדווח לו (עמ' 166, ש' 1-2; ועמ' 182 ש' 15-12), ולא הייתה בחברה כל ציפייה שהרוכשים יחזיקו במניות לאורך זמן (עמ' 116, ש' 17-1). ועוד אמר נויברגר, כי לא היה כל סיכום עם מי מהרוכשים לגבי מועד מכירת המניות (עמ' 164, ש' 22 - עמ' 165, ש' 2, וכן, ש' 19-16). למעשה, הכחיש צולר עצמו כי הזכיר את נושא "הידים הטובות" בקשר לפיזור (ת/36, עמ' 5, ש' 7-5, וש' 24-23), ואיש מבין הרוכשים האחרים לא הזכיר אותו.

אין בידי לדעת מה היו התמריץ או הסיבה למכירת המניות בעיתוי הספציפי, פרטים שלהבנתי אינם יכולים לסייע בקביעת ממצא. ואולם, נוכח מכלול הראיות שלפניי, לא נותר בי ספק, כי צולר השתתף ונטל חלק בהחלטה למכור את המניות באותו עיתוי.

יצר חמדנות

131. הטענה היא שדרישת הכסף נבעה מיצר חמדנות בלתי נשלט. זוהי, למעשה, גרסה חדשה שהעלה צולר בעדותו. עיקרה - הודאה בכך שבעיצומו של תחשיב הרווח שערך לבקשתה של טנצר (המסמך ת/82 הידוע) תקף אותו יצר חמדנות, בעטיו דרש מטנצר לקבל מחצית מרווחיה, סכום של כ-183,000 ₪. לתמיהת בית המשפט כיצד ברגע אחד פרצה לה חמדנותו (עמ' 366, ש' 27-29), השיב צולר: "כאשר ראיתי את הסכום הסתנוורתי מהסכום שהיא השקיעה ומהרווח הגדול, אז צץ ה-50%". גרסתו של צולר נועדה לשפוך אור חדש על קבלת השיק בסך 172,000 ₪ מטנצר (כאמור, טנצר הפחיתה מסכום זה 11,000 ₪), ולנטרל ואפילו לאיין את המשמעות המפלילה הגלומה לגביו במסמכים האמורים. וטנצר, בהסברים המפותלים שסיפקה בחקירתה הנגדית, גיבתה את גרסתו של צולר, לפיה, לא הייתה לו זכות קניינית במניות הפיזור.

132. צולר האמין, כך נראה, שאם יקבל בית המשפט את טענתו כי במועד חישוב רווחיה של טנצר הסתנוור מהרווח "הגדול" שהפיקה, ועקב כך נתקף חמדנות עזה; ואם תתקבל טענתו, לפיה, נועדה הפקדת השיק בחשבון אמו לכסות את משיכותיו הקודמות מהחשבון; יצליח להפריך את עמדת המאשימה, לפיה, קיבל מטנצר את חלקו ברווחים מכוח הסכם מוקדם שכרתו, או, במסגרת מה שכינתה המאשימה בסיכומיה - "המיזם המשותף שלהם", וישכנע כי לא מדובר ברווחים שהגיעו לו בזכות היותו שותף לרכישה ולהחזקת המניות. אזכיר, כי הטענה האמורה נועדה גם לתרץ את סבך השקרים שיצר צולר במהלך החקירה, שקרים שנולדו, לדברי צולר, מתוך שחש בושה ביצר החמדנות שתקף אותו.

133. אין לי אמון בטענה זו. העובדה היא שמדובר בטענה כבושה אותה העלה צולר לראשונה במועד המשפט, זמן רב לאחר החקירה, ולא נתן הסבר הגיוני לכבישת טענותיו זמן כה ממושך [ע"פ 5730/96 גרציאני נ' מדינת ישראל (18.5.1998); להלן: ענין גרציאני]. לא זו אף זו; טענת "החמדנות" עומדת בסתירה ממשית לנוסח הדווקני והברור של המסמך ת/82 שכתב צולר, סתירה עליה עמדתי בהרחבה בפסקאות 109-112 לעיל, נוסח אשר שיכנע אותי כי צולר האמין שהוא זכאי למחצית מהרווחים בזכות, הזכות הקניינית שנבעה מהסכמה שהייתה בינו לבין טנצר, ולא משום שחמד כסף שלא הגיע לו. הטענה בדבר "הסתנוורות" וחמדנות פתאומית סותרת גם את טענת הרקע של צולר, לפיה, הרכישה וההחזקה במניות היו של טנצר בלבד. שאם כך היה, מה לו לחמוד כסף לא לו? וזאת, מפי מי שגרף לא מכבר רווחים בהיקף 2 מיליון דולרים!

חשוב גם להעיר, כי גרסת החמדנות עומדת בסתירה מהותית לגרסתו של צולר בפרשה אחרת, פרשת השימוש במידע פנים, לגביה מסר צולר, כי מסר לטנצר את מידע הפנים 'בשל חמלה שחש כלפיה, נוכח היותה בחורה שמטופלת באמא נכה 100 אחוז ובאחיינית יחידה שהייתה חולה מאוד, ואזי השתלטה החמלה על היושרה' (עמ' 315, ש' 14-13). צולר טען אמנם כי מדובר באירוע חמדנות "חד פעמי", וכי דפוס התנהגות זה לא אפיין אותו מעולם בעבר (עמ' 369, ש' 1-7). ואני שואלת, היכן הסתתרה אותה 'חמלה' כאשר דרש צולר מטנצר להתחלק איתו בכסף שלא הגיע לו, כטענתו?

אין זאת אלא שלא יצר חמדנות עמד בבסיס הדרישה. בנוסף, עדויות השניים ביחס לאופי הידידות והקִרבה שאיפיינה את יחסיהם הממושכים, שיכנעו אותי, כי צולר לא היה מעז לחמוד את כספה של טנצר, במיוחד כך, כאשר נסיבות חייה קרובות לליבו, וכאשר לדבריו, התנהגה תמיד בצניעות. צולר לא היה בא בדרישה להפריש לו מחצית מהרווחים אלמלא קדמה לכך הסכמה מגובשת. ועל כן, הדברים שאמר בעדותו - "בשל היחסים הזוגיים בינינו, מתוך זה שתמיד נתתי, ... ראיתי בזה הזדמנות פעם אחת להיטיב עמי, כפי שנהגנו לחלוק חומוס, כך גם חשבתי שצריך לחלוק את הסכום" (עמ' 305, ש' 11-9; 367, ש' 17-15) היא מבישה בעיניי. האם ציפה צולר באמת ובתמים שיקבל בית המשפט ויאשר את ההשוואה שערך בין חלוקת 366,000 ₪ לחלוקת חומוס? ו"שזה טבעי לבקש להתחלק בחלקים שווים"?

134. זה המקום לומר: כדי שאדחה את כוחן הראייתי של ראיות נסיבתיות היוצרות בהצטרפותן מארג מרשיע, המושתת על אדני ההיגיון וניסיון החיים, וכדי להעדיף עליהן את גרסתו האחרונה של נאשם, גרסה כבושה בדבר יצר חמדנות פתאומי, שקשורה על פי טיבה בתכונותיו הכמוסות של בן אנוש, ואין לה אחיזה גם לא קלושה ביותר בראיה אחרת, צריך שאתן בגרסתו אמון בלתי מסויג, ואעדיף את הגרסה הכבושה על פני כל גרסה אחרת שמסר בעבר; ובעיקר - שאעדיף אותה ללא היסוס על פני התשתית הראייתית העובדתית ההגיונית והאמינה המזדקרת לחובתו. אמון בלתי מסויג כזה בעדותו של צולר - אין בי. וכבר הבהרתי זאת. בכלל זה, איני מאמינה לטענתו כי חמד את רווחיה של טנצר וכי רק חמדנותו הפתאומית עמדה בבסיס דרישתו ממנה.

135. צולר הודה בבית המשפט כי שיקר בחקירה. בחינת אמרותיו בחקירה מורה, כי מדובר בהכחשות שקריות מלוות בבדיות מופלגות, שכולן מכוונות להוליך שולל את החוקרים. נאשם כזה מוחזק כמי שהאמת אינה נר לרגליו; כמי שלא יהסס לשקר כדי להיחלץ מאשמה. הערכת גרסתו המאוחרת כרוכה בחינה ובדיקה מדוקדקות ומהודקות. במסכת השקרים שטווה צולר בחקירה אעסוק בהרחבה בהמשך, על שום ההשלכות הרחבות שיש לשקרים על המארג הראייתי בתיק. לענין הקונקרטי, גרסת החמדנות שעלתה במשפט, שבתי ובחנתי את תוכן העדות, ואת מאפייניה; לא התעלמתי מהחשיפה והרגישות שאפיינו, לכאורה, את העדות. הבאתי בחשבון לזכותו של צולר את ההודאה במסירת מידע הפנים ביומה השני של החקירה. הודאה שעמדה בסתירה לכל התנהלותו עד אז. ואולם, התרשמותי הייתה כי העדות לא הייתה אלא תוצר של שינון מדוקדק, והחשיפה - מלאכותית ומעושה. על כן, ובצירוף דבריי בפסקאות 119-121 לעיל - אין שחר לטענתו של צולר כי הונע מכוחן של חמדנות ותאוות בצע.

סכסוך עם טנצר

136. לטענתו של צולר, דרישת הכסף הפתיעה והכעיסה את טנצר ויצרה ביניהם סכסוך ונתק. במלים אחרות: הסכסוך והנתק שנתהוו בעקבות דרישת הכסף, דרישה שבאה לטנצר בהפתעה, שוללים את האפשרות שהייתה ביניהם הסכמה מוקדמת לרכישה משותפת של המניות ולחלוקת הרווח שיווצר, ומוכיחים את חפותו של צולר. לביסוס הטענה, הסתייע צולר בפלט שיחות יוצאות מהטלפון הסלולארי שלו (נ/32), אשר מלמד, לטענתו, כי החל מ-20.9.05 ועד 26.9.05 לא חייג לטנצר (פלט השיחות היוצאות מסתיים ב-30.9.05).

גם טענה זו, כקודמתה, היא טענה כבושה שנולדה לקראת העדות, ואין לה זכר באימרות החוץ של צולר. אשר לטנצר, אף שאישרה בעדותה כי דרישתו של צולר גרמה לה שברון לב, אין לשכוח, שעדותה גם היא בבחינת גרסה כבושה שלא בא זכרה בחקירה. ההסבר הדחוק שסיפק צולר ביחס לכבישת הגרסאות לא יועיל להעטות עליהן משקל ראייתי ניכר, והתוצאה היא שמדובר בטענת הגנה קלושה ביותר.

אוסיף על דבריי בפסקה 114 לעיל ואומר, כי הניסיון להיבנות מ"פלט השיחות היוצאות" לא יועיל, ולו משום שאין בו אינדיקציה ל"שיחות נכנסות", וגם לא אינדיקציה לגבי המועד המדויק שבו למדה טנצר, לכאורה, על דרישת הכסף. ומי לידי יתקע כי הסכסוך, או, הכעס, אם היו כאלה, אין מקורם בגורם אחר? וכי לא סיפר צולר בחקירתו על קרע בינו לבין טנצר בשלב אחר ביחסיהם?

137. בנוסף, ומהבחינה הלוגית, הטענה בדבר סכסוך ונתק שנוצרו בין צולר וטנצר עקב דרישת הכסף, איננה מתיישבת עם הודאתו במשפט כי חמדנותו הסבה לו בושה עמוקה. על אחת כמה וכמה אין הטענה מתיישבת עם הימנעותו של צולר מלבטל את הדרישה החמדנית, למרות שלדבריו, הכסף לא הגיע לו. יתרה מזאת, גרסתו המאוחרת של צולר יוצרת מצע, לפיו, למרות כעסה של טנצר, למרות הנתק שנוצר ביניהם, ולמרות שהתבייש בחמדנות שתקפה אותו, הוא נותר עיקש בעמדתו ובדרישתו לחלוק עם טנצר את רווחיה; לכאורה, לא בא עמה בדברים, ונמנע מלפייס אותה, ואף דבק בדרישתו עד שקיבל את הכסף. וכל זאת, למרות ועל אף שזמן לא רב לפני כן, קיבל מיליוני שקלים כתוצאה מהנפקת חברת אמפייר אונליין, כפי שסיפר לנו בעדותו. התנהלות זו שהציג צולר בלתי הגיונית בעליל.

הדרישה העיקשת לקבלת חלקו ברווחיה של טנצר איננה מתיישבת עם הגרסה המאוחרת. היא מתיישבת עם קיומם של יחסי גומלין מוגדרים וברורים, והסכמה מוקדמת לשיתוף פעולה ביחס לרכישת המניות והרווחים שיווצרו, אם יווצרו, במכירתן.

טענה נוספת: הפקדת השיק בחשבון הבנק של אמו לא נועדה להסתיר את הרווחים.

138. כעובדת רקע מסר צולר, כי חשבון הבנק שכינה "החשבון של אמא שלי", בו הופקד הכסף, שייך להוריו. היתה לו זכות משיכה מהחשבון. לדבריו, דרישתו שטנצר תפקיד את השיק ת/89 בחשבון אמו נועדה להחזיר לחשבון כספים שמשך ממנו לא מכבר לצרכי שיפוץ ביתו. ועוד הסביר: "זה בעצם גם כסף ששייך לאחי מיקי כי בסופו של דבר זה יהיה חשבון ירושה" (ת/36, עמ' 25, ש' 29-25; עמ' 32, ש' 28-29; וכן, עמ' 306, לפרוטוקול, ש' 9-7).

הסבריו של צולר אינם הגיוניים ואינם עולים בקנה אחד עם המוצגים ותוכנם, ואף אינם מתמודדים עם דרישתו הדווקנית (פעמיים) במסמך ת/82 שתרשום טנצר את שם אמו כמוטב בשיק. עיון בדף החשבון ת/88 מורה כי צולר אכן משך מהחשבון מאות אלפי שקלים. אלא שאין כל התאמה או זיקה בין סכומי הכסף הנכבדים שנמשכו מאותו חשבון - 700,000 ₪ ו-620,000 ₪ (נ/24) קודם להפקדת השיק - לבין הסכום 172,000 ₪. ואזי, על כרחך אתה שואל, אם כה חשוב היה לצולר לכסות את המשיכות, מדוע לא עשה כן כאשר הסבה לו הנפקת אמפייר אונליין רווחים בהיקף של מיליוני שקלים? בנוסף, ולאור הערה מוצדקת של המאשימה, קשה לראות כיצד בהתקף חמדנות שפקד אותו לפתע, בעודו מחשב את רווחי המכירה, "נזכר" צולר שעליו להשיב לחשבון של אמו כספים שנטל שנה קודם לכן. גם הטענה כי ביקש להסתיר את הנושא מאשתו לא יועיל להסביר את מכלול העובדות המפלילות. אם כל שרצה צולר היה להסתיר את יחסיו הכספיים עם טנצר, די היה בהעברת הכסף לחשבון שאינו חשבון משותף של השניים, ולא נדרשה כל פעולת הסוואה נוספת.

לדעתי, בהתחשב במכלול הנסיבות שנפרשו, הדרישה לרשום את השיק לפקודת רות צולר ולהפקידו בחשבונה נועדה להסוות את העובדה שצולר קיבל מחצית מרווחי מכירת המניות, רווחים שיש בהם ראיה לכריתת הסכם לשיתוף פעולה ביחס להחזקתן של המניות עם טנצר למרות מעמדו כ"בעל ענין בחברה". מסקנה זו עולה בהגיונה פי כמה על כל טענה אחרת שהעלה צולר להגנתו.

139. דחיתי אחת לאחת את טענות ההגנה שהעלה צולר ואת הסבריו לגבי דרך פעילותו ומעשיו במסגרת הליך הפיזור ועסקת טנצר, והטעמים פורטו בהרחבה. צולר לא הצליח לעורר ספק סביר ולערער או להשמיט במידה הנדרשת את הבסיס מתחת למסקנות המפלילות שעלו מהתשתית הראייתית שהונחה לפניי (ראו: פסקאות 103-117 לעיל). מסקנה זו מתחזקת נוכח התנהלותו של צולר בחקירה ולמראה הגרסאות השקריות שמסר לחוקריו ברַשות. אבחן, אם כן, את הגרסאות השקריות בהיבט הראייתי, ובמיוחד לאור הסיבות שמנה צולר לנקיטה בדרכי שקר בחקירה.

(ו) שקרים ובדיות בחקירה

140. שקריו של נאשם הם בעלי מעמד ראייתי מיוחד במשפט. בדומה לגרסה כבושה שהעלה נאשם לראשונה במשפטו, עשוי בית המשפט לייחס לשקריו משקל ראייתי לחובתו. אדרבא, בהתאם לפסיקה המקובלת, רשאי בית המשפט לתת לשקרים מהותיים של נאשם, בין שנאמרו בשלב החקירה, ובין שעלו בשלב הדיון גופו, משקל ראייתי עצמאי באופן המאפשר לבית המשפט למצוא סיוע מקום שנדרש כזה [י' קדמי, על הראיות, הדין בראי הפסיקה, דיונון, תש"ע-2009, חלק שני, עמ' 830 ואילך; ע"פ 334/02 מדינת ישראל נ' סיבוני (13.1.2003); להלן: ענין סיבוני)]. ההלכה הפסוקה קובעת כיום, כי לשקר יש משקל עצמאי כראיה נסיבתית הנעוצה בהתנהגות מפלילה שיש עמה ביטוי לתחושת אשם של הנאשם [ראו גם: ע"פ 409/89 מדינת ישראל נ' רוימי (1990); ע"פ 6972/09 אבוטבול נ' מדינת ישראל (27.2.2012)].

חמישה תנאים בסיסיים נימנו בפסיקת בית המשפט העליון אשר בהתקיימם ניתן להעניק לשקרים של נאשם במהלך חקירתו משקל ראייתי עצמאי, ואלה הם: שקרים בענין מהותי לפרשה; שקרים ברורים וחד משמעיים; שקרים אשר מוכחים בראיות עצמאיות ולא מכוח אי מתן אמון בעדות הטעונה סיוע; השקרים מכוונים להכשיל חקירה או להטעות את בית המשפט; השקרים קשורים ורלוונטיים לעבירה עליה נסב המשפט ואינו נובע מעילה אחרת [י' קדמי, שם, עמ' 833; ע"פ 497/92 נחום (קנדי) נ' מדינת ישראל (24.10.1995); ע"פ 611/80 מטוסיאן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 85 (14.7.1981); ע"פ 534/79 אריה נ' מדינת ישראל (1985)].

141. אמת נכון, שקריו של נאשם אינם יכולים לבוא במקומן של ראיות התביעה במסגרת התשתית שהונחה להוכחת אשמתו. ואולם, מקום שהנאשם הפריח בחקירתו שקרים, ונמצא כי הם מקיימים את תנאי הבסיס האמורים, רשאי בית המשפט לתת לשקרים מעמד של ראיה מסייעת. יחד עם זאת, הענקת כוח ראייתי עצמאי לשקריו של נאשם מחייבת זהירות רבה, שמא אין בהם משום תחושת אשם אלא פרי מבוכה והתרגשות נוכח עלילת שווא מאיימת. אשר על כן, אם מספק הנאשם הסבר סביר לשקרים שמסר בחקירה, הסבריו עשויים ליטול ממשקלם הראייתי של השקרים (י' קדמי, שם, עמ' 836-837).

142. מן הכלל אל הפרט:

בעדותו בבית המשפט, לאחר שפרש את גרסתו ביחס להליך הפיזור וחלקו המינורי בו ובעסקת טנצר, הודה צולר כי "יש דבר אחד שלאורך כל הדרך… לא אמרתי את האמת, זה בענין של החמדנות שלי של חלוקת הכסף שביקשתי מאתי כסף… רציתי להרחיק את אתי… בניתי סיפור (בענין החזר הלוואה - ד'ש') שאין בו דבר של אמת…" (עמ' 309-310). הודיה מתונה למדיי בהתחשב בכך שאימרותיו בחקירה רצופות היו שקרים וכזב.

ריבוי השקרים, נושאיהם ואופיים נסקרו על ידי במהלך פרישת הגרסאות שמסר צולר בחקירתו ובעדותו (פסקאות 80-87 לעיל), כך שאינני רואה צורך לחזור ולפרטם אלא בתמצית:

142.1 צולר הכחיש בפני חוקריו את מעורבותו בהליך הפיזור וטען בכזב כי 'אינו יודע כלום עליו, וההליך לא קשור אליו' (ת/35, עמ' 10, ש' 30), כי לא ידוע לו מה ה.ע.ל. עשתה, שאין לו מושג בענין, וגם איננו יודע מי היו הניצעים בהליך הפיזור.

142.2 לאחר שנוכח לדעת כי ידוע לחוקרים על עסקת טנצר ועל מעורבותו בהליך הפיזור, והוצג לפניו הדיווח המיידי בנוגע לפיזור, חזר בו צולר מהכחשתו הכללית והודה "...ידענו שצריך לבצע פיזור כדי להוציא את ההקצאה לדרך" (ת/35, עמ' 22, ש' 30-29). בהמשך, אפילו אישר שיעץ לטנצר לרכוש את המניה בשל כדאיות העסקה, לא לפני שבדה שורה של כזבים ובדיות ביחס למעורבותה בהליך. בשלב זה של החקירה, ובסתירה להכחשה המוחלטת הקודמת (פסקה 114), הפגין צולר ידע מפורט ומעמיק ביחס להליך הפיזור ומסר לחוקרים מידע מפורט על שלביו, על רכישת המניות בפיזור, לרבות, המגעים שניהל עם נויברגר ביחס לטנצר. ללמדנו, כי ההכחשה ברישא לא נבעה מבלבול או מפיזור.

142.3 גישה שקרית דומה נקט צולר גם ביחס לחלקו של קרן בהליך הפיזור, כאשר בתחילת החקירה שלל נחרצות כל ידיעה אודות מעורבותו של קרן, אלא שלמחרת שינה את גרסתו והודה כי ידע על מעורבותו של קרן בהליך הפיזור (ת/35, עמ' 14, ש' 21-10; ת/36, עמ' 6, ש' 17-עמ' 7, ש' 2).

142.4 קודם שחזר בו והודה במעורבותו בעסקת טנצר, שיקר צולר לחוקריו ביחס לדרך בה נודע לטנצר על הליך הפיזור. תחילה טען שלמדה על כך מפקידת הבנק, אח"כ טען ששמעה על כך בנסיבות חברתיות, ואף העלה אפשרות כי האזינה בחשאי לשיחות הטלפון שלו; כל זאת, בידיעה שהוא יעץ לה לרכוש את המניות בפיזור. צולר גם שיקר ביחס לידיעתו אודות כמות המניות שרכשה טנצר, והכחיש את מעורבותו בעסקה בטענה שלא היה מעורב "אפילו בגרם". בהמשך לכך, שיקר צולר ביחס למכירת המניות, וטען כי נודע לו על המכירה רק בדיעבד, הגם שהיום כבר אין עוררין כי היה מעורב גם במכירת המניות.

142.5 בד בבד עם ההכחשה הגורפת בדבר מעורבותו עם טנצר בעסקה, ונוכח הצורך להסביר את הכספים שהעבירה טנצר לחשבון אמו, בדה צולר בחקירה גרסה שקרית נוספת אודות הלוואות כספיות שהעניק לטנצר, הלוואות בסכומים שגדלו בהדרגה עם התקדמות החקירה מ-10,000 ₪ ל-40,000 דולר (ת/35, עמ' 18, ש' 4-2; עמ' 19, ש' 3-1; עמ' 25, ש' 15-13; וכן: עמ' 31, ש' 14-12; עמ' 34, ש' 7-6), ונועדו, כך נראה בעליל, ליצור קשר בין ההלוואות הבדויות לסך 172,000 ₪. "רציתי להראות שהנה היא מוכרת כמו שהיא רוצה ומחצית מהרווח מכסה את החוב שלה כלפי פחות או יותר", אמר (ת/36, עמ' 16, ש' 21-20).

142.6 כדי לתרץ את דרישת הכסף במועד הספציפי (שבו ערך את המסמך ת/82), בדה צולר מליבו סכסוך שהתגלע בינו לבין טנצר, אלא שהסתבר כי אימץ סכסוך שהתרחש במועד אחר, בעקבות נסיעתו לברזיל בשנת 2006.

143. במקביל להתנהלותו המתוארת של צולר בחקירה - השיבה גם טנצר לשאלות החוקרים תשובות שקריות ובדתה גרסאות פרי דמיונה, שנועדו כולן, כך מסתבר היום, להעלים מחוקרי הרשות את חלקו ומעורבותו של צולר בהליך הפיזור, ובחלוקת הרווחים עמה. שקריה עמדו בסתירה לבדיות של צולר. אולם, כפי שכבר ציינתי, הודתה טנצר בעדותה כי שיקרה לחוקרים, והביעה צערה על כך. משכך, בקשתה לתת אמון בגרסתה היום נתקלת בקושי ממשי. העובדה שבחרה לשקר בחקירה ביחס לאשמתו של צולר מחלישה את הגנתו. אשר לשקרים שהפריח צולר עצמו, הם מקיימים את כל תנאי היסוד הקבועים בפסיקה: מדובר בשקרים ברורים וחד משמעיים; נושאיהם - מהותיים לחקירה ולמשפט, והם רלוונטיים לסוגיה שבבסיס האישומים שיוחסו לצולר, קרי: החזקת המניות במשותף עם טנצר; מסירת השקרים הוכחה מפי הנאשם עצמו, ועל פי תוכנם ברור שנועדו להטעות ולהוליך שולל את החוקרים.

144. בנוסף לתנאי היסוד האמורים אשר מעניקים לשקרים כוח ראייתי לחובתו של צולר, קיימים איפיונים ספציפיים שמעצימים אותו; כוונתי לריבוי השקרים ותחכומם, ליצירתיות שגילה צולר, ולהתפתחות הגרסאות הבדויות ביחס לנושאים הרלוונטיים כל אימת שנוכח לדעת כי בידי החוקרים ראיה לסתור, וכן, דבקותו של צולר בשקריו על אף ולמרות שהכריז "אני רק רוצה להגיד לך את האמת".

חזקה על נאשם שמשקר בחקירה ומכחיש במרמה את העובדות המוצגות לפניו בכתובים, שהוא מונַע ע"י מניע. במקרה זה, היה לצולר, ללא כל ספק, מניע ברור להרחיק עצמו מהחשדות שדבקו בו. ממה נפשך: אם הייתה "עסקת טנצר" עסקה לגיטימית של פיזור מניות לציבור; אילולא היה צולר, כבעל ענין, מעורב בעסקה כמחזיק המניות וכנהנה מהרווחים, לא היה מרחיק עצמו מהליך הפיזור מהרגע הראשון שבו החלה חקירתו. צולר בחר לשקר לחוקריו. שקריו הומצאו ונמסרו במטרה להסתיר את האמת מהחוקרים, להסתיר כליל את מעורבותו בהליך הפיזור, וכך להסתיר את שיתוף הפעולה עם טנצר ברכישת ובהחזקת המניות שרכשה בשמה, ובמכירתן, ובמיוחד - קבלת חלקו ברווחים. המסקנה האחת והיחידה היא כי השקרים שמסר צולר בחקירתו נושאים משקל ראייתי ניכר לחובתו.

145. למעשה, לא חלקה ההגנה על עצם מסירת הגרסאות השקריות, אלא שלטענתה, ראוי להתייחס בכובד ראש לסיבות שבעטיין מסר צולר לחוקריו גרסאות שקריות ולצמצם בעטיין את משקלם של השקרים. על הסבריו של צולר עמדתי בפסקאות 120 ו-142 לעיל, ובמסגרת פירוט גרסת העדות (פסקה 86 לעיל), ולפיהם, נעוצים שקריו והכחשותיו בבלבול, בחוסר מיקוד ובשכחה שתקפו אותו עקב הטראומה, המתח והלחץ להם גרמו פעולת החיפוש המוקדם של אותו יום והליך החקירה, עד כי איבד את צלילותו. ראיה לכך, שאפילו לא ביקש להיוועץ בעורך דין (ראו: סיכומי ב"כ צולר, עמ' 63-80). בנוסף, גרס צולר, הוא ביקש להגן על פרטיותו, לבל ייחשפו קשריו עם טנצר ולבל יוודעו לאשתו. עוד טענה העלה צולר, שבתוך תוכו ידע כי לא עבר כל עבירה ביחס לנושא "הפיזור", ואולם, הוא כן חשש, שמא נקלע בנושא הפיזור לעבירה של שימוש במידע פנים.

146. טענותיו של צולר נבחנו על ידי בכובד ראש, ובמסגרת זו שבתי ובחנתי בקפידה את אימרותיו ואת תיעוד ה"חיפושים", באנלוגיה לעדותו. אין בי ספק, כי חקירה פלילית שמתנהלת נגד חשוד איננה סיטואציה נוחה; מה גם, שלתשאול קדם חיפוש בביתו ובמשרדו. על אחת כמה וכמה, כאשר מדובר במי שמנהל תדיר אורח חיים תקין, ומוחזק כבעל מעמד בתחום העסקי והכלכלי. בהיבט זה, מובטחני כי צולר, שאינו מורגל בחקירה פלילית, חש מועקה כבדה נוכח מצבו. אפשר בהחלט שבתוכו היה נסער ומודאג. ועם זאת, איני מקבלת את הטענה כי סערת נפשו יצרה אצלו בלבול ושכחה והן שהניבו תשובות מבולבלות ושקריות (עמ' 308, ש' 24-1).

147. פעולות החיפוש שביצעו החוקרים בתאריך 16.6.08 תועדו במזכרים ת/117, ת/118; חקירתו הפרונטאלית של צולר, שנפתחה בשעה 10.40, נמשכה כתשע שעות והסתיימה ב-19.46 (החקירה חודשה למחרת, 17.6.08, ת/36). בחינת תיעוד החיפוש שקדם לחקירה ותיעוד החקירה עצמה, המסמך ת/35 הכולל 36 גיליונות, אינה מעלה נסיבות יוצאות דופן או טרוניות והערות מצד החשוד. החקירה בהנהלת לביא אובנת מסתמנת כנינוחה, עניינית וממוקדת; לא נרשמו טרוניות מצד החשוד; מטעם זה, כנראה, אמרה הסנגורית לאובנת בשעה שהעיד: 'אין לנו טענות לחקירתו של מר צולר. עשית את מלאכתך' (עמ' 258, ש' 26). הטענות שהעלה צולר במהלך עדותו ביחס לטראומה הקשה שהסבו לו פעולות החקירה אינן משתקפות בכתובים. אדרבא, תשובותיו של צולר לשאלות החוקר מסתמנות כענייניות, ממוקדות ועתירות פרטים, כמי שביטחונו העצמי איתן, מחשבתו בהירה ומשנתו סדורה. כך, כאשר תיאר צולר את השכלתו וקורות חייו, כך, כאשר מנה את משרותיו כדירקטור בתאגידים שונים, את חשבונות הבנק שלו בארץ ובחו"ל, את סכומי השקעותיו בניירות ערך, ואת השתלשלות פעילותה של דש איפקס (ת/35, עמ' 1-7). בהמשך, ידע לתאר לפרטי פרטים את הליך ההקצאה הפרטית (שם, עמ' 9), את השתלשלות מערכת יחסיו עם טנצר, ופעילותה בשוק ההון (שם, עמ' 16-19). אין אפילו רמז לבלבול או לשכחה שמקורם בחקירה מעיקה וטורדנית. אדרבא, צולר ראה לתקן עובדות שפרט החוקר, ולא אחת תיבל דבריו בפרטים אישיים ובהומור כמו: "אומרים שאני נחמד אז רצו שיהיה יו"ר דירקטוריון נחמד" (שם, עמ' 5, ש' 23-22). אילו אמר צולר לחוקר אובנת כי הוא חש מבולבל ונסער ואפילו מושפל, אין בי ספק כי דבריו היו נרשמים וזוכים לטיפול כזה או אחר. על כן, הטענות המאוחרות ביחס לטראומת החיפושים ולחקירה המביכה עומדות בסתירה למזכרי החוקרים, ונדמות בעיניי מופרזות ותלויות אינטרס. חשוב לציין, כי צולר עצמו לא טען בעדותו שקיים קשר סיבתי בין קשייו בחקירה לבין אופי תשובותיו, אלא אמר: "יש פער בין... התחושה הפנימית הקשה שאני נמצא בה לבין זה שאני מסוגל להשיב בצורה ישירה על שאלה ישירה" (עמ' 345, ש' 4-3).

148. הסברים אלה ואחרים שסיפק צולר כתירוץ למסכת השקרים שטווה אינם מתקבלים על הדעת ואינם עולים בקנה אחד עם מה ששומעים באמירותיו. הם אינם מתיישבים עם הכחשתו המיידית את מודעותו ומעורבותו בהליך הפיזור, ואת מעורבותם של קרן וטנצר בו; הם אינם מתיישבים עם השקר הבוטה ביחס לסכום 172,000 ₪ שאותו הציג כהחזר הלוואות שהעניק לטנצר. בעדותו התוודה צולר - "הרחקתי את עצמי מהפיזור" (עמ' 309, ש' 10).

מופרכות הטענה נשקפת מאופיים של השקרים וההכחשות שהשמיע צולר, מתשובותיו המיתממות, מהעמדת הפנים המחושבת ומנחרצות דיבורו. בחרתי לצטט אחדות מהתשובות.

לאחר שעיין בדו"ח המיידי אודות הפיזור נשאל צולר (ת/35, עמ' 10): "מדובר בפיזור מניות שמבצעת ה.ע.ל. לציבור. לא ידוע לך על זה כלום?", וצולר השיב: "אני לא יודע מה ה.ע.ל. עשתה. אין לי מושג לגבי זה… מה, אני יכול לפזר מניות לציבור?"

מאוחר יותר נשאל (שם, עמ' 12): "מה היה המחיר למניה בפיזור?" והשיב: "אני לא זוכר".

"אתה יודע מי היו הניצעים בפיזור?" נשאל צולר (שם, עמ' 13), והשיב: "אני יודע שבסופו של דבר אביב רייז גם היה בפיזור. אני לא יודע מי היו הניצעים האחרים…".

ש. לא היה מקרה שבו אתי טנצר העבירה לך כסף שהוא לא החזר הלוואה…?

ת. לא (שם, עמ' 18).

ובהמשך (שם, עמ' 20):

ש. אתה לא ייעצת לה לקנות את המניות שנמכרו בפיזור?

ת. לא… זה היה דרך היועצת השקעות שלה. יצאה הודעה ויועצת ההשקעות שלה המליצה לה. זה לא קשור אלי.

ש. אתי טנצר לא סיפרה לך שהיא משתתפת ברכישת מניות הפיזור?

ת. לא.

הערה: מיד לאחר מכן הודה צולר כי המליץ לטנצר לרכוש מניות בפיזור.

ועוד פסקה מעמ' 23, שבהחלט אינה האחרונה:

ש. אתה יודע כמה מניות דש איפקס טנצר רכשה בפיזור?

ת. אני לא יודע.

149. דומני שאין צורך לחזור ולהזכיר, כי כל התשובות דלעיל, כמוהן כרבות אחרות, היו כוזבות. היום כבר אין חולק כי לא היה שמץ של אמת בגרסאות שבדה צולר בנושאים אשר עמדו במרכז החשדות. לא לגבי שיתופה של טנצר בהליך הפיזור, לא לגבי מודעותו ולא לגבי ההלוואות שנטלה ממנו טנצר במרוצת השנים, לעצמה או לאחיה. ואם בכך לא די, מצאתי, כי צולר שיקר בבוטות גם לקראת סיום יום החקירה הראשון כשאמר לחוקר, כי סבר שהוא נחקר ביחס לרכישת מניות רגילה, וכי עד כה לא הבין שחוקרים אותו ביחס להליך הפיזור במסגרת ההקצאה הפרטית (שם, עמ' 35, ש' 17-23). טענה שהיא מניפולטיבית, שכן, שאלותיו המפורשות של החוקר והמסמכים שהציג לצולר, ואף התשובות שמסר, מוכיחות במפורש כי צולר הבין היטב שמדובר ברכישת מניות במסגרת הליך הפיזור. בנוסף, העובדה שביום החקירה השני, לאחר שנת לילה והיוועצות בעו"ד, בחר צולר לשנות מעמדתו הקודמת, לפרט את כל הידוע לו על הליך הפיזור ולמסור פרטים למכביר מלמדת, כי לא בלבול או שכחה הביאו אותו לשקר ביום האתמול ביחס למעורבותו האקטיבית. חשוב שאעיר, כי במועד זה (יום החקירה השני), היטיב צולר לתאר את מהלך הדיון בפיזור לציבור במסגרת הדירקטוריון על תכניו ומגבלותיו (ת/36, עמ' 2, ש' 25 עד עמ' 3, ש' 16), את פנייתו של קרן אליו בבקשה שיברר עם עידו נויברגר אם נותרו מניות ל"פיזור", את מספר המניות שנותרו למכירה בכל שלב, וכמה מפתיע - גם את מספר המניות שרכש כל אחד מהניצעים (שם, עמ' 4, ש' 12-3). הגרסה השקרית לגבי ההלוואה מטנצר נותרה בעינה גם ביום המחרת. היא מעידה כי השקרים שהשמיע צולר בחקירה לא נטוו כלאחר יד ומתוך מצוקת נפש; היו אלה שקרים מחושבים, ממוקדי מטרה, שהגה ביצירתיות מופלאה ובכישרון ניכר. לפיכך, אני דוחה את טענות הסניגורים, לפיהן, ניתנו ע"י צולר הסברים אמינים וסבירים לשקרים שמסר בחקירה.

150. סיבות נוספות שמנה צולר לשימוש בשקרים וכזבים בחקירה הם חששו כי המידע שמסר לטנצר על הפיזור הוא מידע פנים (עמ' 309, ש' 13-12; עמ' 348, ש' 5-1), ובנוסף, או, לחלופין, סברתו (שהתגלתה כמוטעית) כי החוקר מדבר על "הטקט הראשון" של הליך הפיזור, שבו כלל לא נטל חלק.

זו אף זו אינה אמינה.

העובדות הקשורות בהליך הפיזור ומעורבותו של צולר בהליך לכל אורכו, לרבות, מציאת הניצעים, בכל שלב שהוא, וכן, מודעותו המלאה של נויברגר ביחס לניצעים האחרונים, טנצר ודותן, אינן מתיישבות בשום פנים עם הטענות האמורות, ובוודאי לא עם האפשרות שמדובר ב"מסירת מידע פנים". על כן, אין בי ספק כי צולר, שגילה דעתו בחקירה כי "פיזור עושים בין חברים" (ת/36, עמ' 15, ש' 18), לא באמת חשב שהסתבך במקרה זה במסירת מידע פנים. ועוד אתמה: ואם מדובר היה בחקירה בגין מסירת/שימוש במידע פנים, האם יש בכך להכשיר או להגיין סיפורי בדים?

151. בטענת ה"חמדנות" עשה צולר שימוש כפול: הוא העיד כי במועד חישוב רווחיה של טנצר (ת/82) הסתנוור מהרווח "הגדול" שהפיקה בזמן קצר ונתקף חמדנות עזה. טענתו נועדה להפריך את עמדת המאשימה, לפיה, קיבל מטנצר את חלקו ברווחים מכוח הסכם מוקדם להחזקת המניות במשותף. השימוש הנוסף והמשני בטענה נועד לתרץ את סבך השקרים שיצר צולר במהלך החקירה, שקרים שנולדו, לדבריו, מתוך שחש בושה ביצר החמדנות.

הדיון בטענה, בלבושה הראשון, הביא אותי למסקנה שעל פניה אין היא ראויה לאמון (פסקאות 131-134 לעיל), ולא רק משום שמדובר בטענה כבושה שהונחה לפני בית המשפט זמן רב לאחר מועד החקירה, ולא הובהר מה סיבת הכבישה. לעמדתי, סתרה טענת "החמדנות" את נוסחו הדווקני והברור של המסמך ת/82 נוסח של דרישה, שמתוכו הסקתי כי צולר האמין שהוא זכאי למחצית מהרווחים מכוח הזכות הקניינית שנבעה מהסכמה שהייתה בינו לבין טנצר, ולא משום שחמד כסף שלא הגיע לו. הטענה גם עמדה בסתירה לטענות הרקע בפרשה, שלפיהן, היו המניות בבעלותה הבלעדית של טנצר (ראו: פירוט בפסקה 104 לעיל), שאם כן, מה לו לצולר, שזה עתה גרף כסף רב בהנפקת חב' אמפייר אונליין [2 מיליון דולרים בקירוב (ת/35, עמ' 33-34)], לחמוד כסף לא לו? ציינתי שם בתמיהה את ההשוואה הבוטה שערך צולר בין חלוקת הרווחים להתחלקות בחומוס, וקבעתי כי אין להאמין לטענתו של צולר כי חמד את רווחיה של טנצר, וכי תאוות בצע (שלדבריו אינו מורגל בה) עמדה בבסיס דרישתו ממנה. מסקנה זו מכריעה למעשה, את גורל הטענה בלבושה המשני.

152. מעבר לצורך אוסיף, כי גם במקרה זה כבאחרים רצופות אמירותיו של צולר סתירות ואי סבירויות. כך, לדוגמה, איני רואה מה לשקרים ולבדיות שמסר לחוקר בשני ימי החקירה הראשונים, לרבות, השינויים התכופים שחלו בסיפורי הבדים, ולתחושה של בושה עקב חמדנותו. עומדת בעינה תמיהתי באשר לסתירה הגלויה בין הטענה בדבר יצר החמדנות לבין עמידתו בתוקף על דרישתו מטנצר להעביר אליו כסף שלא הגיע לו בזכות, כטענתו. לא מיותר להעיר, כי בעדותו הפך צולר את עמדתו וטען כי במידה מסוימת אכן הגיע לו לקבל את חצי הסכום. ואם כך, אי אפשר שלא לתמוה מדוע חש בושה מפני החוקר עד כי העדיף לשקר ולא לחשוף את חולשתו, ולכך לא ניתנה תשובה.

153. נותרה לדיון טענתו של צולר כי נאלץ לשקר לחוקריו כדי להגן על פרטיותו, ולמנוע הפצת המידע אודות קשריו הקרובים עם טנצר. הנטיה האינסטינקטיבית היא להכיר במבוכה שעשוי דבר גילוי יחסי הקירבה האמורים להסב לצולר. טבע הדברים הוא שצולר יבקש להגן על פרטיותו ולמנוע את חשיפת קשריו האינטימיים הממושכים בפני אשתו ובפני כל. ואולם, בחינה חוזרת של תוכן השקרים, אופיים המתחלף ועיתוי מסירתם מלמדים, כי אין כל קשר סיבתי והגיוני בינם לבין הרצון להסתיר את קשריו עם טנצר. ההיפך הוא הנכון; בשום שלב בחקירה לא הסתיר צולר מהחוקרים את מערכת יחסיו עם טנצר ואת אופיים. זמן קצר לאחר שעלה שמה של טנצר הודה צולר כי מדובר במערכת יחסים אינטימית ממושכת שכללה מפגשים תכופים, נסיעות משותפות לחו"ל ועוד (ת/35, עמ' 17, ש' 30-15; עמ' 21, ש' 8-14). לא ניכרה כל רתיעה להשיב לשאלות ולו האישיות ביותר ביחס ליחסיו עם טנצר (שם, עמ' 16-19). והנה, בניגוד לגילוי הלב המופלג ביחס לקשריו עם טנצר, נמצא צולר מכחיש, משקר ומכזב למן תחילת החקירה ביחס למעורבותו בהליך הפיזור, וביחס להשתתפותה של טנצר בהליך הפיזור. מכאן, שלא את היחסים עם טנצר ביקש צולר להעלים אלא את מעורבותו ברכישתן של המניות והחזקתן (שם, עמ' 19).

154. במסגרת החקירה הנגדית בבית המשפט הודה צולר, כי מה שהטריד אותו בעיקר במהלך החקירה היה החשש שמא יתגלה לאשתו כי טנצר העבירה לו כספים. הודיה תמוהה בלשון המעטה. משמע, לא חשיפת ההתרועעות, או, הנסיעות המשותפות לחו"ל עם טנצר הטרידו את צולר; דומה שהוטרד רק מהאפשרות שיתגלה לאשתו דבר הכספים שהפקידה עבורו טנצר בחשבון אמו. ומה על השקרים שהפריח בחקירה בדבר ההלוואות שהעניק לטנצר לפני שנים?

סיכומו של דבר: אין בטענתו של צולר בדבר רצונו להגן על פרטיותו ולהעלים מאשתו את יחסיו עם טנצר כדי לבסס צידוק לשקרים ולבדיות שבדה בחקירה.

155. בע"פ 6972/09 אבוטבול נ' מדינת ישראל (27.2.2012) נאמר:

"יש בשקרי הנאשם כדי להצטרף ליתר הראיות בתצריף הראייתי ולתמוך בהן, ככל שהם קושרים אותו לעבירה המיוחדת, למשל ... כאשר הם מצביעים על ניסיונו להרחיקו מההתרחשות ... ככל ששקריו של נאשם רבים יותר וגרסאותיו השונות מרובות, כך גובר משקלם הראייתי".

כך בענייננו.

צולר הרי הודה בעדותו כי שיקר בחקירה ברַשות ני"ע. בחינה מקרוב העלתה, כי השקרים שמסר מקיימים את כל תנאי היסוד הקבועים בפסיקה לצבירת משקל ראייתי, שכן, נגעו לנושאים מהותיים לחקירה ולחשדות שיוחסו לו, קרי: החזקת המניות במשותף עם טנצר, והם נועדו להטעות ולהוליך שולל את החוקרים. תוספת משקל ראייתי מצאתי בריבוי השקרים, בתחכומם, בהתפתחות העובדתית שיצרה תפניות עתיות, ובמניע הברור שהיה לצולר להרחיק עצמו מהחשדות שדבקו בו, להסתיר את האמת מחוקריו ומבית המשפט, להסתיר את מעורבותו בהליך הפיזור, ברכישת והחזקת המניות שרכשה טנצר בשמה ובמכירתן, ובמיוחד - קבלת חלקו ברווחים. ככל שרבים שקריו של צולר, ככל שמורכבות יותר הגרסאות שמסר, כך גובר משקלם הראייתי לחובתו.

הטענות שהעלה צולר ביחס לשקרים בחקירה לא שיכנעו אותי כי הייתה הצדקה איזו שהיא לשקרים, או, שיש עתה הצדקה לפחת מהחומרה הנודעת להם. אין בטענות ההגנה, אף לא באחת מהן, כדי להפחית מעוצמת המשקל הראייתי הפועל לחובת צולר.

156. המסקנה אליה הגעתי, לאור הממצאים בדבר אופי ותוכן שיתוף הפעולה בין צולר וטנצר, נוכח התנהלותם ההדדית לאורך מהלך העסקה, והסכמותיהם ההדדיות, על רקע מערכת היחסים ביניהם, ולאחר שדחיתי אחת לאחת את כל טענות ההגנה שהעלה צולר, היא כי הייתה לצולר, ולא רק לטנצר, זיקה מהותית למניות, שחשפה את שניהם לסיכונים ולסיכויים, והיא עולה כדי החזקה משותפת, שמשמעותה, זכות קניינית לכל אחד מהמחזיקים.

157. ממסקנתי האמורה נובעת חובת הדיווח שחלה על צולר, מכוח סעיף 37 לחוק ני"ע. כבעל ענין, אמור היה צולר לדווח לחברה על החזקותיו, ולדאוג שיימסר על כך דיווח לבורסה.

צולר נמנע מלדווח כנדרש על החזקותיו במניות דש איפקס.

בתוקף מעמדו ומעורבותו של צולר בהליך ההקצאה הפרטית שביצעה דש איפקס, מודע היה צולר לדרישת הבורסה לבצע פיזור מניות לציבור בשיעור 15%, מודע היה לכך שהוא איננו "ציבור"; ומודע היה לכך שהחזקותיו במניות דש איפקס לא באו לידי ביטוי בדו"חות המיידיים ששוגרו לבורסה. משכך, לא התמלא התנאי המתלה שהציבה הבורסה בדבר פיזור לציבור בשיעור 15%.

עולה מכאן, כי הדו"חות המיידיים ת/1, ת/2, ת/5 ו-ת/30, שבהם דווח לבורסה ולרשות על השלמת מהלך הפיזור לציבור בשיעור 15%, כללו פרט כוזב ומטעה ביחס לפיזור המניות ולהחזקות בעלי ענין. במקביל, כלל גם התשקיף ת/13 פרט כוזב ומטעה.

במעשיו ובמחדליו של צולר בנושא הדיווח, הימנעותו מדיווח, והימנעותו מלהעיר או לתקן את הדיווחים המטעים דלעיל, וכן, בהשלכה שהיתה לכך על אישור הבורסה לרישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר, אדון בפרק ההכרעה.

ג. ה כ ר ע ה

ביחס לצולר

(א) החזקת ניירות ערך בשיתוף פעולה

158. בחודש יולי 2005 ביצעה חברת דש איפקס מהלך שעיקרו הקצאה פרטית חריגה, והוא נועד לגייס הון נוסף של כ-75 מיליוני שקלים. בעקבותיו, קיימה החברה, לפי דרישת הבורסה, הליך של פיזור מניותיה לציבור. שבעה אנשים רכשו כמות של 1,272,080 מניות, במחיר מוסכם של 14.5 ₪ למניה. מתוך המניות המוצעות רכשה טנצר חבילה בת 75,000 מניות בהשקעה של 1,087,500 ₪^[7]. בהתחשב במחיר המניה בשוק בראשית חודש אוגוסט 2005, חפנה הרכישה בחובה הטבה ניכרת לרוכשי מניות הפיזור, והיוותה מהלך אטרקטיבי ועסקה כדאית.

159. הוכח בשורה של ראיות, ברמת הוכחה שמעבר לכל ספק סביר, כי בין צולר, שכיהן כדירקטור בדש איפקס, לבין טנצר, התגבש שיתוף פעולה ביחס למניות הפיזור האמורות, שליבתו יחסי גומלין הדדיים והדוקים בין השניים וקבלת החלטות משותפות. על תוכנם ואופיים עמדתי בפסקה 106 לעיל, ואחזור עליהם בקצרה בלבד:

כדירקטור, בעל מעמד בדש איפקס, פעל צולר לברר אצל נויברגר את כמות המניות שנותרו לפיזור, וביקש מנויברגר לכלול את טנצר ברשימת הניצעים בפיזור. צולר מעורב היה בהפעלת שיקול הדעת בנושא היקף המניות שתרכוש טנצר, וחישב את עלות המניות, והאופציות השונות לקיום העסקה. הוא הורה לטנצר בכתב שלא להעביר את עלות המניות אלא לאחר שיורה לה לעשות כן.

כתוצאה מהשתדלותו/פעילותו האמורה של צולר, התגבשה ב-4.8.05 עסקת הרכישה. לאחר שדאג להכללתה ברשימת הניצעים, סיפקה טנצר את המימון ורכשה 75,000 מניות דש איפקס במחיר המוסכם. טנצר אחראית הייתה גם להחזקת חבילת המניות בחשבון הבנק שלה.

לגישתי, עצם התערבותו המתוארת של צולר בהליך הפיזור לצורך הכללתה של אשת שלומו בו, מצביעה על ענין אישי בהגשמת המטרה, וזו מצטרפת למכלול הנסיבות האחרות שמניתי.

לאחר כחודש וחצי, בספטמבר 2005, אנו שבים ומוצאים את צולר במרכזו של הליך מכירת המניות. לאחר שפנה צולר לנויברגר בבקשה שימצא קונה למניות האמורות, הודיע נויברגר כי נמצא כזה. ב-20.9.05 נמכרה חבילת המניות בעסקה מחוץ לבורסה, והתקבל הסך 1,595,000 ₪, שהניב רווח ברוטו בסך 391,757 ₪.

עם השלמת עסקת המכירה חישב צולר במסמך את הרווח שהופק, 366,656 ₪ נטו, ומסר את המסמך לטנצר. באותו מסמך ת/82 דרש מטנצר להעביר לו את מחצית הרווחים - 183,000 ₪, בשיק לפקודת אמו, שאותו נדרשה להפקיד בחשבון הבנק של אמו. בתאריך 27.9.05 קיבל צולר מטנצר סך 172,000 ₪, בשיק ת/89 שהפקידה בחשבון הבנק של רות צולר.

160. כפי שציינתי לא אחת בהכרעת הדין, לא נמצאו הסכם בכתב או ראיה ישירה אחרת המתעדים באופן ספציפי את זכותו הקניינית של צולר ב-75000 מניות הפיזור אשר נרכשו ב-4.8.05 ונמכרו לרימוני ב-20.9.05. מרבית הראיות הנוגעות לזיקתו של צולר למניות הן ראיות נסיבתיות, שמתעדות את מעורבותו הפעילה בעסקת הרכישה ובעסקת המכירה ובהליכים הנלווים. כפי שהוכח, ללא מעורבותו של צולר, דירקטור בדש איפקס, והשתדלותו אצל נויברגר, לא הייתה עסקת טנצר באה לעולם. בנוסף, בצד הראיות הנסיבתיות, קיימים ממצאים מוחלטים, ובראשם קבלת מחצית מרווחי העסקה ע"י צולר, וכן, מסמך חישוב הרווחים שערך ומסר לטנצר, ואשר על תוכנו וניסוחו המפלילים עמדתי לעיל. הפקדת השיק האמור בחשבון הבנק של אמו, לצרכי הסוואה והסתרה משלימה את הפסיפס הראייתי. כל אחת ואחת מהראיות היא משמעותית כשלעצמה, וכולן מצטרפות ומשתלבות זו בזו לכלל מסכת ראייתית מגובשת, בעלת משקל ניכר, המוכיחה מעל ומעבר לכל ספק כי בין צולר וטנצר התקיימה מערכת יחסי גומלין, שבבסיסה שיתוף פעולה מוסכם וקבלת החלטות משותפות ביחס למניות הפיזור. אפשרות אחרת - איִן.

161. התוצאה והממצאים העובדתיים הם חד משמעיים בעיניי, מה גם, שצולר לא סיפק תזה חלופית, הגיונית, אמינה ומתקבלת על הדעת. ההסברים וטענות ההגנה שהעלה במשפט נדחו על ידי כבלתי אמינים, כבלתי הגיוניים ו/או כנעדרי בסיס עובדתי. השקרים הבוטים שמסר צולר בחקירתו - גם הם בעלי משקל ראייתי עצמאי ניכר. בהיות השקרים ברורים וחד משמעיים ואף רלוונטיים לנושאים המהותיים שנחקרו; מאחר שמטרת השקרים הייתה להכשיל חקירה; הם מהווים סיוע לתשתית הראייתית המפלילה.

162. בהיבט המשפטי: מסקנותיי בדבר מערכת היחסים ההדדית בין טנצר וצולר בכל הנוגע למניות הפיזור, והזיקה המהותית שנוצרה לצולר באותן המניות, עונות על המבחנים שקבע החוק ופורשו בפסיקה ביחס ל"החזקה במניות במשותף". למעשה, מקובלים עליי גישת הסניגורים והמבחנים שמנו לגבי זיהוי קיומה של הסכמה להחזקה משותפת של המניות, קרי: בדיקת קיומה של זיקה מהותית, שהיא תוצאה של חשיפת כל הנוגעים לסיכוים ולסיכונים שבהחזקתן. איני מקבלת, לעומת זאת, את המסקנות שביקשו הסנגורים להסיק מיישומם של המבחנים האמורים על נסיבות הענין שלפנינו.

ההסתמכות בענין זה על העדויות ששמענו מפי עוה"ד לנדסמן ושטרית לא תועיל, שכן, התשובות שמסרו העדות התייחסו כולן למצבים היפותטיים בלבד ולא למערכת העובדות הקונקרטית הנתונה. מה גם, שעם כל הכבוד לעמדתן המשפטית, ההכרעה במערכת עובדות נתונה מסורה לבית המשפט ולא למשפטנים ברַשות ניירות ערך או מחוצה לה.

163. השאלה שאכן אמורה להישאל לצורך הכרעה היא, האם היה שיתוף הפעולה בין צולר וטנצר כזה שיצר זיקה מהותית למניותיו של כל צד, אשר התבטאה בנטילת חלק גם בסיכוני העסקה וגם בצפי לסיכוייה ורווחיה.

אזכיר, כי בהידרשו להכריע בדבר קיומו וטיבו של הסכם להחזקה משותפת, כאשר הסכם כתוב אינו בנמצא, נוהג בית המשפט להסתפק בקיומן של ראיות נסיבתיות שמהן ניתן ללמוד על טיבה של ההסכמה שהושגה בין הצדדים, ובכלל זה, על נטילת חלק בסיכונים ובסיכויים, מתוך לימוד הרקע להסכמה, התנהלותו ופעילותו של כל צד, מתוך לימוד טיב היחסים ביניהם, והכל באספקלריה של לשון החוק ותכליתו. אשמתו של צולר מבוססת על אסופה של ראיות. מרביתן, אכן, נסיבתיות, אלא שעוצמתה של כל אחת מהראיות היא גבוהה. אני מייחסת מידה גבוהה במיוחד של עוצמה לחלוקת הרווחים בין צולר וטנצר, ולקבלת הסך 172,000 ₪ ע"י צולר, ראיות אשר עומדות בלב התשתית הראייתית. טעות בידי ההגנה הסבורה כי מדובר, לכל היותר, במהלך בלתי אסתטי. חלוקת הרווחים וקבלת סכום כסף משמעותי בידי צולר, אלה הן ראיות בעלות משקל רב, כשהן לעצמן. בנוסף, אופיין משליך לאחור במידה גבוהה של וודאות, על קיומה של הסכמה לחלוק רווח צפוי. אפשר בהחלט שהעסקה לא הייתה נטולת סיכונים, וגם הצפי לרווח לא היה וודאי, שכן, שוק ההון אינו מבטיח למשקיעיו רווח וודאי. זהו אופיו הייחודי של שוק ההון. יחד עם זאת, טיב הראיות הוא כזה שניתן להסיק ממנו הסכמה ליטול חלק הן בסיכונים והן בסיכויים לרווח. מה גם, שראיות אלה אינן עומדות לבדן, אלא מהוות חלק בלתי נפרד מתוך מכלול של ראיות, שלכל אחת ואחת מהן משקל ייחודי. ראיות אלה מאפשרות לי לקבוע, כי כל אחד מהצדדים נטל חלק בסיכויי העסקה אך גם בסיכוניה. גם אם לא היה צפי וודאי לרווח, מורות הנסיבות כי מדובר היה בצפי גבוה.

164. אשר על כן, אופי שיתוף הפעולה בין צולר וטנצר, בראי התנהלותם בתקופת העסקה בין החודשים יולי עד ספטמבר 2005, וכן, פעולותיהם ההדדיות, מלוות בהחלטות משותפות, על רקע מערכת היחסים ביניהם לאורך שנים רבות, מוכיחים מעל ומעבר לכל ספק סביר, כי הייתה לצולר, ולא רק לטנצר, זיקה מהותית למניות, זיקה אשר אופייה קנייני, ויסודה בהסכמה מוקדמת לכך.

לפיכך, אני קובעת כי צולר שיתף פעולה עם טנצר בכל הנוגע למניות הפיזור (רכישה והחזקה) עד כי נוצרה החזקה במניות במשותף, כלשון סעיף 1 לחוק ני"ע.

(ב) עבירות דיווח לפי סעיף 53(א) לחוק ני"ע

165. קביעתי כי צולר שיתף פעולה עם טנצר בכל הנוגע ל-75,000 מניות הפיזור משמיטה את הבסיס מהכחשתו את האישום. קביעה זו משליכה עובדתית ומשפטית על חובות הדיווח הקבועות בדיני ניירות הערך. אסביר: המעשים והמחדלים שנסקרו על ידי ביחס לפעילותו והחזקותיו של צולר כתוצאה מהליך הפיזור, מאפשרות לי לקבוע ברמת וודאות גבוהה, כי הוא ביקש להסתיר מהחברה ומציבור המשקיעים את החזקתו במניות הפיזור. עובדתית - הסתיר צולר מהחברה ומבעלי תפקידים בה את זיקתו למניות ואת החזקתו בהן, הוא טען בכזב כי 75,000 המניות "פוזרו" לטנצר, טענה שאיננה אמת; הביא לכך שהרווחים יופקדו בחשבון הבנק של אמו; וממילא נמנע מלדווח על החזקותיו בדש איפקס. בהיבט המשפטי, הפר צולר את חובת הדיווח שחלה עליו לפי סעיף 37 לחוק ני"ע. הימנעותו מלדווח על החזקותיו הביאה לכך שמהדו"ח המיידי ת/5 מיום 4.8.05, שבו פורטו שמות רוכשי מניות הפיזור לציבור ושינוי בהחזקות בעלי ענין, נעדר מידע חיוני למשקיע סביר; אף הביאו לדיווח מטעה בדו"חות המיידיים שפרסמה החברה בהקשר לפיזור, ובתשקיפה מיום 30.5.06. לכל אחד מאלה משמעות פלילית עצמאית.

166. כמבואר בפרק המסגרת הנורמטיבית (פסקאות 42-45 לעיל, והפסיקה המוזכרת שם), פרט מטעה מתייחס לכל סוג של מידע מהותי למשקיע הסביר, משמע: עובדות אשר ידיעתן עשויה להביא לשינוי בתמונת הנתונים הניצבת בפני משקיע סביר, ואשר על יסודה הוא מקבל את החלטתו בענין נייר הערך; וגם עובדות העשויות להוות מרכיב חשוב בנכונותו של אדם לרכוש או למכור נייר ערך מסוים. המאשימה תעמוד בנטל ההוכחה אם תוכיח כי במטרה להטעות משקיע סביר נמנע נאשם מהגשתו של דו"ח שחייב היה בהגשתו, וכן, כי בדו"ח שהוגש לבורסה הוצג פרט כוזב שבכוחו להטעות משקיע סביר.

167. כדירקטור, בעל ענין בדש איפקס, ניתן להניח, כי צולר מודע היה לחובתו, לפי סעיף 37 לחוק ני"ע, למסור לחברה מידע בנוגע לניירות הערך שהוא מחזיק (עמ' 385, ש' 11-10). מודע היה, ללא כל ספק, לכך שבדיווח על שינויים בהחזקות בעלי ענין, ובמקרה זה, הדו"ח ת/5, אמורה הייתה החברה לכלול אותו. מחדלו של צולר מלדווח על השינוי בהחזקותיו נבע מכוונתו להצניע ולהסתיר את חלקו בהליך הפיזור בחסותה של טנצר. כוונה זו היא פועל יוצא, בלתי נפרד, מפעילותו ומחלקו ב"עסקת טנצר". אין ולא יכול להיות ספק כי ההימנעות מדיווח נעשתה מתוך כוונה להטעות משקיע סביר, ולמצער, ידע צולר, ברמת הסתברות גבוהה, כי הימנעותו האמורה תביא להטעייתו של כל משקיע סביר. הוא הדין בדיווח המטעה נשוא הדו"ח ת/5, ממנו נעדר דיווח על החזקותיו של צולר.

בכך, התמלאו יסודות העבירה לפי סעיף 53(א)(4) בזיקה לסעיף 37 לחוק ני"ע, ובזיקה לתקנה 33 לתקנות דו"חות מיידיים.

168. רובד נוסף של הטעיה נגרם בעטיו של צולר במסגרת הדו"חות המיידיים ת/1 מיום 31.7.05 ו-ת/30 (וכן, ת/31, ת/32) מיום 11.8.05 (המפנה ל-ת/1) ששיגרה דש איפקס לבורסה. מן הדו"חות עלה, כי החברה עמדה בתנאים המתלים לצורך רישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר. נוכח שיתוף הפעולה בין צולר וטנצר בהחזקת מניות הפיזור, לא כך היה. כפי שאראה בהמשך, המעשים והמחדלים שייחסתי לצולר, שביסודם טענה כוזבת, ואשר הביאו לכך שהבורסה האמינה כי דש איפקס עמדה בתנאים שהוטלו עליה, ולכן רשמה את מניות ההקצאה הפרטית למסחר, מקיימים את יסודות העבירה של קבלת דבר במרמה (ת/6).

169. בקצרה אזכיר, כי פרסום הדו"ח ת/1 שעסק בהקצאה פרטית חריגה לבעלי ענין בחברה התחייב מכוח תקנה 36 לתקנות דו"חות מיידיים, שכן, מדובר היה בהקצאה אשר נועדה לגייס סכומי כסף ניכרים למטרות עסקיות, אירוע שמטבעו, ובשל היקפו ותוצאתו, "חורג מעסקי התאגיד הרגילים". בנוסף, התחייב פרסום הדו"ח ת/1 מכוח תקנות ני"ע (הצעה פרטית של ניירות ערך בחברה רשומה), לפיהן, מחוייבת החברה לפרט מה הם האישורים הנדרשים, או, התנאים שנקבעו לביצוע ההקצאה על פי ההצעה, האם נתקבלו או נתקיימו, ואם לאו, ובאיזה מועד הם צפויים להתקבל או להתקיים. למשקיעים דווח גם (בסעיף 10.1.3) על התנאי שהציבה הבורסה, לפיו, מותנה אישור הבורסה לרישום המניות למסחר בשיעור אחזקות ציבור בחברה של לפחות 15%, אשר יושג לאחר פיזור לציבור של לפחות 1,272,080 מניות, אשר יימכרו לצדדים שלישיים שאינם ולא יהיו בעלי ענין לאחר ההקצאה הפרטית. תנאי זה התחייב, כאמור, בהיותו אמצעי לשימור היקף החזקות הציבור בחברה. בתאריך 31.7.05 שבו התפרסם ת/1 טרם הושלם הליך הפיזור בפועל, ואולם, הדו"ח ת/30 שפרסמה החברה ב-11.8.05 הפנה, בין היתר, לדו"ח ת/1. נאמר בו:

"בהמשך לדיווחים המיידיים של החברה מיום 14.7.2005 ו-31.7.2005... החברה מתכבדת להודיע בזאת כי לאחר התקיימות התנאים המתלים, ביום 10.8.05 הושלמה ההקצאה הפרטית".

דיווח זה אינו נכון והוא מטעה. שכן, בפועל, בהינתן החזקתו של צולר ב-75,000 מניות הפיזור, לא התקיים במלואו התנאי המתלה בדבר פיזור 15% מההחזקות לציבור. הדיווח המטעה הוא תוצאה ישירה ממחדל הדיווח של צולר.

גם כאן, אין ולא יכול להיות ספק, כי בבסיס מעשיו ומחדלו של צולר מטרה להטעות משקיע סביר, בין באורח ישיר ובין מכוח הלכת הציפיות. מעידים על כך הסתרת מעורבותו ושיתוף הפעולה עם טנצר בהחזקת המניות, והסתרת קבלת חלקו ברווחי העסקה, תוך הצגת מצג רשמי לפיו נרכשו המניות בידי טנצר שאינה בעלת ענין.

170. יצוין, כי בגין האמור לעיל נתבקשה דש איפקס לתת את הדין. בסופו של יום נעתרה הפרקליטות שלא להעמיד לדין את החברה (הנימוקים פורטו בסיכומי המאשימה), והאישום הומר בעיצום כספי בסך 500,000 ₪. האחריות למעשה העבירה שביצע תאגיד, חלה, על פי החוק, גם על האורגנים שלו, אלא אם כן הוכיחו שהעבירה נעברה שלא בידיעתם ולא היה עליהם לדעת עליה, או, שלא יכלו לדעת עליה; ולחילופין, שנקטו בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע את העבירה. תנאים אלה לא מתקיימים ביחס לצולר.

171. במשפטו הכחיש צולר את עבירות הדיווח המיוחסות לו, וזאת, בראש וראשונה, מהטעם המהותי שלא רכש ולא החזיק במניות הפיזור (עמ' 312, ש' 25-28), וכן, מהטעם הפרוצדוראלי-האדמיניסטרטיבי, שדו"חות מיידיים ככלל, והדו"חות הרלוונטיים בתוכם, לא הובאו לעיונו ולידיעתו בזמן אמת אלא בדיעבד. מה גם, טען, שכדירקטור הוא לא היה שותף להכנת הדו"חות והם לא הועברו לעיונו (עמ' 313, ש' 1-22). אזכיר, כי הגרסה ד'היום היא גרסה מאוחרת שנכבשה זמן ממושך. במועד החקירה, 17.6.08, בעת שהוצגו לצולר שאלות בנושא הדיווחים והתשקיף, הוא שמר על זכות השתיקה, ונמנע מלהסביר את מעשיו ומחדליו (ת/36, החל מעמ' 20 ש' 17 ואילך).

נוכח הממצאים העובדתיים דלעיל, אין בכוחן של הטענות שהעלה צולר להוות הגנה מפני האישומים. צולר הוא דירקטור ותיק ומנוסה, שכיהן, לדבריו, לאורך שנים בדירקטוריונים של חברות ציבוריות אחדות, כגון: עלית תעשיות מזון בע"מ, אפסילון בע"מ, דור-ברגר בע"מ (קודמתה של ברגר הולדינגס), קרנות U בנק, ועוד. כרטיס הביקור שלו מונה השכלה בתחומי הכלכלה והחשבונאות, כך שנראה, כי הוא מחזיק בידע נרחב בנושא תאגידים. נאמר עליו שהיה גורם פעיל בדירקטוריון. לא בכדי מונה בשנת 2006 לכהן כיו"ר הדירקטוריון של דש איפקס. לבטח ידע צולר כי תאגיד ציבורי מחויב לדווח לבורסה ולרשות על כל אירוע מהותי החורג ממהלך האירועים הרגיל שלו (עמ' 385, ש' 9-8); לא כל שכן, על הקצאה פרטית חריגה והתנאים שנקבעו למימושה, לרבות, הצורך לפזר את החזקותיה בציבור.

היום כבר ברור וידוע שצולר מודע היה לכל פרטי ההקצאה הפרטית ומטרותיה; מודע היה היטב להליך הפיזור לציבור, מטרתו, תכליתו והיקפו. אין ספק בליבי, כי בהעלימו מהחברה את המידע בדבר השתתפותו בהליך הפיזור, מודע היה צולר לאפשרות שהוא גורם לחברה למסור דיווח כוזב ומטעה. למצער, עצם עיניו נוכח אפשרות כזאת. והרי טבעו ואופיו של המהלך מוכיחים, כי עשה כן במטרה להטעות הן את החברה והן את הבורסה. וממנה נגזרת הכוונה להטעות משקיע סביר, ולכל הפחות, הידיעה בדבר אפשרות קרובה לוודאות שמעשיו או מחדליו הם בעלי פוטנציאל להטעות משקיע סביר.

172. לא זאת אף זאת. חומר הראיות שנפרש בפניי מורה, כי החברה נהגה לשדר לדירקטורים את נוסח הדו"חות המיידיים כדבר שבשגרה. כזו היא, לדוגמה, הודעת דואר אלקטרוני של עו"ד כהן-דוד מיום 18.7.05, הממוענת, בין היתר, לצולר, ואליו צירפה את הדו"ח המיידי מ-14.7.05 (ת/2). בנוסף, אישר צולר בחקירתו ברַשות, כי כדבר שבשגרה, נהגה החברה לעדכן את הדירקטורים יומיים-שלושה לפני ישיבת דירקטוריון באשר לסדר היום בישיבה הקרובה; במקביל, נשלח למשרדו בחבילה כל החומר הרלוונטי, בתיאום עם מזכירה בדש איפקס בשם רותי - "72 שעות, או, לפחות 48 שעות, לפני הישיבה" (ת/36, עמ' 2, ש' 7-18).

173. אפילו תאמר, כי צולר הודע לנוסח הדו"חות המיידיים הרלוונטיים בדיעבד, ולפחות, בישיבת הדירקטוריון הבאה (עמ' 313, ש' 12-8), אין בכך כדי לפטור אותו מאישום ברכיב ההטעיה; שכן, עיון הדירקטורים בדו"חות המיידיים והתייחסותם אליהם מתחייבים מכוח מעמדו של הדירקטוריון בכלל, ומכוח תפקידו החיוני בתאגיד, בפרט. למותר לציין, כי כדירקטור חייב היה צולר ליידע או להתריע על קיומו של פרט כוזב או מטעה בדו"ח, ולהביא לתיקונו בדרך המקובלת. הדבר לא נעשה, והסיבה ברורה, בהיות צולר, הוא עצמו, המקור והסיבה להטעיה. כפועל יוצא, בהימנעו ממסירת המידע בדבר קיומו של פרט מטעה בדו"ח ת/1, ובדו"חות הבאים אחריו, גרם צולר, על דרך של מחדל, לכך שלא תתקן דש איפקס את הדו"חות ביחס לפרט מהותי כוזב ומטעה.

נוכח כל האמור, התמלאו יסודות העבירה לפי סעיף 53(א)(4) בזיקה לתקנה 33 לתקנות דו"חות מיידיים.

174. אשר לתשקיף החברה מיום 30.5.06 (ת/13):

כמבואר על ידי בפסקה 71 לעיל, מדובר בתשקיף הנפקה לציבור שפרסמה דש איפקס ביחס ל-100 מיליון ע.נ. אגרות חוב (סדרה ב') ועוד 4 מיליון כתבי אופציה רשומים על שם. צולר חתום על התשקיף (בצוותא עם קרן). במסגרת פירוט עסקאות עם בעלי ענין שבוצעו במהלך שלוש השנים האחרונות, מסרה החברה דיווח אודות ההקצאה הפרטית והליך הפיזור לציבור מושא דיוננו. בסעיף 7.4 לתשקיף נאמר, כי "ביום 4.8.2005 מכרה ה.ע.ל, כחלק מפיזור שהיווה תנאי להקצאה פרטית של מניות...1,272,080 מניות רגילות של החברה במחיר של 14.5 ₪ למניה. המכירה בוצעה לצדדים שלישיים, אשר למיטב ידיעת החברה, אינם קשורים לחברה ו/או לבעלי ענין בחברה".

המידע שנמסר בפרק 7 בתשקיף מהווה כולו, על פי טיבו, מידע מהותי למשקיעים, ועל פי פרק ט' ותקנה 24 לתקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת התשקיף - מבנה וצורה), התשכ"ט- 1969 הוא מחוייב בגילוי ובדיווח לבורסה ולציבור המשקיעים. עמדו על כך העד נויברגר (עמ' 133, ש' 7-14) והעדה עו"ד לנדסמן (עמ' 67, ש' 7-11). דבריהם מקובלים עליי. עולה מהם, כי מידע בדבר עמידה בתנאי בסיסי למימושה של הקצאה פרטית חריגה, אשר נועדה לאחד את פעילותה של חברת האם עם זו של חברת הבת, אגב מכירה של מניות בהיקף ניכר לבעלי הענין העיקריים בחברה, המחזיקים באופן מצטבר במרבית מניותיה, וכל זאת, זמן לא רב קודם להנפקה הנוכחית, הוא מידע מהותי למשקיעי שוק ההון.

175. בדומה למידע החסר בדו"חות המיידיים, גם המצג בסעיף 7.4, לפיו, נמכרו המניות בפיזור למי שאינם בעלי ענין בחברה, שעה שבפועל הן נמכרו למי שהיה כזה, לא שיקף את המצב לאשורו; הוסתרה רכישת מניות על-ידי בעל ענין, רכישה שכפי שנקבע בפסיקה, היה בה משום איתות לציבור המשקיעים על מידת האמון של בעלי הענין בחברה.

176. גם כאן, הכחיש צולר את האישום בעבירת דיווח ביחס ל"פרט המטעה" שבסעיף 7.4 בתשקיף כשלטענתו, הוא לא נטל חלק בהכנת התשקיף, ובכך עסקו המנכ"ל והיועצת המשפטית החיצונית. בנוסף, בצד ההסתייגות מניסוחו של הסעיף, טען צולר, כי מאחר שלא החזיק במניות הפיזור וכך גם לא אנשים הקשורים אליו, הרי שלהבנתו, לא כלל התשקיף פרט מטעה (עמ' 313 ש' 27 עד עמ' 314 ש' 18).

ואולם, הכרעתי החד משמעית ביחס להחזקותיו של צולר במניות הפיזור מבססות ממצא של הטעיה המכוונת כלפי משקיע סביר.

177. צולר לא יוכל להיבנות מהטענה שבעת חתימת התשקיף לא נתן דעתו לתוכן הסעיף 7.4. מובן מאליו, כי מי שמופקד על ניסוח התשקיף בכללותו הם מנכ"ל החברה ויועציה המשפטיים; ואולם, בעת שמימש את תפקידו כדירקטור וחתם על התשקיף, ידע צולר, או, אמור היה לדעת כי התשקיף מכיל נתון כוזב ומטעה. הוא מוחזק בעיניי כמי שקרא את התשקיף, כמי שמוכן ליטול אחריות על מעשיו, ובודאי כמי שידע כי הסעיף 7.4 מדבר על ההחזקות במניות הפיזור של דש איפקס, פיזור שבו נטל חלק לא מכבר. חזקה עליו, שהבין את משמעות חתימתו ונפקותה מבחינת המשקיע הסביר.

על אישיותו, השכלתו, עיסוקיו , ניסיונו וכישוריו של צולר ככלכלן ורואה חשבון עמדתי לעיל ולא אחת. דירקטור ותיק ומשופשף שיודע דרכו, ומכיר את המותר והאסור בכל הנוגע לתאגידים ציבוריים. אשר על כן, ובאנלוגיה לדברי בית המשפט בענין רייך (שם, עמ' 464-465), די היה בחתימתו של צולר לבדה "כדי להעמיד את עבירת ההטעיה בתשקיף על רגליה". צולר רשאי היה להפריך את החזקה ולהוכיח כי לא התכוון להטעות משקיע סביר, אלא שהוא לא הרים את הנטל. על יסוד האמור, הגעתי למסקנה בדבר התגבשות הרכיב הנפשי של העבירה לפי סעיף 53(א)(2).

178. אינני מתעלמת מניסוחו הלקוי של סעיף 7.4 - "המכירה בוצעה לצדדים שלישיים, אשר למיטב ידיעת החברה, אינם קשורים לחברה ו/או לבעלי ענין בחברה", וזאת, במקום שייאמר בתשקיף בפשטות, כי התרחש מהלך של "מכירת המניות לצדדים שלישיים שאינם ולא יהיו בעלי ענין בחברה, ניסוח שהיה עדיף בנסיבות הענין. אלא שאין בניסוח הלקוי כדי להפוך את הפרט המטעה בתשקיף לבטל.

העד נויברגר הודה אמנם שהניסוח "פחות אינטליגנטי ממה שהייתי עושה היום", ונבע מאי שימת לב. לדבריו, כל שביקשה החברה לומר בסעיף 7.4 הוא שהמניות פוזרו/נמכרו למי שאינם בעלי ענין בחברה. "פשוט התכוונו שהם אינם בעלי ענין בחברה, זה מה שהיה צריך להיות רשום", אמר בעדותו (עמ' 132, ש' 24-16; עמ' 147, ש' 1-5; עמ' 195, ש' 20-9). והיועצת המשפטית של החברה, עו"ד לנדסמן, לאחר שהבהירה בעדותה (בעמ' 52-54) כי לא ניסחה אישית את הסעיף, ואינה יכולה לומר מה הקשרו, והאם הכוונה הייתה לנושא הפיזור, הסכימה, שהמילה "קשורים" היא בעלת משמעות רחבה. הליקוי בניסוח איננו הופך, אפוא, את הפרט המטעה לבטֵל, שכן, מבחינה סמנטית, הדיבור "אינם קשורים לחברה וכו'..." רחב יותר מהדיבור "שאינם בעלי ענין", ולמעשה כולל את האופציה האחרונה. המבחן הוא הבנתו של משקיע סביר, וכאשר זה עיין בתשקיף, יכול היה להניח, במידה רבה של סבירות, כי אין בין הניצעים בפיזור בעלי ענין בחברה.

בפועל, נוכח קביעותיי ביחס להחזקותיו של צולר במניות הפיזור, לא כך היה, ועל כן, אין לי אלא להסיק, שהדיווח בתשקיף כולל פרט מטעה.

179. בעת שעיין בתשקיף וחתם עליו ידע צולר, ללא כל ספק, למרות המינוח הלקוי בסעיף 7.4, כי המניות מושא עסקת טנצר שהוחזקו על ידו בעקבות רכישתן בהליך הפיזור, אינן יכולות להיחשב מניות שנמכרו "לצדדים שלישיים, אשר למיטב ידיעת החברה, אינם קשורים לחברה ו/או לבעלי ענין בחברה". האפשרות שמונח רחב זה מכיל בתוכו גם ניצעים אחרים שקנו מניות בפיזור - כאלה שאינם בעלי ענין בחברה אך קשורים אליה - אינה גורעת מהעובדה שמדובר בפרט מטעה ככל שהוא מתייחס להחזקותיו של צולר במניות דש איפקס.

על יסוד האמור, הגעתי למסקנה כי התגבשו ביחס לצולר יסודות העבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק ני"ע.

(ג) קבלת דבר במרמה

180. בתאריך 8.8.05 הודיעה הבורסה לדש איפקס כי ניתן אישורה לרישום 5,156,471 מניות ההקצאה הפרטית למסחר בבורסה. בהודעה זו, ובהודעה נוספת ששוגרה בתאריך 15.8.05 נאמר, כי האישור ניתן לאחר שעמדה החברה בתנאים שנדרשו ממנה, הווה אומר: השלמת פיזור המניות לציבור בשיעור של 15%. בכך, הוכתר בהצלחה הליך ההקצאה הפרטית שעליו שקדה דש איפקס.

לאמיתו של דבר, כפועל יוצא מהממצאים ב"עסקת טנצר", לא עמדה החברה במלוא התנאים: חלק מהמניות פוזרו למי שהוא "בעל ענין", ועל כן, הדיווח שנשלח לבורסה בדבר עמידה בתנאים הנדרשים היווה טענה מרמתית - טענה עובדתית שאובייקטיבית איננה אמת. הבורסה הונעה, אפוא, לעשות מעשה, והביעה הסכמה לרישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר, היא היא ה"דבר". הסכמת הבורסה הושגה באמצעות הטעיה, ומכאן, ש"הדבר התקבל במרמה".

כעולה ממסקנותיי, האחריות לדיווח הכוזב והמטעה ששוגר לבורסה מטעם החברה נופלת על צולר, שכן, בשל המעשים והמחדלים מושא עבירות הדיווח שפרטיהן תוארו לעיל, הוא גרם להטעייתה של הבורסה. בעטיו התקבל מהבורסה דבר (האישור) במרמה.

181. מדובר, ללא ספק, בסיטואציה חריגה שבה א' קיבל מ-ב' "דבר" עקב טענת מרמה שטען ג'; וניתן להניח, בסבירות גבוהה, כי ג' בלבד מודע לכזב ולטענה המרמתית, ואילו א' ו-ב' אינם מודעים לה. בהשלכה לענייננו: "הדבר", דהיינו: אישור או הסכמת הבורסה לרישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר, התקבלו בעקבות ועקב טענה שאינה אמת; אלא שהטענה האמורה נטענה בפני הבורסה במסגרת הדו"חות המיידיים שהגישה חברת דש איפקס לבורסה (ת/1, ת/31 ואחרים). וככל שהדבר נוגע לחברת דש איפקס, ומאחר שלא הוכח אחרת, היא לא הייתה מודעת לכזב ביחס לפיזור המניות לצולר שהוא בעל ענין. צולר הוא מי שגרם לכך שהדיווחים יהיו כוזבים.

מתעוררת, לכאורה, דילמה עובדתית-משפטית, שמא ניתק תום הלב של החברה את הקשר הסיבתי בין "טענת המרמה" שנכללה בדיווחיה "התמימים" לבין ה"דבר" שקיבלה מהבורסה אשר רומתה להכיר במילוי התנאים עד תום.

182. למרות טענות ההגנה בנוגע להיבטים השונים של עבירת המרמה (עמ' 82-88 לסיכומי ב"כ נאשם 1), והנימוקים שניתנו על ידה במסגרת הטענה "אין להשיב לאשמה", לאורם, לא ניתן לרמות את מי שאינו חש מרומה, נחה דעתי, כי מתקיימים ביחס לצולר היסודות העובדתיים של העבירה, ומתקיים היסוד הנפשי הנדרש להוכחה. מתקיים קשר סיבתי בין מעשיו ומחדליו של צולר לבין האישור שהעניקה הבורסה לחברה.

אשוב ואזכיר, כי האינטרס החברתי שעליו בא סעיף 415 להגן הוא חופש הרצון, חופש הבחירה וחופש הפעולה של המרומה (ראו: פסקאות 54-55 לעיל), במקרה זה, הבורסה, אשר הוסמכה לפעול על פי דין, כדי לשרת את האינטרס הציבורי, והם שמשרים על בחינת התקיימות היסוד העובדתי, מצד אחד, והיסוד הנפשי, מצד שני. הקשר הסיבתי נבחן במישור העובדתי. ובכן, כפי שהוכח, הניחו דיווחי החברה את דעתם של בעלי התפקידים המוסמכים בבורסה לגבי העובדות הרלוונטיות לנושא ההכרעה, קרי: אישור רישומן של המניות למסחר. עקב כך, ניתן לחברה האישור המיוחל. אלא שנמצא על ידי כי בפני הבורסה לא הוצגה התמונה כהווייתה, שכן, דיווחי החברה כללו פרט כוזב, פרט מטעה, אשר משמעותו היא כי הפיזור לציבור לא הגיע כדי 15%.

183. באורח אובייקטיבי, במחדלו ובשתיקתו גרם צולר לחברה לדווח לבורסה דיווח שאיננו אמת; הפרט הכוזב והמטעה שנכלל בדו"חות המיידיים שיבש את שיקול דעתה של הבורסה, מנע את שקילת הנתונים האמיתיים לחיוב או לשלילה, וממילא מנע את ההכרעה בהפעלת הסמכות שבידה ובמיצויה. עקב כך, הונעה הבורסה ליתן אישור לרישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר, והחברה זכתה לטובת הנאה שהיא תוצאה של הכזב, או, המִרמה.

האחריות לדיווח הכוזב והמטעה, ולשיבוש שיקול דעתה של הבורסה, רובצת, אם כן, לפתחו של צולר. שכן, במעמדו כדירקטור בחברה, מנוע היה, כבעל ענין, מליטול חלק בהליך הפיזור. למרות זאת, השתתף צולר, באמצעותה של טנצר, בהליך הפיזור, ונמנע במודע ובמפגיע מלדווח על המניות שהחזיק. במעשיו, במחדלי הדיווח, אחראי היה צולר לכך שהתקבל מהבורסה אישור במרמה, ובה בשעה, מוטלת גם אחריות על התאגיד שבו כיהן צולר כדירקטור. לפיכך, אין ספק, כי התקיים קשר סיבתי ישיר בין המרמה לבין קבלת האישור המיוחל.

184. גם אם סבורה הבורסה כי לא רומתה (כפי שהתרשמו הסנגורים מדברי עו"ד שטרית), אין בכך כדי להפקיע מידי בית המשפט את סמכותו להכריע בדבר התנהגות המנוגדת מיסודה לתכלית החוק שבו מדובר. מה גם, שלהתרשמותי, לא ניתן ללמוד מעדותה של עו"ד שטרית את שמבקשים הסנגורים ללמוד ממנה בדבר העדר אלמנט של מרמה כלפי הבורסה. אדרבא, בעדותה (עמ' 18 ו-19 לפרוטוקול) הביעה העדה עמדתה, כי היה על החברה להביא לידיעת הבורסה את מלוא המידע הנוגע להסכם שהתגבש (אילו נודע לה עליו, כמובן), כדי שייבחן לגופו, דבר שלא נעשה. מאחר שהסכם כתוב לא הובא לידיעת הבורסה ולבחינתה, הרי שהשאלות אשר הופנו לעדה ותשובותיה היו היפותטיות, ואין זה ראוי להסיק מהן מסקנות ביחס לפרשה הקונקרטית.

כפועל יוצא, העובדה שהחברה פעלה, היא עצמה, בתום לב, ולא הייתה מודעת לכך שדיווחיה כוללים פרט כוזב ומטעה, אין בכוחה לנתק את הקשר הסיבתי שבין מעשיו של צולר לבין התוצאה, שכן, בסופו של יום, כפי שקובעת הפסיקה, הדגש הוא על הפגיעה בחופש שיקול הדעת וההכרעה של המרומה, ועל ההישג שהשיג המְרמֶה. הישגה של החברה, הוא גם הישגו של צולר, ששימש אורגן בה.

185. בנוסף, וחשובה לא פחות, הוראת סעיף 438 לחוק העונשין שכותרתו "קבלה ונתינה", והיא קובעת לאמור:

לענין סימן זה ("עבירות מרמה, סחיטה ועושק", סימן ו' בפרק יא' - ד'ש'), קבלת דבר - בין שעברה הבעלות בדבר אל המקבל ובין שלא עברה, בין שהדבר נתקבל בשביל עושה המעשה ובין בשביל אחר, בין בידי עושה המעשה ובין על-ידי אחר; ונתינת דבר - בין לעושה המעשה ובין לאחר.

משמע, אין חשיבות לכך שהדבר נתקבל על ידי עושה מעשה העבירה או על ידי אחר, וגם לא אם הדבר נתקבל בשביל עושה מעשה העבירה, או, בשביל אחר.

לפיכך, צולר עבר עבירה של קבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק העונשין.

פרק ה

עסקת דותן

הנאשם: יהודה קרן

186. בהליך הפיזור נכלל שמו של עמנואל דותן, שאינו בעל ענין בדש איפקס. דיווח על כך נמסר בדו"ח המיידי ת/1 ששיגרה דש איפקס לבורסה, ולפיו, רכש דותן 110,000 מניות דש איפקס תמורת 1,595,043 ₪.

187. דותן הוא גיסו של קרן (הוא נשוי לאחות אשתו של קרן). הכללתו בין הניצעים בהליך הפיזור משיקה להכללתה של טנצר בידי צולר באותו הליך, והיא תולדה של התרחיש שבמהלכו נחשפו צולר וקרן בשלהי חודש יולי (או, בראשית חודש אוגוסט) 2005 לעובדה שנותרו לפיזור לציבור (כדרישת הבורסה) 185,000 מניות. במקביל לצולר, הודיע קרן כי הוא מבקש לכלול בין הניצעים את דותן, גיסו, בהיקף של 110,000 מניות, ובקשתו אושרה.

188. קרן מואשם באישום הראשון, בדומה לצולר, בכך שהשתתף הוא עצמו בהליך הפיזור, ובאמצעותו של דותן, אשר שימש לו "איש קש", רכש שני שלישים מהכמות הכוללת שנרשמה על שם דותן (או, כפי שנטען מאוחר יותר - 75,517 מהמניות האמורות), ולצורך כך העביר לדותן 1.8 מיליון ₪, סכום שכלל את עלות 75,517 המניות - 1.1 מיליון ₪, וסכום נוסף שהיווה החזר הלוואה לדותן. אולם, קרן לא דיווח באותו מועד על החזקותיו כנדרש.

קרן מואשם גם בכך שבחודש ינואר 2006, לאחר שהעביר אליו דותן, לפי דרישתו, ובלא תמורה, את המניות השייכות לו, הוא דיווח לחברה על החזקותיו דיווח כוזב. במכלול, מיוחסות לקרן עבירות דיווח ועבירה של קבלת דבר במרמה, הכל כמפורט בפסקה 10 לעיל.

189. המחלוקת העובדתית ביחס לאשמתו של קרן היא מצומצמת יחסית ועניינה בשאלת מהותה של "עסקת דותן", כלומר: האם השתתף קרן, בעל ענין בדש איפקס, בהליך הפיזור שקיימה החברה, כשרכש בהסוואה, באמצעות דותן, מניות שהוצעו בפיזור לציבור, כאשר דותן משמש לו "איש קש". במלים אחרות, ותוך חידוד הסוגיה שבמחלוקת: האם נדברו והסכימו קרן ודותן ביניהם, כטענת המאשימה, כי דותן ירכוש 110,000 מניות שהוצעו בהליך הפיזור - חלקן עבור עצמו, וחלקן, כשני שלישים מהכמות, עבור קרן, הסכמה שמומשה, או, שמא הסכימו השניים ביניהם כי דותן ירכוש את כל חבילת המניות לעצמו, רובה במימונו של קרן.

א. התשתית הראייתית

190. התשתית הראייתית שהונחה לפניי ביחס ל"עסקת דותן" כוללת סדרת עובדות שאינן שנויות במחלוקת (ביחס להקצאה הפרטית ולהליך פיזור המניות לציבור, ודיווחי החברה לבורסה בנוגע אליהם), כמפורט בפרק ג' (פסקאות 57-71 לעיל). הן מהוות רקע עובדתי ל"עסקת דותן" שבוצעה, כאמור, ב-4.8.05 במקביל ל"עסקת טנצר", וחלק בלתי נפרד מהן. בנוסף לעובדות שפורטו בהרחבה בפרק ג' לעיל, אוסיף בעניינו של קרן, כי מהמוצגים השונים, ביניהם מסמכי הדיווח ששיגרה דש איפקס לבורסה ולרשות ני"ע, וכן, מן העדויות עולה, כי בתאריך 4.8.05, במסגרת הליך הפיזור, רכש דותן, שאיננו בעל ענין, 110,000 מניות דש איפקס, והעביר כנדרש את התשלום בגינן על פי המחיר המוסכם למניה, בסכום כולל של 1,595,043 ₪, ושמו נכלל בדו"ח המיידי ת/1 כאחד מרוכשי מניות הפיזור.

191. הראיות העיקריות ביחס לעסקת דותן אלו הן עדותו של דותן והמסמכים/המוצגים הנלווים לגרסתו, ומולה - גרסתו של קרן, לאמור: גרסת העדות מצד אחד, והגרסה שהשמיע ביחס לרכישת המניות בעת שנחקר ברַשות ני"ע.

192. דותן העיד על עצמו^[8] כי השכלתו האקדמית היא בתחום הכלכלה ומינהל עסקים, וברבות השנים שימש בתפקידים בכירים בתעשיה; הוא נוהג להשקיע בשוק ההון בהיקפים גדולים. על קרן, גיסו, אמר, כי עד שנת 2007 היו ביחסים משפחתיים קרובים. כך, שכאשר נקלע קרן בעבר (10-12 שנים קודם לכן) לקשיים עסקיים בא לקראתו והעניק לו הלוואה בסך 300,000 ₪, ללא הגבלת זמן. כפי שהגדיר זאת דותן, שרר ביניהם "אמון כמעט בלתי מסויג" (עמ' 239, ש' 1). דותן הסביר כי בינתיים פרץ בין נשותיהם סכסוך ירושה שהביא לנתק מוחלט ביחסי המשפחות.

להלן עיקרי עדותו של דותן ביחס לפרשה הרלוונטית.

192.1 קרן סיפר לו כי מצבו הכלכלי השתפר, והציע לו להשתתף בהנפקה פרטית של דש איפקס. קרן אמר שיוכל לשתף אותו בהנפקה הפרטית (עמ' 239), הציג את ההשקעה ככדאית משום שבצדה הטבת שער אטרקטיבית של 10-15 אחוז (עמ' 241, ש' 1-4), ואף אמר שבהזדמנות זו יחזיר לו את כספי ההלוואה עתיקת היומין, החזר שעמד אותה עת (קרן בצירוף ריבית פק"מ למשך 10-12 שנים) על סך 657,000 ₪.

192.2 למעט העובדה שחברת דש איפקס היא חברה בורסאית המנהלת קרנות פנסיה, לא ידע אודותיה דבר, ולא ידע על תהליך "הפיזור", גם לא ידע שקרן משמש בה דירקטור. הוא הביע בפני קרן את הסכמתו להשקיע במניה האמורה אולם רק בהיקף של 500,000 ₪, ואז אמר לו קרן: "תקח גם בשבילי. אני אעביר לך את הכסף", והעביר לחשבונו בבנק מזרחי טפחות 1.8 מיליון ₪ (דפי הבנק ת/58, ת/59). סכום זה מורכב היה, כאמור, מהחזר ההלוואה ההסטורית (בסך 657,000 ₪) וסכום נוסף לרכישת המניות. "מתוך זה", אמר דותן, "כ-35 אלף מניות ע"נ היו שלי. בכסף שלי. השתמשתי ב-500 אלף מתוך 650 ₪. ו-70-75 אלף מניות ע"נ רכשתי בכסף של מר קרן עבורו, סדר גודל הרכישה היה 1 מיליון או 1.1 מיליון ₪".

192.3 לאחר שבוצע התשלום, והתקבל המסמך ת/23 הפקיד את כל המניות (כולל מניותיו של קרן) בחשבון ניירות ערך השייך לו, לאשתו ולבנו. קרן אמר לו: "תשאיר אצלך ואגיד לך מה לעשות איתן". הוא לא שאל את קרן מדוע לא רכש בעצמו את המניות מההנפקה וקרן לא הסביר (עמ' 241, ש' 23-24). דותן הכחיש את גרסת קרן (בחקירה), לפיה, ביקש מקרן הלוואה לרכישת כל חבילת המניות, והכחיש שדובר ביניהם על כך שקרן ירכוש ממנו בעתיד את המניות (עמ' 242, ש' 4-6).

192.4 בכל הנוגע למכירת המניות, אמר דותן, כי בחודש ינואר 2006 הודיע לקרן על החלטתו למכור את 35,000 המניות שרכש. קרן הבטיח למצוא רוכש במסגרת עסקה מחוץ לבורסה וקיים את הבטחתו. לאחר שנמצא רוכש, נמכרו מניותיו לברוקר ברווח (מסמכי בנק מזרחי טפחות ת/60, ת/61). הוא שאל את קרן 'מה הוא רוצה לעשות לגבי המניות שלו', והלה השיב לו: "אני אגיד לך בהמשך" (עמ' 243, ש' 6-10). כחודש או חודשיים מאוחר יותר, הורה לו קרן להעביר את מניותיו לחשבונו בבנק לאומי, והוא מילא אחר הוראתו. קרן לא שילם לו עבור המניות שקיבל. בהמשך, נערכה ביניהם התחשבנות שבמסגרתה נלקחו בחשבון נושא המיסוי, עמלת בנק ודמי ניהול, שהסתכמו בכמאה אלף ₪ אשר נזקפו לזכותו מתוך הסכום הכולל.

192.5 בחקירתו הנגדית החזיק דותן בדעתו כי פעל בתום לב, והכחיש את הטענה שמעשיו נגועים בעבירה. לשאלות הסנגור ביחס למהות ואופי הקשרים בין הגיסים, חזר והבהיר דותן, כי למרות הקשר החיובי שהיה לו עם קרן, לא שיתף אותו קרן בענייניו העסקיים, להוציא, כזכור, הסיוע שסייע בידו בעבר הרחוק להיחלץ ממשבר כספי, שלאחריו שיתפו פעולה עסקית במשך שנה אחת בלבד. לאחר מכן, שוב לא ידע מהם עיסוקיו של קרן, או, מה מעמדו (עמ' 264-265). כך, לא ידע שקרן מכהן כדירקטור בדש איפקס, ולכן, לא קישר את ההצעה להשקיע במניית דש איפקס למעמדו בחברה.

192.6 דותן שב ואישר בחקירתו הנגדית, כי בתקופה הרלוונטית היו יחסי משפחות קרן ודותן קרובים. יחד עם זאת, אמר, כי בשיחות המשפחתיות לא עלו נושאים עסקיים, וקרן לא שיתף אותו בעיסוקיו, ובודאי שלא היה "שותף עסקי" שלו (עמ' 265, ש' 23-25). הוא שב ואישר, כי לא שאל את קרן מדוע איננו רוכש את מניות דש איפקס בעצמו, וקרן לא הציע הסבר.

192.7 בנושא העברת סכום הכסף - 1.8 מיליון ₪ - עמד דותן בחקירה הנגדית על גרסתו כי בעת שהעביר לו קרן את סכום הכסף הוא הורה לו כמה מניות לרכוש עבורו:

"הוא אמר לי כמה לקנות עבורו. הוא לא אמר לי כמה לקנות עבור עצמי" (עמ' 268, ש' 15-16).

דותן הודה, כי כל המניות הופקדו יחדיו בחשבון אחד. העברת המניות לקרן בחודש ינואר 2006, אמר דותן, לא הייתה בבחינת מכירה משום שהמניות היו של קרן:

"אני שאלתי אותו מה לעשות עם המניות שלך, הוא אמר, אל תעשה כלום, תמתין, אני אגיד לך בהמשך מה לעשות" (שם, ש' 22-23).

לשאלת הסנגור, כיצד לא ידע לומר בחקירה ברַשות ני"ע האם השתמש קרן במונח "המניות שלי", השיב לו דותן:

"ביני לבינו היה ברור, הוא ביקש ממני לקנות. קניתי עבורו וכשהוא אמר לי 'אגיד לך בהמשך מה לעשות', זה היה ברור שזה המניות שלו" (שם, ש' 24-27).

רוצה לומר, כי החשיבות היא לליבת ההסכמה שהייתה בינו לבין קרן, ולא לשאלה האם השתמש קרן בביטוי כזה או אחר.

קרן - גרסת החקירה

193. בחקירתו ברַשות ביום 16.6.08 (ת/26), הציג קרן עצמו כאיש עסקים, בעל השכלה בכלכלה ומינהל עסקים, וכבעל השקעות בחברות טכנולוגיה פרטיות ובחברות זרות באמצעות שותפויות שונות (למשל, החברות קומטאצ', Myheritage, ליוורמור ואמפייר און ליין שהונפקה לאחרונה), שחלקן הניבו הכנסות. קרן מסר על חשבונות בנק שבחזקתו (בארץ ובחו"ל), ועל החזקותיו במניות דש איפקס וחברת גוולין (ת/26, עמ' 6, ש' 3-12), אך לא ידע לאמוד את היקפן. מרגע שעלה בחקירה שמה של דש איפקס חדל קרן מלהשיב לשאלות, שמר על שתיקה, ודרש להיוועץ בעורך דין (שם, עמ' 6-8).

194. לאחר שנועץ בעורך דינו, מר משה ישראל, חודשה החקירה. קרן מסר לחוקריו כדלקמן (תמצית ועיקר):

194.1 מאז שנת 2000 או 2001 הוא מתפקד כדירקטור בדש איפקס (עוד מתקופת "ברגר הולדינגס"), ועקב כך, הכיר את בעלי התפקידים, את זהות הדירקטורים, ואת זהות בעלי המניות העיקריים (שם, עמ' 9-10). מכולם, קיים קשר חברי עם צולר, אשר הביא אותו לדירקטוריון. אף שהקפיד להגיע לישיבות הדירקטוריון, טען, כי איננו יודע ממתי ה.ע.ל. מושקעת בדש איפקס, ואין לו שמץ של מושג מי הם בעלי התפקידים בה.ע.ל.;

194.2 ביחס להחזקותיו בדש איפקס (וגוולין) לא ידע קרן לומר מהו היקפן המדויק (שם, עמ' 8). כנראה 70,000 מניות "שמונחות בבנק מזה שנים" (שם, עמ' 12), אמר, וטען שאיננו זוכר כיצד רכש את המניות, ומדוע רכש אותן; אינו זוכר האם רכש אותן בבורסה או מחוץ לה, וגם אינו יודע מה היקף ההשקעה. 'כנראה כמיליון' (שם, עמ' 12, ש' 11).

194.3 בכל הנוגע להקצאה הפרטית שקיימה דש איפקס בחודש יולי 2005, טען קרן, כי איננו יודע מה הייתה תכליתה, וכמה זמן עסקו בה. גם לא ידע שכרוכה הייתה בהליך של פיזור. הוא כן ידע לומר, כי שער המניה בהקצאה היה 14.5 ₪. קרן הכחיש שבמסגרת ההקצאה קיבל מניות של דש איפקס, אך הסכים ש'יכול להיות שאת 70,000 המניות של דש איפקס רכש במהלך שבעקבות המהלך הזה' (שם, עמ' 15, ש' 30-32).

194.4 עד שלב מסוים בחקירה טען קרן, שאינו יודע ממי רכש את מניות דש איפקס שבחזקתו, באיזה מחיר, והאם מדובר בעסקה מחוץ לבורסה. אולם, בהמשך, אישר כי קיבל אותן מדותן בשלב מאוחר לרכישה מהחברה. עם זאת, לא ידע קרן לומר כמה שילם לדותן עבור המניות ואם בכלל שילם לו.

194.5 בהימשך החקירה אישר קרן, כי רכש את המניות 'דרך יהושע צולר', לאחר שצולר אמר לו ש'צריך לדלל את אחזקות ה.ע.ל., ושצריך ידים טובות'^[9]. לדברי קרן, ברגע שרכש את המניות הוא דיווח על כך לחברה בצורה מסודרת כנדרש (שם, עמ' 16). מתי בדיוק היה הדיווח לחברה - לא ידע לומר, למעט שזה היה כנראה סמוך לרכישה. עוד טען, כי גם לא ידע מה תכליתו של הדילול. ומכל מקום, המחיר ששילם היה 'כמיליון ומשהו שקל' (שם, עמ' 16, ש' 14).

194.6 לאחר שעיין בדו"ח המיידי המתקן מ-31.7.05, שינה קרן את עמדתו הקודמת ואישר כי התמצא במהלכי ההקצאה הפרטית. לטענתו, הגידול ביתרת המניות לדילול נוצר לאחר שהוחלט בחברה להגדיל את היקף ההקצאה הפרטית, ואזי הציע את היתרה לגיסו, דותן (שם, עמ' 20, ש' 12-17), אשר ניאות לרכוש את המניות, משום ש"אני לא יכולתי לרכוש את המניות כי לא היה לי כסף". לדבריו, הבטיח לדותן, כי אם ירצה בעתיד למכור את המניות, הוא ירכוש ממנו, אם תהיה לו אפשרות (שם, עמ' 20, ש' 21-23). קרן טען, כי ההיבטים הכספיים אינם נהירים לו, כך שאינו יודע כמה מניות קנה דותן וכמה שילם עבורן. ואז נזכר, כי דותן מימן את רכישת המניות מכספים שהוא, קרן, העביר אליו כפרעון הלוואה בסך 300,000 ₪ שאותה העניק לו דותן לפני כעשר שנים. קרן הכחיש (שם, עמ' 21, ש' 6-23) שמדובר בסכום של מיליון שקל או יותר. "בוודאות פחות ממיליון שקל" (שם, עמ' 20).

195. קרן גם הכחיש את גרסתו של דותן (בחקירתו), לפיה, הציע לו קרן לרכוש את המניות במשותף, שליש לדותן ושני שלישים לקרן, וטען להד"ם. 'כל הקנייה הייתה של דותן', אמר לחוקר (שם, עמ' 22, ש' 3-7), והוסיף, כי דותן לא נועץ בו ביחס לרכישת המניות, ועל כן, איננו יודע כמה מניות רכש, וכיצד מימן את רכישתן (שם, עמ' 32, ש' 22, ש' 27; עמ' 33, ש' 20). בהמשך, הודה קרן, לאחר עיון במסמכי הבנק שהוצגו לו, כי העביר לדותן 1.8 מיליון ₪. סכום זה, טען, משקף את החזר ההלוואה שקיבל מדותן בשנות התשעים (שם, עמ' 34-35).

196. בחקירה שחודשה למחרת היום, 17.6.08 שב קרן וטען, כי את מניות דש איפקס רכש דותן מהכספים שהעביר אליו - 1.8 מיליון ₪ (ת/27, עמ' 4, ש' 10-25); מסיבות פיננסיות לא רכש הוא עצמו את המניות מאחר שלא היה נזיל (שם, עמ' 5, ש' 1-5; עמ' 11, ש' 13); אם היה לו כסף, אמר קרן, היה קונה (שם, עמ' 7, ש' 15-18), כי האמין בחברה, וגם סבר שמבחינה חוקית הוא רשאי לקנות, ומכל מקום, לא בדק זאת מבחינה משפטית (שם, עמ' 8, ש' 27). לשאלה אם שילם לדותן עבור המניות שהועברו אליו בחודש ינואר 2006 סירב קרן להשיב בטענה שאינו זוכר ועליו לבדוק זאת (שם, עמ' 5-6). בנושא מכירת המניות, גרס קרן, כי כאשר הביע דותן בחודש ינואר רצון למכור את המניות "אמרתי לו שאני מוכן לקחת 75,000 מניות..." ואת היתרה (34,483 מניות) דותן מכר (שם, עמ' 14, ש' 21-28); והוסיף: "אני אמרתי לו תמכור כמה שאתה רוצה ואני אקח את היתרה (שם, עמ' 15, ש' 1-3). צולר סייע לו למצוא רוכש למניותיו של דותן.

קרן - גרסת העדות

197. קודם שאסקור את עיקרי עדותו של קרן בבית המשפט, ראוי להזכיר כי תגובתו של קרן לכתב האישום ייצגה עמדה שונה ביחס להליך הפיזור, אף שקרן עמד על דעתו כי לא נכרת בינו לבין דותן הסכם לרכישת מניות עבורו. ועוד טען שם, כי לא ידע שכדירקטור הוא מנוע מלהשתתף ברכישת מניות הפיזור. בעדותו (עמ' 393-412) שינה קרן מעמדתו המקורית ומהגרסאות שמסר בחקירה. שוב לא הרחיק עצמו מהליך ההקצאה והפיזור, וגם לא ממעורבותו ב"עסקת דותן", אף שלטענתו, הוא לא היה מודע לכך שהמניות מוצעות לציבור במסגרת הליך של "פיזור" שעליו לא ידע כלל: "לא שמעתי מעולם על פיזור", אמר (עמ' 393, ש' 29). לכן, טען, גם 'לא ידע שהפיזור הוא תנאי מתלה לקיום ההקצאה הפרטית' (עמ' 394, ש' 2). לטענתו, כל ששמע מצולר הוא ש'צריך לדלל את החזקותיה של ה.ע.ל'.

יצוין, כי בחקירתו הנגדית (בעמ' 398, ש' 11) הכחיש קרן את טענת עו"ד ניב-סבג, לפיה, ידע על הפיזור מאחר ששמע מאביב רייז, חברו למשרד, כי רכש מניות בפיזור בהיקף ניכר.

198. חזרה לעדות הראשית, ולגרסה המהותית:

לדברי קרן, רתם אותו צולר להשתתף ברכישת המניות לצורך 'דילול החזקותיה של ה.ע.ל'. מתוך הבנה שהרכישה נושאת עמה הטבה משמעותית, וכן, משום שהבין כי נדרשות "ידיים טובות" (ראו: הערות שולים 6 ו-9), הוא הציע לדותן לרכוש את המניות המוצעות. מאחר שצולר הודיע לו כי נותרו רק 185,000 מניות, וכי הוא יקח 75,000, הציע לדותן לרכוש את היתרה - 110,000 מניות. כוונתו הייתה 'לעשות ג'סטה' לדותן, וגם להיטיב עם החברה שנזקקה, כאמור, ל'ידים טובות'. ואולם, דותן החליט לקנות רק 40,000 מניות, הגם שלא הייתה לו בעיית מימון, והגם שהחזר החוב בידי קרן אפשר לו לקנות כמות מניות גדולה בהרבה. משכך, אמר לדותן שיזרים לו כסף לרכישת כל הכמות, 110,000 מניות, ודותן הסכים להצעה, בלי שנאמר 'אני קונה עבורך או משהו כזה', והאירוע תם (עמ' 395, ש' 6-7; וש' 22).

199. ער להבדל ולפער שבין גרסתו לזו של דותן טען קרן (עמ' 403, ש' 1-6):

"יכול להיות להבנתי, הוא קנה את המניות והמניות היו שלו. יכול להיות שלהבנתו זה לא היה כך, ולכן ההבדל... הוא הבין את זה אחרת ואני כך...".

משמע, לגרסתו של קרן, היו כל 110,000 המניות קניינו של דותן, והן הוחזקו על ידו בחשבונו בבנק עד חודש ינואר 2006, שעה שהודיע לקרן כי החליט למכור אותן. כדי לא להשפיע על שער המניה, מצא לו קרן, בסיוע צולר, רוכש מחוץ לבורסה, ברוקר מבנק הפועלים. אלא שאותו ברוקר יכול היה לקנות רק כ-34,000 מניות, ולא נמצא רוכש ליתרת המניות. מאחר שדותן התעקש שלא להחזיק עוד בחשבונו את יתרת המניות, הוא אמר שיעבירן לקרן, וכך היה. המניות הועברו אליו לא תמורה.

200. לטענתו של קרן, מאחר שלא רכש את המניות במסגרת הליך הפיזור, הוא לא נדרש לדווח בחודש אוגוסט 2005 על שינוי בהחזקותיו, וממילא האמור בדיווחי החברה לבורסה (ובתשקיף) אינו כוזב ואיננו מטעה. לא רק זאת, אלא שאותם דו"חות מיידיים - ת/1 ו-ת/30 - הנטענים כמטעים - כלל לא הובאו לעיונו ולידיעתו. ומכאן, שלא ניתן לייחס לו ידיעה אודות תכנם. למראה אסופת שלוש הודעות הדוא"ל ששיגרה אליו החברה (ת/119) טען קרן, כי אינו זוכר שקיבל אי פעם דוא"ל מהחברה, מה גם שהכתובת הרשומה עליהן אינה פעילה. עם זאת, הודה קרן כי החברה נהגה לשגר אליו שליחים עם ה"הארד קופי" של הדו"חות המיידיים והחומר הרלוונטי לקראת ישיבות הדירקטוריון הקרובות. ביחס לדו"חות הספציפיים טען קרן, כי איננו זוכר שראה את הדוחות הנטענים כמטעים, ועל כן, הוא נעדר מודעות ביחס לרכיב ההטעייה.

201. גרסתו של קרן ביחס לרכישת המניות בידי דותן נבחנה במסגרת חקירתו הנגדית, לרבות, תוכן ההסכמה שהושגה ביניהם, ההתחשבנות שניהלו, הימנעותו מתשלום התמורה לדותן בעת העברת המניות לחזקתו, ועוד נושאים שבבסיס הגרסה. קרן החזיק בעמדתו כי כלל לא היה מודע להליך הפיזור שמבצעת דש איפקס, ולכך שהמניות מוצעות במסגרת הליך זה, שכן, צולר הציג בפניו את אופציית הרכישה כ'דילול מניות שמבצעת ה.ע.ל'. למראה שלוש הודעות הדוא"ל ת/119 ששיגרה דש איפקס לדירקטורים, קרן ביניהם (המוצגים האמורים הוגשו להוכחת עצם שיגורן של ההודעות ע"י החברה לנמענים), ובניסיון להפריך את עמדת המאשימה, טען קרן, כי מעולם לא קיבל הודעות מהחברה לכתובת הדוא"ל האמורה, ומעולם לא פתח הודעות דוא"ל ששוגרו אליו: "אני לא זוכר שקיבלתי בכלל מיילים מהחברה", אמר, "מה שהיו שולחים הם היו שולחים עם הארד קופי… הם היו שולחים שליחים למשרדים עם הארד קופי לקראת ישיבות" (עמ' 450-453, במיוחד עמ' 453, ש' 1-13).

202. בחקירתו הנגדית שב קרן וטען, כי דותן הוא שרכש את 110,000 המניות, ועשה כן מרצונו החופשי, ולאחר שהציע לו קרן כי יממן בכספו כהלוואה את כל הרכישה (עמ' 424). לתנאים המוסכמים, לגרסתו, בינו לבין דותן הוסיף עתה קרן פרט נוסף, והוא הסכמתו של דותן להחזיק במניות "לאורך זמן" (עמ' 444). מכל מקום, טען קרן, עובדה היא שדותן הינו מי שחויב במס לאחר מכירת המניות והעברת היתרה לקרן, ללמדנו כי המניות היו בבעלותו (עמ' 421). קרן הכחיש את דברי דותן, לפיהם, נערכה ביניהם בדיעבד התחשבנות בגין המס, העמלות ודמי הניהול שבהם חויב דותן, ואשר הסתכמו בכ-100,000 ₪. קרן הביע דעתו, כי אילולא האיבה בין המשפחות הייתה עדותו של דותן שונה.

203. אשר למניות שהועברו לחזקתו הודה קרן, כי לא שילם לדותן את התמורה בגינן, תמורה שאמורה הייתה להסתכם ב-781,000 ₪, ההפרש שנוצר בין מחיר הרכישה, 14.5 ₪ למניה (שאותו מימן), לבין 24.83 ₪ (או, 24.85 ₪) מחיר המניה במועד ההעברה לחשבונו. הסברו לכך היה, כי דותן העביר אליו את המניות מרצונו, מאחר שלא יכול היה למכור אותן בשוק, ונוצר לחץ עקב כך שלא יכול היה לעמוד בהתחייבות של "ידים טובות" כלפי החברה. בהעברת המניות אליו, טען קרן, ראה דותן פתרון להחזר ההלוואה שנתן לו קרן באוגוסט 2005. לדברי קרן, לא הותיר דותן ברירה בידו, הגם שהוא לא רצה במניות. אלא שלא ראה בהן משום "מתנה", משום שהמשיך להחזיק בהן לאורך זמן, למרות שמחירן ירד ל-12 ₪ (עמ' 417-419).

204. בעדות הראשית נמנע קרן מלהתייחס לפערים ולסתירות שבין גרסתו המאוחרת במשפט לבין גרסת החקירה, בכלל זה, השקרים שמסר שם. בחקירתו הנגדית, לשאלות עו"ד ליבני בנושא זה, הודה קרן, כי לאורך החקירה ברַשות אמר דברים לא נכונים, 'דברים שהיו לפעמים לא מדויקים, וגם שטויות', אלא שאין לו הסבר לכך, להוציא העובדה שהיה נתון בלחץ, שהרגיש כי משהו מתרחש סביבו, והוא מואשם בביצוע עבירות הגם שבזמן אמיתי סבר כי הוא פועל כשורה (עמ' 404, ש' 14-29). מאחר שחש כי אינו שולט במתרחש, אמר קרן בעדותו, הוא חיפש מנגנונים להרחיק עצמו מהחשדות, ולכן השיב לחוקר תשובות מתחמקות ולא תמיד אמר אמת (עמ' 406-405). דוגמה לאמור הן טענותיו בחקירה כי איננו זוכר את העברת 75,000 המניות ואת נושא התשלום עבורן. קרן הודה, כי באמירה ש'אינו זוכר' התכוון להרחיק עצמו ככל יכולתו מנושא החקירה, כך שלמעשה לא דיבר אמת (עמ' 416).

205. להשלמת התמונה הראייתית בנושא הפיזור כהליך נספח להקצאה הפרטית אזכיר את עדויותיהם של צולר ונויברגר ביחס לנושא האמור. בעדותם שפכו השניים אור על ההליך ועל מטרותיו ומגבלותיו, וכן, על מודעותם של בעלי תפקידים בדירקטוריון לדרך יישומו של הפיזור, בכלל זה, מודעותו של קרן לכך.

מעדותו של צולר עלה, כי קרן מודע היה להליך הפיזור, שכן, קרן הוא שפנה אליו, אמר צולר, בבקשה שיברר אצל נויברגר האם נותרו מניות דש איפקס לפיזור לציבור, ולאחר ברור הודיע לקרן כי נותרו לפיזור 300,000 מניות, אלא שכעבור יומיים, הסתבר שהיו ניצעים נוספים, ונותרו לפיזור 185,000 מניות בלבד. קרן הודיע לו שיקח 110,000 מניות. לדברי צולר, הסיק שהמניות לא תירכשנה בידי קרן אלא בידי אדם אחר, משום שקרן מנוע מלהשתתף בפיזור.

גם נויברגר העיד שכל הדירקטורים מודעים היו להליך הפיזור (עמ' 111-112), שכן, הפיזור מהווה חלק אינטגרלי מההקצאה ומהדיווחים לבורסה, גם אם לא נזכר בפרוטוקול כזה או אחר של ישיבת הדירקטוריון, ובשגרת העבודה ברור לו שדיבר על הפיזור, גם כדי "לעשות דליוורי לעסקה", וגם כדי להגן על עצמו:

"הפיזור הוא חלק אינטגרלי מהדיווח, אין מצב שהדירקטוריון לא ידע מזה; או שאני הצגתי את זה לדירקטוריון או שאילנית הציגה את זה לדירקטוריון... זה באמת לא צריך להיות בפרוטוקול, לדעתי, כי זה לא משהו שמגיע לאישור הדירקטורים, זה משהו שהוא תנאי מתלה לצורך הביצוע... לא מפרטים (בפרוטוקול - ד'ש') כל מילה שיש בדיון..." (עמ' 111, ש' 4-13).

206. צולר הכחיש את גרסתו של קרן, לפיה, הנחה אותו צולר לאתר משקיע שיהיה בבחינת "ידים טובות", או, "ידים חזקות", וטען, כי לא השתמש בביטוי זה, אף הביע תמיהה על כך שקרן מחשיב עצמו ל"ידים טובות", כאשר מדובר בהשקעה כה משמעותית.

גרסתו של קרן הוכחשה, למעשה, גם ע"י נויברגר, בהיבט עקרוני, כאשר לגרסת העד, התמקד כל עניינו כמנכ"ל בכך שרוכשי מניות הפיזור לא יהיו "בעלי ענין", ולא מעבר לכך. לדבריו, הוא לא ציפה שהמשקיעים יחזיקו במניות לאורך זמן ("ידיים טובות"), ולמעשה, לא התענין מה ייעשה במניות שרכשו ביום שאחרי הרכישה (עמ' 116, ש' 16-17; עמ' 164; עמ' 166; עמ' 182), גם לא היה סיכום עם הניצעים בענין זה, אמר, והם לא חבו לו דין וחשבון.

ב. דיון בראיות ומסקנות

(א) ממצאים שאינם במחלוקת

207. בנוסף לסדרת העובדות שאינן שנויות במחלוקת ביחס להקצאה הפרטית והדיווחים אודותיה כמפורט בפסקאות 54 עד 68 ו-204 לעיל), הוצגה לפניי תשתית ראייתית המונה עדויות ומסמכים אשר מבססים את הממצאים הבאים:

~ קרן יזם את מעורבותו של דותן בהליך הפיזור, והציע לו להשקיע במניות דש איפקס ולרכוש 110,000 מניות, כשהוא מציג לפניו את כדאיות ההשקעה;

~ בתאריך 3.8.05 העביר קרן מחשבונו בבנק לחשבונו של דותן סך 1.8 מיליון ₪, שאמורים היו לשמש לרכישת המניות שעליהן שוחח עם צולר ועם דותן. מתוך הסכום האמור היווה הסך 657,000 ₪ החזר חוב נושן בגין הלוואה שהעניק לו דותן בראשית שנות התשעים, ואשר צברה בינתיים (במהלך 10-12 שנים) ריבית פק"מ גבוהה;

~ עסקת רכישת מניות הפיזור ע"י דותן בוצעה ב-4.8.05, במחיר 1,595,043 ₪. הסכום האמור שולם לה.ע.ל. מתוך הסך 1.8 מיליון ₪ שהעביר קרן לדותן;

~ עם רכישת מניות הפיזור דיווחה החברה לבורסה ולרַשות על כך שדותן, שאינו בעל ענין, השתתף בפיזור ברכישת 110,000 מניות דש איפקס;

~ בחודש ינואר 2006 היה קרן מעורב במכירת 34,483 מניות ע"י דותן, בעסקה מחוץ לבורסה (במחיר 24 ₪ למניה). בגין המכירה קיבל דותן 826,723 ₪ (ת/59).

~ לאחר מכירת חבילת המניות הנ"ל, העביר דותן מחשבונו בבנק מזרחי טפחות לחשבונו של קרן בבל"ל את יתרת המניות, דהיינו: 75,517 מניות.

~ ב-23.1.06 דיווח קרן לחברה כי בחזקתו 75,517 מניות דש איפקס (ת/92), ונקב במחיר רכישה של 28.45 ₪ למניה. הדיווח האמור לא שיקף מחיר רכישה אמיתי ונכון.

208. העובדות המפורטות לעיל מוסכמות על הצדדים, ומהוות ממצאי מסגרת ברורה למחלוקת שבתווך. המחלוקת נוגעת לטיבה ותוכנה של ההסכמה שאליה הגיעו קרן ודותן ביחס לבעלות במניות שנרכשו ע"י דותן במסגרת הליך הפיזור. דהיינו: האם הייתה זו הסכמה מפורשת לכך שדותן ירכוש את 110,000 מניות הפיזור לעצמו, כשהוא מסתייע במימון של קרן, או, שמא הייתה זו הסכמה מפורשת לכך שדותן ירכוש חלק מהמניות לעצמו, וחלק עבור קרן, ואולי בכלל נפלה ביניהם אי הבנה, כטענתו של קרן, כשדותן לא הבין נכונה את כוונתו.

209. מדובר בהסכמה שהושגה בהידברות בעל פה בין קרן ודותן, וככל שהובהר במשפט, אין איש, פרט לשניים אלה, היודע מה דיברו ומה סיכמו ביניהם. אין בנמצא מסמך בכתב. על כן, ביחס לתוכנה ולטיבה של ההסכמה, שלגביהם חלוקות הדעות, אין בפניי אלא את עדויותיהם של קרן ודותן, ובצדן - ראיות נלוות שהן בעלות השלכה ישירה על העסקה וההסכמה שגובשה בין השנים.

לצרכי מיקוד והכרעה בנושא הליבה שבמחלוקת אפרט בקצרה את עמדות הצדדים ביחס לתשתית הראייתית שהוצגה.

(ב) עמדת המאשימה

210. פרקליטי המאשימה סבורים כי הוכיחו באמצעות עדותו של דותן, שהיא עדות ברורה, הגיונית ואמינה, את ההסכמה אליה הגיעו קרן ודותן בדבר רכישת 110,000 מניות הפיזור, חלקן עבור דותן, וחלקן - 75,517 מניות עבור קרן, ועל כך שהמניות שרכש קרן תישארנה בינתיים בחשבונו של דותן. מה גם, שעדותו של דותן נתמכת בראיות אובייקטיביות ובעדויות נוספות, בכלל זה, מימון הרכישה בידי קרן, והעברתן של המניות לחזקתו של קרן, ללא תמורה, ראיות אשר מפריכות את גרסתו של קרן במשפט, לפיה, רכש דותן את המניות לעצמו.

לדעת הפרקליטים, מדובר בתשתית ראייתית מוצקה המוכיחה כי קרן השתתף בפיזור באמצעות איש קש, עבר את עבירות הדיווח, וגרם לכך שיתקבל אישור הבורסה במרמה. סיוע ראייתי לתשתית האמורה ראו הפרקליטים בשקרים הרבים והבוטים שמסר קרן לחוקרים בהודעותיו ת/26, ת/27, אליהן מצטרפת הגרסה המופרכת וחסרת ההיגיון שמסר בעדותו בבית המשפט, אשר איננה אלא גרסה כבושה שתוכנה בעייתי מלכתחילה.

211. בהיבט המשפטי, נטען בסיכומי המאשימה, מתיישבות העובדות שהוכחו עם הוראות החוק והפסיקה, לפיהן, יש לראות בקרן כמחזיק במניות באמצעותו של דותן מרגע רכישתן, מאחר שנוצרה ביניהם הסכמה שבעל פה, לפיה, חלק מהמניות נרכשו עבור קרן. לדעת המאשימה, הלשון הרחבה שבה נוקט החוק, על המגבלות הכרוכות בו ביחס לעצמאותו של כל מחזיק ומחזיק, או, למאפייניו, מכסה סיטואציה כדוגמת זו שנקרתה לפנינו, ואשר בה נקט קרן מהלך מתוכנן, השתמש באיש קש בדמותו של דותן לצורך הסוואת רכישת המניות שלו, ואף מימן את הרכישה. לטענת המאשימה, בכך, מיצה קרן את מלוא האינטרס הכלכלי שהיה גלום ברכישת מניות הפיזור וההטבה הניכרת שבצידה.

212. המאשימה מסתמכת בעמדתה, הרואה במהלכיו של קרן מהלכי מרמה, בתכלית שביסוד כללי הפיזור, שמטרתם, כידוע, להבטיח כי גם לאחר שהתרחש אירוע בחיי החברה המשנה באופן משמעותי את היחס בין בעלי המניות בחברה ומגדיל את שיעור החזקת המניות של בעלי ענין (כגון מקרה זה של הקצאה פרטית), תישמר מידה מינימלית של החזקת מניות בידי הציבור. לגישת המאשימה, המהלכים שנקט קרן באמצעותו של דותן, לרבות, המימון הכספי, מוכיחים, כי עוד לפני שהועברו המניות לחזקתו, בחודש ינואר 2006, ריכז קרן בידיו אלמנטים משמעותיים ואינטרסים כלכליים הגלומים בבעלות במניות, הגם שעד אז הן הוחזקו פורמאלית בחשבונו של דותן.

(ג) עמדת ההגנה

213. מוסכם עם סניגוריו של קרן כי ההכרעה הנדרשת היא במישור העובדתי - האם הוסכם במפורש ובברור בין קרן ודותן כי דותן ירכוש חבילת מניות עבור קרן. לעמדתם, המוצדקת כשלעצמה, הכרעה השוללת הסכמה כזאת סותמת את הגולל על האשמה המיוחסת לקרן. משכך, טוענים הסנגורים, נראה בעליל, כי המאשימה לא הוכיחה את רכישת מניות הפיזור בידי קרן, וממילא כשלה בהוכחת העבירות המיוחסות לקרן עקב הרכישה. פרק נכבד בסיכומיהם הקדישו סניגוריו של קרן לבקורת על עדותו של דותן. בבקשם להפריך את ערכה המפליל, טענו הסנגורים, כי לא ניתן לסמוך על דבריו של דותן, שכן, הגרסה שמסר היא כללית, מעומעמת, נעדרת פרטים ובלתי מדוייקת, וניכר בה כי היא משקפת תחושות והבנה סובייקטיבית של העד בדיעבד. על עדות כזאת, נטען, לא ניתן לבסס הרשעה, מה גם, שהעד שינה את גרסתו באורח דרמטי. לא רק זאת, אלא שקרן ודותן נקלעו לסכסוך משפחתי נוקב, ובעטיו יש לייחס לדותן כוונה להזיק לקרן, והיא שהביאה אותו למסור עדות מגמתית ומוטית לרעת קרן.

214. לדעת סנגוריו של קרן, היתה גרסת מרשם סבירה, הגיונית ואמינה. עדותו, לפיה, ההסכמה שבינו לבין דותן לא כללה הסכמה לרכישת המניות עבורו, ולפיה, לא שימש לו דותן "איש קש", והכספים שהעביר אליו היוו הלוואה לרכישת כל חבילת המניות, מתיישבת היטב עם ההיגיון ובוודאי עם ראיות שהוצגו, בכלל זה, העובדה שהמניות הוחזקו כולן בידי דותן משך תקופה ממושכת, שבה יכול היה לנהוג בהן כראות עיניו, וכן, התנהלותו של קרן לכל אורך התקופה, לאמור: הוא לא חמד את המניות שהוצעו בהקצאה הפרטית, הוא לא נתן עיניו ברווחים מיידיים, והמשיך להחזיק במניות שהעביר אליו דותן לאורך זמן. בהתייחס לגרסאות הסותרות והשקריות שמסר קרן בחקירה, ביקשו הסנגורים שאפַחת ממשקל השקרים, תוך מתן אמון בהסבריו בדבר הקושי הטבעי הנלווה לחקירה ברַשות ני"ע, המתח והלחץ הנפשי ששרוי היה בהם, וגם בשל הפער הגדול שנפער לנגד עיניו במהלך החקירה "בין הדברים כפי שהם היו ונראו בזמן אמת, לבין האופן שבו נראו הדברים בזמן החקירה...".

215. בהיבט המשפטי, העלו באי כוחו של קרן טענת הגנה שעניינה אכיפה בררנית פסולה, ועמה טרוניה אודות האפליה הבלתי הוגנת שנקטה בה המאשימה, ללא כל הצדקה, בין קרן לבין דותן. מכוחה של הטענה התבקש זיכויו של קרן. לטענת הגנה זו יוקדש דיון נפרד.

(ד) דיון ומסקנות

216. חשיבות ראשונה במעלה, לצורך הכרעה במחלוקת בדבר טיבן ותוכנן של ההידברות וההסכמה שהושגה בין קרן ודותן ביחס לרכישת 110,000 מניות הפיזור, יש לגרסאות שמסרו דותן וקרן, דמויות המפתח בפרשה. שהאחד, דותן, טוען, כי אף שהוצג כרוכש המניות, הרי שבהתאם להסכמה המובנית שהושגה בינו לבין קרן, הוא רכש לעצמו רק חלק מהמניות, כ-35,000 (והצהיר מפורשות באוזני קרן, כי ישקיע במניות אלה 500,000 ₪ בלבד מכספו), ואת יתרת המניות - כ-75,000 מניות - רכש עבור קרן, בכספו של קרן, לבקשתו המפורשת, והן הועברו אח"כ לחזקתו לפי הוראתו. ואילו קרן, לעומתו, מכחיש כי המניות האמורות נרכשו עבורו, וטוען, כי הוסכם בינו לבין דותן מפורשות שדותן ירכוש את מלוא הכמות, 110,000 מניות, עבור עצמו, במימונו של קרן, וההסכמה מומשה במלואה, בכספים שסיפק קרן לדותן כהלוואה. כאמור לעיל, בצדן של העדויות ראיות נוספות בדמות מעשים ומסמכים שבהן אתחשב לצרכי הכרעה בין הגרסאות.

217. איזו גרסה מבין השתים עדיפה על רעותה ומייצגת נאמנה את ההידברות וההסכמות שבין קרן ודותן, או, שמא, נפלה בין השניים אי הבנה, כטענתו של קרן, כשדותן לא הבין נכונה את כוונתו? הכרעה בשאלות אלה תקדם אותנו לעבר הסוגיה העיקרית והיא - האם רכש קרן ב-4.8.05, באמצעות דותן ובמסווה, 75,517 מניות במסגרת הליך הפיזור.

ברי, כי קביעה פוזיטיבית, לפיה, נרכשו המניות הללו במועד הרלוונטי בידי קרן - מחילה עליו חובת דיווח שאותה הפר; ואזי התשקיף ת/13 והדו"חות ת/1, ת/5, ת/4 ו-ת/30 כללו פרט מטעה וכוזב, וכזה היה גם הדיווח ת/92 מחודש ינואר 2006. כאמור לעיל, הכרעה שלילית בסוגיה דנן תפטור את קרן מחיוב בעבירות הדיווח ובעבירה של קבלת דבר במרמה.

218. לאחר סקירת עדויותיהם של קרן ודותן ועמדות מייצגיהם, ניתן להציג את הפערים בין הגרסאות כפי שהם נשקפים בחדות ובבהירות מתוך אמירותיהם של העדים בהציבי אותן זו מול זו.

לדברי דותן, אמר לו קרן בשיחתם: "תקח גם בשבילי. אני אעביר לך את הכסף".

בתכוף לאמירה זו, העיד דותן, העביר קרן לחשבונו בבנק מזרחי טפחות סך 1.8 מיליון ₪. כך, שמעבר למניות אותן רכש עבור עצמו בהשקעה של 500,000 ₪ (מתוך החזר ההלואה בסך 657,000 ₪), הוא רכש 70-75 אלף מניות עבור קרן בכספו של קרן.

לתהיית הסנגור ביחס למידת הבנתו את כוונת קרן השיב לו דותן (עמ' 268, ש' 24-28):

"ביני לבינו היה ברור. הוא ביקש ממני לקנות. קניתי עבורו וכשהוא אמר לי 'אגיד לך בהמשך מה לעשות', זה היה ברור שזה המניות שלו".

ואולם, אליבא ד'קרן התנהלה ביניהם שיחה שונה בתוכנה (עמ' 395, ש' 4-9):

אמרתי לו (לדותן - ד'ש') שיקנה 110,00 מניות ואמרתי לו שאזרים לו את הכסף על מנת לרכוש את 70,000 המניות הנוספות (מעבר ל-40,000 שהסכים דותן לרכוש לעצמו - ד' ש'). הוא קיבל את הצעתי ולא נאמר דבר 'אני קונה עבורך' או משהו כזה. היה ברור שהוא קונה את המניות.

לשאלה 'למי היה ברור?', השיב קרן: "לשנינו, לדעתי, אבל לי בבירור", והוסיף, כי גם לא סוכם דבר ביניהם לגבי עתידן של המניות. כל כוונתו הייתה, הסביר קרן, לצ'פר את דותן, מתוך ציפיה שדותן ימכור בעתיד הרחוק את המניות ברווח נאה, ואז יחזיר לו את הסכום שהלווה לו.

נקודה זו נבחנה בחקירה הנגדית, וקרן הבהיר (עמ' 424, ש' 28):

"הוא אמר אני רוצה לקנות 40. אמרתי לו 'יש לך בעיה שתקנה את כל ה-110,000 ואני אעמיד לרשותך את הכסף?' הוא אמר: לא. אם זה המצב אז בסדר".

קרן הסביר את הפער בין גרסתו לזו של דותן באפשרות שחלה אי הבנה הדדית:

"יכול להיות להבנתי, הוא קנה את המניות והמניות היו שלו. יכול להיות שלהבנתו זה לא היה כך, ולכן ההבדל... הוא הבין את זה אחרת ואני כך...".

זהו, כאמור, לב לבה של המחלוקת, והאמירות מייצגות, כל אחת לפי דרכה, את ההידברות בין קרן ודותן במועד הרלוונטי, כאשר עדויות השניים, בכל הנוגע לטיבן ותוכנן של ההידברות וההסכמה שהושגה ביניהם, הן עדויות סותרות המכחישות זו את זו, ואין איש פרט להם היודע את אשר סוכם.

219. האותות והסימנים שנתנו בהן הפרקליטים הנכבדים משני הצדדים עשויים לסייע בידי בבחינת האמירות לגופן, ובקביעה עובדתית איזו מהן הגיונית, סבירה ואמינה מן האחרת. כך, באשר לעומק הירידה לפרטים, ואיכות הזכירה שבעבר המאפיינת כל אחד מהעדים; כך, ביחס ליחסים הקרובים ששררו ביניהם, ואשר הידרדרו בעקבות סכסוך משפחתי; וכך, גם ביחס להתנהלותו של כל אחד מהם במסגרת ובקשר להחזקת ולמכירת המניות. בנוסף, לא ניתן לבית המשפט להתעלם מסתירות שהתגלעו בין העדויות לבין גרסאות שמסרו העדים בעבר, אם עלו סתירות כאלה. ואולם, ההכרעה בין הגרסאות הסותרות ראוי שתיעשה בראש וראשונה, וכמצוות המחוקק, על יסוד התרשמותי הבלתי אמצעית מהעדים עצמם, בכלל זה, התרשמותי מאישיותם של קרן ודותן, מהתכונות שנגלו לעיניי במשפט, מתוכן דבריהם ומדרך מסירת העדות, וכן, מהשתלבות הגרסאות בראיות אחרות.

220. נקודת המוצא ביחס לקרן ודותן זהה. ענין לנו בגברים בוגרים (קרן כבן 62 במועד עדותו ודותן כבן 67), בעלי משפחות, הקשורים ביניהם בקשר משפחתי (בינתים נוצר ביניהם נתק עקב סכסוך ירושה בין נשותיהם). שניהם אנשי עסקים בעלי השכלה גבוהה. אנשים שקולים, המנהלים אורח חיים מהוגן, ובקיאים במהלכי שוק ההון, מי יותר ומי פחות. נראה שעד כה לא דבק רבב בשמם הטוב של השניים. אלא שבכך מסתיים הדמיון. בין העדויות שמסרו קרן ודותן ביחס למסגרת העובדתית הכל כך מצומצמת קיים פער ניכר. הוא בא לידי ביטוי לא רק בתוכן ובעובדות אלא בתכונות אישיות שהתגלו לעיניי במהלך המשפט, באופן שבו הציג ומסר כל אחד את גרסתו, בדרך הניסוח ובעוצמת הנחישות.

221. דותן היה בעיניי אדם שקול וענייני, ניסוח דבריו נחרץ וחד משמעי, ויחד עם זאת, מתון. מתינותו ניכרה בדרך הרצאת הדברים בכלל, ובפרט בניסוח התשובות לשאלות הסנגור. גרסתו הייתה מגובשת, אחידה וברורה. הפרטים שמסר דותן ביחס להידברות עם קרן, וביחס להסכמה שהושגה ביניהם ומימושה בפועל, היו ברורים, עניניים, חדים וחותכים. הם לא ניתנו לפרשנות כפי שארע לגרסתו של קרן, ולא הותירו כל אפשרות לאי הבנה מצד דותן.

נראה בברור, כי הגרסה שמסר דותן תאמה את גרסת החקירה, שכן, ההגנה לא הצליחה להצביע על סתירות מהותיות בין השתיים, ונמנעה מלהגיש את אימרת החוץ שלו, כך שלא נותר אלא להסתפק בהשוואת העדות לאיזכורים ולקטעי אמרות שצוטטו ע"י הצדדים, השוואה שלא העלתה פערים או סתירות של ממש, אם בכלל היו כאלה. ראוי לציין, כי הסתירות או הפערים הנטענים ע"י הסניגוריה לא הוצגו בפני דותן, והוא לא התבקש להסבירם, ואף לא עומת עם גרסתו הלעומתית של קרן, התנהלות שהיא בעלת משמעות ראייתית ניכרת.

222. דותן דחה בנחרצות את טענתו של קרן, כי אפשר ששגה בהבנת הצעתו, או, שהוראותיו של קרן הותירו עמימות ביחס למניותיו, עד כי סבר בטעות שהן נרכשות ומוחזקות עבור קרן (עמ' 269, ש' 22-26). לדברי דותן, הבינו שניהם הבן היטב זה את זה, והבינו מהי ההסכמה ביחס למניות. ביטוי מפורש לכך בעדותו של דותן "ביני לבינו היה ברור", וכן, "קניתי עבורו" (עמ' 268, ש' 26-28). אלו הן אמירות ברורות וחד משמעיות שהשתלבו הגיונית בתמונה הכללית והיו מהימנים בעיניי. מה גם, שאין, להערכתי, בנמצא משקיע מנוסה ובר דעת, וכאלה היו קרן ודותן, שיותיר בעמימות את נושא הבעלות בחבילת מניות אשר ערכה, במועד הרכישה, כ-1.1 מיליון ₪. יהיו יחסי השניים קרובים ככל שיהיו, איני מאמינה כי נושא הבעלות במניות נותר עמום או מעורפל, גם אם לא נקב קרן במועד ספציפי שבו הן תועברנה לחזקתו, או, מה ייעשה בהן.

223. ההגנה טענה כי לא ניתן לתת אמון בעדותו של דותן, אף שהודתה בכתב הסיכומים (עמ' 5) כי דותן לא בדה סיפור שלא היה ולא נברא. אחזור בקצרה על הנימוקים שמנו סנגוריו של קרן. כאמור, טוענים הסנגורים, כי עדותו של דותן היא כללית מדי, עמומה ולא מדויקת; כי גרסתו היא תוצאה של הבנה סובייקטיבית שגויה של השיחה עם קרן, או, של פרשנות שבדיעבד; מה גם, שניכר כי זיכרונו בגד בו עד כדי כך שהביא לבית המשפט גרסה חדשה, שונה "באורח דרמטי" (כך!) מגרסתו ברַשות. דוגמה לכך, הטענה כי חלוקת המניות הייתה 35,000 מול 75,000, בניגוד לגרסת ה"שליש/שני שליש" שעלתה בחקירתו של דותן. עוד טענו הסניגורים, כי דותן כיזב באומרו שלא היה מודע לעיסוקיו של קרן, ואף לא לתפקידו ולמעמדו של קרן כדירקטור בדש איפקס. שכן, לגישתם, בהינתן הקירבה ששררה בין השניים באותם המועדים, ידע דותן לבטח כי קרן משמש דירקטור בדש איפקס, ועל כן, הדעת נותנת שדותן יתמה על כך שקרן אינו רוכש את המניות בעצמו, וישאל אותו לפשר הדבר. הימנעותו מלחקור את קרן בענין מוכיחה כי רכש את המניות לעצמו ולא עבור קרן, ועל כן, גרסתו איננה אמינה ויש לדחות אותה על הסף, ולהעדיף עליה את גרסתו של קרן.

224. אני דוחה את כל טענות ההגנה היורדות לאיכותה של העדות שמסר דותן ואמינותה. אפתח בטענה האחרונה דווקא, היא ההכחשה שהכחיש דותן את מודעותו לעיסוקיו הנוכחיים של קרן ולמעמדו כדירקטור בדש איפקס. ההכחשה איננה מעיבה על אמינותו של דותן, ולא תוכל לשמש לקעקע את גרסתו. דותן סיפר לנו כי אף שהיה מקורב לקרן הוא לא התעמק במעשיו ובעיסוקיו, ולא הקשה קושיות, גם לא שאל את קרן מדוע אינו רוכש את המניות בעצמו. דותן טען, וטענתו לא נסתרה, כי כלל לא ידע שקרן קשור לחברת דש איפקס. ואני לא שמעתי מפי קרן אמירה נחרצת כי סיפר לדותן על היותו דירקטור בדש איפקס. על כן, תהיות ההגנה אינן במקומן.

225. אדרבא, ביסוס מוחלט לעמדתו ולגרסתו של דותן בנושא האמור מצאתי דווקא בדבריו של קרן, אשר טען בחקירתו ברַשות (הודעתו ת/26), כי 'הוא אינו יודע דבר אודות דותן', ועוד מצאתי שם הודיה מפורשת כי הם לא הרבו לדבר ביניהם בנושאי עסקים. קרן טען בחקירתו, כי הוא איננו יודע אם דותן אדם אמיד, והאם הוא משקיע בשוק ההון (ת/26, עמ' 31, ש' 21-22, וש' 32); ועוד אמר, כי בעבר אמנם נהגו להיפגש לפעמים, אולם, "לא מדברים הרבה" (שם, עמ' 31, ש' 30); וכן, שאף פעם לא מסר לדותן מידע לצורך השקעות בני"ע, ודותן לא נועץ בו (שם, עמ' 32, ש' 13-14). ללמדנו, כי דברי דותן, לפיהם, לא התעמק בעיסוקיו של קרן ולא נחשף למעמדו בדש איפקס הם אמיתיים וכנים.

226. אשר לסוגיית ה"שליש/שני שליש": לטענת הסנגורים, התגלעה סתירה דרמטית בעדותו של דותן בה טען כי סיכם עם קרן על חלוקת המניות (בכמות מספרית), בניגוד לגרסת ה"שליש / שני שליש" שעליה סיפר בחקירתו, ושימשה בסיס לכתב האישום, משמע: הסיכום היה ששני שלישים מהמניות שתירכשנה תהיינה קניינו של קרן, ושליש של דותן. ועוד אמר שם, כי סוכם ביניהם שהמניות תועברנה לקרן.

אזכיר, כי דברים אלה שאמר דותן בחקירתו הובאו בפני קרן בעת שנחקר, והוא התבקש להגיב עליהם (ת/26, עמ' 22, ש' 5, ש' 21-22). לטענת הסניגורים, בדיקת כמות המניות שבה מדובר אינה מתיישבת עם גרסתו של דותן בדבר "שליש / שני שליש", ובנוסף, וזה החשוב, בעדותו לא שב דותן לעסוק בסוגיית ה"שליש / שני שליש", אלא דיבר על כמות מניות, וגם לא הזכיר שוב חלוקת מניות והעברתן, גם לא את הוראת קרן להעביר אליו את מניותיו.

227. איני סבורה כי הסוגיות שהעלו הסנגורים מקעקעות את מהימנותו של דותן ואת גרסתו.

בדיקה אריתמטית מעלה, כי כמות המניות שרכש דותן, לדבריו, בסכום של 500,000 ₪ (34,483 מניות) היוותה כ-31.35% מהכמות הכוללת (110,000 מניות), ומכאן, שכמות המניות אשר נרכשה עבור קרן היוותה כ-68.65%. יחס של 31.35% מול 68.65% ניתן בשפת הדיבור המקובלת לתיאור כיחס של שליש מול שני שליש. מה לי אם תיאר דותן את יחס המניות בחלקים, ומה לי אם תיאר אותו במספרים. בעיניי חד הם. לכן, אינני מוצאת פגם או סתירה בגרסתו של דותן. בוודאי לא סתירה מהותית. הוא הדין בפרט הנוסף בדבר העברת המניות לחזקתו של קרן. פרט שהתממש במציאות, כאשר הורה קרן לדותן להעביר את המניות לחשבונו.

228. הטענה בדבר עמימות הגרסה ומיעוט הפרטים בה ראויה לעיון מיוחד. מקובלת עליי הטענה כי בבחינת אמינותה של עדות מתחשב בית המשפט באיכות זיכרונו של העד, קרי: יכולתו לדייק בסיפור המעשה ולרדת לפרטים. הירידה לפרטים עשויה להצביע על איכות הזיכרון ולסייע בקביעת מידת אמינותו של העד ומהימנות גרסתו. אלא שאין זה כלל בל יעבור. שכן, בתי המשפט הביעו לא אחת דעתם, כי בעת שיחזורו של אירוע (וכך, המצב גם ביחס לשיחזורה של שיחה) הדיוק בפרטים אינו תמיד אפשרי והוא תלוי נסיבות, בין נסיבות אישיות ובין נסיבות של זמן ומקום [ע"פ 533/82 מאיר נ' היועמ"ש, פ"ד ט', 1218 (להלן: ענין מאיר); ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6), 625; וכן, י' קדמי, על הראיות, חלק רביעי, עמ' 1861].

בענין מאיר (עמ' 1224) קבע כב' השופט חשין:

"טיבו של המין האנושי שאין בן תמותה מכשיר דיוק אוטומטי…".

השקפה זו מצאה לא אחת ביטוי בפסקי דין שונים, כשבהמשך לה נקבע, כי אי-דיוקי לשון שכיחים ואפילו סתירות, לכאורה, הנעוצות בטבע האנושי (להבדיל מסתירות אמיתיות המעלות חשש לאמירת שקר) אין בכוחם לכרסם בעדות ולהעמיד בספק את מהימנותו של המוסר אותה.

229. משכך, כדי להכריע בשאלת קיומה ותוכנה של הסכמה כזו ואחרת, כבמקרה שלפנינו, ראוי, ככלל, להסתמך על עובדות מדויקות ופרטים מירביים. ואולם, גם אם היה הפירוט שמסר דותן בדבר הידברותו עם קרן מועט, כללי וסכימטי, אין בעובדה זו, כשלעצמה, כדי לפגוע במהימנות דבריו. דותן מסר אמנם גרסה מינורית שלא כללה מלל רב. אלא שגם התרחיש שבו עסקינן הוא צר יריעה. וביחס ליריעה זו מסר העד פרטים ברורים ומדויקים למדי לגבי ההידברות עם קרן, והם מייצגים ויוצרים גרסה יציבה ונחרצת. די היה בציטוט, אפילו סכימטי, של דו-השיח כדי ליצור תמונה ברורה ומלאה של ההסכמה ותוכנה. לא בכדי אמר קרן על גיסו בחקירה כי הוא אדם אמין.

230. גם בעיניי הצטייר דותן כאדם אמין, כאדם מבין, וגם כמי שאינו מרבה להג. כפי שציינתי, גם דרך מסירת העדות וגם תוכנה וניסוחה היו משכנעים באמינותם. האמנתי לדותן באומרו שהוא זוכר את עיקרי שיחתו עם קרן ואת תוכן ההסכמה אליה הגיעו. וחשוב למדי: עדותו של דותן נקיה הייתה מהתלהמות, או, מטינה שעליה הרבו לטעון סניגוריו של קרן. אינני מאמינה כי עדותו של דותן הושפעה מהסכסוך בין המשפחות (ליתר דיוק - בין האחיות). אדרבא, להתרשמותי, גילה דותן אמפאטיה כלפי קרן, וכלל לא שש להפלילו.

231. ואם בפירוט ובדיוק מדובר, אין צורך להרחיק לכת כדי להיווכח, שהדיוק והירידה לפרטים לא איפיינו את קרן עצמו, שהרי בעדותו אישר כי אינו זוכר במדויק את תוכן שיחתו עם דותן "מילה במילה". כל שזכר, לדבריו, הוא שבשיחתם הסכים דותן לרכוש 40,000 מניות בלבד, ולכן, הציע לו קרן להעמיד לרשותו את הכסף (כהלוואה) על מנת שירכוש את כל 110,000 המניות, ודותן הסכים לכך. מעבר לכך, לא מסר קרן עובדות נוספות ביחס להידברות ולרכישה בפועל, ולא ירד לפרטים, כדרך שמצפים סניגוריו מדותן, אלא נידב לנו מבחר הגיגים שחלפו אז במוחו, כגון: מטרתו 'לעזור לחברה למכור את מלוא המניות שהיא מבקשת למכור, וכדי לתת למר דותן להרוויח יותר'; וכן, כוונתו שדותן יחזיק במניות משך תקופה ארוכה וימכור אותן ברווח נאה. כפי שציינתי לעיל, גם פרטים אלה לא הוצגו בפני דותן ולא התבקשה תגובתו והתייחסותו, על אף שמדובר בנושאים שהם בלב לבה של המחלוקת.

232. מאידך גיסא, ציטטו הסנגורים לחובתו של דותן ולחומרה דברים שאמר בחקירתו ברַשות: "אני מבין שעברתי עבירה אבל אני שם את זה בפרופורציות. אני לא איזה פושע פלילי" (עמ' 264, ש' 21-19). אלא שבניגוד לסנגורים המלומדים סברתי, כי דבריו של דותן מעידים על אומץ לב ועל יושרה. זהו אדם שנכון ליטול אחריות על מעשיו, ואינו מפנה לה עורף, גם כאשר נחקר באזהרה. כך לא מתבטא מי שמתנער מאחריות ו/או מבקש להפליל את האחר. אדרבא, יכול היה דותן בנקל להסיר מעצמו אחריות למעשים המיוחסים לו ולקרן אילו אימץ את גרסתו של קרן, שבעצם מנקה אותו ממעורבות פלילית. לא כך פעל דותן, ודבריו שיכנעו אותי בכנותו וביושרתו.

233. כפי שאראה בהמשך, נתמכה עדותו של דותן בראיות בדבר פעולות ומעשים שכל אחת ואחת מהן מהווה ראיה חיונית ומשמעותית בתמונה הכוללת. כוונתי, בין היתר, למימון רכישת המניות בידי קרן, למכירת מניותיו של דותן בלבד בעסקה מחוץ לבורסה (בחודש ינואר 2006), ולהעברתה של יתרת המניות לחשבונו של קרן, כאשר קרן נמנע מלשלם לדותן את התמורה המתבקשת, אילו אכן מדובר היה בעסקה של מכירת המניות מדותן לקרן. בהתייחסו לפעולות אלה, ובעיקר להימנעותו של קרן מתשלום התמורה אמר דותן (עמ' 243, ש' 25-27).

"אם המניות היו שלי, ממילא הרווח שמכרתי היה שלי. אך המניות לא היו שלי. אני העברתי את המניות למר קרן בשער של 2,400. אם מכרתי לו מניות, הוא לא שילם לי עבורן".

דברים כדורבנות, חדים וברורים, שלא הותירו בי ספק בדבר כנות דבריו של דותן.

234. לא כזו הייתה התרשמותי מקרן והגרסה שמסר בעדותו בבית המשפט. כפי שהקדמתי וציינתי, הייתה עדותו של קרן מאופיינת במיעוט פרטים ובעמימות. גרסתו התבססה על ציטטות משוחזרות בודדות מההידברות עם דותן, תוך ציון שאיננו זוכר את השיחות מילה במילה, ועל שחזור הכוונות שהניעו את התנהלותו. באלה בלבד איני רואה משום פיחות או פגיעה באמינותו של קרן. ואולם, אל מול גרסתו הנחושה והנחרצת של דותן בלטה חולשת עדותו של קרן, ורופפות גרסתו אשר הייתה חיוורת ומהוססת, ורובה מורכבת מעובדות ומטענות הגנה נעדרות היגיון וסבירות. ועיקר העיקרים - גרסת העדות היא גרסה חדשה, שונה מאוד ולמעשה סותרת את הגרסה או הגרסאות המתפתחות שמסר קרן בחקירתו ברַשות, ואשר לגביהן הודה כי אין בהן אמת.

235. ברי כי בנסיבות שבהן נרכשו מניות הפיזור בעקבות הידברות אינטימית בין שניים בלבד, ללא מסמך ותיעוד, הרי שפרט להם אין איש יודע מה באמת סוכם ביניהם, ויכול קרן לנצל את המצב לטובתו. כל שנותר לו לעשות הוא לקעקע את טענתו/גרסתו של דותן, לפיה, נרכשו מניות הפיזור עבור קרן, לבקשתו ובמימונו, ולספק גרסה אמינה ומתקבלת על הדעת למעשיו. בנוסף, מצופה היה שיבהיר קרן את הסיבה להתנהלותו המניפולטיבית בחקירה, והשקרים שמסר לחוקריו.

אלא שלא כך ארע.

למעט קור הרוח שאיפיין את קרן בעת שמסר את עדותו הראשית, שבמהלכה סיפק פרטים כלליים אודות הידברותו עם דותן והמניעים שהניעו את התנהלותו; למעט היותו ממוקד במשימתו להעביר לידיעת בית המשפט את הגרסה החדשה שבאמתחתו; ולמעט נכונותו להודות כי שיקר בחקירתו ברַשות; לא מצאתי בעדותו של קרן הסברים הגיוניים ומאירי עיניים שיספקו הסבר להתנהלותו התמוהה והבעייתית בעת רכישת המניות ומימונן; לא מצאתי בעדות אותם רכיבים חיוניים אשר מצביעים על כנות, על פתיחות ועל אמירת אמת.

236. בהערכה לא מעטה התייחסתי להודיה באמירת שקר בזמן החקירה. הערכתי גם את הכנות שבה הודה קרן כי בדיווח אודות החזקותיו הציג נתון כוזב (של מחיר המניות) מתוך שהפעיל שיקול דעת מוטעה. וכי יכול היה שלא להודות באלה?

לזכותו של קרן ניתן לזקוף גם את הצהרתו שדותן כנראה אינו משקר, אלא שבמסגרת ההידברות ביניהם הוא לא הבין נכונה את כוונתו, ובמלים אחרות, שניהם שגו בהבנת הסיטואציה: "דותן לא שיקר, אבל ההבנה שלו של האירועים הייתה שונה משלי", אמר קרן (עמ' 397, ש' 17-18). אלא שבו בזמן פועלת אמירה זו גם לחובתו של קרן. בחינת אמינות גרסתו הכוללת של קרן, בחינה שהיא חיונית לצורך קביעת עמדה בשאלות של עובדה, באספקלריה של הוראות החוק והמטרות שביסודו, אשר אמורות היו להיות נר לרגליו של מי שמשמש דירקטור בחברה ציבורית, לא היטיבה עמו. שכן, בעת שהתמודד עם החקירה הנגדית התרופף בטחונו העצמי של קרן, ועדותו נעדרה עוצמה ונחישות. תשובותיו לתובע היו סתמיות, וחלקן דו ערכיות, ולעתים גבלו במניפולטיביות, וחשפו את נטייתו של קרן לטשטש את המציאות ואת העובדות ולהתאימן לאינטרסים שלו. הדברים באו לידי ביטוי במיוחד בסדרת הטענות שהעלה קרן להגנתו, לצורך הדיפת גרסתו של דותן ועמדת התביעה.

237. האפשרות שהעלה קרן בעדותו, כי דותן שגה בהבנת הצעתו, וסבר בטעות שהכוונה כי ירכוש את המניות עבורו, נבחנה על ידי ונדחתה כמופרכת. כפי שציינתי, הכחיש דותן את טענת ההבנה ההדדית השגויה, והכחשתו עדיפה הייתה עשרת מונים על זו של קרן. במיוחד כך, משום שהטענה נגועה בחוסר היגיון בסיסי, בהתייחס להתנהגות אופיינית של משקיעי שוק ההון. מופרכת הייתה בעיני האפשרות שהעלה קרן, כאילו הותיר השיג והשיח בינו לבין דותן עמימות ביחס לבעלות במניות, עמימות שגרמה לאי הבנה מצד דותן באשר להוראותיו, וכאילו סבר בטעות, שקרן התכוון לרכוש את יתרת המניות. חשובה לענייננו, כאמור, אמירתו של קרן, מעין ראשית הודיה, כי דותן איננו משקר. אשר על כן, הייתה טענת העמימות ואי ההבנה ההדדית טענה מאולצת, ובי לא נותר ספק, כי נולדה מתוך ניסיון היחלצות מהמצב אליו נקלע קרן, בידיעה ברורה שדותן אכן איננו משקר. ובכך, הודגש ביתר שאת חוסר העקביות של קרן.

238. חשוב להעיר, כי הטענה האמורה, כרבות אחרות שהביא קרן לפתחו של בית המשפט, היא טענה חדשה, שלא היה לה זכר בחקירה ולמעשה, ועל כן, היא מהווה גרסה כבושה. בהיות גרסת העדות שונה וסותרת כל שאמר קרן בחקירה, ראוי היה לקרן לספק הסבר הגיוני, סביר ומתקבל על הדעת לכבישת גרסתו. אלא שלבד מהסברים קלושים וסתמיים ביחס להתנהגותו המניפולטיבית בחקירה ולשקרים שמסר לחוקריו, לא סיפק קרן סיבה סבירה בעטיה כבש את הגרסה הנטענת כגרסת אמת. כך, שספק בכלל מהו ערכה הראייתי של גרסת העדות [ע"פ 5730/96 בענין גרציאני]. יחד עם זאת, חובתי היא לבחון לגופן את גרסתו החדשה של קרן, בכלל זה, האמירות וההתנהלות שייחס לדותן, ואת הסבריו להתנהלותו, מחשבותיו ופעולותיו בהקשר ל"עסקת דותן", וכן, את טענות ההגנה שהעלה. אלה האחרונות אמורות להתייחס גם לגרסאות הסותרות שמסר בחקירתו (ת/26, ת/27). אם יימצאו הגרסה החדשה, או, טענות ההגנה סבירות ומניחות את הדעת, על אף התרשמותי מאמינותו של דותן, אפשר שתסייענה לחלץ את קרן; אפשר שיהא באלה כדי להעלות אותו ספק שנדרש כדי להפריך את טענות המאשימה ולזכותו מאשמה.

(ה) הסברים וטענות הגנה שהעלה קרן

239. מודע למשמעות המפלילה שהייתה לעדותו של דותן, ובמקביל - להתנהלותו ולפעולותיו הוא עצמו בהקשר ל"עסקת דותן"; וכשהוא מכיר בצורך להסביר וליישב את הפער שבין הגרסה החדשה שעלתה במשפט, לבין הגרסאות הסותרות שמסר לחוקריו ברַשות ני"ע, העלה קרן בעדותו הסברים וטענות הגנה אחדות אשר נועדו להציג את פעולותיו באור חיובי, באור עסקי-הגיוני, ולנגח בכך את גרסתו של דותן, ואף להציגו כחסר הבנה או תבונה, ואולי, כמי שבדה בדיעבד גרסה הנשענת על הבנה לקויה של ההתרחשות, ובעיקר - כדי להפלילו ולהרע לו.

טענה אחת התייחסה לעצם מודעותו להליך הפיזור, כשלהגנתו אמר קרן, כי בעת שהודע לו ע"י צולר על קיומה של האופציה לרכישת המניות, לא ידע שמדובר בהליך של פיזור (שהרי, הוא לא נכח בישיבת הדירקטוריון בה הובהר נושא הפיזור ומגבלותיו); הוא גם לא ידע שאיננו רשאי לרכוש מניות אלה. עוד טען, כי אילו היה "תאב בצע", כפי שמציירת אותו המאשימה, אילו חשקה נפשו ברווח קל, יכול היה לרכוש את מניות החברה זה מכבר, כשמחירן היה נמוך, ויכול היה, אילו רצה, להשתתף בהקצאה הפרטית, במיוחד כך, נוכח ההון הנכבד שעמד לרשותו.

באשר ל"עסקת דותן" גופה ולבעלות במניות, טען קרן, כי הכספים שהעביר לדותן לצרכי מימון היוו הלוואה לדותן שאותה אמור היה דותן לפרוע לאחר שתימכרנה המניות. ועוד הצביע קרן על העובדה שדותן החזיק בלעדית בכל חבילת המניות משך תקופה בת 5 חודשים, ובמהלכה יכול היה לעשות בהן כראות עיניו; הוכחה ניצחת לכך שהמניות היו של דותן בלבד. בכל הנוגע להעברת המניות לחזקתו בחודש ינואר 2006, ללא ששילם תמורתן לדותן, טען קרן, כי היה זה דותן שהציע להעביר אליו את המניות, ואפילו לחץ עליו לקבלן; דותן הוא גם זה שהציע לייתר את תשלום ההשלמה עבור המניות, בבחינת הטבה תמורת ההלוואה שסיפק לו קרן בחודש אוגוסט.

ולבסוף, הטענה כי נפל קרבן לסכסוך ולאיבה שבין המשפחות, וכי הם שגרמו לדותן לבדות גרסה שקרית שבכוחה להפלילו.

240. לחיזוק הטענות דנן, שמו סנגוריו של קרן דגש בסיכומי הטענות על אמינותו המוחלטת של קרן, שבאה לידי ביטוי בהתנהלותו הנמשכת ובכנות שאיפיינה את עדותו בבית המשפט, רכיבים המצדיקים שיינתן בו אמון, ותינתן עדיפות לגרסתו על פני גרסתו של דותן.

אבחן, אם כן, את הגיונם ואמינותם של הגרסה וטענות ההגנה שהעלה קרן ואת הסבריו להתנהלותו, כדי לקבוע אם יש בהם כדי לאיין או להחליש את המסקנות והממצאים המפלילים על פי התשתית הראייתית שהוצגה.

אי מודעותו של קרן להליך הפיזור

241. מדובר בטענה כפולה: שהאחת היא הטענה כפשוטה: קרן לא היה מודע להליך הפיזור; והאחרת - העדר מודעות לאיסור על השתתפותו בהליך. קרן ביקש להוכיח באותות ובמופתים כי לא מודע היה לכך שהמניות מושא הדיון מוצעות במסגרת הליך פיזור לציבור שהכתיבה הבורסה לחברה. וזאת, מן הסתם, כדי לקדם את טענתו החלופית, לפיה, נבצר ממנו לדעת שכבעל ענין הוא מנוע מרכישתן. לטענתו, כל שידע בעת ההיא הוא, כי רכישת המניות מגלמת הטבה ניכרת לרוכשים, ורצה להיטיב עם גיסו. לתמיכת גרסתו, גייס את הטענה בדבר פנייתו של צולר אליו בהצעה למצוא "ידים טובות" לרכישת מניות דש איפקס בדילול.

242. משעה שהכניס את צולר לתמונה, לא יכול קרן לחמוק מהעובדה שהמניות בהן דובר נכבדות הוצעו במסגרת הליך של פיזור לציבור, וכי מנוע היה, כבעל ענין, מלרכוש אותן בעצמו.

242.1 לגרסתו של צולר, בניגוד לגרסתו של קרן, היה זה קרן שפנה אליו וביקש כי יברר אצל נויברגר מה יתרת המניות לפיזור, גרסה אשר מעמידה את קרן בחזקת דובר שקר. ואולם, בין אם פנה קרן לצולר, ובין אם היה זה צולר שפנה לקרן, חד הוא. החשיבות שאני מייחסת לעצם הפנייה נמוכה. לגבי דידי, חשובה העובדה שצולר מודע היה היטב להליך הפיזור ולמגבלה שבצדה, כפי שאישר בעדותו, והצעתו הייתה (כך, העיד קרן) "שימצא מישהו אחר" (עמ' 455-457). צולר אמר בחקירתו: "כמובן שידעתי שיהודה קרן לא לוקח את המניות האלה לעצמו כי אסור לו כי הוא נושא משרה כמוני" (ת/36, עמ' 4, ש' 12-11). והוסיף ואמר: "... לא עלה על דעתי שיהודה הוא הקונה. ברור שיהודה צריך למצוא קונה, כי הוא עצמו לא יכול לקנות" (ת/36, עמ' 5, ש' 19-18).

242.2 וטנצר, שלמדה על המניות המוצעות לציבור במסגרת הליך הפיזור בעת שנכחה והאזינה לשיחת טלפון שקיימו צולר וקרן באמצעות הדיבורית ברכב, העידה (בעמ' 532-534), כי קרן הוא שהתקשר לצולר, ומסר לו ששמע מאביב רייז (אחד הניצעים, החולק משרד עם קרן - ד' ש') כי נותרו מניות בפיזור המיועדות לרכישה על-ידי הציבור.

242.3 מהודעתו של אביב רייז (נ/18) עלה, כי הוא מקורב לקרן וחולק עמו משרד, וכי רכש מניות במסגרת הליך הפיזור מושא הדיון, וכן, מודע היה לטיב ההליך ולמגבלותיו (שם, עמ' 3, ש' 23-22; וכן, עמ' 8, ש' 6-4). ואולם, לדברי רייז, נמנע מלשוחח עם קרן בנושאי דש איפקס - "הוא שותק ואני לא מקשיב" אמר בחקירה (שם, עמ' 14, ש' 20-18).

243. תהיה אשר תהיה הדרך שבה הגיע לידיעתו של קרן המידע בדבר 1,272,082 מניות הפיזור שמציעה דש איפקס, בין אם למד עליו מצולר, ובין אם שמע על כך מרייז, איני סבורה כי יש לכך משמעות לענייננו. שכן, כל המעורבים המקושרים לקרן מודעים היו לטיבו של הפיזור, הן מישיבות הדירקטוריון והן מעיון בדו"חות המיידיים. למרות הכחשתו של קרן, הוכיחה המאשימה באמצעות אסופת המסמכים ת/119, כי בתאריך 18.7.05, זמן ניכר לפני "הפיזור", נשלחה לכתובת הדוא"ל של קרן טיוטת הדו"ח המיידי שעסק בהקצאה הפרטית, דו"ח שבו התייחסות למגבלת הפיזור. בצד טענתו כי הדואר האלקטרוני האמור לא הגיע אליו מעולם, אישר קרן שהוא נהג תדיר לקבל את הדיווחים מהחברה בעותק קשיח ע"י שליח, לפני ישיבות הדירקטוריון (עמ' 453, ש' 2-1).

244. נוכח האמור, אין זה מתקבל על דעתי, כי עובדות כה יסודיות נעלמו מקרן. מה גם, שהוכח (הן באמצעותו של נויברגר והן באמצעות צולר), כי בישיבות הדירקטוריון לובן נושא הפיזור, הובהרה המגבלה ביחס לבעלי ענין, והדו"חות המיידיים שוגרו לידיעת כל הדירקטורים. נוכחותו או אי נוכחותו של קרן בישיבת דירקטוריון כזו או אחרת איננה פוטרת אותו מידיעת מהלכי יסוד עקרוניים המתרחשים בחברה, בכלל זה, האיסור שחל עליו כבעל ענין לרכוש מניות בפיזור (ראו: עמ' 453, ש' 28, עד עמ' 455, ש' 11).

245. זאת לזכור, מדובר באיש עסקים המשמש דירקטור במספר תאגידים ציבוריים, ובמי שתואר בידי העדים כדירקטור פעיל ומעורב (עדותו של נויברגר, עמ' 85, ש' 16-15). התרשמתי מכישוריו ומעיסוקיו של קרן לאורך השנים, לרבות, מעורבותו העסקית האמורה. הציפיה המינימאלית ממנו, כמי שנרתם למלא תפקיד דירקטור בתאגיד שמניותיו נסחרות בבורסה היא שיכיר את הוראות החוק ביחס להתנהלותו של התאגיד וחובות האורגנים ויפעל על פיהן, ויהא מודע לעקרונות שלאורם קבע המחוקק את דרישותיו החוקיות. על כן, אינני מאמינה לתרחיש שהציג, לפיו, הוא פעל לרכישת חבילת מניות שהיקפה עצום במניות ובמחיר (החבילה השניה בהיקפה בהליך הפיזור), בין שהרכישה היתה עבור דותן ובין שהייתה לעצמו, כשהוא איננו בקי בפרטי הרקע והסיבה למכירת המניות של ה.ע.ל., כשהוא אינו מודע להליך הפיזור המתרחש כנספח, כתנאי מתלה, להקצאה הפרטית שמבצעת דש איפקס. מה גם, שעיתוי הפיזור חופף את ההקצאה הפרטית אותה מכיר הדירקטור קרן מקרוב. האבחנה שערך קרן בין "דילול אחזקות ה.ע.ל" לבין ה"פיזור" היא מגוחכת. במיוחד כך, נוכח טענתו (בחקירה) כי להבנתו הורה על הדילול הממונה על שוק ההון, אלא שאין לו מושג מה הסיבה לכך (טענה שעלתה בחקירה, ת/26, עמ' 25).

246. לא מיותר להזכיר, כי בחקירתו ברַשות מסר קרן דברים מבולבלים, כאשר ביום האחד הכריז שרשאי היה לקנות מניות במסגרת הפיזור, ולמחרת חזר בו, והסכים כי קיימת מגבלה, לפיה, לא תפוזרנה המניות אלא לצדדים שלישיים שאינם בעלי ענין.

לשאלת החוקר: "אז מותר לך או אסור לך לקנות מניות בפיזור?", השיב קרן: "על פי הדיווח שהצגת לי - אסור לי. כנראה שאם הייתי מתייעץ עם עורך דין הייתי מקבל את אותה תשובה" (ת/27, גיליון 18, ש' 28-9).

קרן לא נטה לרווחים מהירים

247. בטענה זו מבקש קרן לשכנע כי איננו "תאב בצע", ואילו חשקה נפשו ברווח קל, יכול היה לרכוש את מניות החברה זה מכבר, במחיר נמוך, ואף להשתתף בהקצאה הפרטית הנוכחית. עובדה היא גם, טען, שהוא מחזיק תקופה ממושכת במניות שהעביר אליו דותן.

אפשר שקרן איננו תאב בצע ביסודו, ובעבר לא נטה לרווחים קלים. ואולם, לפניי כתב אישום שעוסק בהתנהלותו בפרשיה ספציפית, פרשיה שבמהלכה בחר, מטעמיו, לרכוש כמות נכבדה של מניות שנועדו לפיזור בציבור, ועשה כן בהסתר, באמצעות גיסו, רכישה שראוי היה לו, כבעל ענין, להימנע ממנה. הימנעותו מהתנהלות דומה בעבר - לא תועיל להעלים את שהוכח במקרה זה. ואשר לטענה בדבר האפשרות שהייתה לו להימנות על משקיעי ההקצאה הפרטית שהתנהלה אותה עת, אין לי אלא להפנות לעדויותיהם של בעלי תפקידים בחברה (כגון: היועצת המשפטית, עו"ד לנדסמן), אשר הסבירה את הרקע להחלטה לנקוט בהליך של הקצאה פרטית, וגם את השתלשלות העניינים עובר להקצאה, שכללה מו"מ אותו ניהלו המנכ"לים עם בעלי המניות העיקריים בחברה, הן בשאלת כמות המניות שתוקצה לכל אחד, והן בשאלת מחיר המניה בהקצאה הפרטית. בעלי המניות (בעלי הענין) תוארו ע"י העדים כ"אנשים שלא מוותרים", קרי: נושאים ונותנים קשוחים, אשר התעקשו לשמור על חלקם היחסי בהחזקות, והדגישו במהלך המו"מ את החשיבות שהם מייחסים לשמירה על אחוז החזקותיהם היחסי בחברה. בעקבות המו"מ סוכם, כי חלוקת המניות בהקצאה הפרטית תיעשה "פרו-ראטה", כך, שיישמר חלקם היחסי של בעלי המניות העיקריים בחברה, ומחיר המניה יהיה 14.5 ₪ (ראו: עדותה של עו"ד לנדסמן, עמ' 33, ש' 4-8; וכן, ת/15, עמ' 3, ש' 28-29; ועמ' 5, ש' 17; וכן, עמ' 47). מהטעמים הללו השתתפו בהקצאה הפרטית רק בעלי מניות קיימים.

אין כל ספק, כי הקצאת מניות לקרן הייתה משנה את יחס המניות בין בעלי המניות הקיימים, ועלולה הייתה להיות כרוכה בפיזור נוסף. מטעמים אלה, האפשרות להשתתפות מי מהדירקטורים האחרים בהקצאה הפרטית לא הייתה מעשית. בזהירות אומר, אפוא, כי בנסיבות שהוסברו, היו סיכוייו של קרן להיכלל בין הניצעים בהקצאה הפרטית קלושים ביותר, אם בכלל.

טענה נוספת - מימון הרכישה היה הלוואה לדותן

248. מימון רכישתן של מניות עשוי לשמש ראיה לכאורה לזהותו של רוכש המניות, ולשמש אינדיקציה לזהותו של בעל הזיקה הקניינית בהן. בענייננו הוכח, כי בתאריך 2.8.05 הורה קרן להעביר ארצה מחשבון הבנק שלו בשוייץ סכום של כ-230,000 ליש"ט, ולאחר המרתו לשקלים, העביר קרן לחשבונו של דותן סך 1.8 מיליון ₪, לצורך רכישת חבילת המניות כולה. הסכום האמור כלל פרעון של חוב נושן בסך 300,000 ₪ (קרן) שחב קרן לדותן, ואשר הסתכם לעת הזאת, בצירוף הריבית, בכ-657,000 ₪. מתוך הסכום 1.8 מיליון ₪ שילם דותן בגין רכישת חבילת המניות כולה (לפי 14.5 ₪ למניה) סך 1,595,043 ₪.

דותן גרס, כזכור, כי בסכום של 500,000 ₪ הוא מימן את רכישת המניות שהוא מנכס לעצמו כמניותיו (כ-34,000 מניות), וסכום נוסף, 1,095,023 ₪ (מתוך הסך 1.8 מיליון ₪), שימש למימון יתרת המניות שרכש, לדבריו, עבור קרן. כפועל יוצא מעדותו של דותן, קרן מימן בכספו, בסכום של כ-1.1 מיליון ₪, את יתרת מניות הפיזור שרכש דותן, מניות שלדברי דותן נרכשו עבור קרן.

249. בעדותו התנער קרן מהקשר שבין המימון לבעלות במניות וטען, כי התנדב לממן את השקעתו של דותן במניות בבחינת "טובה לחבר" (גמול על עזרתו בעבר), וראה בכך הלוואה שהעניק לדותן ואותה אמור היה דותן לפרוע ברבות הימים, וכן, עזרה לחברת דש איפקס, שזקוקה הייתה למשקיע בעל 'ידים טובות'.

ואולם, ככל שהעמקתי חקור בדבריו של קרן, כל שמצאתי בנושא המימון הוא גרסה קלושה וסתמית, לפיה, מימן דותן את רכישת המניות בכספו שלו וגם בכספי החזר ההלוואה שקיבל מקרן (ת/26, עמ' 20, ש' 17-32). קרן הכחיש בחקירתו כי מימן את רכישת המניות בכספו (שם, עמ' 21). הגרסה שהעלה קרן במשפט, לפיה, העניק לדותן הלוואה לרכישת המניות, אינה בנמצא בהודעות שמסר בחקירה. ומכאן, שגם זו גרסה כבושה אשר נולדה במועד המשפט. מכל מקום, דותן הכחיש בעדותו הראשית כי ביקש מקרן את החזר ההלוואה הנושנה, והכחיש מכל וכל כי רכש לעצמו מניות בסך 1.6 מיליון ₪ (עמ' 242, ש' 4-6). ציפייתי לברור טענת "ההלואה" בחקירתו הנגדית של דותן - התבדתה. כבנושאים שונים, גם נושא זה, שהיה בעיניי מהותי ביותר לבירור העובדות, נמנעה ההגנה מלהציגו לדותן ולבקש את תגובתו.

250. הסנגורים טענו, כי נמנעו מלהציג לדותן פרטים אלה ואחרים מגרסתו של קרן ולעמת אותו מולם מהטעם שדותן הודה כי איננו זוכר בדיוק את פנייתו של קרן אליו. הטענה והסברה לא יועילו להגנתו של קרן ואין בכוחם לסייע לו מקום שמדובר בברור ענייני של עובדות. הסנגורים כיוונו עמדתם לשאלה שנשאל דותן על ידם: "זה נכון שבאותו זמן ואתה לא יכול לדעת מה היו התכניות שלו בהמשך, שאתה לא יכול לזכור בדיוק את הפניה שלו אליך?" ולתשובתו: "נכון" (עמ' 268, ש' 17-19). ואולם, טעות ביד הסנגורים, שכן, ההודיה כי אינו זוכר במדויק את מילות הפנייה של קרן, אין פירושה שדותן אינו זוכר, או, שאינו יכול להתייחס לגרסה האם הסכים לקבל מקרן 1.1 מיליון ₪ כהלוואה, אם לאו. ההימנעות מברור סוגיה משמעותית זו עם דותן היא בעלת משקל ראייתי ניכר לחובתו של קרן.

251. כפועל יוצא, ומאחר שגרסתו של דותן בדבר המימון שסיפק קרן (1.1 מיליון ₪) לרכישת המניות עבורו לא הופרכה, נותרה הגרסה בעינה. נושא המימון כראיה מסייעת לעדותו של דותן מהווה ראיה לכאורה לכך ש-75,517 המניות אכן נרכשו ע"י דותן עבור קרן, לפי הוראתו. מדובר בממצאים שהם מהימנים והגיוניים לאין ערוך מגרסתו של קרן, לפיה, "התנדב" לממן את ההשקעה במניות כטובה לחבר, גרסה שאותה לא טרחה ההגנה לברר ולאמת.

דותן החזיק במניות לאורך זמן

252. טענתו של קרן היא, כי דותן החזיק במניות המיוחסות לקרן תקופה ממושכת, דהיינו: מחודש אוגוסט 2005 ועד חודש ינואר 2006, ויכול היה בתקופה זו לעשות במניות כראות עיניו, ואף להפקיען מקרן. המשמעות בעיני קרן היא, שהיו אלה מניותיו של דותן.

זוהי טענה ספקולטיבית, שכן, המציאות מורה, כי דותן לא נהג במניותיו של קרן מנהג בעלים, והסיבה, לדעתי, ברורה. במיוחד כך, נוכח הסכמת שני המעורבים כי מערכת יחסיהם בעבר אופיינה באמון הדדי. מטעם זה בוודאי כינה קרן את דותן "אדם אמין", מה גם, שבמשך 10-12 שנה לא דחק דותן בקרן שיחזיר לו את ההלוואה. קרן סמוך ובטוח היה כי מניותיו מוחזקות בידיים נאמנות. אשר על כן, החזקתן של המניות בידי דותן משך חודשים אחדים איננה יכולה לגבור על כל סממני הבעלות שייחסתי לקרן מכוחן של ראיות מוצקות. מה גם, שהחזקתן בידי דותן נבעה מרצונו של קרן, ואין בה משום הוכחה לבעלותו של דותן בהן.

העברת המניות לקרן ללא תמורה

253. אזכיר, כי "הפרשיה" המיוחסת לקרן הגיעה לכלל סיום בחודש ינואר 2006, לאחר שמכר דותן בעסקה מחוץ לבורסה את 34,483 המניות שהיו, לטענתו, מניותיו, ואת יתרת 75,517 המניות העביר לחזקתו של קרן. קרן לא שילם לדותן תמורתן.

להימנעות מתשלום התמורה עבור המניות משמעות ראייתית, אשר נוכח עדותו של דותן והנסיבות שהוכחו, פועלת לחובתו של קרן. שכן, היא מהווה הוכחה לכאורה לכך שהמניות היו מלכתחילה ומרגע רכישתן קניינו של קרן. ערכן של המניות בשוק ההון המריא אותה עת בעשרות אחוזים והגיע ל-24.83 ₪ למניה. אם אמנם היו אלה מניותיו של דותן, כטענתו של קרן, הציפיה היא שקרן ישלם עבורן לדותן את הפרש העלות בסך של כ-780,000 ₪. סכום לא מבוטל כלל וכלל. קרן נמנע מלשלם לדותן תמורה כספית בגין המניות שהועברו אליו.

כדי להפריך את המשמעות המפלילה האמורה טען קרן, כי דותן הוא זה שהציע להעביר אליו את המניות שנותרו בחשבונו, ולמעשה, לחץ עליו ואילץ אותו לקבל את המניות, לאחר שהצליח למכור רק כמות קטנה (עמ' 403), והוא גם זה שהציע לייתר את התשלום (ההשלמה) עבורן, בבחינת הטבה תמורת ההלוואה שסיפק לו קרן בחודש אוגוסט 2005.

254. מבין טענות ההגנה שהעלה קרן - זו המעניינת מכולן. אולם, היא נגועה במספר כשלים וחסרונות. בראש וראשונה - המועד המאוחר שבו הועלתה הטענה. דהיינו: קרן העלה את הטענה לראשונה במהלך עדותו בבית המשפט. אפילו בתגובה לכתב האישום לא בא זיכרה. הכשל האחר נעוץ בעובדה שהטענה לא הוצגה בפני דותן ולא התבקשה התייחסותו, כך, שגרסתו אינה לפניי לצרכי השוואה והכרעה, ונראה כי היה להגנה מניע בעטיו נמנעה מלהציג בפני בית המשפט את תגובתו של דותן.

עיקר העיקרים - קרן נקלע בנושא זה כבנושאים אחרים לסתירה מהותית, שכן, טענתו, לפיה, לחץ עליו דותן ואילץ אותו לקבל את המניות, ולפיה, ויתר על תשלום התמורה, עומדת בסתירה לדבריו בחקירה (ת/27, עמ' 14-15) שבה טען, במקום אחד, כי לא שילם תמורת המניות משום שלא רצה בהן, ובמקום אחר סיפר לחוקר כי אמר לדותן "שהוא מוכן לקחת 75,000 מניות", וכן, "אני אמרתי לו תמכור כמה שאתה רוצה ואני אקח את היתרה".

מהנימוקים שציינתי מצאתי את טענותיו של קרן ואת הסברו ביחס להימנעות מתשלום התמורה - 780,000 ₪ - מופרכים ובלתי מהימנים בעליל.

הסכסוך המשפחתי כמניע להפללת קרן

255. לאורך המשפט שבה ועלתה הטענה כי הסכסוך שפרץ בין המשפחות (מדובר, כך הובהר, בסכסוך ירושה בין שתי האחיות), גרם לדותן לומר דברים שאינם אמת. קרן טען, כי אילולא הסכסוך והאיבה אשר נתגלעו קודם לתחילת החקירה, הייתה גרסתו של דותן שונה.

כבר בתגובה לכתב האישום נטען מפי קרן, כי לדותן היה 'אינטרס ממשי להפליל אותו', וזאת, עקב הסכסוך ה"עקוב מדם" בין אשתו לאחותה, היא אשתו של קרן. ראוי לציין, כי בעדותו ריכך את הניסוח, אולם, הותיר את טרונייתו כלפי דותן בעינה (עמ' 397, ש' 18-17).

256. לטענת ניגוח זו שהופנתה כלפי דותן התייחסתי לעיל וציינתי, כי לא הבחנתי באיבה המנשבת מדותן כלפי קרן. אדרבא, הייתה שם מידה לא מעטה של אמפאטיה. זאת, כאשר דותן איננו מגמד את המריבה, אלא מדגיש מיוזמתו, ובגילוי לב, את עוצמת הסכסוך בין נשותיהם, את סיבותיו והתגלגלותו עד כדי נתק מוחלט בין המשפחות (עמ' 238, ש' 29-25). כך לא נוהג מי שמבקש להסיר מעליו חשד להפללת האחר בזדון. לא מיותר להעיר, כי בסופו של יום, חזר בו קרן מטענותיו נגד דותן והצהיר, בניגוד לעמדת סניגוריו: "אני לא אמרתי שהוא רוצה להפליל אותי" (עמ' 471, ש' 23).

257. הסתיימה פרישתן ובחינתן של הגרסה שמסר קרן, וטענות ההגנה שהעלה בעדותו. נותרו לדיון ובחינה הגרסאות הסותרות שמסר קרן בחקירתו ברַשות (ת/26, ת/27). ואולם, כבר עתה עליי לומר, כי אין בי אמון בגרסתו של קרן; וטענות ההגנה שסקרתי אחת לאחת לא הניחו את דעתי מבחינת כנותן והגיונן. אדרבא, להתרשמותי, אולתרה הגרסה לצרכי המשפט, כשהמטרה היא לגשר בין פערים, סתירות ואי סבירויות, ולהפריך את גרסתו הכנה והמוצקה של דותן. אלא שהמטרה לא הושגה. קרן לא הצליח לשכנע אותי בכנותו ובאמינותו, וטענותיו כשלו. עם דחיית גרסתו של קרן ודחיית טענות ההגנה שהעלה, המסקנה היא שלא צלחה דרכה של ההגנה בניסיון לעורר ספק סביר, לערער, או, להשמיט במידה הנדרשת את הבסיס מתחת למסקנות המפלילות שעלו מהתשתית הראייתית שהונחה לפניי בעניינו של קרן. מסקנה זו מתחזקת, כאמור, נוכח התנהלותו של קרן בחקירה, ולמראה הגרסאות השקריות שמסר לחוקריו ברַשות ני"ע.

לא אעשה מלאכתי קלה, אלא אבחן בתשומת לב את גרסאות החקירה בהיבט הראייתי, ובאספקלריה של הסיבות שמנה קרן לנקיטה בדרכי שקר בחקירתו.

(ו) שקרים ובדיות בחקירה

258. במהלך מסירת העדות, בתשובה לשאלות ב"כ המאשימה, הודה קרן כי שיקר בחקירה. בחינת אימרות החוץ שמסר מורה, כי מדובר בהכחשות שקריות מלוות בגרסאות בדויות ובשקרים מופלגים, שכולם מכוונים להוליך שולל את החוקרים. ניתן לחזור בקצרה על הדברים שאמרתי בעניינו של צולר: נאשם אשר בודה בחקירתו גרסה שקרית, לא כל שכן, מי שמשנה את הגרסאות חדשות לבקרים, ואינו מהסס להוליך את החוקרים בכחש, מוחזק בעיניי כמי שהאמת אינה נר לרגליו, והוא לא יהסס לומר דברי שקר כדי להיחלץ מאשמה.

259. לשקרים שמוסר נאשם בחקירתו מעמד ראייתי מיוחד. המסגרת המשפטית הרלוונטית סוכמה על ידי בפרק המקביל המתייחס לצולר, פסקאות 140-141 לעיל. כוחה יפה גם בעניינו של קרן. חשוב לי לחזור ולאזכר את ההלכה המקובלת בבית המשפט העליון (בהתאם למראי המקום שהזכרתי קודם לכן), לפיה, בהתקיים חמישה תנאים בסיסיים ניתן להעניק לשקרים של נאשם משקל ראייתי עצמאי, ואלה הם:

~ שקרים בענין מהותי לפרשה;

~ שקרים ברורים וחד משמעיים;

~ שקרים אשר מוכחים בראיות עצמאיות ולא מכוח אי מתן אמון בעדות הטעונה סיוע;

~ השקרים מכוונים להכשיל חקירה או להטעות את בית המשפט;

~ השקרים קשורים ורלוונטיים לעבירה עליה נסב המשפט ואינו נובע מעילה אחרת.

אמנם שקריו של נאשם אינם יכולים לבוא במקומן של ראיות התביעה במסגרת התשתית שהונחה להוכחת אשמתו. ואולם, מקום שהנאשם הפריח בחקירתו שקרים, ונמצא כי הם מקיימים את תנאי הבסיס האמורים, רשאי בית המשפט לתת לשקרים מעמד של ראיה מסייעת, תוך שהוא נוקט זהירות רבה. שכן, במידה שהנאשם מספק הסבר סביר לשקרים שמסר בחקירה, הסבריו עשויים ליטול ממשקלם הראייתי של השקרים.

260. אין חולק, כי השקרים שמסר קרן לחוקריו נגעו לנושאים מרכזיים ולסוגיות מהותיות. כך, אמר קרן לחוקריו שאיננו זוכר אם מניות דש איפקס שרכש במועדים הרלוונטיים עברו דרך מישהו נוסף (ת/26, עמ' 18, ש' 4-3); כי לא מימן לדותן את רכישת המניות בפיזור (שם, עמ' 21, ש' 15-14); כי לא ידע כמה מניות רכש דותן בפיזור (שם, עמ' 32, ש' 27-26); כי החזר ההלוואה לדותן שימש לרכישת מלוא כמות המניות שנרכשה בפיזור (שם, עמ' 33, ש' 31-26; וכן, ת/27, עמ' 2, ש' 20-14). במקביל ובסתירה לגרסה זו, אמר קרן לחוקר, כי אינו יודע מה עשה דותן עם החזר החוב שהעביר לו (ת/26, עמ' 36, ש' 18-14); ועוד טען, פעם אחר פעם, שנמנע מלרכוש את המניות בעצמו, אף שלדעתו רשאי היה לעשות כן, בשל "אי נזילות", או, מטעמים פיננסיים (ת/27, עמ' 5, ש' 6-5). מש"הודה", כי אמר לדותן בחודש ינואר 2006 להעביר אליו את המניות, התעקש קרן שלא לזכור האם שילם לדותן עבור המניות, אם לאו (ת/27, עמ' 5, ש' 31-18). מאידך גיסא, ראויה לציון העובדה, שזיכרונו של קרן התגלה במיטבו ככל שהתרחקו השאלות מנושא מניות הפיזור ונגעו למידע שולי, כגון: שמות בעלי התפקידים וחברי הדירקטוריון בדש איפקס (ת/26, עמ' 10, ש' 32-29; עמ' 11, ש' 15-20), תדירות ישיבות הדירקטוריון ופרטים טכניים ביחס לכך (שם, עמ' 11, ש' 27 ואילך); מועד השקעותיה של ה.ע.ל בדש איפקס (שם, עמ' 12, ש' 30-28), הנסיבות שבהן קיבל מדותן את ההלוואה בסך 300,000 ₪, ועוד.

261. הסברו של קרן להתנהלותו המניפולטיבית היה הלחץ הנפשי והמתח שבהם שרוי היה בחקירה (עמ' 404, ש' 14-29), וכן, רצונו להרחיק עצמו מהליך הפיזור (עמ' 406, ש' 7-3). הוסיף והסביר, שבמהלך החקירה הועמד במפתיע מול מציאות שבה נפער לנגד עיניו פער גדול במהלך החקירה 'בין הדברים כפי שהם היו ונראו בזמן אמת, לבין האופן שבו נראו הדברים בזמן החקירה'. עמדו על כך הסנגורים בסיכומי הטענות (ראו: סעיפים 50-55), בהסבירם, כי בעוד שבזמן רכישת המניות הללו היו ברַשותו של דותן, וכלל לא תוכנן שיגיעו לידיו של קרן, הרי שבעת החקירה, כבר קיבל קרן את המניות לידיו ומבלי ששילם לדותן את ההפרש בערכן. כך, שבעת החקירה ראה קרן או הבין לראשונה כי התמונה אותה ראה בעת התרחשות הדברים כפשוטה וחוקית, נראית בדיעבד בעיני אחרים כבלתי חוקית. מכאן ואילך חש ש"איננו שולט במה שקורה".

הסנגורים מניחים, אפוא, וטוענים שאילו התנהלה החקירה בשלב שבו הוחזקו המניות בחשבונו של דותן, לא היה קרן נחשד בדבר, והתמונה הייתה נראית לחוקרים אחרת. טענתם מתעלמת מעדותו הברורה והמפורשת של דותן.

262. ואני סבורה, כי מי שהאמת נר לרגליו, מי שבטוח בנכונות מהלכיו בזמן אמת, איננו מוצא מפלט בשקרים, לא כל שכן, שקרים בוטים שעיקרם התנערות מכל קשר וידיעה ביחס להליך פיזור המניות, התנערות שהציגה את קרן כדובר שקר, ולצערי, בניסוח זהיר ביותר, כחסר בינה, כאשר ברור כי לא זה המצב. ברי היום, בהכחישו במרמה את העובדות אשר הוצגו לפניו בכתובים, הונע קרן על-ידי מניע, והמניע הוא הרחקתו מהחשדות שדבקו בו. ממה נפשך: אם אמנם נרכשו כל המניות בידי דותן כדת וכדין במסגרת הליך של פיזור המניות לציבור; אילולא היה קרן, כבעל ענין, מעורב בעסקה ורכש באותה הזדמנות, תחת כיסויו של דותן, 75,517 מהמניות; לא היה קרן ממהר להרחיק עצמו מהליך הפיזור למן תחילת החקירה. מאידך גיסא, ובראיה רחבת זווית, אילו היה שמץ אמת בטענתו של קרן בעדותו, לפיה, היו הכספים שהעביר לדותן בבחינת הלוואה בלבד, לא הייתה כל מניעה שיביא את גרסתו בפני החוקר כדי שתיבחן לגופה. השקרים נבדו ונמסרו לחוקרים במטרה להסתיר את האמת, להסתיר כליל את מעורבותו בהליך הפיזור, וכך להסתיר את העסקה שביצע עם דותן ברכישת ובהחזקת המניות עבורו, ובמיוחד - את העברתן אליו ללא תשלום התמורה. המסקנה האחת והיחידה היא כי השקרים שמסר קרן בחקירתו נושאים משקל ראייתי ניכר לחובתו.

263. טענותיו של קרן נבחנו על ידי, תוך שאני שבה ובוחנת בקפידה את אימרותיו ואת התיעוד אודות החקירה, כמו גם עדותו של החוקר איל יוריסטה. אין לי אלא לחזור על דברים שנאמרו בעבר, והם שרירים וקיימים בענייננו: חקירה פלילית שמתנהלת נגד חשוד איננה סיטואציה נוחה, ובוודאי שאינה קלה לו. מה גם, שלתשאול במשרדי הרשות קדם הליך של חיפוש ואיתור מוצגים. הדברים נכונים ביתר שאת ביחס למי שמנהל תדיר אורח חיים תקין, ונחשב בעל מעמד מכובד בתחום העסקי והכלכלי. בהיבט זה, מובטחני כי קרן, שאינו מורגל בחקירה פלילית, חש מועקה כבדה נוכח מצבו, אפשר שהיה נבוך, מודאג ומוטרד. עם זאת, איני מקבלת את הטענה כי המתח והלחץ הניבו תשובות שקריות.

264. פעולות החקירה שביצעו החוקרים תועדו בכתב. חקירתו הפרונטאלית של קרן אמנם נמשכה שעות ארוכות (ת/26, הודעה המשתרעת על פני 41 עמודים), אולם, היא הופסקה לצורך פגישות ייעוץ עם עורך דינו, וקיום דיון בבית המשפט. החקירה חודשה למחרת, 17.6.08 (ההודעה ת/27), והסתמנה כנינוחה, עניינית וממוקדת. לא אחת ניתנו על ידי קרן תשובות מתחכמות, שמהן נשקף ביטחון עצמי לא מבוטל. לא נרשמו טרוניות והערות מצד החשוד, ואין אמירה וחצי אמירה בדבר לחץ או השפלה ובלבול. היפוכו של דבר: קרן נשאל ע"י החוקר איל יוריסטה "האם קיבלת יחס הוגן בחקירה", והשיב: "לחלוטין" (ת/27, עמ' 20, ש' 26-27). בעדותו הגדיר החוקר יוריסטה את אווירת החקירה כ"נעימה" (עמ' 244, ש' 26-25), והוסיף, שקרן לא נראה לו לחוץ או עצבני, ולא הבחין בהתנהגות חריגה מצדו. בפועל, נרשם כי קיבל הפסקות ככל שביקש (עמ' 245, ש' 17-7), לרבות, כאמור, למפגשיו עם עורך דינו. עד להיוועצות - לא השיב על שאלות החוקר.

265. זאת ועוד; מופרכות טענותיו של קרן נשקפת גם מאופיים של השקרים ומניסוח התשובות הכוזבות, שרבות מהן מיתממות ומחושבות. בחרתי לצטט אחדות מהן:

"ש. ספר לי על המהלך שבעקבות ההנפקה במסגרתו רכשת כ-70,000 מניות דש איפקס", אמר החוקר (ת/26, עמ' 16) וקרן השיב: "היה צורך לדלל את האחזקות של ה.ע.ל., ואז רכשתי את המניות האלה". החוקר שאל אותו 'ממי רכש', וקרן השיב: "דרך מיקי צולר" (הכוונה ליהושע צולר, נאשם 1 - ד' ש'), והוסיף, "ברגע שרכשתי דיווחתי לחברה בצורה מסודרת". אף הוסיף, כי הדיווח נעשה בסמוך לרכישה.

מאוחר יותר נשאל (שם, עמ' 17): "וקנית ישירות מ-ה.ע.ל.?" והשיב: "אני חושב שכן".

"אני אומר שאתה מימנת את כל הרכישה של המאה ומשהו אלף מניות, לפי סיכום ברור ומראש בינך ובין עמנואל", אמר החוקר יוריסטה (שם, עמ' 23), וקרן השיב: "לא היה ולא נברא".

לשאלה מהו פיזור מניות, השיב קרן: "אני לא יודע" (שם, עמ' 24, ש' 10-11); ועוד אמר לחוקר, ש'איננו יודע מי דרש מברגר הולדינגס לבצע פיזור לציבור' (שם, ש' 25-26).

לסדרה של שאלות בדבר התשלום לדותן עבור המניות שהעביר לו, השיב קרן ב"לא זוכר", "לא יודע", ו"אלה החיים" (שם, עמ' 38, ש' 1-7).

266. התשובות שפירטתי, כמוהן כרבות אחרות, היו כוזבות. היום כבר אין חולק כי לא היה שמץ של אמת בגרסאות שבדה קרן בנושאים אשר עמדו במרכז החשדות. כאשר מנגד, שאלות שנגעו בנושאים שוליים או אישיים זכו לתשובות מפורטות. באופן מיוחד נמנע קרן מלמסור תשובות ענייניות, מפורטות ומלאות כאשר נגעו שאלות החוקרים בהקצאה הפרטית ובהליך הפיזור לציבור. בדיעבד הרי הודה קרן כי שיקר בתשובותיו במגמה להרחיק עצמו מכל מה שקשור לפיזור. מכאן, שלא בלחץ נפשי מדובר, וגם לא בבהלה של נחקר, אלא ברצון להתנער מהליך הפיזור ומכל מידע שקושר אותו אליו ולמניות שרכש. יתרה מכך, אם הייתה גרסתו בבית המשפט גרסת אמת, כפי שטען, חזקה עליו שהיה מוסר אותה מיד בתחילת החקירה. בנסיבות אלה, ומאחר שמדובר בשקרים שהוכחו באופן חד משמעי מגורם עצמאי ונוגעים ללב הפרשה, יש לראות בהם ראיית סיוע לחובתו.

267. ככל שרבים יותר שקריו של קרן, ככל שרב התחכום השזור בהם, וכאשר ברור ניסיונו של הנאשם להרחיק עצמו מהאירועים שבמוקד ההתרחשות, כך, גובר משקלם הראייתי של השקרים (ראו: ע"פ 6972/09 בענין אבוטבול). טענותיו של קרן לא שיכנעו אותי כי הייתה הצדקה לשקרים, או, שקיימת הצדקה לפחת היום מהחומרה הנודעת להם. כפועל יוצא מהאמור לעיל, אני דוחה את גרסתו של קרן כבלתי מהימנה.

כפועל יוצא: גרסתו של דותן, לפיה, בהידברותו עם קרן הבהיר לו שהוא נכון לרכוש מניות בסכום המגיע ל-500,000 ₪ ולא יותר, וכי הובהר במלים מפורשות והובן היטב באותה שיחה שיתרת המניות שתירכשנה בכספו של קרן תהיינה מניותיו של קרן, היא גרסה אמינה ביותר. דבריו ביטאו מהימנות וכנות. וכאמור לעיל, להימנעות הסנגוריה מלעמת את דותן עם הטרוניות השונות שלכאורה סותרות את גרסתו - משקל ראייתי שבכוחו לחזק משמעותית את אמינות הגרסה שמסר.

268. עדותו של דותן היא ראיה עצמאית אשר אמינותה מקנה לה, בפרשה זו, מעמד של ראיה מכרעת. להשלמת התמונה הראייתית, חשוב להצביע על שורה של פעולות ומעשים שמצטרפים לעדותו של דותן ומתלכדים איתה, כולן ראיות אובייקטיביות, אשר מקנות לה משנה תוקף ואמינות. כוונתי למימון רכישתן של המניות בידי קרן, למכירת חלקו של דותן במניות והעברת יתרתן לחזקתו של קרן, וכן, בהימנעותו של קרן מתשלום התמורה בגין המניות.

מרבית הפעולות האמורות אמנם נבחנו ונדונו על ידי במסגרת הדיון בגרסתו של קרן ובטענות ההגנה שהעלה. טענות ההגנה נדחו על ידי מהנימוקים שציינתי. להשלמת התשתית הראייתית וסגירת מעגל אסקור בקצרה את הראיות האמורות.

269. ראשונה בחשיבותה היא הראיה החפצית בדבר המימון. הממצאים פורטו לעיל ועל כן יוזכרו בקצרה: בתאריך 2.8.05 הורה קרן להעביר ארצה מחשבון הבנק שלו בשוייץ סכום של כ-230,000 ליש"ט, ולאחר המרתו לשקלים, העביר קרן לחשבונו של דותן סכום של 1.8 מיליון ₪. הסכום האמור כלל החזר חוב נושן בסך 300,000 ₪ שחב קרן לדותן, ואשר הסתכם לעת הזאת, בצירוף הריבית, בכ-657,000 ₪. מתוך הסכום 1.8 מיליון ₪ שילם דותן בגין רכישת חבילת המניות כולה (לפי 14.5 ₪ למניה) סך 1,595,043 ₪.

בחישוב אריתמטי פשוט, דותן מימן ב-500,000 ₪ את המניות שהוא מנכס לעצמו כמניותיו - באמצעות החזר ההלוואה הנ"ל; בסכום נוסף, 1,095,023 ₪, השתמש דותן למימון יתרת המניות שרכש, לדבריו, עבור קרן.

כפועל יוצא מהעובדות דנן, קרן מימן בכספו, בסכום של כ-1.1 מיליון ₪, את יתרת מניות הפיזור שרכש דותן; מניות שלדברי דותן רכש עבור קרן.

270. מימון רכישתן של מניות עשוי, בנסיבות מסוימות, ללמד על זהות הרוכש והמחזיק בהן ולהוות אינדיקציה לזיקה קניינית. הבעתי את עמדתי בנושא זה בעת שדנתי בסוגיית מימון המניות שנרכשו ב"עסקת טנצר" (פסקה 123 לעיל); אלא שבכל הנוגע לטנצר, להבדיל מעניינו של קרן, סברתי, כי בנסיבות המיוחדות של עסקת טנצר, ומעורבותו הפעילה של צולר, עד כדי שיתוף פעולה מלא מצד שניהם, מאחר שהמימון לא היווה רכיב ראייתי אשר ניצב בפני עצמו, הרי שעצם המימון בידי טנצר לא הכריע את הכף לזכות צולר.

לא כך בעניינו של קרן.

271. קרן התייצג לא רק כאיש הדומיננטי בעסקת דותן, שעה שגייס את דותן להשתתף ברכישת המניות (בין אם ציין שמדובר בפיזור לציבור ובין אם לאו); ולא רק ששיכנע אותו בכדאיות ההשקעה, הוא אף החליט לממן אותה, ומימש את רצונו. סכום הכסף שהעביר קרן לדותן, אשר חלקו החזר הלוואה, שימש, אפוא, למימון רכישת המניות כולן, לרבות, מימון המניות שסירב דותן לרכוש לעצמו, בסכום הקרוב ל-1.1 מיליון ₪. פעולת המימון בידי קרן תואמת את גרסתו של דותן ותומכת בה. היא סבירה והגיונית לאין ערוך מגרסתו של קרן, לפיה, "התנדב" לממן את ההשקעה במניות כטובה לחבר (להשיב לו טובה על עזרתו בעבר - ד'ש'), וכעזרה לחברת דש איפקס, ואגב כך, העביר ביעף מט"ח בסכום ניכר מחשבונו בחו"ל, והמירו למטבע ישראלי, רק כדי לשכנע את דותן לרכוש מניות שלא חפץ להשקיע בהן, הגם שהייתה לו יכולת כספית להשקיע בהן אילו רצה בכך. על זו האחרונה, גרסה אשר עלתה לראשונה במשפט, אומר, כי היא מופרכת ונעדרת בסיס הגיוני. אין לשכוח, כי דותן לא התבקש להתייחס במהלך החקירה הנגדית ל"טובה" שהוצעה לו, וכך גם לא המנכ"ל נויברגר.

272. המימון ודרך ביצועו/יישומו מהווים רכיב ראייתי מכריע, אשר בלוויית הרכיבים האחרים - היוזמה והשכנוע - קושרים את קרן למניות שנרכשו עבורו ומקנים לו קשר קנייני ברור אליהן למן רגע הרכישה בכספו.

273. מכירת 34,483 מניותיו של דותן תומכת אף היא ראייתית בגרסתו של דותן, ומפריכה את זו של קרן. כזכור, הוחזקו כל המניות עד חודש ינואר 2006 בחשבון השייך לדותן ובני משפחתו. במועד זה הודיע דותן לקרן כי הוא מבקש למכור את מניותיו, ובסיועו של נויברגר, או, צולר, נמצא רוכש ל-34,483 מניות, והן נמכרו ב-18.1.06 בעסקה מחוץ לבורסה מחיר 24.83 ₪ למניה (ת/61).

חשובה בהיבט הראייתי העובדה שכמות המניות האמורה אותה מכר דותן בחודש ינואר זהה בדיוק למספר המניות שרכש, לדבריו, בפיזור, בסכום של 500,000 ₪ (ראו: עמ' 239, ש' 26). בחישוב אריתמטי - חילוק הסך 500,000 ₪, השקעתו של דותן במניותיו, במחיר המניה (14.5 ₪) במועד הרכישה - מביא לתוצאה "המפתיעה" של 34,483 מניות. מספר זהה, כאמור, למניות שנמכרו בחודש ינואר 2006 מחוץ לבורסה. אינני מאמינה כי יד המקרה בדבר, ובוודאי לא במגבלת רכישה של "הברוקר" אשר רכש את מניותיו של דותן. על כן, אין שחר לכל טענותיו של קרן בענין זה, וגרסתו של דותן נמצאת מחוזקת.

274. לעיבוי הגרסה, אזכיר עוד, שיתרת סכום ההשקעה במניות הפיזור, 1,095,043 ₪ (לאחר הפחתת 500,000 ₪ מסכום המימון כולו, 1,595,000 ₪), שימשה למימון רכישתן של 75,517 מניות. מטבע הדברים, זוהי כמות המניות אשר הועברו ע"י דותן לקרן, כעולה מהדיווח המיידי ת/92.

275. ועוד אציין בהקשר זה, כי מטעמים של סבירות והיגיון דחיתי את טענת ההגנה אשר ביקשה לקעקע את מהימנותו של דותן על רקע גרסתו בחקירה, לפיה, חלקו הוא וקרן במניות ביחס של "שליש ושני שליש". לאחר בחינת הנתונים קבעתי, כי חלוקת המניות, על פי עגת הדיבור המקובלת - 34,483 מול 75,517 - אמנם מייצגת יחס של שליש ושני שלישים בקירוב (ראו: פסקאות 226-227 לעיל), וכי הימנעותו של דותן מלהזכיר יחס זה בעדותו אינה מעלה ואינה מורידה.

276. החלטתו העצמאית של דותן למכור את מניותיו הוא, במועד ובמחיר שנראו לו, מוכיחה כי זיקתו הקניינית הצטמצמה לכמות ספציפית של מניות, ולא השתרעה על פני מניותיו של קרן. את האחרונות, שרכש עבור קרן, העביר בחודש ינואר 2006 לחזקתו של קרן.

277. "הפרשיה" הגיעה לכלל סיום (כמעט) עם העברת מניותיו של קרן לחזקתו, ללא תמורה. אפרט: בחודש ינואר 2006 קיבל קרן לחזקתו את 75,517 המניות שנרכשו במסגרת הליך הפיזור, ובכך, מומשה בגלוי זכותו הקניינית במניות. פעולה זו מוכיחה ביתר שאת כי מדובר במניות ששייכות היו לקרן מלכתחילה, מה גם, שהעברת המניות מדותן לקרן בוצעה ללא תמורה כספית. זאת, למרות שערכן של המניות האמורות בשוק ההון המריא אותה עת בעשרות אחוזים (לעומת מועד הרכישה), והגיע כדי 24.83 ₪ למניה (ובסוף חודש ינואר ל-25.06 ₪). אילו מדובר היה במניותיו של דותן, כגרסתו של קרן, הדעת נותנת שישלם קרן לדותן (ישלים, למעשה) את ההפרש שבין שער הרכישה (14.5 ₪) לשער המניה העדכני, בהתאם לשער שדווח ב-ת/92, סכום המצטבר כדי 780,000 ₪ ויותר.

278. המציאות הוכיחה, כי קרן לא שילם, גם לא הציע לשלם לדותן את ההפרש המתחייב. עובדה זו, בהצטרפה לעובדה שדותן לא ביקש מקרן לשלם לו בגין עליית השער הנכבדה שהגיעה כדי 780,000 ₪ ויותר, מוכיחה באורח וודאי ומוחלט כי המניות הללו היו קניינו של קרן ולא קניינו של דותן. ברגע שמכר דותן את מניותיו שלו, וקיבל מקרן קריאה להעביר אליו את מניותיו, הוא עשה כן באורח מיידי וללא בקשת תמורה (עמ' 243, ש' 16-27). הסיבה היא ברורה, והיא אחת ויחידה - קרן לא ראה לשלם לדותן ודותן לא ראה לדרוש מקרן תשלום עבור מניות שהיו מלכתחילה של קרן, ומומנו על ידו.

279. להשלמת התמונה העובדתית אזכיר, כי עם העברת המניות לחזקתו ב-22.1.06, דיווח קרן לחברה על השינוי בהחזקותיו. החברה דיווחה על כך לבורסה ב-23.1.06. דיווחו של קרן היה פגום, שכן, קרן דיווח להנהלת החברה כי רכש זה עתה 75,517 ע.נ. מניות דש איפקס במחיר 24.85 ₪ למניה, בעוד שבפועל, לא רכש קרן את המניות מדותן, וגם לא שילם תמורתן; הן הועברו אליו ללא תמורה מכוח זכותו הקניינית. על כן, מדובר בדיווח שאיננו אמת. קרן נכון היה להודות בעדותו כי הדיווח היה שגוי בכל הנוגע לסכום הרכישה, וטען ששגה בשיקול הדעת, וכי כל שארע הוא "טעות מצערת בנושא של המחיר, כן, אני לא שקלתי את זה מספיק נכון" (עמ' 473, ש' 12-11).

אם בטעות מצערת מדובר, יכול היה קרן להביא באחת לתיקונה. אלא שהוא לא עשה כן. מכאן למדתי, כי מהלך זה היווה, לכאורה, חלק מתכנית מגובשת, המשכה של התנהלות חסרת עכבות שהגה קרן, דירקטור בדש איפקס, כאשר שם לו למטרה לרכוש בחשאי מניות בפיזור, ולזכות, במידת האפשר, בהטבה שהייתה גלומה בכך.

280. מכלל האמור, הגעתי למסקנה שתפקידו של דותן התבטא בהחזקת מניותיו של קרן, עבור קרן, כפי שביקש זאת קרן ממנו, שכן, כבעל ענין מנוע היה מרכישת המניות בפיזור. דותן שימש, ללא כל ספק, איש קש, שהחזקתו במניות אשר נרכשו נועדה להסוות את מעשיו של קרן. ממהלך הדברים שתיארתי, מתקבלת תמונה ראייתית ברורה ומפלילה, אשר מוכיחה את בעלותו של קרן ב-75,517 המניות, בעלות שרכש כבר ב-4.8.05, במסגרת הליך הפיזור.

281. אסכם, אם כן, את הדיון המורחב בראיות עד כה, דיון שבו בחנתי אחת לאחת את התנהלותם של קרן ודותן, במסגרת ולאורך הליך הפיזור, ועד להעברתן של המניות לחזקתו של קרן, דיון שבעקבותיו הגעתי למסקנה כי מהלכיו של קרן אופיינו בניצולו של דותן לצורך "החזקת" המניות שרכש כ"בעל ענין", בבחינת "איש קש", להסוואת מעשיו מהחברה ומכולי עלמא.

282. מערכת העובדות הכוללת שמניתי מוכיחה, במידה שמעבר לכל ספק סביר, כי ב"עסקת דותן", שבמסגרתה נרכשו בידי דותן, לכאורה, 110,000 מניות הפיזור, רכש דותן לעצמו רק חלק מהמניות, ואילו 75,517 מניות רכש קרן באמצעות דותן, כשזה האחרון משמש לו "איש קש". מעשה זה מבסס את זכותו הקניינית של קרן ב-75,517 המניות, למן מועד הרכישה ב-4.8.05.

ג. ה כ ר ע ה

ביחס ליהודה קרן

(א) כללי

283. בתאריך 4.8.05 דיווחה דש איפקס בדו"ח מיידי ת/5 לבורסה ולרשות ניירות ערך על ביצוע הפיזור ועל שינויים באחזקות בעלי ענין לאחר שמכרה ה.ע.ל. בעסקה מחוץ לבורסה 1,272,080 מניות דש איפקס לשבעה רוכשים שאינם בעלי ענין. עם הרוכשים נימנו, כאמור, טנצר ודותן. האחרון רכש, על פי הדיווח, 110,000 מניות במחיר כולל של 1,595,000 ₪.

284. בעניינו של קרן, בשונה מעניינו של צולר ביחס ל"עסקת טנצר", הייתה המחלוקת עובדתית בלבד. הסוגיה שהצגתי בדבר טיב ההסכמה שהייתה בין קרן ודותן (הסכמה שבעל פה) האם היתה זו הסכמה מפורשת לכך שדותן ירכוש לעצמו את 110,000 מניות הפיזור, בסיוע מימון שהעניק לו קרן, או, שהסכימו ביניהם כי דותן ירכוש חלק מהמניות עבורו, וחלק אחר עבור קרן, הוכרעה בראיות מוצקות וחד משמעיות. הוכח לפניי, מעל ומעבר לכל ספק סביר, כי השניים הסכימו ביניהם שדותן ירכוש בכספו, בסכום של 500,000 ₪, חלק מהמניות, עבור עצמו, וחלק נוסף - 75,517 מניות - ירכוש עבור קרן, במימונו של קרן. לרכישה זו שימשו הכספים שהעביר קרן לדותן. מסקנותיי מבוססות על עדותו של דותן, שזכתה לאמוני המלא, וכן, על ראיות סיוע, לרבות, ראיות הנוגעות להתנהלותו, למעשיו ולמחדליו של קרן עצמו, שעליהם נימנו: השתדלותו לשתף את דותן ב"פיזור", מימון רכישת המניות שלו בכספו, השתתפותו הפעילה במכירת מניותיו של דותן (34,483 מניות) בעסקה מחוץ לבורסה, וכן, העובדה שקיבל לחזקתו בחודש ינואר 2006 את יתרת המניות בהעברה מחשבונו של דותן בבנק המזרחי לחשבונו שלו. לאלה נוסף מחדלו של קרן ביחס לתשלום התמורה עבור המניות שקיבל מדותן. קרי: הוא נמנע מלשלם לדותן סך 781,000 ₪, ההפרש שבין מחיר הרכישה לבין מחיר המניה בשוק במועד ההעברה.

285. מסקנותיי ביחס לממצאים העובדתיים ומשמעותם הן חד משמעיות, מה גם, שקרן לא סיפק תזה חלופית, הגיונית, אמינה ומתקבלת על הדעת להתנהלותו, למעשיו ולמחדלו. ההסברים וטענות ההגנה שהעלה במשפט, כגרסה מאוחרת וכבושה נדחו על ידי כבלתי אמינים ולרוב גם בלתי הגיוניים. רוב הטענות היו בעיניי מופרכות. השקרים שמסר קרן בחקירתו - צברו משקל ראייתי עצמאי ניכר. בהיותם שקרים ברורים וחד משמעיים, שקרים בוטים, בעלי רלוונטיות לנושאים המהותיים שלגביהם נחקר קרן, ומאחר שמטרת השקרים הייתה להכשיל חקירה, הם מהווים סיוע לתשתית הראייתית המפלילה.

התוצאה העובדתית והמשפטית היא שמרגע רכישת המניות בידי קרן (באמצעות דותן) נוצרה זכותו הקניינית בהן, והיא נשמרה לכל אורך התהליך. לפיכך, אני קובעת כי ב-4.8.05 רכש קרן, באמצעותו של דותן, 75,517 מניות במסגרת הליך הפיזור לציבור שקיימה דש איפקס.

286. במטרה להימנע מחזרה מַלאה על שנאמר בעבר באותם נושאים אני מבהירה, כי האמירות הכלליות בפרק ה"הכרעה" המתייחס ליהושע צולר, הן בנוגע להקצאה הפרטית שקיימה דש איפקס והליך פיזור המניות לציבור (פסקה 158 לעיל), הן ביחס להיבט המשפטי של חובות הדיווח לבורסה (פסקאות 166-179 לעיל), וכן, ביחס לעבירה של קבלת דבר במרמה (פסקאות 180-185 לעיל), רלוונטיות, בשינויים המתחייבים, לעניינו של קרן, והן מהוות חלק בלתי נפרד מפרק זה.

(ב) עבירות דיווח לפי סעיף 53(א) לחוק ני"ע

287. לקביעתי האמורה, כי מרגע רכישת 75,517 המניות בידי קרן באמצעות דותן ב-4.8.05 במסגרת הליך הפיזור שביצעה דש איפקס, נוצרה לקרן זכות קניינית בהן, השלכה עובדתית ומשפטית על עמידתו של קרן בחובות הדיווח הקבועות בדיני ניירות הערך שמהן התנער. שכן, מעשיו ופעולותיו, כפי שנסקרו ופורטו בהכרעת הדין, מאפשרות לי לקבוע ברמת וודאות גבוהה, כי הוא ביקש להסתיר מהחברה ומציבור המשקיעים את החזקתו במניות הפיזור, וזאת, עד חודש ינואר 2006, שאז הועברו המניות באורח מעשי לחשבונו.

עובדתית - הסתיר קרן מהחברה ומבעלי תפקידים בה את זכותו הקניינית במניות, כשטען בכזב כי 110,000 מניות "פוזרו" לדותן, טענה שאיננה אמת; וממילא נמנע מלדווח בחודש אוגוסט 2005 על החזקותיו בדש איפקס. בהיבט המשפטי, הפר קרן את חובת הדיווח שחלה עליו לפי סעיף 37 לחוק ני"ע. הימנעותו מלדווח על החזקותיו הביאה לכך שמהדו"ח המיידי ת/5 מיום 4.8.05, שבו פורטו שמות רוכשי מניות הפיזור לציבור ושינוי בהחזקות בעלי ענין, נעדר מידע חיוני למשקיע סביר; אף גרמה לדיווח מטעה בדו"חות המיידיים שפרסמה החברה בהקשר לפיזור, ובתשקיפה מיום 30.5.06. לכל אחד מאלה משמעות פלילית עצמאית.

288. אקצר את היריעה ואומר, כי כל שנכתב בפרק המסגרת הנורמטיבית ביחס להטעייתו של משקיע סביר, ויישומו ביחס למעשיו ומחדליו של צולר (פסקאות 166-173), חל בעניינו של קרן, בשינויים קלים. כאמור, מוטל היה על המאשימה הנטל להוכיח, שבמטרה להטעות משקיע סביר נמנע קרן מהגשתו של דו"ח שחייב היה בהגשתו, ו/או שבדו"ח אשר הוגש לבורסה גרם קרן להצגתו של פרט כוזב שבכוחו להטעות משקיע סביר.

289. כדירקטור, בעל ענין בדש איפקס, ניתן להניח במידה גבוהה של וודאות, כי קרן מודע היה לחובתו, לפי סעיף 37 לחוק ני"ע, למסור לחברה מידע בנוגע לניירות הערך שהוא מחזיק (שהרי, בחודש ינואר 2006 כאשר המניות הועברו לחשבונו מיהר לדווח לחברה על השינוי בהחזקותיו). מודע היה, ללא כל ספק, לכך שבדיווח על שינויים בהחזקות בעלי ענין, ובמקרה זה, הדו"ח ת/5, אמורה הייתה החברה לכלול אותו. מחדלו, קרי, הימנעותו מלדווח כבר ב-4.8.05 על השינוי בהחזקותיו נבע מכוונתו להצניע ולהסתיר את חלקו בהליך הפיזור בחסותו של דותן. כוונה זו היא פועל יוצא, בלתי נפרד, מפעילותו ומחלקו ב"עסקת דותן". אין ולא יכול להיות ספק כי ההימנעות מדיווח נעשתה מתוך כוונה להטעות משקיע סביר. למצער, ידע קרן, ברמת הסתברות גבוהה, כי הימנעותו תביא להטעייתו של כל משקיע סביר. הוא הדין בדיווח המטעה נשוא הדו"ח ת/5, ממנו נעדר דיווח על החזקותיו.

בכך, התמלאו יסודות העבירה לפי סעיף 53(א)(4) בזיקה לסעיף 37 לחוק ני"ע, ובזיקה לתקנה 33 לתקנות דו"חות מיידיים.

290. רובד נוסף של הטעיה נגרם בעטיו של קרן במסגרת הדו"חות המיידיים ת/1 מיום 31.7.05 ו-ת/30 (וכן, ת/31, ת/32) מיום 11.8.05 (המפנה ל-ת/1) ששיגרה דש איפקס לבורסה. מן הדו"חות עלה, כי החברה עמדה בתנאים המתלים לצורך רישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר. נוכח רכישת המניות בידי קרן ב-4.8.05 - לא כך היה. כפי שאראה בהמשך, המעשים והמחדלים שייחסתי לקרן, שביסודם טענה כוזבת, ואשר הביאו לכך שהבורסה האמינה כי דש איפקס עמדה בתנאים שנדרשו ממנה, ולכן רשמה את מניות ההקצאה הפרטית למסחר, מקיימים את יסודות העבירה של קבלת דבר במרמה (ת/6).

291. פרסום הדו"ח ת/1 שעסק בהקצאה פרטית חריגה לבעלי ענין בחברה התחייב מכוח תקנה 36 לתקנות דו"חות מיידיים, שכן, מדובר היה בהקצאה אשר נועדה לגייס סכומי כסף ניכרים למטרות עסקיות, אירוע שמטבעו, ובשל היקפו ותוצאתו, "חורג מעסקי התאגיד הרגילים". בנוסף, התחייב פרסום הדו"ח ת/1 מכוח תקנות ני"ע (הצעה פרטית של ניירות ערך בחברה רשומה), לפיהן, מחוייבת החברה לפרט מה הם האישורים הנדרשים, או, התנאים שנקבעו לביצוע ההקצאה, האם נתקבלו או נתקיימו, ואם לאו, ובאיזה מועד הם צפויים להתקבל או להתקיים. למשקיעים דווח גם (בסעיף 10.1.3) על התנאי שהציבה הבורסה, לפיו, מותנה אישור הבורסה לרישום המניות למסחר בשיעור אחזקות ציבור בחברה של לפחות 15%, אשר יושג לאחר פיזור לציבור של לפחות 1,272,080 מניות, אשר יימכרו לצדדים שלישיים שאינם ולא יהיו בעלי ענין לאחר ההקצאה הפרטית. תנאי זה התחייב, כאמור, בהיותו אמצעי לשימור היקף החזקות הציבור בחברה. בתאריך 31.7.05 שבו התפרסם ת/1 טרם הושלם הליך הפיזור בפועל, ואולם, הדו"ח ת/30 שפרסמה החברה ב-11.8.05 הפנה, בין היתר, לדו"ח ת/1, ונאמר בו, כי התקיימו התנאים המתלים, וכי ביום 10.8.05 הושלמה ההקצאה הפרטית.

הדיווח לקה בכזב והיה דיווח מטעה. שכן, בפועל, בהינתן החזקתו של קרן ב-75,517 מניות הפיזור, לא התקיים במלואו התנאי המתלה בדבר פיזור 15% מההחזקות לציבור.

הדיווח המטעה הוא תוצאה ישירה ממחדל הדיווח של קרן.

גם כאן, אין כל ספק, כי בבסיס מעשיו ומחדליו של קרן מטרה להטעות משקיע סביר, בין באורח ישיר ובין מכוח הלכת הציפיות. מעידים על כך הסתרת רכישת המניות אותן רכש עבורו דותן, שאינו בעל ענין.

292. כפי שציינתי (בפסקה 3 ובפסקה 170), עמדה דש איפקס לדין בגין עבירות הדיווח. בסופו של יום נעתרה הפרקליטות שלא למצות עמה את הדין, והאישום הומר בעיצום כספי בסך 500,000 ₪. האחריות למעשה העבירה שביצע תאגיד, חלה, על פי החוק, גם על האורגנים שלו, אלא אם כן הוכיחו כי העבירה נעברה שלא בידיעתם ולא היה עליהם לדעת עליה, או, שלא יכלו לדעת עליה; ולחילופין, שנקטו בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע את העבירה. תנאים אלה לא מתקיימים ביחס לקרן.

293. כפירתו של קרן באישום בגין עבירות הדיווח שיוחסו לו מבוססת הייתה על העובדה שלא רכש, לטענתו, מניות במסגרת הליך הפיזור, וכן, על הטענה שלא ער היה לתוכנם של הדיווחים ששיגרה החברה לבורסה, משום שדו"חות מיידיים לא הובאו לעיונו ולידיעתו בזמן אמת אלא בדיעבד; מה גם, שכדירקטור הוא לא היה שותף להכנתם ולא קיבל לעיון את הטיוטות קודם שפורסמו.

טענותיו של קרן אינן מהוות הגנה מפני האישום בעבירות הדיווח. שכן, בהסתמך על ראיות מוצקות הכרוכות בהתנהלות הפרוצדוראלית בדש איפקס, עליה למדנו מפיהם של נויברגר וצולר (בחקירתו) ומעיון במסמכים שהוגשו כראיה, הוכח כי החברה נהגה כדבר שבשגרה, לעדכן את כל הדירקטורים באמצעות הדואר האלקטרוני יומיים-שלושה לפני ישיבת דירקטוריון באשר לסדר היום בישיבה הקרובה [דוגמה לכך, המסמכים ת/119], ובמקביל, נשלח למשרדו של כל דירקטור בחבילה כל החומר הרלוונטי, בתיאום עם המזכירה. הנוהל האמור קוים גם ביחס לקרן, וראיה לכך, הודעת דואר אלקטרוני ששוגרה מעו"ד כהן-דוד מיום 18.7.05 ומוענה, בין היתר, לקרן, שאליה צורף נוסח הדו"ח המיידי מ-14.7.05 (ת/2).

294. קרן הכחיש אמנם שקיבל אי פעם הודעות דוא"ל מהחברה לכתובת שהוצגה בפניו, אולם, אישר, כי לפני כל ישיבת דירקטוריון קיבל מהחברה את החומר הרלוונטי באמצעות שליח. קרן גם אישר (עמ' 474), כי עיין בדו"חות המיידיים, לרבות, הדו"חות הרלוונטיים לאישום, בישיבות הדירקטוריון העוקבות. משמע, שעיין בדו"ח ת/1 לפחות בישיבה שהתקיימה ב-16.8.05. בנוסף, הוכח כי קרן כיהן כדירקטור במספר חברות ציבוריות. הוא תואר כ"דירקטור טוב". בקיאותו בדרישות הבורסה כמתחייב מהתנהלות שוק ההון, לא ניתנת להכחשה. כך שהוא מחזיק, ללא ספק, בידע נרחב בנושא תאגידים ציבוריים. קרן מודע היה לחובות הדיווח החלות על תאגיד ציבורי ביחס לכל אירוע מהותי החורג ממהלך האירועים הרגיל שלו; לא כל שכן, על הקצאה פרטית חריגה והתנאים שנקבעו למימושה, לרבות, הצורך לפזר את החזקותיה בציבור. בהיבט הקונקרטי, והדבר התבהר במהלך המשפט, מודע היה קרן לכל פרטי ההקצאה הפרטית ומטרותיה, ומודע היה להליך הפיזור לציבור, מטרתו, תכליתו והיקפו. הכחשתו נסתרה בראיות. מטעמים אלה נדחו טענותיו כי לא מודע היה לתוכן דיווחי החברה לבורסה ולרשות.

295. הציר המרכזי שעליו סובבות עבירות הדיווח הוא ההימנעות מדיווח על ההחזקות בזמן אמת. בהעלימו מהחברה את השינוי בהחזקותיו שחל עקב השתתפותו בהליך הפיזור, גרם קרן לדיווח כוזב ומטעה. אין בי כל ספק, כי קרן מודע היה לתוצאות מחדלי הדיווח שחדל. למצער, עצם עיניו נוכח אפשרות כזאת. והרי טבעו ואופיו של המהלך מוכיחים, כי עשה כן במטרה להטעות הן את החברה והן את הבורסה, ולהעלים את השתתפותו בפיזור; ממנה נגזרת הכוונה להטעות משקיע סביר, ולכל הפחות, הידיעה בדבר אפשרות קרובה לוודאות שמעשיו או מחדליו הם בעלי פוטנציאל להטעות משקיע סביר.

296. גם אם הודע קרן לנוסח הדו"חות המיידיים הרלוונטיים בדיעבד, לאמור: בישיבת הדירקטוריון הבאה (למשל, בישיבה שהתקיימה ב-16.8.05), אין בעובדה זו בלבד כדי לפטור אותו מאישום ברכיב ההטעיה הכרוכה בעבירת הדיווח; שכן, עיון הדירקטורים בדו"חות המיידיים והתייחסותם אליהם מתחייבים מכוח מעמדו של הדירקטוריון בכלל, ומכוח תפקידו החיוני בתאגיד, בפרט. כדירקטור חייב היה קרן ליידע או להתריע על קיומו של פרט כוזב או מטעה בדו"ח, ולהביא לתיקונו בדרך המקובלת. הדבר לא נעשה, והסיבה ברורה, בהיות קרן, הוא עצמו, המקור והסיבה להטעיה. כפועל יוצא, בהימנעו ממסירת המידע בדבר קיומו של פרט מטעה בדו"ח ת/1, ובדו"חות הבאים אחריו, גרם קרן, על דרך של מחדל, לכך שלא תתקן דש איפקס את הדו"חות ביחס לפרט מהותי כוזב ומטעה.

נוכח כל האמור, התמלאו יסודות העבירה לפי סעיף 53(א)(4) בזיקה לתקנה 33 לתקנות דו"חות מיידיים.

297. עבירת דיווח נוספת מיוחסת לקרן ביחס לדיווחו לחברה בינואר 2006 אודות רכישת 75,517 מניות דש איפקס במחיר 24.85 ₪ למניה. הדיווח לבורסה (ת/92) בוצע בתכוף להעברת המניות מחשבונו של דותן לחשבונו של קרן. מאחר שקרן רכש את המניות עוד ב-4.8.05 במסגרת הליך הפיזור, ולא בחודש ינואר 2006, כפי שדיווח, הרי שדיווחו האמור לחברה היה דיווח כוזב ומטעה. ולא רק משום שמדובר במניות שרכש בעבר, אלא גם משום שהמחיר שציין אינו משקף נכונה את העלות. לא רק זאת, אלא שבמועד העברת המניות לחזקתו לא שילם קרן לדותן עבור המניות. הן נמסרו לו ללא תמורה.

בנסיבות שתיארתי, טענתו של קרן, כי הטעות שלו מצטמצמת רק לענין המחיר שציין בדיווח (עמ' 473, ש' 11-12) - היא טענה מופרכת. שכן, משעה שהועברו המניות לידי קרן "ללא תמורה", כל מחיר שבו נקב בדיווח הוא כוזב. אילו מדובר היה בטעות בשיקול דעת, כטענתו, כל שהיה עליו לעשות הוא לתקנה בהמשך. הימנעותו של קרן מדיווח אמת ומתיקון המחיר מצטרפת למכלול הראיות, לפיהן, נבע הדיווח המאוחר וגם תוכנו מכוונה להעלים מהחברה ומשחקני שוק ההון את רכישת המניות על ידו במסגרת הפיזור, מעשה שגרם להטעיית כל משקיע סביר.

נוכח האמור, התמלאו יסודות העבירה לפי סעיף 53(א)(4) בזיקה לתקנה 33 לתקנות דו"חות מיידיים.

298. אשר לתשקיף החברה מיום 30.5.06 (ת/13):

בתאריך 30.5.06 פרסמה דש איפקס תשקיף הנפקה לציבור ביחס ל-100 מיליון ע.נ. אגרות חוב (סדרה ב') ועוד 4 מיליון כתבי אופציה רשומים על שם. צולר וקרן חתומים על התשקיף (ראו: התייחסותי בפסקאות 174-177 ביחס לצולר). בתשקיף נמסר מידע אודות הליך ההקצאה הפרטית ופיזור המניות לציבור שהיה כרוך בו, מידע המוחזק כמהותי למשקיעי שוק ההון.

299. בדומה למידע החסר בדו"חות המיידיים, גם המצג בסעיף 7.4 לתשקיף, לפיו, נמכרו המניות בפיזור למי שאינם בעלי ענין בחברה, שעה שבפועל הן נמכרו לבעלי ענין, לא שיקף את המצב לאשורו; שכן, בפועל הוסתרה רכישת המניות על-ידי בעל ענין, רכישה שכפי שנקבע בפסיקה, היה בה משום איתות לציבור המשקיעים על מידת האמון של בעלי הענין בחברה.

300. מסקנתי החד משמעית ביחס להחזקותיו של קרן במניות הפיזור מבססות ממצא של הטעיה מכוונת כלפי משקיע סביר. שכן, בעת שמימש קרן את תפקידו כדירקטור וחתם על התשקיף, ידע, או, אמור היה לדעת, כי התשקיף מכיל נתון כוזב ומטעה. הוא מוחזק כמי שקרא את התשקיף, כמי שמוכן ליטול אחריות על מעשיו, ובוודאי כמי שידע כי הסעיף 7.4 מדבר על ההחזקות במניות הפיזור של דש איפקס, פיזור שבו נטל חלק לא מכבר. חזקה על קרן, שהבין את משמעות חתימתו ונפקותה מבחינת המשקיע הסביר. בהתחשב בתפקידו ובניסיונו המקצועי כדירקטור, בהתחשב במיומנותו, בעטיים הוא מחויב להכיר את המותר והאסור בתאגידים ציבוריים, הרי שבאנלוגיה לדברי בית המשפט בענין רייך (שם, עמ' 464-465), די היה בחתימתו של קרן לבדה "כדי להעמיד את עבירת ההטעיה בתשקיף על רגליה". קרן רשאי היה להפריך את החזקה ולהוכיח כי לא התכוון להטעות משקיע סביר, אלא שהוא לא הרים את הנטל. על יסוד האמור, הגעתי למסקנה בדבר התגבשות הרכיב הנפשי של העבירה לפי סעיף 53(א)(2).

301. אחזור על דבריי בפסקה 176 לעיל, בעניינו של צולר: אינני מתעלמת מניסוחו הלקוי של סעיף 7.4 - "המכירה בוצעה לצדדים שלישיים, אשר למיטב ידיעת החברה, אינם קשורים לחברה ו/או לבעלי ענין בחברה", וזאת, במקום שייאמר בתשקיף בפשטות, כי התרחש מהלך של "מכירת המניות לצדדים שלישיים שאינם ולא יהיו בעלי ענין בחברה, ניסוח שהיה בוודאי עדיף בנסיבות הענין. אלא שאין בניסוח הלקוי כדי להפוך לבטל את הפרט המטעה בתשקיף.

המנכ"ל נויברגר הודה שהניסוח "פחות אינטליגנטי ממה שהייתי עושה היום", ונבע מאי שימת לב, ואולם, החברה התכוונה לומר בסעיף 7.4 כי המניות פוזרו/נמכרו למי שאינם בעלי ענין בחברה. "פשוט התכוונו שהם אינם בעלי ענין בחברה, זה מה שהיה צריך להיות רשום", אמר נויברגר בעדותו (עמ' 132, ש' 24-16; עמ' 147, ש' 1-5; עמ' 195, ש' 20-9). והיועצת המשפטית של החברה, עו"ד לנדסמן, לאחר שהבהירה בעדותה (בעמ' 52-54) כי לא ניסחה אישית את הסעיף, ואינה יכולה לומר מה הקשרו, והאם הכוונה הייתה לנושא הפיזור, הסכימה, שהמילה "קשורים" היא בעלת משמעות רחבה. כפועל יוצא, הליקוי בניסוח איננו הופך, אפוא, את הפרט המטעה לבטֵל, שכן, מבחינה סמנטית, הדיבור "אינם קשורים לחברה וכו'..." רחב יותר מהדיבור "שאינם בעלי ענין", ולמעשה כולל את האופציה האחרונה. המבחן הוא הבנתו של משקיע סביר, וכאשר זה עיין בתשקיף, יכול היה להניח, במידה גבוהה של סבירות, כי כל הרוכשים בהליך הפיזור אינם בעלי ענין בחברה.

בפועל, נוכח קביעותיי ביחס להחזקותיו של קרן במניות הפיזור, לא כך היה, ועל כן, אין לי אלא להסיק, שהדיווח בתשקיף כולל פרט מטעה.

302. בעת שעיין בתשקיף וחתם עליו ידע קרן, ללא כל ספק, למרות המינוח הלקוי בסעיף 7.4, כי המניות שרכש לעצמו באמצעות דותן במסגרת הפיזור אינן יכולות להיחשב מניות שנמכרו "לצדדים שלישיים, אשר למיטב ידיעת החברה, אינם קשורים לחברה ו/או לבעלי ענין בחברה". האפשרות שמונח רחב זה מכיל בתוכו גם ניצעים אחרים שקנו מניות בפיזור - כאלה שאינם בעלי ענין בחברה אך קשורים אליה - אינה גורעת מהעובדה שמדובר בפרט מטעה ככל שהוא מתייחס להחזקותיו של קרן במניות דש איפקס.

על יסוד האמור, הגעתי למסקנה כי התגבשו ביחס לקרן יסודות העבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק ני"ע.

(ג) קבלת דבר במרמה

303. בתאריך 8.8.05 הודיעה הבורסה לדש איפקס כי ניתן אישורה לרישום 5,156,471 מניות ההקצאה הפרטית למסחר בבורסה. בהודעה זו, ובהודעה נוספת ששוגרה בתאריך 15.8.05 נאמר, כי האישור ניתן לאחר שעמדה החברה בתנאים שנדרשו ממנה, הווה אומר: השלמת פיזור המניות לציבור בשיעור של 15%. בכך, הוכתר בהצלחה הליך ההקצאה הפרטית שעליו שקדה דש איפקס.

ואולם, מסקנתי מהממצאים עד כה היא כי החברה לא עמדה במלוא התנאים: חלק מהמניות פוזרו למי שהם "בעלי ענין" (צולר וקרן), ועל כן, הדיווח ששיגרה החברה לבורסה בדבר עמידה בתנאים הנדרשים היווה טענה מרמתית - טענה עובדתית שאובייקטיבית איננה אמת. הבורסה הונעה, אפוא, לעשות מעשה, והביעה הסכמה לרישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר. הסכמת הבורסה הושגה באמצעות הטעיה, ומכאן, ש"הדבר התקבל במרמה".

304. כעולה מהממצאים עד כה, נופלת על שני הנאשמים, קרן וצולר, האחריות לדיווח הכוזב והמטעה ששיגרה החברה לבורסה, שכן, בשל המעשים והמחדלים מושא עבירות הדיווח שפרטיהן תוארו לעיל, גרמו השניים להטעייתה של הבורסה. בעטיים של אלה התקבל מהבורסה דבר (האישור) במרמה. יש ממש בעמדת המאשימה, לפיה, נגזרות עבירות הדיווח ממעשי המרמה של קרן וצולר. ואולם, יש לזכור כי מעשה המרמה, או, טענת המרמה, לעולם הינם יסוד עובדתי אחד במסגרת העבירה שעניינה "קבלת דבר במרמה". בהתאם לכך ראוי להתייחס לעבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין.

305. כל שנאמר בפרק ההכרעה המקביל בעניינו של צולר ביחס ל"קבלת דבר במרמה" חל בעניינו של קרן. כוונתי ליישום התשתית הנורמטיבית על הממצאים והמסקנות, והדילמה המשפטית-עובדתית (פסקאות 180-181 לעיל). ההכרעה אליה הגעתי (ראו: דבריי בפסקאות 182-185) תהווה חלק בלתי נפרד מפרק זה ומעניינו של קרן, ועל כן, ניתן לקצר ולומר:

בסעיף 415 ביקש המחוקק להגן על אינטרסים ציבוריים חיוניים שהם שמירה על חופש הרצון, חופש הבחירה וחופש הפעולה של המרומה, ובאנלוגיה לענייננו - חופש הבחירה והפעולה של הבורסה לניירות ערך, אשר הוסמכה לפעול על פי דין, כדי לשרת את האינטרס הציבורי בכל הנוגע למסחר בשוק ההון.

306. כפי שהוכח, הניחו דיווחי החברה את דעתם של בעלי התפקידים המוסמכים בבורסה לגבי העובדות הרלוונטיות לנושא ההכרעה, ומילוי התנאים המתלים. עקב כך, ניתן לחברה האישור המיוחל. ואולם, בפרק הדיון והמסקנות קבעתי, כי נוכח המסכת הראייתית הוכח שבפני הבורסה לא הוצגה התמונה העובדתית כהווייתה, שכן, דיווחי החברה כללו פרט כוזב ומטעה, אשר משמעותו היא כי הפיזור לציבור לא הגיע כדי 15%.

307. במחדלו ובשתיקתו גרם קרן לחברה, כמוהו כצולר, לדווח לבורסה דיווח שאיננו אמת; הפרט הכוזב והמטעה שנכלל בדו"חות המיידיים שיבש את שיקול דעתה של הבורסה, מנע את שקילת הנתונים האמיתיים לחיוב או לשלילה, וממילא שיבש את ההכרעה ואת הפעלת הסמכות שבידה ומיצויה. עקב כך, הונעה הבורסה ליתן אישור לרישום מניות ההקצאה הפרטית למסחר, והחברה זכתה לטובת הנאה שהיא תוצאה של הכזב והמִרמה.

308. האחריות לדיווח הכוזב והמטעה, ולשיבוש שיקול דעתה של הבורסה, רובצת, אם כן, לפתחם של צולר וקרן. שכן, כדירקטורים מנועים היו מליטול חלק בהליך הפיזור. רכישת מניות הפיזור בידי קרן, כשדותן משמש לו כיסוי (כפי שצולר השתתף בפיזור באמצעותה של טנצר), כשהוא נמנע במודע ובמפגיע מלדווח על המניות שרכש, הוליך את החברה שולל. במעשיו, במחדלי הדיווח, אחראי היה קרן לכך שהתקבל מהבורסה אישור במרמה, ובה בשעה, מוטלת גם אחריות על התאגיד שבו כיהן כדירקטור. לפיכך, אין ספק, כי התקיים קשר סיבתי ישיר בין המרמה לבין קבלת האישור המיוחל.

309. גם אם סבורה הבורסה כי לא רומתה (כפי שהתרשמו הסנגורים מדברי עו"ד שטרית), אין בכך כדי להפקיע מידי בית המשפט את סמכותו להכריע בדבר התנהגות המנוגדת מיסודה לתכלית החוק. מה גם, שלהתרשמותי, לא ניתן ללמוד מעדותה של עו"ד שטרית כי נעדר אלמנט של מרמה כלפי הבורסה.

כפועל יוצא, אם פעלה החברה בתום לב, ולא הייתה מודעת לכך שדיווחיה כוללים פרט כוזב ומטעה, אין בכך לנתק את הקשר הסיבתי שבין מעשיו של קרן לבין התוצאה, שכן, בסופו של יום, כפי שקובעת הפסיקה, הדגש הוא על הפגיעה בחופש שיקול הדעת וההכרעה של המרומה, ועל ההישג שהשיג המרמה. הישגה של החברה, הוא גם הישגו של קרן, ששימש אורגן בה.

310. מאחר שמעשיו של קרן ממלאים אחר יסודות העבירה שבסעיף 415 לחוק העונשין; ונוכח הוראתו הדווקנית של סעיף 438 לחוק העונשין (עבירות מרמה סחיטה ועושק, פרק יא' סימן ו'), "קבלה ונתינה", לפיה, "בין שהדבר נתקבל בשביל עושה המעשה ובין בשביל אחר, בין בידי עושה המעשה ובין על-ידי אחר...", אני קובעת, כי קרן עבר עבירה של קבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק העונשין.

ד. הגנה מן הצדק - אכיפה בררנית פסולה

311. טענת הגנה בדבר אכיפה בררנית פסולה שנקטה המאשימה כלפי קרן נשמעה בסיום פרשת התביעה, אולם, הדיון בה נדחה בהסכמה עד לאחר שתסתיים שמיעתו של התיק.

הסנגורים טוענים, כי המאשימה ערכה אפליה בלתי הוגנת ובלתי צודקת בין קרן לדותן, כאשר נמנעה מלהעמיד את דותן לדין, הגם שהיה שותף מלא לאירוע החריג שבו נטל קרן חלק, ובגינו הואשם בפלילים, ולמרות רכישת המניות ושמירתן בחשבונו, מודע למעמדו של קרן כדירקטור בדש איפקס. מאחר שדותן לא הסתייג מהצעתו של קרן, ונמנע מלשאול אותו מדוע אינו רוכש מניות בעצמו, טוענים הסניגורים, הרי שמעמדו הוא כשל שותף לעבירה, ולמצער, כמי שעצם עיניו מראות, ומשמעות הדבר מודעות לטיב המעשה ולתוצאותיו. לפיכך, לא היה מקום לאבחנה השרירותית שערכה המאשימה בין קרן לדותן, בהחליטה להעמיד את קרן לדין פלילי, ואת התיק כלפי דותן לסגור. שיקול הדעת שהפעילה המאשימה, סבורים הסניגורים, היה בלתי ענייני ובלתי צודק, ועל כן, ראוי לזכות את קרן מטעמי אכיפה בררנית פסולה.

312. בתגובתם דחו באי כוח המאשימה את הטענה כי נקטו איפה ואיפה בין קרן ודותן, וביקשו שאדחה את הטענה בדבר אכיפה בררנית. בהניחם אדנים משפטיים שרק בהתקיימם עשוי בית המשפט לקבל את טענת ההגנה בדבר אכיפה בררנית פסולה, טענו ב"כ המאשימה, כי נדרש מההגנה להוכיח שני תנאים במצטבר: כי המאשימה הבחינה בין שניים "שהם שווים או דומים", שהדמיון ביניהם רלוונטי במובן זה שהוא מצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום; וכן, כי בבסיס האבחנה בין השניים התנהלות שמניעיה פסולים, או, שהופעלו שיקולים זרים ובלתי ראויים בנסיבות הענין, הכל כמפורט בפסיקת בית המשפט העליון [המאשימה מפנה להלכות הבסיסיות בענין הטענה "הגנה מן הצדק", ושלבי הבדיקה שעורך בית המשפט כמפורט בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' א' בורוביץ' ואח' (31.3.2005; להלן: ענין בורוביץ'); ובע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור (4.9.2007, להלן: ענין לימור); ובכל הנוגע להלכות בענין "אכיפה בררנית פסולה" - ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל (4.8.2008); וע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל (10.3.2008)].

313. בהיבט הפרטי, טענה המאשימה, בין קרן ודותן אבחנה ברורה, ואין מדובר בשניים שהם שווים או דומים. נגד האחד, קרן, התגבשה תשתית ראייתית אשר סיבכה אותו בחשד לביצוע עבירות בתוקף תפקידו כדירקטור בתאגיד ציבורי, בקשר לרכישת מניות במסגרת הליך תאגידי של פיזור מניות לציבור, הליך שבו היה בקי, ומודע היה למגבלותיו כבעל ענין; בה בשעה, לא התגבשה תשתית דומה ביחס לדותן, גם לא באמצעות אמירותיו של קרן. כך, שלא ניתן היה לייחס לדותן, אפילו לא לכאורה, ידיעה על מהותו של הליך הפיזור הספציפי, על תפקידו של קרן בדש איפקס, או, על האיסור שחל על קרן לרכוש את המניות במסגרת אותו הליך.

314. על יסוד ובהמשך לאמור, הודיעו ב"כ המאשימה כי התביעה החליטה לסגור את התיק נגד דותן "לאחר שקלא וטריא ממושכים שבסופם נמצא שחומר הראיות אינו מקים סיכוי סביר להרשעה", וכי "ההשוואה לקרן, ששימש דירקטור בחברה והיה בעל מעורבות ישירה באירועים אינה במקומה. את הגזירה השווה אין לגזור בין דותן לקרן נוכח השוני הראייתי ביניהם, אלא בין דותן לטנצר, שחלקה בפרשה היה דומה לשלו וגם נגדה לא הוגש כתב אישום בעבירה זו מטעמים דומים".

לגישת ב"כ המאשימה, כך היה המצב בעת שנבחנה בתביעה הגשת כתב האישום, וכך המצב גם לאחר שנפרשה המערכת הראייתית במשפט. ומכל מקום, החלטת התביעה הייתה שקולה ועניינית, ולא נתקבלה על יסוד שיקול זר או בלתי ראוי. ומשום כך, אין בכל טענות ההגנה שנטענו כדי להרים את הנטל המתחייב. משמע, לא הוכח כי מצבם ומעמדם של קרן ודותן דומים או שווים; לא הוכח, כי בעת שהחליטה לסגור את התיק נגד דותן, ולהגיש כתב אישום נגד קרן, פעלה התביעה בשרירות לב, או, ממניעים פסולים ובלתי ענייניים, או שהשיקולים שהובאו בחשבון היו בלתי ראויים.

315. לביסוס עמדתם הסתייעו ב"כ המאשימה קונקרטית בת"פ 8256-05-11 (ביהמ"ש המחוזי ת"א-יפו) מדינת ישראל נ' קדץ ואח' (5.7.2012, להלן: ענין קדץ), שבמסגרתו דחה בית המשפט את טענת הנאשם בדבר אפלייתו לרעה לעומת מעורבים אחרים בפרשה, בקובעו כי הוכח לפניו שלאחר חקירה ודרישה שקלה התביעה את עניינם של כל החשודים המעורבים ביסודיות ובאורח ענייני ושוויוני, וכי ההחלטות שהתקבלו ביחס להגשת כתבי האישום לגבי כל אחד מהם היו מנומקות בהתבסס על הראיות נגדם, על הנסיבות הרלוונטיות ועל מדיניות שוויונית שהופעלה משיקולים פרגמאטיים. מאחר שהתרשם כי קיימת שונות רלוונטית משמעותית בין הנאשם לבין מי שלא הועמדו לדין, והיא "אינה מאפשרת להביט עליהם במשקפיים זהים ולדרוש כי ההחלטה לגביהם תהא זהה", דחה כב' השופט כבוב את טענת האכיפה הבררנית.

316. מאחר שהתביעה החליטה לסגור את התיק נגד דותן ובה בשעה העמידה את קרן לדין פלילי, מתבקשת הכרעתי בשאלה בת שני ראשים: האחד - האם יש שוני ענייני, מהותי, המצדיק את האבחנה שערכה התביעה בין קרן לבין דותן שהופטר מאשמה; שאם לא כן - הרי זו אפליה שהיא בבחינת אכיפה בררנית; והשני - האם עומדת אפליה זו בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות כלשון סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ) במידה המצדיקה את זיכויו של קרן מהאישום המיוחס לו.

הגנה מן הצדק - המסגרת הנורמטיבית

317. הטענה המקדמית בסעיף 149(10) לחסד"פ מגלמת את דוקטרינת ההגנה מן הצדק השאובה מן ההלכה הפסוקה. טענה זו נוספה לרשימת הטענות המקדמיות המפורטות בסעיף 149. לאורו מוסמך בית-המשפט לבטל את כתב האישום, או, לתקנו (כמפורט בסעיף 150 לחסד"פ) במקרה שבו: "הגשת כתב האישום וניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".

318. רבות נכתב בנושא ה"הגנה מן הצדק" למן קליטתה של הדוקטרינה במשפט הישראלי בפסק הדין ע"פ 2910/94 א' יפת ו-8 אח' נ' מדינת ישראל (להלן: ענין יפת), ועד ימינו. העקרונות נבחנו שוב ושוב ורועננו. אם נכון היה בית המשפט להחיל בראשית הדרך את הדוקטרינה רק במקרים נדירים בהם יוכח כי התנהגותה של הרשות כלפי הנאשם הייתה שערורייתית ומקוממת עד כדי חשש לרדיפה, דיכוי או התעמרות בנאשם, כניסוחו של בית המשפט: מקרים בהם "... המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת..." (שם, בעמ' 370), הרי שלא כך בהמשך. בשורה של פסקי דין שהחשוב בהם, לדעתי, ענין בורוביץ', רוככה העמדה הנוקשה [שם, סעיפים 18 עד 22 לפסק-הדין], כאשר יצר בית המשפט העליון מבחן גמיש ומרוכך יותר בקובעו כי: "בעיקרון עשויה, איפוא, ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות, כפי שזו נתפסת על-ידי בית-המשפט" (שם, בעמ' 806). עם זאת נקבע בפסק הדין, כי נקודת ההסתכלות אמורה להיות רחבה ולחול על נסיבות ההליך כולו, וכן, כי ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה מהלך קיצוני שבית-המשפט לא ייזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר (שם, בעמ' 807). עמדה על כך בהרחבה כב' השופטת ד' ברלינר בפסה"ד ע"פ (מאוחדים) 5672/05, 5679/05 טגר בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, תקדין עליון 2007(4), 395, בעמ' 434 (להלן: ענין טגר).

319. מסקנת בית המשפט העליון היא, אפוא, כי תתכן אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לאו דוקא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא להתנהגות שנסיבותיה מחייבות ומבססות בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות, כך שהמבחן הקובע הוא, למעשה, "מבחן הפגיעה הממשית בתחושת הצדק וההגינות". הודגש, כי מצב דברים כזה צפוי להתרחש רק במקרים חריגים ביותר (שם, בעמ' 807).

320. ראוי לשים לב, כי בעת שכלל המחוקק את הטענה בדבר הגנה מן הצדק בכלל הטענות המקדמיות שבסעיף 149 לחסד"פ, והקנה לה מעמד עצמאי, הוא נקט בלשון כללית וגורפת, והשתמש במושגים של "צדק" ו"הגינות משפטית", שהם מושגים עמומים. בדרך זו, בקובעו את המסגרת הכללית, וניסוח עמום, הותיר המחוקק בידי בית-המשפט כר נרחב לפרשנות המושגים, ולהחלטה איזה הוא התוכן הערכי שיש לצקת למושגים אלה [ראו: מאמרם המעמיק של פרופ' ז' סגל והשופט א' זמיר - "הגנה מן הצדק באור סדר הדין הפלילי - סדר חדש של הגינות משפטית"^[10]].

הדרך הראויה לפרשנות החוק, אומרים פרופ' סגל והשופט זמיר במאמרם, היא בראש וראשונה על פי לשונו ותכליתו של החוק. את התוכן הערכי אמור בית המשפט לצקת לתוך החוק החדש תוך שהוא בוחן ומחיל עקרונות וערכים של צדק והגינות, ומאזן אותם אל מול תכליות נוגדות של המשפט הפלילי, שיסודן באכיפת הדין.

321. על פי ניסוחו של החוק, המפתח להבנתו הוא משמעותו הפרשנית של המונח "מהותית", דהיינו: צריך שהסתירה לעקרונות הצדק או ההגינות המשפטית תיגע בענין שהוא עיקרי ולא טפל, ענין שיש בו ממש, שהוא משמעותי ולא סתמי. כך, ניתן לומר שיש תקומה לטענת ההגנה מן הצדק במקרה שבו הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה משמעותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ושסתירה זו פוגעת באופן מהותי בניהול ההגנה, ושאין בה פגיעה שהיא טכנית באופייה, והכבדה בלתי מהותית על ניהול ההגנה. ניתן לומר שבנקטו לשון זו שלח המחוקק הערת הכוונה לבית המשפט, המחייבת אותו לאבחן בין פגיעה שאין בה ממש, שהיא בבחינת ענין של מה בכך, לבין פגיעה ממשית. רק במקרה שהפגיעה תסווג כמהותית באופייה ולא טכנית בלבד, ייפתח שער לבחינת האפשרות ליישם את הטענה בפועל. על בית המשפט מוטלת איפוא החובה לבחון את נסיבות הענין בכללותן ולהחליט לאורן באיזה סוג של פגיעה מדובר. אבחנה זו מתחייבת בכל מקרה שבו נקט המחוקק לשון "מהותי".

322. קשת המקרים בהם עשויה להתעורר סוגיה של הגנה מן הצדק הינה רחבה, והנסיבות עליהן משתרעת ההגנה עשויות להיות קשורות הן לשלב ביצוע העבירה והן לשלב החקירה וההעמדה לדין [ראו: י' נקדימון, הגנה מן הצדק, בעמ' 412-173]. כך, עשויה דוקטרינת ההגנה מן הצדק לחול, בין היתר, אם שוכנע בית-המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממתחם הסבירות (ענין טגר, סעיף 108; ענין בורוביץ', סעיף 22).

323. פסקי דין אחדים שניתנו בבית המשפט העליון לאחר חקיקתו של סעיף 149(10) [כגון: ענין לימור, בעמ' 3780; וכן, ענין טגר] מבהירים, כי המבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה שקדמה לחוק החדש [בענין יפת; וכן, בבג"צ 6781/96 אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 793, בעמ' 806; בבג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(1) 429; וברע"פ 3396/99 נבאסו נ' מדינת ישראל, דינים עליון כרך נו, 439; ובעיקר - בענין בורוביץ'] ימשיכו להנחות את בית המשפט גם לאחר קבלתו. בית המשפט אמור, אפוא, להחיל את הדוקטרינה במקרים שבהם פוגעת הגשת כתב האישום, או, שבהם פוגע קיומו של ההליך הפלילי, פגיעה מהותית בתחושת הצדק וההגינות כפי שהיא נתפסת על-ידי בית-המשפט. על בית המשפט להפעיל מבחנים שונים, והכרעתו אמורה לשקף איזון מדוקדק ושקול בין מכלול של נסיבות, ערכים, עקרונות ואינטרסים שונים, הכרוכים כולם בקיומו וניהולו של ההליך הפלילי.

324. שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים, והם מפורטים בהרחבה בפסק הדין בענין בורוביץ'.

בשלב הראשון אמור בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים אשר ננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת האשמה או החפות. בשלב השני, עליו לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים שנמצאו, יש משום פגיעה מהותית בתחושת הצדק וההגינות. לצורך כך, יאזן בית המשפט בין האינטרסים השונים, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך, עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם, לעוצמת הראיות לכאורה (או, הראיות המוכחות) המבססות את אשמת הנאשם, לנסיבותיו האישיות, למידת הפגיעה ביכולתו להתגונן, לחומרת הפגיעה בזכויותיו ולנסיבות שגרמו לכך, וכן, לשאלה אם האשם לפגיעה רובץ על כתפי הרשות, והאם פעלה כלפיו בזדון או בתום לב. לצורך איזון והכרעה, אמור בית המשפט לייחס לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון.

כך, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין; וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשמים ובזכויותיהם חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויות הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בענין בורוביץ' נקבע (בעמ' 805), כי לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק, בין מפני שבאיזון בין האינטרסים המתנגשים גובר הענין שבקיום המשפט, ובין, וזה, כמדומה, המצב השכיח, מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות.

בשלב השלישי, אם שוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום. בין היתר, נאמר בפסיקה, עשוי בית המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, גם אם אינה מצדיקה את ביטול כתב האישום, מצדיקה את ביטולם של אישומים ספציפיים, או, שראוי לשקול אותה לזכות הנאשם בעת קביעת עונשו. בית המשפט עשוי לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירור המשפט עצמו ובירור הסוגיות הבעייתיות.

325. אסכם ואומר, כי על פי דוקטרינת ההגנה מן הצדק, כפי שהיא רווחת ונתפסת היום, בהתקיים חשש שהנאשם לא יזכה למשפט הוגן, או, כאשר ניהולו של המשפט, אפילו הוא הוגן, מקים חשש לפגיעה מהותית בחוש הצדק וההגינות הנקוטים בידי בית-המשפט, יש הצדקה להימנע מקיומו של הליך משפטי.

אכיפה בררנית

326. האכיפה הבררנית, קרי: אבחנה ואפליה שעורכות רשויות האכיפה בין שניים שביצעו אותה עבירה, הוכרה זה מכבר כתופעה שעשויה, בנסיבות מסוימות, להקים חשש להתנהלות זדונית, או, שרירותית ובלתי צודקת מצד רשויות האכיפה, המצדיקה את החלתה של ההגנה מן הצדק.

327. על פי טיבה, טענה של אכיפה בררנית מכוונת לפגיעה בשוויון שמחוייבת בו כל רשות מינהלית, והתביעה הכללית, בכלל זה. אין בנמצא הגדרה ממצה אימתי תיחשב אכיפה בררנית לפסולה. על פי הפסיקה, מדובר באכיפה אשר מפלה ומבדילה בין בני אדם שווים, או, בין מצבים דומים, לשם השגת מטרה פסולה, או, על יסוד שיקול זר, או, מתוך שרירות לב גרידא [בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עירית באר שבע, פ"ד נג(3), 289 (להלן: ענין זקין)]. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא החלטת רשות שלטונית לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע בקבלת החלטה לאכוף את החוק, כדי לקבוע שמדובר באכיפה בררנית פסולה.

328. ענייננו עוסק בהפעלת סמכותה של התביעה הכללית להגיש אישום פלילי נגד מי שנחשד בביצוע עבירה. זוהי סמכות חשובה, חורצת גורלות, והצפי הוא, שהתביעה הכללית תפעיל את סמכותה באופן ענייני, שוויוני וסביר. במיוחד, יש לתת את הדעת על כך, שהפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה ועל האמונה כי הן מקבלות החלטותיהן מתוך שוויון ושיקול דעת ענייני (ענין זקין, עמ' 305-304). ברי, כי אכיפה בררנית בענין הגשת אישום פלילי, שיש עמה אפליה בין בני אדם שווים או בין מצבים דומים, נוגדת באופן חריף את עקרון השוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עקרון זה, פוגעת בשלטון החוק, ומקוממת מבחינת תחושת הצדק וההגינות.

329. כפועל יוצא, קיומה המוכח של אכיפה בלתי שוויונית של החוק מערערת את החזקה בדבר חוקיות ההחלטה, ועל התביעה הכללית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, מתבססת בפועל על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטתה. אם כשלה הרשות בהרמת נטל זה, עשוי בית-המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או, לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון. בענין זקין קבע כב' השופט זמיר (עמ' 308):

"אם נוכח בית-המשפט הדן באישום הפלילי, כי בהגשת כתב-האישום יש משום אכיפה בררנית, וכי קיום ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, בידו הסמכות לנקוט אמצעים ראויים לתיקון הפגיעה. יש שימצא כי הפגיעה אינה מצדיקה לבטל את כתב-האישום וכי תיקונה של הפגיעה יכול שיושג באמצעי יותר מתון, כגון בהקלת עונשו של הנאשם .... אך אם נוכח כי המעוות לא יוכל לתקון אלא על דרך ביטולו של כתב-האישום, בידו להורות על ביטול כתב-האישום מטעמי הגנה מן הצדק. בכל אשר יעשה יפעיל בית-המשפט שלדיון ביקורת שיפוטית על החלטתה המינהלית של התביעה".

330. סבירותה של אכיפה חלקית מותנית, איפוא, בראש ובראשונה, בעמידתה במבחנו של עקרון השוויון. חובתה של התביעה להפעיל את סמכויותיה תוך קיום שורת השוויון בין כל החשודים באותם מעשים או במעשים דומים. שכן, הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון הציבור ברשויות השלטון בכלל וברשויות התביעה בפרט, ופוגעת בערכים הבסיסיים ביותר של המשטר הדמוקרטי, לרבות, בהנחות שביסוד הענקת שיקול-דעת רחב לתביעה באשר להעמדת נאשמים לדין (ענין בורוביץ', בסעיף 26). עוד נאמר שם, כי הפעלה לא שוויונית של כוח התביעה פוגעת בכוח המרתיע של המשפט הפלילי [ראו גם: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 512].

331. אכיפה בררנית חלקית, משמע: ההחלטה להעמיד לדין נאשמים אחדים ולפטור אחרים, אינה תמיד פסולה. קיימות נסיבות בהן יראה בית המשפט את האכיפה הבררנית עניינית ומותרת. ההכרעה בשאלה אם מדובר, במקרה נתון, באכיפה מותרת או פסולה, נגזרת, בדרך כלל, מבחינת מניעיה של התביעה וסבירות החלטתה. בהיעדר צידוק גלוי לעין להבחין בין שניים שביצעו אותה עבירה, בחרה המאשימה להעמיד לדין את פלוני וחדלה מלהעמיד לדין את אלמוני - ייחשבו מעשיה כהפעלה בלתי שוויונית, בלתי עניינית ובלתי סבירה של אכיפת החוק, באורח הפוגע בערכים בסיסיים של צדק והגינות. אכיפה כזאת, אמר בית-המשפט העליון בענין זקין (בעמ' 308), נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה, ומקוממת מבחינת הצדק. ואולם, אם יתברר כי המאשימה הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים, ולא נהגה באורח זדוני ומרושע; וכן, כי החלטתה לא חרגה ממתחם הסבירות, וגם לא הונעה מתוך מטרה פסולה או שרירות לב גרידא - לא יטה בית המשפט לבטל כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק (ראו גם: ענין בורוביץ' בעמ' 813).

332. ההלכה היא, איפוא, כי ההכרעה בשאלה אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה תיחשב לאכיפה חלקית מותרת, או, לאכיפה בררנית פסולה תיגזר על פי נימוקיה של התביעה להבחנה בין המעורבים - משמע: האם הבחינה ביניהם על יסוד שיקולים ענייניים לגיטימיים, או, שמא פעלה לשם השגת מטרה פסולה, או, על יסוד שיקול זר, או, מתוך שרירות לב גרידא. מדובר בהיגיון בסיסי: כאשר הסיבה לאפליה נעוצה בהתנהגות מכוונת וזדונית של הרשות, ובמקרה זה, התביעה הכללית, דבר קיומה של פגיעה מהותית בתחושת הצדק וההגינות, כדרישת סעיף 149(10), הוא לכאורה גלוי וברור; דבר קיומה של פגיעה כזאת הוא פחות מובן מאליו מקום שהתביעה פעלה בתום-לב. עם זאת, אין לפסול את האפשרות שההכרעה בשאלת קיומה של אכיפה בררנית פסולה תיגזר מנסיבות מיוחדות אחרות, ולאו דווקא מן הקביעה שהחלטת התביעה התבססה על מניע זדוני, או, על שיקולים פסולים מובהקים, הגם שאפשרות כזאת היא נדירה. כך, מתבקש מאופי הביקורת השיפוטית שמפעיל בית-המשפט לגבי החלטת התביעה להגיש כתב אישום רק נגד חלק מן המעורבים בביצועה של עבירה. ובדומה לאמת-המידה שעל-פיה מנחה בית המשפט את עצמו, לענין הביקורת על החלטות מינהליות אחרות, אף בביקורת על החלטותיה של התביעה עשוי בית-המשפט לבטל כתב-אישום שהוגש, מטעמי הגנה מן הצדק, אם אכן שוכנע, כי בנסיבותיו של המקרה הנתון, ההחלטה להאשים את פלוני ושלא להאשים את אלמוני חורגת בבירור ממתחם הסבירות, ומידת החריגה עומדת בסתירה מהותית, סתירה חריפה, לעקרונות של צדק והגינות משפטית (שם, עמ' 813-814).

הגנה מן הצדק ואכיפה בררנית

היישום - בהיבט הפרטי

333. יישומה של הדוקטרינה מחייב שנבדוק בראש וראשונה, האם קיימת אבחנה מהותית-עניינית בין קרן ודותן. תנאי בסיסי להחלת ההגנה מן הצדק על עניינו של קרן במקרה זה הוא קיומו של מצע שוויוני, או, לפחות דימיון ממשי בינו לבין דותן מבחינת מעמדם, התנהלותם ומעורבותם בפרשה, וכן, מבחינת התקיימות יסודות העבירות ביחס לשניהם, רכיבים אשר משליכים על שיקול הדעת אותו הפעילה המאשימה בהחלטתה להעמיד את קרן לדין, ולפטור את דותן מאשמה.

מאליו מובן, כי ייחוס פליליות למעשיו של דותן אמורה להישקל אל מול זו של קרן, כשאמות המידה הן מעמדו של דותן בכל הנוגע להצעה שהניח לפניו קרן לרכישת המניות בפיזור, ההסכמה אליה הגיעו, ולא פחותה בחשיבותה, מודעותו והבנתו את מעמדו של קרן ואת עצם הליך הפיזור שבמהלכו נרכשו המניות.

334. על פי עובדות כתב האישום ועל פי השתלשלות הפרשה, כפי שהוכחו בראיות אשר הוצגו במשפט, כרוכים דותן וקרן יחדיו כמעורבים ברכישת המניות ב"עסקת דותן". מעורבותו של דותן באה לידי ביטוי בהתייצגותו כרוכש חבילת המניות, לרבות, המניות שלגביהן קבעתי כי נרכשו ע"י קרן בסכום של כ-1.1 מיליון ₪, וכן, בהחזקתו בכל המניות שרכש עד 22.2.06, מועד בו העביר לידי קרן את החבילה השייכת לו. הראיות שהתגבשו נגד קרן הצביעו עליו כמי שרכש בהסתר חבילת מניות במסגרת הפיזור, הגם שהיה בעל ענין בדש איפקס. בין קרן ודותן אבחנה מהותית: קרן הוא דירקטור ותיק בדש איפקס, והוא מוחזק כבקי בהיתרים, באיסורים ובמגבלות שמציבים לפניו התפקיד והחוק שמכוחו פועל התאגיד, לרבות, האיסור לרכוש כבעל ענין מניות שמיועדות לפיזור בציבור; ואילו דותן, גוייס על ידי קרן להשקיע במניות דש איפקס, ולרכוש מניות גם עבורו, ולכך נעתר. היענותו של דותן להצעה היא שקושרת אותו לפרשה, אלא שדותן לא ידע אותה עת, כך טענתו, כי המניות מוצעות לו במסגרת הליך של פיזור לציבור; כי קרן קשור בדש איפקס, ולא היה לו צל של מושג כי קרן משמש בה דירקטור.

335. המאשימה טענה כי קודם שהחליטה על הגשת כתב אישום היא שקלה באורח ענייני ושוויוני את איכות הראיות ביחס לפליליות מעשיהם של קרן ודותן, והגיעה למסקנה כי בעוד שנגד קרן התגבשה תשתית ראייתית המפלילה אותו, לכאורה, בעבירות לפי חוק ני"ע, לא כך נגד דותן, לו לא ניתן היה לייחס ידיעה על מהותו של הליך הפיזור הספציפי, על תפקידו של קרן בדש איפקס, או, על האיסור שחל על קרן לרכוש את המניות במסגרת אותו הליך, אפילו לא לכאורה. איני רואה להטיל ספק בטענת המאשימה בדבר נוהגה השקול, השווה והענייני ביחס לשני החשודים, מה גם, שניהול המשפט הוכיח, כי היה בסיס להשקפתה בדבר אבחנה ראייתית ממשית ומהותית בין שני המעורבים, וכי על כן, לא ניתן לגזור לגביהם גזירה שווה.

336. סניגוריו של קרן לא הצליחו לקעקע את דבריו של דותן לפיהם לא היה מודע לתפקידו של קרן בדש איפקס, ולהליך הפיזור לציבור שמבסגרתו נרכשו המניות. דותן עמד על גרסתו כי קרן לא שיתף אותו בעיסוקיו ובתכלית ההשקעה במניות (עמ' 264-266). עדותו הייתה מהימנה עליי. מה גם, שפעילותו של קרן כדירקטור בדש איפקס לא הייתה אינטנסיבית. לדבריו, כיהן בדירקטוריונים נוספים (עמ' 392, ש' 14-15), ועיקר פעילותו הייתה "השקעות של חברות פרטיות וחברות טכנולוגיה מעין קרן הון סיכון פרטית", והשקעות בחברות טכנולוגיה (ת/26, עמ' 2, ש' 32-23). ראוי להזכיר, כי בנוסף לדותן, מסרו גם רוכשים אחרים, כגון: שאשא ואדלר, שלא ידעו כי הרקע להצעת המניות היא הליך של פיזור, ולא הבינו את משמעותו (הודעת שאשא, נ/20, עמ' 5, ש' 16-11; והודעתו של אדלר, נ/21, עמ' 2, ש' 30-16). זאת ועוד; ואף שאני נרתעת דרך כלל מספקולציות, אני נוטה במקרה זה לסברה, המבוססת על התרשמותי הבלתי אמצעית משני המעורבים, כי היה לקרן מניע ממשי להעלים מדותן את הרקע למעשיו ולהתנהלותו ולהציגם כהזדמנות עסקית הנובעת מהנפקה פרטית, מהלך שנראה לדותן טבעי על רקע עיסוקו של קרן בהנפקות פרטיות.

337. משכך, ולאחר שהחלתי על הנסיבות שלפניי את מבחן השלבים (פסקה 336), ושקלתי את טענת המאשימה, לפיה, בחנה ביסודיות הראויה את מידת מעורבותו הפלילית של דותן בפרשיית רכישת מניות הפיזור, הגעתי למסקנה כי ההחלטה שלא להעמיד את דותן לדין, בניגוד לקרן, החלטה שהתבססה על שיקולים ענייניים, שעיקרם - היעדרן של ראיות מוצקות ביחס לאשמתו, הייתה החלטה סבירה, שקולה ועניינית. לא ניתן בשום פנים להתייחס אליה כהחלטה שמפלה לטובה את דותן משיקולים שרירותיים הפוגעים ממשית בתחושת הצדק וההגינות. בנסיבות הענין, וכפי שאכן הראו הראיות שהוצגו במהלך המשפט עצמו, הסיכוי להרשעתו של דותן לא היה סביר, אם בכלל היה סיכוי. נוכח האמור, והאמון שנתתי בעדותו של דותן; ומאחר שדותן לא הופלל ע"י קרן עצמו כמי ששיתף עמו פעולה בידיעה שקרן מנוע מלרכוש את המניות, הגעתי למסקנה, כי קיימת שונות רלוונטית משמעותית בין קרן ודותן. לא ניתן להתייחס אליהם כשווים, או, אפילו כשותפים לעבירה שמעשיהם דומים, או, משיקים, ולא ניתן לצפות שההחלטה לגביהם תהא זהה.

338. אני דוחה את הטענה בדבר אכיפה בררנית פסולה שנטענה ביחס לקרן.

פרק ו'

האישום השני

שימוש במידע פנים

הנאשמים: יהושע צולר, אסתר טנצר

א. הרקע העובדתי והאישומים

339. פרט האישום השני בכתב האישום עוסק במידע שמסר צולר לטנצר ביום 29.5.07, בשעת צהרים, בנוגע לביצוע הצעת רכש שהתגבשה ואושרה בישיבת הדירקטוריון של דש איפקס באותו יום ביחס לחברת הבת שלה, דש ניירות ערך השקעות בע"מ (להלן בהתאמה: הצעת הרכש; דש ני"ע). על פי האמור בכתב האישום, מדובר במידע פנים שמסר צולר לטנצר במסגרת מערכת היחסים שביניהם, וטנצר עשתה במידע שימוש תכוף, ורכשה כבר באותו יום 9327 מניות דש ני"ע בסכום כולל של 503,658 ₪ (להלן: מניות דש ני"ע), ו-4828 מניות דש איפקס בסכום של 120,118 ₪ (להלן בפרק זה: מניות דש איפקס).

אותה עת כיהן צולר כיו"ר הדירקטוריון של דש איפקס. בתוקף תפקידו היה צולר נגיש ומודע לנעשה בדש איפקס ובחברת הבת שלה - דש ני"ע, ידע על הצעת הרכש הנרקמת, ונחשב "איש פנים" בשתי החברות.

340. מעדותו של החוקר אובנת (עמ' 254 לפרוט') למדנו, כי בעיצומה של חקירת פרשת פיזור מניות דש איפקס בשנת 2005 (מושא האישום הראשון) ע"י יחידת החקירות ברַשות, התקבל מיחידת הבקרה, הפיקוח והמודיעין ברַשות מידע אשר העלה חשד למסחר חריג במניית דש ני"ע, חברת הבת של דש איפקס, וזאת, ביום שקדם לדיווח המיידי אודות הצעת רכש מניות דש ני"ע. בדיקת המסחר במניה העלתה, כי בתאריך 29.5.2007 בשעת צהרים רכשה טנצר באמצעות חשבונה בבנק דיסקונט 9327 ע.נ. מניות דש ני"ע במחיר 54 ₪ למניה, בסכום כולל של 503,658, ועוד 4828 ע.נ. מניות דש איפקס במחיר 24.88 ₪ למניה, ובסכום כולל של 120,118 ₪ (שתי המניות תקראנה בפרק זה בשם כולל: המניות). עוד התברר לחוקרים, כי בין התאריכים 31.5.07 ו-5.6.07 הורתה טנצר למכור את מניות דש ני"ע שרכשה. המניות נמכרו בשערים שנעו בין 63.5 ו-64 ₪ למניה, ובסך הכל קיבלה טנצר בתמורה 596,000 ₪.

341. בעקבות החקירה הכוללת, שבמסגרתה הודה צולר במסירת מידע פנים לטנצר, הוכן האישום שלפנינו, ובו נטען, כי טנצר רכשה את המניות ב-29.5.07, מיד לאחר שקיבלה מצולר, יו"ר דירקטוריון דש איפקס, בעל נגישות לדש ני"ע, מידע פנים אשר תוכנו - החלטת דירקטוריון דש איפקס מאותו יום, בשעת צהרים, לאשר ביצוע הצעת רכש מלאה במזומן של מניות דש ני"ע מהציבור, במחיר שלא יעלה על 61 ₪ למניה, כשהמטרה היא להפוך את דש ני"ע לחברה פרטית בשליטה מלאה של דש איפקס. אותה שעה טרם פורסם המידע בציבור, וטרם הוגש לבורסה ולרַשות הדו"ח המיידי המפרט את דבר הצעת הרכש ואת מחיר המניה המיועד בהצעת הרכש. הדו"ח המיידי בלוויית המפרט הוגשו לבורסה ולרשות בתאריך 30.5.07.

342. צולר, "איש פנים" בדש איפקס ובדש ני"ע, מואשם בשימוש במידע פנים בידי איש פנים, עבירה לפי סעיף 52ג' לחוק ני"ע, וזאת, על שום שמסר לטנצר מידע פנים שאסור היה במסירה, כאשר יש לו יסוד סביר להניח כי טנצר תעשה בו שימוש.

טנצר מואשמת בביצוע עבירה של שימוש במידע פנים שהגיע אליה באמצעות איש פנים, לפי סעיף 52ד' לחוק ני"ע, הן ביחס לדש איפקס והן ביחס לדש ני"ע, וזאת, על שום שעשתה שימוש שלא כדין במידע הפנים שמסר לה צולר, ורכשה, כאמור, את המניות.

343. תגובותיהם של צולר וטנצר לפרט האישום השני הובאו בפסקאות 18 ו-20 לעיל. בקצרה אומר, כי העובדות הטכניות בפרשה - נתוני המסחר בבורסה והחלטת דירקטוריון דש איפקס בדבר ביצוע הצעת הרכש, וכן, רכישת המניות בידי טנצר במועד הספציפי, בעקבות ובתכוף לאמירתו/המלצתו הדחופה של צולר, ומכירתן של המניות בהמשך, כל אלה אינם שנויים במחלוקת. אזכיר, כי צולר הודה בעובדות ובאשמה, ככל שהאשמה מתייחסת לדש ני"ע (אך לא הודה כי מידע הפנים מתייחס לדש איפקס). המשמעות הקונקרטית היא הודאה מפי צולר שבהיותו איש פנים הוא אכן מסר לטנצר במועד האמור מידע פנים ביחס לדש ני"ע, קודם שפורסם המידע בציבור, בידיעה שטנצר תעשה בו שימוש, כפי שארע בפועל, כאשר התקשרה לפקידת הבנק בנוכחותו, ובהמשך אותו יום רכשה מניות דש ני"ע ודש איפקס.

344. ואולם, טנצר כפרה באשמה. אמנם, לא באה מטעמה הכחשה באשר למעמדו של צולר כאיש פנים בשתי החברות, אך זאת, לטענתה, רק מההיבט האובייקטיבי, שכן, מבחינה סובייקטיבית, לא הייתה מודעת למעמדו האמור, היא לא ידעה מה היחסים שבין דש איפקס ודש ני"ע, ובודאי לא הבינה שמעמדו של צולר בדש ני"ע הוא של "איש פנים". באשר ל"שימוש במידע הפנים", טענה טנצר (בתגובה ובסיכומים), כי רכשה ב-29.5.07 את מניות דש ני"ע משום שצולר המליץ על רכישתן, המלצה אחת מני רבות בתחום ההשקעות בניירות ערך, ולא משום שמסר לה "מידע פנים". מכל מקום, טענה, המלצתו האמורה של צולר לא לוותה במסירת מידע קונקרטי ביחס לדש ני"ע, ובוודאי שלא ביחס לדש איפקס, שהיא, כידוע, החברה הרוכשת.

345. ביחס לאשמתו של צולר ניתן לומר כבר עתה, כי הודאתו מגבשת את העובדה שהיה "איש פנים" בשתי החברות; וכן, את העובדה שהחזיק ברשותו מידע פנים; ואמירתו לטנצר הייתה "שימוש במידע פנים". מה גם, שטנצר רכשה מיד עם קבלת מידע הפנים ב-29.5.07 את מניות דש ני"ע ודש איפקס. בכך, הוכחו, למעשה, יסודות העבירה לפי סעיף 52ג' לחוק ני"ע. עם זאת, העלה צולר הסתייגות מסוימת ביחס לרכיב "בלתי ידוע לציבור", כשלטענתו, בעת שמסר את המידע לטנצר הוא לא היה מודע לעיכוב בדיווח המיידי על הצעת הרכש לבורסה ולרשות ני"ע. בפרקים הבאים אדרש לאמינות הטענה, ולנפקותה בנוגע לאשמתו של צולר.

ביחס לטנצר אדרש להכריע בשאלת מודעותה למעמדו של צולר כאיש פנים בדש ני"ע, וכן, בשאלת טיב המלצתו של צולר לרכישת המניות. לאמור: האם מהווה אמירתו/המלצתו שתרכוש את מניות דש ני"ע, מנקודת מבטה, "מידע פנים" שבו עשתה שימוש. שאלה שעשויה להיגזר מכך - האם ניתן להרשיע את צולר במסירת מידע פנים לטנצר ובו בזמן לפטור אותה מאשמה בגין שימוש במידע הפנים שמסר לה צולר, מאחר שראה בו חוות דעת בלבד?

346. הכרעה במחלוקות הנטושות בין הצדדים ובשאלות שהעליתי מצדיקה שאבהיר, בצד בחינה והערכה של הראיות, אשר מעוררות כשהן לעצמן סוגיות לא פשוטות, את המונחים העומדים במרכז האישום - "מידע פנים", איש פנים", ו"שימוש במידע פנים" בראי החוק והפסיקה. את הדיון אפתח, אפוא, בתחימת המסגרת המשפטית לעבירות השימוש במידע פנים. לאחריה - אפרט ואדון בתשתית הראייתית ביחס לנושאים הטעונים הכרעה.

ב. המסגרת המשפטית

347. שתי חלופות לאיסור על "שימוש במידע פנים". על פי החלופה שבסעיף 52ג' לחוק ני"ע - אסורה מסירת מידע פנים, או, חוות דעת לאדם, ע"י איש פנים, כשיש לו יסוד סביר להניח כי האדם יעשה בהם שימוש; על פי החלופה השניה שבסעיף 52ד' אסורה עשיית עסקה בנייר ערך בשעה שבידי העושה מצוי מידע פנים שהגיע אליו מאיש פנים.

סעיף 52ג' לחוק, שבו מואשם צולר, קבע במועד הרלוונטי לאישום:

איש פנים בחברה העושה שימוש במידע פנים - דינו מאסר חמש שנים או קנס בשיעור פי חמישה מן הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין.

ואילו סעיף 52ד' לחוק, שבו מואשמת טנצר, קבע במועד הרלוונטי לאישום:

העושה שימוש במידע פנים אשר הגיע לידו, במישרין או בעקיפין, מאדם אשר הוא יודע כי הוא איש פנים בחברה, דינו - מאסר שנה או קנס פי שניים מן הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין.

348. היסודות הפיזיים הנדרשים להוכחת האשמה לפי סעיף 52ג' הם היותו של הנאשם איש פנים בחברה, שהחזיק ברַשותו מידע פנים ביחס אליה. נדרשת, כמובן, הוכחה שמדובר במידע פנים כמשמעותו בחוק. בנוסף, נדרש להוכיח, כי עשה במידע הפנים שימוש, "שימוש" אשר מוגדר בסעיף 52ב' לחוק, כביצוע עסקה, או, מסירת מידע פנים לאחר. יאים לכך דברי כב' השופט חשין ברע"פ 8472/01 מהרשק ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1), 442 , בעמ' 456-457:

"אסור הוא איש פנים - באשר איש פנים הוא - ומידע פנים בידו, לעשות עסקה בניירות ערך של החברה. די אפוא בשלושה יובלים אלה - איש פנים, מידע פנים, עסקה - אשר ייפגשו בה-בעת במקום אחד, ואין צורך בהוכחת כל קשר סיבתי בין מידע הפנים לבין העסקה...".

היסוד הנפשי שנדרש להוכחה על פי סעיף זה, הוא קיומה של מחשבה פלילית, לאמור: מודעות לכל אחד מרכיבי העבירה - מודעות להיותו איש פנים בחברה; מודעות לכך שברַשותו מידע שהוא מידע פנים, כהגדרתו בחוק; מודעות לשימוש במידע הפנים; וכן, כוונה להשיג את התוצאות - עשיית עסקה בניירות הערך של החברה, או, מסירת המידע לאחר. יוער, כי לא נדרש להוכיח שאיש הפנים העריך במדויק את ההשפעה שהייתה למידע אילו פורסם בציבור בעת ביצוע העסקה, ודי במודעות לאפשרות שאילו נודע המידע בציבור, הוא היה משפיע באופן משמעותי על מחיר נייר הערך, כדי שיתקיים היסוד הנפשי [ע"פ 4657/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ג(4) 337, בעמ' 397 (להלן: ענין רוזוב)].

349. במקביל, מונה גם סעיף 52ד' שלושה יסודות פיזיים הטעונים הוכחה: קבלת מידע על חברה, במישרין או בעקיפין, מאדם שהנאשם יודע לגביו כי הוא איש פנים בחברה; המידע שהתקבל הוא מידע פנים, כהגדרתו בחוק; ועשיית שימוש במידע הפנים, קרי: ביצוע עסקה בנירות הערך של החברה או מסירת המידע לאחר. היסוד הנפשי הטעון הוכחה הוא מודעות לרכיבים הפיזיים האמורים, או, פזיזות ביחס לתוצאה.

350. המונחים "מידע פנים" ו"איש פנים" והשאלה אימתי ייחשב אדם כ"מי שעשה שימוש שלא כדין במידע פנים", מהווים סוגיות יסוד בדיני ניירות ערך. הסוגיות נדונו בהרחבה בפסיקת בתי המשפט, ואולם, דומה שתמיד נדרשות הן להבהרה וליבון נוספים בסיטואציות קונקרטיות שעומדות לדיון. כך, במקרה שלפנינו, שבו טוען צולר, כי אילו התפרסם הדו"ח המיידי מיד לאחר ישיבת הדירקטוריון, כפי שראוי היה, ולא למחרת, לא היה נקלע לסיטואציה של מסירת מידע פנים; וכך, מקום שבו טוענת טנצר, כי פעלה בתום לב, מאחר שלא ערה הייתה לכך שהמלצתו של צולר מהווה "מידע פנים", וכי באורח סובייקטיבי, לא הפנימה שצולר הוא איש פנים בדש ני"ע.

נוכח המחלוקות הקונקרטיות אייחד דיון במונחים איש פנים, מידע פנים, וכן, לשימוש במידע הפנים ומגבלותיו.

351. הגדרת "איש פנים" כוללת בבסיסה את מנהליה של החברה, לרבות, המנהל הכללי, את בעלי המניות העיקריים בחברה, ובעלי תפקידים מוגדרים בה; היא כוללת גם "כל אדם אחר אשר מעמדו או תפקידו בחברה או קשריו עמה נתנו לו גישה למידע פנים ביום הקובע, או, תוך ששת החדשים שקדמו לו". בהגדרה זו כלולים בני המשפחה של המנויים לעיל, ותאגידים בשליטתם. מכאן, שאיש פנים הוא בראש וראשונה מי שנמנה עם הנהלת החברה והדירקטוריון שלה, עם צוות העובדים או עם בעלי מניותיה, כאשר יו"ר הדירקטוריון עשוי להיחשב "איש פנים מובהק". נכללים בהגדרת "איש פנים" גם אנשים אחרים שאינם עובדי החברה, ואינם בעלי מעמד רשמי בה, וזאת, כאשר מעמדם, תפקידם וקשריהם עם החברה ועובדיה איפשרו להם גישה למידע הפנים ביום הקובע. כלומר: המבחן לזיהוי איש פנים לפי ההגדרה השנייה הוא מבחן הנגישות למידע [רע"פ 5174/97 קרן נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2), 177 (1998) להלן: ענין קרן].

352. מבחנים אלה מגשימים את תכלית איסור השימוש במידע פנים, שנועד להעמיד את כל המעורבים במסחר בניירות ערך על בסיס שוויוני, ולמנוע יתרון בלתי הוגן לקבוצות מצומצמות המקורבות בדרך זו או אחרת למקורות המידע, דבר שהוא תנאי הכרחי להבטחת אמון הציבור בבורסה. גישת בתי המשפט בפרשנות החוק ויישום מבחן הנגישות למידע היא מרחיבה, ומתאפיינת בבחינה מהותית ולא פורמאלית [ראו גם: ת"פ (בימ"ש השלום ת"א-יפו) 6802/94 מדינת ישראל נ' יונה (20.5.1996)].

353. יודגש, כי האיסור שנאסר על איש פנים לעשות שימוש במידע פנים, שעל טיבו אעמוד מיד, איננו נובע מעצם היתרון שבהחזקת המידע הפנימי, אלא בהיות השימוש ביתרון בלתי הוגן כערך חברתי (ראו: ענין קרן). ואין מדובר בהיעדר שוויון בין המשקיעים בבורסה בידע שבידיהם, אלא בדרך שבה נוצר הפער במידע בין משקיע אחד לשני. כפועל יוצא, כל מי שיש לו גישה מועדפת ועדיפה למידע הפנים, מנוע מלסחור באותו מידע מול משקיעים אשר להם אין גישה כזו למידע. מובן מאליו, כי התרת ניצול בלתי הוגן של מידע פנים עלולה לפגוע בציפיותיו של ציבור המשקיעים שיתקיימו כללי משחק הוגנים בבורסה, וכתוצאה מכך, ייפגע אמון המשקיעים בשוק ההון.

354. "מידע הפנים" ומגבלות השימוש בו הוגדרו בסעיף 52א' לחוק במלים:

מידע על התפתחות בחברה, על שינוי במצבה, על התפתחות או שינוי צפויים, או מידע אחר על החברה, אשר אינו ידוע לציבור ואשר אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה או במחיר נייר ערך אחר, שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו.

ההגדרה היא רחבה ומרכיביה העיקריים הם טיבו של המידע והיותו סמוי וחסוי מהציבור. אשר על כן, כדי שיעמוד המידע בדרישות ההגדרה ויסווג כ"מידע פנים" נדרש שיתקיימו בו התנאים הבאים: האחד הוא תנאי המהותיות, או, מבחן התוכן, משמע: שהמידע מתייחס לפעילות מהותית של החברה, לאירוע בהתפתחותה, או, לשינוי במצבה ובמעמדה. התנאי השני הוא שבמועד הרלוונטי המידע איננו ידוע לציבור.

355. רכיב החיסיון שחל על המידע, קרי: היותו של המידע בלתי ידוע לציבור, הוא לב ליבו של האיסור בו עסקינן, ומטרתו של המחוקק היא להגן על ציבור המשקיעים מפני גורמים שעלולים לעשות שימוש במידע פנים אשר הגיע לחזקתם בטרם נודע ופורסם המידע בציבור כדין. למותר להדגיש, כי מידע אשר דלף לציבור והפך נחלת הכלל אינו יכול להיחשב עוד "מידע פנים".

356. אשר למהותיות המידע: המבחן המכריע ביחס להיותו של מידע הפנים "מהותי", הוא באמצעות השפעתה הצפויה של חשיפת המידע על שער המניה, והשאלה היא תמיד - האם היה באותו מידע, אילו נודע לציבור המשקיעים, כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר הערך, או במחיר נייר ערך אחר, שנייר ערך של החברה הוא נכס בסיס שלו, כאשר נקודת המבט היא זו של "המשקיע הסביר". כלומר, אילו התגלה המידע, האם הייתה התנהגותו של המשקיע הסביר משתנה, או, האם היתה גורמת לשינוי משמעותי במחיר נייר הערך (ענין רוזוב, עמ' 355).

357. במטרה לצקת תוכן ממשי להגדרה שבסעיף 52 ולהגשים את מטרותיו, ראתה הפסיקה לפרש את תנאי המהותיות בהרחבה, וקבעה, כי מידע הפנים ייחשב מהותי מרגע שקיימת סבירות לכך שהאירוע או הענין נשוא המידע עומדים להתרחש, גם אם טרם גובשה וודאות לכך. כך הדבר, במקרה של משא ומתן שמנהלת החברה לרכישתה בידי חברת אחרת, או, במקרה של פעילות עסקית אחרת שעשויה להביא להתפתחות משמעותית בעסקי החברה, אף שאין ביטחון כי המשא והמתן יתגבש להסכם סופי; וכך גם, במקרה של מידע אודות הצעת רכש צפויה בין חברות [ת"פ (בימ"ש השלום ת"א-יפו) 5244/99 מדינת ישראל נ' הדר (9.7.2001)]. לגבי התרחיש האחרון נקבע בבית המשפט, כי מידע הפנים מתייחס לחברה הרוכשת ולחברה הנרכשת כאחד [ת"פ (בימ"ש השלום ת"א-יפו) 8550/99 מדינת ישראל נ' קאופמן ואח' (27.2.2003) להלן: ענין קאופמן]. אשר למועד התגבשותו של מידע הפנים בנסיבות של משא ומתן לעסקה שמנהלת החברה, נקבע, כי זהו המועד שבו התגבשו עיקרי ההסכמות, והוכח כי הכף נוטה יותר לקיום העסקה מאשר לביטולה, כשהעקרון המנחה הינו היגיון ומידתיות [ע"פ (ביהמ"ש המחוזי ת"א-יפו) 70672/00 מהרשק נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי לב'(10) 214 (2003) להלן: ענין מהרשק].

המועד הקובע לבחינת תגובת ציבור המשקיעים לגילוי המידע הוא מועד ביצוע העסקה על ידי איש הפנים וההשפעה האפשרית של גילוי המידע על ציבור המשקיעים, היא שאלה היפותטית. יחד עם זאת, התשובה לה היא במישור האובייקטיבי, ולא במישור הערכתו הסובייקטיבית של הנאשם (שתבחן במסגרת התקיימות היסוד הנפשי). אולם, הערכתו הסובייקטיבית של הנאשם יכולה ללמד על התייחסותו המשוערת של המשקיע הסביר לו היה מידע הפנים מגיע לידיעתו.

358. קיימות סיטואציות לא מעטות שבהן מהותיות המידע ברורה על פניה. כך, כאשר עוסק המידע בהשתלטות צפויה על החברה; או, ביחס למידע בדבר רווחיותה של החברה, שהיא רכיב אשר משפיע במישרין על שיקוליו של משקיע סביר; וכך גם, לגבי אפשרות כניסתה של חברה לתחום חדש שלא פעלה בו קודם לכן. די בכך, נאמר בענין מהרשק, שהתעניינותו הראשונית של המשקיע הסביר תתעורר ותביא אותו לכלל נכונות לשלם מחיר גבוה יותר עבור מניה, כדי שהמידע ייחשב מידע פנים. הוא הדין במצב שבו עומד להתפרסם מידע ביחס להערכה אופטימית של ביצועי החברה, וזאת, שעה שהחברה נושאת בהפסדים מצטברים והולכים (ראו: ענין רוזוב, עמ' 358-359).

359. ואולם, לא בכל המקרים ברורה מידת מהותיות המידע, שאז יש לרדת לחקר המידע ותוכנו. מסייעים לסיווגו של מידע פנים כמידע מהותי אינדיקציות ומבחני עזר שיצרה הפסיקה בשני רבדים מקבילים: האחד הוא - חיוניות המידע למשקיע הסביר, ופוטנציאל ההשפעה שעשוי להיות למידע על שיקוליו של משקיע סביר, המתבטאים בחובת הגילוי, וכפועל יוצא - בחובת דיווח. משמע, המידע יתגבש לכלל מידע מהותי כאשר ברור על פניו שהמידע אודות אירוע קונקרטי אשר עומד להתרחש בחיי החברה הוא 'מידע מהותי ביותר למשקיע הסביר'. על כן, קבעו בתי המשפט, כי משידעו אנשי פנים בחברה בשלב שקדם להתרחשות האירוע, ברמה גבוהה של סבירות, כי אירוע כזה עשוי להתרחש בחברה, הרי שהמידע הפך למידע פנים. מה שינחה את בית המשפט במסקנתו הוא אופן ההתייחסות המשוער של המשקיע הסביר, לוּ היה המידע נודע לו. אם היה ה"משקיע הסביר" מתייחס למידע כאל מידע מהותי, הרי פרסום המידע היה בו כדי להשפיע על מחיר נייר הערך. במקרה כזה, ניתן להסתפק גם בסיכוי נמוך להתרחשותו של האירוע כדי לקבוע את המועד בו התגבש המידע לכדי מידע פנים [ראו גם: ת"פ (שלום ת"א-יפו) 6030/00 מדינת ישראל נ' אייל (11.12.2002)].

360. קיומה של חובת דיווח ביחס לאירוע ספציפי עשוי להוות אינדיקציה לכך שהמידע ביחס לאירוע קונקרטי בחיי החברה היה בבסיסו מידע מהותי ובעל משמעות למשקיעים. אינדיקציות נוספות שנוקטים בהן בתי המשפט נגזרות מההשפעה בפועל שהייתה לפרסום המידע בציבור, והן הכרזה על הפסקת המסחר במניה (ראו: ענין קדץ), וגם, מידת העליה או הירידה בשער המניה ובהיקף המסחר בה. שינויים קיצוניים במחיר המניה לאחר פרסום המידע עשויים להוות אינדיקציה למהותיות המידע ולפוטנציאל ההשפעה שהייתה לו על המסחר בה (ענין רוזוב, בעמ' 355), הגם שמבחן זה איננו חד משמעי, שכן, לשינויים במחיר המניה אין משמעות משפטית מהותית. אינדיקציה נוספת היא התנהגות חריגה של אנשי הפנים, הם עצמם. אם נחפז איש הפנים, לאחר קבלת המידע, לרכוש כמות ניכרת של מניות, כשזו איננה רכישה שגרתית מבחינתו, עשויה התנהלותו לשמש אינדיקציה לכך שהעריך את המידע כבעל השפעה משמעותית על מחיר המניה [ע"פ (מחוזי ת"א-יפו) 70226/08 מדינת ישראל נ' גרינפלד ואח' (21.12.08) תקדין מחוזי 2008(4) 10865, 10868; להלן: ענין גרינפלד)].

361. אני חוזרת לנקודת ההתחלה ולאיסור על "שימוש במידע פנים" שהוא לב האישום. כאמור לעיל, שתי חלופות מונה סעיף 52ב'(א) לחוק ני"ע ל"שימוש". על פי החלופה האחת, ייחשב ל"עושה שימוש במידע הפנים" מי ש'עושה עסקה בנייר ערך של חברה - ... - או העושה עסקה בנייר ערך אחר שנייר ערך של החברה הוא נכס בסיס שלו, והכל כאשר מידע פנים מצוי בידו או בידי החברה'. על פי החלופה השניה, ייחשב לעושה שימוש מי ש'מוסר מידע פנים או חוות דעת על נייר ערך של חברה או על נייר ערך אחר שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו כאשר מידע פנים מצוי בידו, לאדם אשר הוא יודע, או, יש יסוד סביר להניח, כי יעשה שימוש במידע הפנים או ינצל את חוות הדעת לצורך עסקה או ימסור אותה לאחר'.

מונח המפתח "עסקה" מוגדר בסעיף 52א' לחוק הנ"ל כ"מכירה, קניה או חליפין של נייר ערך, חתימה על נייר ערך, או התחייבות לביצוע כל אחד מאלה".

הוכחתה של "עסקה" על פי החלופה הראשונה הנ"ל אינה אמורה לעורר בדרך כלל קושי ראייתי. לא כן, הוכחת החלופה השנייה של השימוש, משמע: שימוש במידע פנים על דרך מסירתו לאחר של מידע הפנים או חוות הדעת על נייר הערך. במקרה זה, נדרש להוכיח כי בעת המסירה ידע מוסר המידע, או, שהיה לו יסוד סביר להניח, כי מקבל המידע או מקבל חוות הדעת יעשה בהם שימוש, בין אם לצורך עסקה ובין אם על דרך מסירתו לאחר.

לגישתי, את הדיבור "יש יסוד סביר להניח" יש לפרש כחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום נסיבות, כפי שהיה מודע להם, אלא שנמנע מלבררם, כהוראת סעיף 90א'(4) לחוק העונשין.

362. ראוי לציין ולהדגיש, כי האיסור על שימוש במידע פנים בידי איש פנים הוא איסור קטגורי. מניעיו של איש הפנים אינם יסוד מיסודות העבירה. אחריותו בפלילים שרירה וקיימת אם תוכיח המאשימה כי איש הפנים עשה עסקה בנייר הערך בעודו מחזיק במידע פנים רלוונטי. היא אינה אמורה ואיננה חייבת להוכיח שקיים קשר סיבתי בין מידע הפנים לבין ביצוע העסקה (ענין מהרשק).

363. לסיום הפרק הנורמטיבי שבו דנתי במונחים "איש פנים" ו"מידע פנים" ובאיסורים על השימוש במידע פנים, אזכיר את האבחנה המתבקשת בין האיסור בסעיף 52ג' לזה שבסעיף 52ד', ככל שמדובר בביצוע עסקה בנייר ערך של חברה, תוך הסתמכות על חוות דעת של איש פנים. כזכור, מתייחסת הגדרת "השימוש" בסעיף 52ב' האמור לשימוש על ידי מסירה של מידע פנים, ולחלופין, למסירה של חוות דעת, בתנאים המפורטים שם. על פי ניסוחו של סעיף 52ד', האיסור הוא על ביצוע עסקה בנייר ערך בעקבות מידע פנים שהתקבל מאיש פנים; זאת, להבדיל מביצוע עסקה תוך שימוש בחוות דעת שהתקבלה ממנו. על כן, בעוד שסעיף 52ג' מטיל אחריות פלילית על איש פנים המוסר לאחר חוות דעת או המלצה לרכישת נייר ערך של חברה, ורואה בו מי ש"עשה שימוש במידע פנים", אין סעיף 52ד' מטיל אחריות פלילית על מי שאינו איש פנים ועושה שימוש בחוות דעת, או, המלצה שקיבל מאיש פנים ביחס לנייר ערך של חברה.

ג. התשתית הראייתית - וגם דיון ומסקנות

364. על מבנה הפרק:

אפתח את הפרק בדיון ב"מידע הפנים" העומד במרכז הדיון באישום זה, כפי שהשתקף בעדויותיהם של הנוגעים בדבר - צולר, נויברגר ועו"ד לנדסמן, ובמסמכים שהוגשו כראיה (פרוטוקולים מישיבות הדירקטוריון, דו"חות מיידיים ועוד), מהותיותו ורגישותו.

בהמשך, אפרוש את התשתית הראייתית שהונחה לפניי ביחס לאירוע מסירת המידע, ואציג את הגרסאות השונות ביחס אליו ואת טענות ההגנה שהעלו הנאשמים ביחס לתשתית שהונחה.

עיקרו של הפרק - דיון בגרסאות הנאשמים ובטענות ההגנה שהעלו. בעקבות הדיון - המסקנות אליהן הגעתי.

365. אפתח את הדיון באיפיון מידע הפנים מושא דיוננו, אשר ברקע לו - גיוס הכספים שביצעה דש איפקס בשנת 2005 באמצעות מהלך ההקצאה הפרטית (אליו התוודענו בפרט האישום הראשון). אותו גיוס כספים נועד, בין היתר, כפי שהסבירו בעדויותיהם בעלי תפקידים בחברה, לאחד את פעילותה של דש ני"ע עם פעילותה של דש איפקס^[11], בדרך של הצעת רכש שבמסגרתה תרכוש דש איפקס את מניות דש ני"ע ותהפוך אותה לחברה פרטית בשליטתה (בענין זה פורסם בעבר המפרט ת/94). התכנית קרמה עור וגידים בחודש מאי 2007 (עמ' 136, ש' 9-3; וכן, עמ' 198, ש' 7-17). לאחר שנבחנו בדירקטוריון דש איפקס מספר אפשרויות פעולה, שאחת מהן היתה הצעת הרכש (פרוטוקול הדירקטוריון מתאריך 16.5.07 - ת/16), נקבעה ישיבת דירקטוריון נוספת לתאריך 29.5.07. במהלך ישיבה זו (להלן: ישיבת הדירקטוריון), בה השתתף צולר, יו"ר הדירקטוריון, הוצגו חלופות פעולה אפשריות, על יתרונותיהן וחסרונותיהן, כשהצעת הרכש הייתה אחת מהן. בסיום הישיבה אישר הדירקטוריון לנויברגר והסמיך אותו לטפל בכל הנושאים הקשורים ביציאה ל"הצעת רכש למניות דש ני"ע", במחיר שלא יעלה על 61 ₪ למניה". הובהר, כי מחיר זה גבוה ב-15% ממחיר המניה בבורסה באותה עת (ת/14).

צולר הצביע לאישור ההחלטה על קיום הצעת הרכש במחיר הנקוב, וחתם על פרוטוקול הישיבה.

366. למחרת היום, 30.5.07, פרסמה דש איפקס דו"ח כספי רבעוני (ת/17) ובו דיווחה על הצעת הרכש, מלווה במפרט להצעת רכש במחיר 61 ₪ למניה (ת/18, ת/19, ת/20), שעל הכנתם הופקדו מזכירת החברה, עו"ד ליאת כהן דוד, והיועצת המשפטית, עו"ד לנדסמן, בליווי המנכ"ל, נויברגר. עם פרסום הדו"ח חלה הפסקת מסחר בת כשעה. כפועל יוצא, חלפה כיממה מאז אישר דירקטוריון החברה את ביצוע הצעת הרכש ועד שפורסם המידע על כך בציבור. עד לפרסום הדו"ח היו הפרטים האמורים בבחינת "מידע פנים".

367. הנתונים דלעיל מדברים בעד עצמם ומורים, כי מידע הפנים ביחס להצעת הרכש המתוכננת היה מידע רגיש וחיוני, מידע מהותי למשקיעי שוק ההון. לגישתי, בניגוד לעמדת באי כוחם של צולר וטנצר, התייחס המידע הן לחברה הנרכשת (חברת המטרה) והן לחברה הרוכשת, ועל כך, ארחיב את הדיון בהמשך (פסקאות 410-422 בהכרעת הדין). בנוסף, ושוב בניגוד לעמדת באי כוחו של צולר, נראה שאין מדובר במידע שהיה גלוי בציבור מזה זמן רב. בנושא מידע הפנים עסקו העדים נויברגר ועו"ד לנדסמן.

368. נויברגר התייחס בעדותו לרגישותו המיוחדת של המידע הספציפי (עמ' 135, ש' 8-17), כשלטענתו, נבעה הרגישות המיוחדת ממחיר מניית דש ני"ע בשוק אותה עת, והצפי שפרסום ביצוע הצעת הרכש של החברה בידי דש איפקס יגרום לעליית מחיר המניה בשוק ויגיע למחיר המניה בהצעה בקירוב (עמ' 137, ש' 12-3). מכאן הערכתו, כי לקבלת מידע מוקדם אודות הצעת הרכש יתרון כלכלי משמעותי, המתבטא ברכישת מניית דש ני"ע במחיר נמוך, ומכירתה מאוחר יותר ברווח.

נויברגר הסביר, כי למידע הפנים בדבר הצעת הרכש, מטבע הדברים, השלכה גם על שערה של מניית דש איפקס, החברה הרוכשת. לדבריו (עמ' 209, ש' 19, עד עמ' 210, ש' 21), בנסיבות מסויימות, עשוי המהלך להיתפס כפעילות מסחרית חיובית ורציונאלית, ולהביא לעליית שערה של מניית דש איפקס. ואולם, קיימת אפשרות הפוכה, שהמהלך שמבצעת דש איפקס ייחשב בלתי ראוי, בשל הכוונה לרכוש את מניות דש ני"ע במחיר גבוה ממחיר הבורסה, ויביא לירידת שער המניה. צולר שותף היה בחקירתו לסברה (ת/36, עמ' 27, ש' 11-12) שקיים צפי לפיו "אחד היה צריך לתת אפקט על השני", לאמור: עליית מחיר מניית דש ני"ע צפויה להשפיע על עליית שערה של מניית דש איפקס. מכאן, מניע ברור למחזיק במידע הפנים לרכישת מניות דש איפקס.

369. עדויותיהם של נויברגר ועו"ד לנדסמן הניחו תשתית ראייתית לגבי החשיבות והרגישות שייחסה הנהלת דש איפקס לנושאים הנידונים בדירקטוריון החברה, ואשר בעטיים הקפידה על קיום הנוהל המחייב סודיות ואוסר על דירקטורים לעשות שימוש במידע פנים, על ריענון הנוהל באופן שוטף ע"י היועצת המשפטית, עו"ד כהן-דוד, וכן, על ההקפדה היתרה שהקפיד נויברגר אישית על שמירת הנוהל האמור, בהשמיעו אמירות חד משמעיות בענין זה באוזני חברי הדירקטוריון (ראו: הודעת עו"ד לנדסמן, ת/15, עמ' 18, ש' 20-13; עדותה של עו"ד לנדסמן בעמ' 42, ש' 12-18; וכן, עדותו של נויברגר, עמ' 138).

לדברי עו"ד לנדסמן (עמ' 42, ש' 24-29):

"עידו כמנכ"ל מאוד הקפיד ומאוד חשש מדליפות או משימוש במידע פנים על-ידי צדדים שלישיים בעקבות דיונים רגישים שנעשו בדירקטוריון. הוא נהג להזהיר ולבקש מאתנו להסביר את הרגישות ואת הצורך לשמור על הדברים בהתאם לדין. חובת הסודיות נסקרה מספר פעמים בישיבות דירקטוריון" (עמ' 42, ש' 29-24).

נויברגר הדגיש בעדותו כיצד הקפיד על כך שמידע הפנים לא ידלוף החוצה:

"אנחנו עובדים עם מינימום אנשים שידעו על זה, אבל כן,... כל מי שנמצא בישיבת הדירקטוריון... אני מדבר באופן חופשי, כן, יש אישור לעסקה, ואני סומך עליו שהוא, אם אסור לעשות משהו עם המידע הוא לא יעשה אותו, ואם מותר - אז הוא יכול לעשות את זה" (עמ' 138, ש' 15-8).

370. לאחר שפרשתי את הראיות בנושא מידע הפנים ומהותיותו, אפנה לפרט את התשתית הראייתית שהניחה המאשימה ביחס למסירתו של מידע הפנים בידי צולר לטנצר וביחס לרכישת המניות בידי טנצר בתכוף לקבלת המידע. תשתית זו מונה, בראש וראשונה, את אימרת החוץ של צולר (ת/36), שבה הודייתו בפרטי וברכיבי העבירה, ואת הודייתו במשפט עצמו. הודייתו נתמכת בשיחת הטלפון שקיים עם טנצר ביחס למפגש הצהרים (פלט השיחות ת/99), בהודעות דוא"ל (רלוונטי בעיקר ת/114יט'), וכן, במוצגים המלמדים על רכישת המניות האמורות ב-29.5.07 ומכירתן לאחר מכן, שביחס אליהן העידה פקידת בנק דיסקונט צביה איצקוביץ (להלן: איצקוביץ').

371. לגרסתו של צולר, בתאריך 29.5.05, נפגש עם טנצר, לאחר ישיבת הדירקטוריון של דש איפקס, לארוחת צהרים. במפגש זה סיפר לטנצר על הצעת הרכש שאושרה זה עתה בדירקטוריון דש איפקס, והמליץ לה לרכוש את מניות דש השקעות (כך!).

בחקירתו ביום 17.6.08 מסר צולר לחוקר:

"אני רק רוצה להגיד לך את האמת. אני חזרתי מישיבת דירקטוריון ופגשתי את אתי טנצר לארוחת צהרים ותוך כדי סיפרתי לה על הצעת הרכש שאושרה בדירקטוריון דש איפקס באותו בוקר… אני הסברתי לה את משמעות הצעת הרכש, שיש כדאיות בדבר הזה. שיש כדאיות למשקיע, ולכן לאחר שנפרדנו היא רצה לבנק…

הסברתי לה בגדול את פרטי ההצעה…

בראשי פרקים - שדש איפקס הולכת לקנות את כל מניות דש ני"ע במחיר ככה וככה, ושהם הולכים להציע לרכוש את המניות מהציבור יותר ממה שהמחיר כרגע בשוק…

...אני לא זוכר איזה מחיר אמרו אז. אבל אני אמרתי לה את המחיר שאמרו בישיבת דירקטוריון להצעת הרכש. אני ציטטתי לה את המחיר בדיוק שאמרו לנו בישיבת דירקטוריון, שאני לא זוכר אותו כרגע. איך הסתבכתי עם הבחורה הזאת…" (ת/36, עמ' 24, ש' 25-32).

לשאלה קונקרטית של החוקר אישר צולר כי הורה לטנצר לרכוש את המניות מיד, בטרם יפורסם הדיווח:

"אם יש פרסום מחר, … ברור שאמרתי לה לקנות מיד. אמרתי לה כדאי לך לקנות מיד… היא התקשרה בנוכחותי לבנק, לצביה היועצת השקעות, אני שמעתי שהיא מבקשת את צביה בטלפון, ואז היא הזרימה את הוראות הקנייה בנוכחותי… אני לא זוכר שאמרתי לה מחיר מסוים, אלא אמרתי לה לקנות במחיר שוק… אני מניח שאמרתי לה… לקנות מיד כי אם ידווחו על זה, זה כבר יהיה מאוחר מדי…" (שם, עמ' 26-28).

צולר לא זכר, לדבריו, האם בשיחתו עם טנצר דיבר גם על רכישת מניות דש איפקס. יתכן שרכשה אותן משום שהשער היה נמוך, אמר (שם, עמ' 31, ש' 1-2).

בסיום החקירה הביע צולר חרטה 'על כך שהחליק בלשונו ואתי טנצר ניצלה את זה עד תום' (שם, עמ' 32).

372. כדי להציג את התמונה העובדתית בשלמותה, ראוי להזכיר ולהאיר את המזכר ת/91, שבו תועדה שיחתם של צולר והחוקר אובנת (אשר התקיימה ב-17.6.08 בשעה 19.03), קודם שהודה צולר בהודעה ת/36 במסירת מידע הפנים. בשיחה זו מסר אובנת לצולר, כי זה עתה התוודתה טנצר, כביכול, שקיבלה מצולר מידע פנים אשר בעקבותיו רכשה את מניות דש. מדובר בתרגיל חקירה. במזכר האמור ציין אובנת, כי למשמע הדברים צולר נראה נלחץ ונסער, הוא הודה במסירת מידע הפנים לטנצר, אולם, טען, שלא התחלק עמה ברווחיה.

373. תגובתו של צולר לכתב האישום נוסחה כך:

"הנאשם 1 מודה כי לאחר ישיבת הדירקטוריון מיום 29.5.07 הנזכרת ... נפגש הנאשם 1 עם הנאשמת 2, וסיפר לנאשמת 2 על ההחלטה לבצע הצעת רכש למניות דש ניירות ערך, במחיר של עד 61 ₪ למניה. הנאשם מודה באמור בסעיף 39 (לכתב האישום)…".

הובהר בתגובה, כי ההודיה נוגעת למניות דש ני"ע, אולם, עובדתית ומשפטית צולר אינו מודה בכך שמידע הפנים האמור התייחס לדש איפקס, ולא ניתן לקשור בינו לבין מניות דש איפקס שרכשה טנצר.

374. בעדותו של צולר שודר מסר שונה בחלקו מההודיה הגורפת עד כה. צולר אמנם חזר על עיקרי העובדות הנוגעות לישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ב-29.5.07 בנושא הצעת הרכש, ולמפגש שקיים עם טנצר מיד לאחר מכן במטרה לסעוד יחדיו. צולר אישר, כי כשפגש את טנצר אמר לה מיד ש'כדאי לקנות את מניות דש ני"ע בשוק לפני שכל החברים האחרים רואים על המסך שלהם את ההודעה ויקחו את הסחורה'. מה שלא ידע, אמר צולר, הוא ש'קרתה תקלה והוציאו את הדיווח המיידי רק למחרת' (עמ' 315, ש' 6-10). צולר אמר, שכבר בנוכחותו התקשרה טנצר לפקידה בבנק והורתה לרכוש את המניות, אולם, על היקף הרכישה, טען, שמע מטנצר רק למחרת. הוא לא היה מעורב ברכישה עצמה וגם לא במכירת המניות. עם זאת, ידע שבמכירת המניות הרוויחה סכום נכבד.

בהיבט הערכי, טען צולר, הבין מיד כי פעל שלא כשורה, ועל כן, 'עשה רוורס, התנתק, ולא רצה לשמוע' (שם, ש' 13-23). תירץ את פליטת הפה שלו, כך כינה אותה, כמעשה בל ייעשה, אלא שלרגע קט גברה אצלו החמלה על היושרה. הוא חמל על טנצר, הסביר, משום שהייתה מטופלת באם נכה ובאחיינית חולה (שם). צולר שב והביע בשלישית חרטה על מעידתו שהייתה, לדבריו, מעידתו היחידה. מה גם, שהמידע בו מדובר, טען, היה גלוי לכל העולם.

375. בחקירתו הנגדית סטה צולר מגרסת החקירה.

לשאלות עו"ד ג' אדרת, בא כוחה של טנצר, אישר צולר את התזה שהוצגה לפניו, לפיה, כל שארע במפגש עם טנצר הוא ש'אמר לה שכדאי לה לקנות עכשו מיד מניות דש' (עמ' 318, ש' 19-28). לא מידע פנים, ולא הצעת רכש. המלצה ותו לא. צולר גם השיב בחיוב להצעת הסנגור כי באותו מועד חשב שהדיווח המיידי כבר פורסם (שם, ש' 15-20), והתנדב להוסיף:

"בהחלט. חשבתי שיצא דיווח מיידי ל... בורסה... המחשבה הייתה כזאת, שבעצם אין אירוע. כשאני הלכתי בהתחלה וחשבתי שזה עבר דיווח מיידי ואחרים ראו לפני כן, חשבתי אחרים כבר יודעים מהדבר הזה, מאחר והם לא ידעו, אז בעצם פה היה החלק שלי במעידה".

והנה, אל מול שאלתו של הסניגור, האם ברגע הקריטי חשב בעצם שאין פה בעיה משום שהמידע כבר אינו מידע פנים, העדיף שלא לשקר ואמר: "אני לא יכול להשיב" (עמ' 319-320).

376. תשובות מתעתעות מסר צולר לשאלות ב"כ המאשימה, עו"ד קורין.

נוסח התשובות ושינוי הגרסה שהתגלה בהן חיוניים בעיניי לצורך הערכת כנותו ואמינותו של צולר. לכן, אביא אותן כלשונן (עמ' 388, ש' 10, עד עמ' 389, ש' 25).

"ש. אישרת כאן לעו"ד אדרת... שלמעשה סביר שאמרת לה "תיקני מהר" ולא הסברת לה בעצם בכלל על ההליך שמדובר בהצעת רכש. אתה עומד על זה? זה באמת מה שהיה? (...)

ת. כן. הצעת הרכש היתה כמו עסקה בהמשכים... אירוע ארוך. התשובה שלי באמת, פליטת הפה שלי, הייתה "לכי תקני מהר" כי כל היתר שהעלו את המחיר ושהיא הייתה נשארת. כל היתר לא אמרתי.

ש. אתה מודע לכך שהגרסה הזו שונה מהתגובה שלך לכתב האישום? אני מעריכה שהושקעו הרבה שכל ומחשבה בתגובה.

ת. אמרתי לה ללכת לקנות מהר לענין החלק הראשון של ההצעה. היא לא ידעה דבר לענין החלק השני של ההצעה. הרי גם היה דיווח נוסף.

ש. יש לך דרך לברוח מהדברים. אמרת לעו"ד אדרת שלא אמרת על הצעת רכש רק 'תקני מהר'?

ת. אני אמרתי שהדבר החשוב ביותר "לכי תקני מהר".

ש. למה?

ת. משום שחשבתי שכל השוק יודע ושתספיק לקחת. כמובן שאמרתי שלא במחיר מעל 61. זו הייתה ההצעה.

ש. תראה מה אמרת בתגובה לכתב האישום: "מודה כי לאחר ישיבת הדירקטוריון נפגש צולר עם טנצר וסיפר לה (ציטוט מההקלטה: על ההחלטה לבצע הצעת רכש למניות דש ניירות ערך, במחיר של עד 61 ₪ למניה - ד'ש').

ת. בדיוק מה שאמרתי עכשיו. שהמחיר 61.

ש. סיפרת שעומדת לצאת הצעת רכש.

ת. בלי להסביר מה זה הצעת רכש. לא הייתה חשובה. המהות פה זה המחיר 61 וללכת לקנות מהר.

ש. תראה את המייל יום אחרי (..) היא יודעת שיש הצעת רכש, או לא?

ת. לא יודע מה היא יודעת. תשאלי אותה. לא זוכר את זה בכלל. עכשיו אני רואה את זה.

ש. היא כותבת לך ומדברת על "הרפתקאות" שהיו לה בבנק אחרי הקניות האלה.

ת. אני קורא את הנייר... כתוב שהמחיר המוצע הוא 61. שהשאלה שנשאלתי אינה רלוונטית.

ש. אני אומרת לך, שמי שכותבת זאת יודעת שהיא קנתה את המניות כי צריכה להיות מוגשת לבורסה הצעת רכש. היא יודעת.

ת. היא יודעת שהמחיר מתחת ל-61 הוא המחיר... זה...

ש. אתה אומר שהחלטת המכירה של הגב' טנצר בקשר לפיזור הייתה כולה שלה. היא אדם ששולט על מערך ההשקעות שלו. נכון? ... אני אומרת לך שהיא באמת אדם עם עיניים בראש ויודעת לנהל את ההשקעות שלה ומתייעצת איתך. נכון?

ת. מודה.

ש. אני אומרת לך, שהיא לא הייתה משקיעה 600,000 בבורסה ב-5 דקות רק בגלל שאמרת לה "תקני תקני".

ת. לא אמרתי זאת. אמרתי רק שכדאי לקנות מתחת למחיר של 61 כי יש הצעת רכש והיא עלתה ואח"כ הגיעה ל-69".

בסיום עדותו, הודה צולר כי האיץ בטנצר או המריץ אותה לרכוש את המניות 'מהר לפני שהמידע יפורסם, לפני שיראו ("כל העולם ואשתו") על המסכים את ההודעה על הצעת הרכש' (עמ' 390, ש' 1-5).

ובסיום, בתשובה לשאלת עו"ד קורין, אישר צולר, כי אכן 'אמר לטנצר שכדאי לה לקנות את המניות כי יש הצעת רכש שמגדילה את מחיר המניה, אם תקנה בפחות מ-61 ₪' (שם, ש' 15-16).

377. לא בכדי הבאתי את אמירותיו השונות של צולר ככתבן וכלשונן; הן מדגימות את התנהלותו ההפכפכה, את נסיגתו הזמנית מגרסתו המקורית, ואת היענותו המיידית (הזמנית) לתֶזות שהניח לפניו סנגורה של טנצר, אף שבכך סטה מדבריו הוא עצמו. מדובר בגרסה בלתי אחידה אשר סיפקה לסנגוריה של טנצר טיעוני הגנה משובחים, ואליהם אתייחס, כמובן, בהמשך. אלא שבסופו של יום נותרנו עם הודיה שהיא ברורה למדי, שראשיתה במועד החקירה, והמשכה בתגובה לכתב האישום, וסיומה בחקירה הנגדית, ולפיה, מסר צולר לטנצר מידע פנים בדבר הצעת הרכש שעומדת להתפרסם בקרוב, ובדבר כדאיות רכישת מניות דש, והמחיר שכדאי לרכוש בו את המניות.

378. אלא שטנצר כופרת, כאמור, באשמה, למרות ועל אף שבמהלך פגישת הצהרים עם צולר ב-29.5.07 היא טילפנה לבנק ורכשה מניות דש ני"ע ומניות דש איפקס. קודם שאביא את גרסתה, מספר עובדות ביחס לרכישת המניות בידי טנצר, עובדות שאינן שנויות במחלוקת.

בתאריך 29.5.07, בשעת צהרים, נערכו בין טנצר וצביה איצקוביץ', יועצת ההשקעות בבנק דיסקונט (סניף ככר רבין), מספר שיחות טלפון. הראשונה בהן בשעה 12.15, בנוכחותו של צולר, השניה ב-12.23, ולאחריה נערכו בין השתים שלוש שיחות טלפון נוספות (ב-12.32, ב-12.34, וב-12.50 - ת/100). בשיחות הטלפון הורתה טנצר לאיצקוביץ' לרכוש עבורה מניות דש ני"ע בסכום של 500,000 ₪, וסיפקה לה לימיט של 54 ₪ למניה, וכן, הורתה לה לרכוש מניות דש איפקס בסכום של 120,000 ₪, בשער של 24.88 למניה. למימון הרכישה הורתה טנצר לאיצקוביץ' לשחרר 620,000 ₪ שמופקדים היו בבנק בפקדון שקלי (הודעתה של איצקוביץ' ת/40, וכן, עדותה; וגם המסמכים ת/41, ת/45, ת/46, ת/47).

בעקבות ובמהלך שיחות הטלפון הנ"ל, במסגרת זמן קצרה ביותר, רכשה איצקוביץ' בבורסה, בהוראתה של טנצר, 9327 ע.נ. מניות דש ני"ע במחיר 54 ₪ למניה, בסכום כולל של 503,658 ₪, ועוד 4828 ע.נ. מניות דש איפקס במחיר 24.88 ₪ למניה, בסכום כולל של כ-120,118 ₪.

תוך ימים ספורים מכרה טנצר את מניות דש ני"ע. המסמכים ת/42 ו-ת/48 ביחס למכירת 9327 מניות דש ני"ע בידי טנצר מלמדים כי:

ב-31.5.07 מכרה טנצר 1327 ע.נ. מניות דש ני"ע במחיר 64 ₪;

ב-3.6.07 מכרה 197 ע.נ. מניות דש ני"ע במחיר 63.50 ₪;

ב-5.6.07 מכרה 6673 ע.נ. מניות דש ני"ע במחיר 64 ₪; בו ביום מכרה עוד 1130 מניות במחיר 63.50 ₪.

רווחיה של טנצר מהשקעתה במניות דש ני"ע הסתכמו ב-92,576 ₪.

379. עובדות נוספות רלוונטיות לענייננו סיפקה בעדותה יועצת ההשקעות איצקוביץ' (עדותה בעמ' 220-236)^[12], אשר העניקה לטנצר, כאמור, שירותים בנקאיים. מסתבר, כי העדה מילאה תפקיד מרכזי בפרשת רכישת המניות, שכן, לא רק שביצעה את הוראות הרכישה שקיבלה מטנצר, בהתאם ל"לימיט" שהכתיבה לה; ולא רק שביצעה סמוך לאחר מכן את הוראות המכירה שקיבלה ממנה; טנצר טענה כי היא היא הגורם שהביא אותה לרכישת מניות דש איפקס ב-29.5.07, ואף ייחסה לה את ההבהרה בדבר הצעת הרכש ב-30.5.07.

איצקוביץ' הביעה בעדותה/הודעתה הפתעה מטענותיה של טנצר. לדבריה, מעולם לא המליצה לטנצר לרכוש מניות דש, ומעולם לא המליצה בפניה על שום מניה (ת/40, עמ' 10). עוד אמרה איצקוביץ' בחקירתה, כי גם באותו יום הופתעה מהדרישה הספציפית לרכוש את המניות הספציפיות, ועוד בסכום כה משמעותי. בקשר לכך ציינה, כי לטנצר אין מושג בשוק ההון ופעילותה בו הייתה מועטה, אלא שביחס למניות האמורות נראתה לה נחושה לרכוש אותן. לשאלת החוקר - האם שאלה את טנצר ב-29.5.07 לפשר הרכישה, השיבה איצקוביץ':

"ואם אני אשאל אותה היא תגיד לי את האמת? לא יודעת. יכול להיות ששאלתי ויכול להיות שהיא לא ענתה. היא אמרה לי, אני חושבת שהיא התחמקה. אני זוכרת שהיא אמרה לי 'הכל בסדר, עוד משקיעים משקיעים שם', כי הייתי קצת מופתעת מזה. אח"כ אני חושבת שגם התקשרתי לאנליסטים שלנו לשאול על החברה ואמרו שהיא בסדר אבל לא ידעו משהו יוצא דופן" (ת/40, עמ' 5, ש' 19-23).

העדה גם מסרה, כי למראה עליית השער התלולה למחרת במנית דש ני"ע היא סברה ש'משהו מסריח', ושאלה על כך את טנצר, אולם טנצר השיבה ש'זה בפוקס, והיה לה מזל' (ת/40, עמ' 9, ש' 4-7). העדה גם זכרה, שבשיחתן האמורה טנצר התעניינה מדוע המניה עלתה, ושאלה אותה 'מה זאת הצעת רכש'.

380. חקירתה הנגדית של העדה בידי עו"ד אדרת התמקדה בהיקף השקעותיה של טנצר בשוק ההון, והובהר מפי העדה (כפי שנשקף גם מהמסמך ת/54), כי אין מדובר בפעילות אינטנסיבית, ואולם, כאשר היתה פעילות, היא בוצעה בסכום גבוה. איצקוביץ' התבקשה לחזור על דברים שמסרה בחקירתה, לפיהם, התקשרה לטנצר למחרת היום, 30.5.07, ובישרה לה על הפסקת המסחר במנית דש ני"ע כתוצאה מהדיווח ומפרסום הצעת הרכש ביחס לחברה. לשאלת הסנגור, אישרה העדה כי טנצר שאלה למה המניה עלתה, ומה זאת "הצעת רכש", והסבירה לה. בכל הנוגע לכדאיות ההשקעה במניות החברה המציעה (הרוכשת) הביעה העדה עמדתה, כי התנהגות השוק אינה וודאית, "זה תלוי במשקיעים, אם הם חושבים שההצעה באמת היתה … טובה זה יעלה, אם לא - אז זה ירד", והסכימה כי מי שיש לו אינפורמציה על הצעת רכש עדיף לו להשקיע בחברת המטרה (עמ' 234, ש' 18-29).

פרשת ההגנה

381. בפרשת הגנתה העידה טנצר לבדה. גרסת העדות שונה מהגרסה שמסרה בחקירה. אפתח בזו האחרונה. החשד ביחס לשימוש במידע פנים במניות דש ני"ע ודש איפקס הוטח בטנצר ביום החקירה השני, 17.6.08 (ת/56). טנצר הכחישה את החשד ואת אמירותיו של צולר (ב-ת/36) שצוטטו בפניה כאילו רכשה מניות דש ני"ע כתוצאה ממידע הפנים שהוא מסר לה במפגשם בצהרי ה-29.5.07. היא הכחישה שידעה על הצעת הרכש העתידה להתפרסם וטענה, כי רכשה את המניות כדרך שנהגה להשקיע תמיד בשוק ההון, ומשום שהחליטה "לעשות עוד סיבוב" על מניית דש ני"ע (שם, עמ' 16). עוד טענה בחקירתה, שכנראה פעלה בעצתה של פקידת ההשקעות צביה, ממנה גם שמעה על קיומה של הצעת רכש (שם, עמ' 19-21).

אקדים ואזכיר, כי תחילה נחקרה טנצר בחשד להחזקת מניות בפיזור במשותף עם צולר ("עסקת טנצר" - מושא האישום הראשון), חשד שגם אותו הכחישה. משהומר נושא החקירה - אישרה טנצר (ת/55 מיום 16.6.08) כי השקיעה במניות דש איפקס לפני כשנתיים-שלוש, אולם, היא לא זכרה שהשקיעה במניה זאת בשנה האחרונה, ולטענתה, היא נוהגת להשקיע על פי המלצות בעתונות הכלכלית. באותו שלב בחקירה התנערה טנצר מהיכרותה עם צולר, אמרה לחוקריה כי 'מבחינתה, סיימה את החקירה' (ת/55, עמ' 11, 12, 13, ו-19), וסירבה להשיב על פרטי ההקצאה הפרטית ופיזור המניות באומרה לחוקר: "אני לא זוכרת. אולי עמית. אני לא זוכרת. זובי בא לי להגיד לך" (ת/55, עמ' 16, ש' 24-25).

למחרת, 18.6.08, נותרה טנצר בעמדתה המכחישה (הודעתה ת/57), למרות שניתן לה לעיין בהודעתו הרלוונטית של צולר, וטענה להד"ם, גם לאחר שנאמר לה כי צולר הודה שמסר לה מידע הפנים אשר גרם לה לרכוש את המניות.

"אין לי תגובה", אמרה טנצר, "נשאלתי את השאלות האלה אתמול ואין לי שום כוונה לענות על השאלות שנשאלתי עליהן יותר מפעם אחת" (שם, עמ' 2, ש' 25-30).

382. בעמדתה ובהתנהלותה של טנצר בבית המשפט חל שינוי משמעותי. בתגובה לכתב האישום שוב לא הכחישה טנצר כי רכשה את המניות בהמלצתו של צולר, אולם, הכחישה את האישום בשימוש במידע פנים. בעדותה הראשית, שהייתה קצרה וממוקדת, מסרה טנצר כי זה שנים שאינה עובדת, כי היא נוהגת להשקיע מדי פעם סכומים נכבדים בשוק ההון, תוך שהיא נועצת בפקידת הבנק צביה (העדה איצקוביץ' - ד'ש') ובידידה, צולר, אשר מצוי בתחום.

לגבי מפגש הצהרים עם צולר במסעדת ג'ירף בתל-אביב בתאריך 29.5.07, מסרה טנצר בעדותה, כי מיד בהפגשם אמר לה צולר 'צלצלי לצביה, תגידי לה לקנות לך מניות בדש השקעות'. וזאת, לטענתה, בעקבות שאלתה בבוקר (במייל ת/114יט) מה לעשות בכספי הפק"מ. נוכח המלצתו של צולר, טילפנה לצביה (פלט שיחות טלפון ת/100), ובעודה מגבשת במחשבתה החלטה לרכוש מניות דש ני"ע בחצי מיליון ₪ שמופקדים היו בחשבון פק"מ, הורתה לצביה לרכוש בסכום זה את מניות דש ני"ע. מאחר שצביה המליצה לה לרכוש גם מניות דש איפקס במחיר 120,000 ₪, 'אמרתי לה, את יודעת מה, תקני' (עמ' 483, ש' 1-12).

383. לדברי טנצר, צולר המליץ לפניה על רכישת המניות, אך לא הסביר לה על "הצעת הרכש"; הוא גם לא נקב במחיר הרכש הצפוי. על הצעת הרכש שמעה, לדבריה, רק למחרת (30.5.07 - ד'ש') מהפקידה איצקוביץ', שאף הסבירה לה כי הייתה הפסקת מסחר במניה. כעבור 5-6 ימים מכרה את המניות ברווח ניכר. יצוין, כי בחקירתה הנגדית אישרה טנצר, כי ידעה שצולר מכהן כדירקטור בדש איפקס, ועם זאת אמרה ש'לא כל כך ידעה' כי קיים קשר בין דש איפקס ודש ני"ע. ובניסוח שלה: "לא חושבת שידעתי את ההבדלים בחברות ומה קורה שם. באמת שלא..." (עמ' 546). לשאלת התובעת, עו"ד קורין, 'את ידעת שזה שייך לאותה קבוצה', השיבה טנצר: "יכול להיות שלא... היום כשאת אומרת, השם מעיד, אבל לא בטוח שבזמן אמת ידעתי, לא בטוח, אני אומרת לך בכנות..." (עמ' 547).

384. לשני נושאים נוספים נדרשה טנצר בעדותה. הנושא האחד הוא הפער הניכר בין גרסת העדות לבין האמירות הבעייתיות בחקירתה, והאחר הוא גרסתו המפלילה של צולר, אשר התוודה באוזני החוקרים כי מסר לה מידע פנים ביחס לדש ני"ע. עם הנושא האחרון עומתה טנצר בשלב החקירה הנגדית, והשיבה, כי צולר שיקר, וכי זהו תסריט מטריד לגביה, שכן, אין לה מושג והסבר מדוע שיקר צולר ומדוע סיפר את שסיפר, כאשר היא משוכנעת שלא אמר לה את המלים "הצעת רכש", ולא סיפר לה מה היה בישיבת הדירקטוריון שהתכנסה באותו בוקר (עמ' 549). אם בכל זאת אמר לה צולר במפגשם את המלים "הצעת רכש", טענה טנצר, הרי שלא הבינה את המונח.

385. בהתייחס לפער בין גרסת החקירה לבין גרסת העדות, וכן, לשקריה ואמירותיה הבוטות כפי שתועדו בהודעותיה ובמזכרי החוקרים, ביקשה טנצר לרכך את הרושם הקשה שאלה מעוררים, והודיעה לבית המשפט כי היא בושה בהתנהגותה הכעורה ומתנצלת עליה. לדבריה, הגזימו החוקרים בתיאור התנהגותה ואמירותיה הבוטות כלפיהם; הם עצמם היו מחוממים ולהוטים כבר מראשית החיפוש בדירתה בבוקר, אמרה; אמירותיה לא באו אלא כתגובה לדיבוריהם ולהתנהגותם המתריסה כלפיה (עמ' 487-488); ובכל זאת, היא מצרה על התנהגותה ועל אמירותיה הבוטות אשר אינן מאפיינות אותה. שקריה והכחשותיה הכוזבות, אמרה טנצר, באו לגונן על צולר, הן ביחס להליך הפיזור והן ביחס לשימוש במידע הפנים שיוחסו לשניהם.

"אני מבינה שעשיתי דבר לא ראוי, אני מצרה עליו, אני מצטערת, לא יכולה להחזיר את הגלגל אחורה... טעיתי בשיקול... ידעתי שאמרו לי לקנות מניות ב(דש) השקעות, ידעתי בחקירה שצביה היא זו שסיפרה לי על הצעת הרכש, בדיעבד היא אישרה את זה גם פה... למרות הכל עשיתי טעות, שיקרתי, חששתי מהדברים שיהושע היה מעורב בהם שהם עלולים להיות רעים עבורו, בדיעבד על הפיזור לא, על השני לצערי כן. זה הסיבה היחידה ששיקרתי, לא היתה לי שום סיבה אחרת לשקר, טעיתי, מצטערת, טיפשה" (עמ' 490, ש' 7-18).

טנצר חזרה ואישרה פעם אחר פעם כי שיקרה בחקירה, שזהו מעשה שלא ייעשה, ועל כך היא מתנצלת. עם זאת, נותרה בעמדתה המכחישה את האישום כנגדה.

עמדות הצדדים

386. הודייתו של צולר משקפת, לגישת המאשימה, את התקיימות יסודות העבירה לפי סעיף 52ג' לחוק ני"ע, ביחס לשתי החברות כאחת, ועל כן, מתבקשת הרשעתו. אשר למחלוקות ביחס לטנצר: את מודעותה של טנצר ביחס למעמדו של צולר כאיש פנים, ומודעותה לכך שהמסר שמסר לה מהווה מידע פנים ביחס לדש ני"ע ולדש איפקס השתיתה המאשימה על ראיות שרובן נסיבתיות, הקשורות לנדבכים אחדים בהתנהלותה של טנצר במועד הרלוונטי, נסיבות רכישת ומכירת המניות והאינטראקציה עם איצקוביץ'. כל אלה, על רקע מערכת היחסים הקרובה והממושכת שבין צולר וטנצר. בנוסף לפסיפס הראייתי המפליל הצביעה המאשימה על שקריה של טנצר בחקירה, שקרים ברורים, מהותיים לנושא הנחקר, שמכוונים היו להכשיל את החקירה, ובהם הודתה בעת שהעידה.

מכלול הראיות, סברה המאשימה, על אף שחלקן נסיבתיות, מהוות, בהצטרפן להודייתו הברורה של צולר, תשתית ראייתית לחובתה של טנצר. דהיינו: ניתן להסיק ברמת הסבירות הנדרשת במשפט הפלילי, כי טנצר מודעת היתה, בעת שרכשה את המניות, לכך שקיבלה מידע פנים מאיש פנים ביחס לשתי החברות שאת מניותיהן רכשה.

387. סנגוריהם של הנאשמים העלו טענות שונות במגמה לשנות את התמונה העובדתית (בעיקר כן, סניגוריה של טנצר) ואת המסקנות שראוי לי להסיק ביחס למידת אשמם של הנאשמים. טענותיהם חופנות היבטים עובדתיים והיבטים משפטיים.

388. כתב הסיכומים שהגישו סנגוריו של צולר עסק בקצרה בהודיה בעבירה לפי סעיף 52ג' לחוק ני"ע (ביחס למניות דש ני"ע), אולם, הרחיב בטיעון ביחס לנסיבות ביצוע העבירה, כאקדמה לעתיד לקראת הצורך להַבנות את שיקול הדעת בענישה הצפויה בעניינו של צולר, כשלטענת הסנגורים, לזכותו של צולר עומדות נסיבות רבות לקולא, כפי שהוכחו במהלך המשפט. עם אלה נמנו הטענה כי המידע המסווג כמידע פנים היה גלוי ומפורסם זה מכבר; כי צולר האמין שהדיווח המיידי אודות הצעת הרכש ומחיר המניה מתפרסם בקרוב; וכי מידע הפנים שבו מדובר התייחס לדש ני"ע, ולא התייחס לדש איפקס, כך שרכישת מניות דש איפקס אינה נכנסת לגדר העבירה המיוחסת לצולר. בנוסף, ביקשו הסנגורים לזקוף לזכותו של צולר, כנסיבה לקולא, את הודאתו המיידית בביצוע העבירה ואת החרטה הכנה שהביע.

389. סנגוריה של טנצר ביקשו בסיכומיהם שאקבע כי לא הוכחו ולא מתקיימים לגביה יסודות העבירה לפי סעיף 52ד', זאת, משום שטנצר הוכיחה פוזיטיבית, כי לא הייתה מודעת למעמדו של צולר כאיש פנים בדש ני"ע שאת מניותיה רכשה; וגם משום שניתן להאמין לגרסתה, כי לא קיבלה מצולר מידע פנים אלא חוות דעת והמלצה לרכישת מניות דש ני"ע (שהרי בבוקרו של יום ביקשה ממנו המלצה ביחס להשקעות בשוק ההון). גם לא היה סיפק בידו של צולר (עקב לוח זמנים מצומצם) להסביר לה את פרטי הצעת הרכש. מכל מקום, נטען, את אמירתו של צולר פֵּרשה טנצר במובהק כ"חוות דעת", ולא כמידע פנים בדבר הצעת רכש שמבצעת דש איפקס, מה גם, שלא ידעה מה המשמעות של הצעת רכש, עד שקיבלה הסבר על כך למחרת היום מאיצקוביץ'.

גרסתו של צולר, נטען בסיכומים, קרי: ההודאה, היא גרסה שקרית שאיננה אלא תולדה של הנסיבות הקשות בהן נתון היה בחקירה, מה גם, שאופי הפרטים שמסר לחוקרים מלמד, כי זיכרונו היה פגום, ולא ניתן לסמוך עליו לצורך קביעת ממצאי עובדה. בהמשך לכך, ביקשו הסנגורים שלא אתן משקל רב ובכלל לשקרים של טנצר בחקירה, שכן, השקרים נבעו מהקו המגונן שנקטה ביחס לצולר, ורצונה להגן בחרוף נפש על מי שהיה ידידה הקרוב משך עשרים שנה. מאחר שזהו הסבר אמיתי, הגיוני ומתקבל על הדעת, רב כוחו בביטול כוחם הראייתי של השקרים בחקירה.

נפרשה התשתית הראייתית במלואה ונימנו טענות ההגנה

באה העת לדיון ולהסקת מסקנות

390. אשמתו של צולר אינה שנויה במחלוקת. הודייתו, כפי שנמסרה בחקירתו ובתגובה לכתב האישום, ובסופו של יום, גם בגרסת העדות, מגבשת את המסקנה כי צולר, "איש פנים" בדש איפקס ובדש ני"ע, מסר לטנצר ב-29.5.07 בשעת צהרים מידע פנים מהותי שהיה ברשותו בדבר הצעת הרכש שמבצעת דש איפקס ביחס לדש ני"ע, במחיר 61 ₪ למניה, וכי ברגע מסירת המידע לטנצר לא היה המידע ידוע בציבור. המידע שמסר צולר עונה בכל להגדרת "מידע פנים" בסעיף 52א' לחוק ני"ע. בתכוף למסירת המידע רכשה טנצר, כפי שהוכח, מניות דש ני"ע ודש איפקס בסכום כולל של כ-620,000 ₪.

391. אותן ההודאות, לרבות, גרסת העדות של צולר, על אף השינויים העִתיים שחלו בה בחקירתו הנגדית, מגבשות, לכאורה, את המסקנה כי טנצר קיבלה מצולר, "איש פנים" בדש איפקס ובדש ני"ע, מידע פנים מהותי, שכאמור, טרם פורסם אותה עת בציבור. מידע שתוכנו הצעת רכש שמבצעת דש איפקס ביחס לדש ני"ע, במחיר 61 ₪ למניה. טנצר עשתה שימוש במידע ומיד רכשה מניות דש ני"ע ודש איפקס בהיקפים ובשערים שפורטו לעיל.

בכל הנוגע למודעותה של טנצר נתמכת, אכן, גרסתו המפלילה של צולר בראיות נוספות, רובן נסיבתיות, הקשורות בהתנהלותה של טנצר במועד הרלוונטי, הווה אומר: הדחיפות והנחישות שאיפיינו את הרכישה המיידית, כפי שנחוותה ע"י איצקוביץ', וכפי שמוכיח שער הרכישה הגבוה שהכתיבה טנצר לאיצקוביץ'; סכום ההשקעה הנכבד במניות דש ני"ע ודש איפקס, וכן, התחמקותה הבלתי מוסברת מלהשיב לשאלותיה ולתמיהתה של איצקוביץ' ביחס לצעדיה. לאלה מצטרפת ראיה נסיבתית נוספת המצביעה על החיפזון והזריזות שבהם מכרה טנצר את מניות דש ני"ע ברווח ניכר תוך ימים ספורים בלבד לאחר הרכישה. וכל זאת, על רקע מערכת היחסים הקרובה, ההדוקה והממושכת שבין צולר וטנצר, והחמלה שלדבריו חש כלפיה.

392. מגרסתה החדשה של טנצר במשפט ומעמדת סנגוריה בסיכומיהם ביחס לסוגיות העובדתיות והמשפטיות מזדקרות שאלות הליבה שעומדות בבסיס האיסור על השימוש במידע פנים, והן מחייבות הכרעה בדבר התקיימות יסודות העבירה המיוחסת לטנצר, קרי: מודעותה לשניים אלה: איש פנים ומידע פנים - האם מודעת היתה טנצר למעמדו של צולר כאיש פנים בדש ני"ע, והאם היתה מודעת לכך שהמסר שלו הוא מידע פנים, או, שמא יש ממש בטענתה כי מדובר ב"חוות דעת".

בד בבד אכריע בטענת ההגנה (המשותפת לשני הנאשמים) כי אמירותו/המלצתו של צולר התייחסה לדש ני"ע, ולא לדש איפקס.

הטענה: טנצר לא היתה מודעת למעמדו של צולר כאיש פנים בדש ני"ע

393. ההגנה אינה חולקת על כך שבמועד הרלוונטי היה מעמדו של צולר של איש פנים בשתי החברות כאחת. ואולם, טענתה היא, כי אפילו מודעת היתה טנצר למעמדו של צולר כאיש פנים בדש איפקס (מודעות שלא הוכחה), לא כך ביחס לדש ני"ע.

נטען, כי המאשימה לא הוכיחה, בודאי לא מעבר לספק סביר, כי טנצר מודעת הייתה למעמדו של צולר כאיש פנים בדש ני"ע מכוח נגישותו למידע הפנים. והרי, לגרסת טנצר, שלא הופרכה, היא לא ידעה על הקשר בין שתי החברות, ולא הכירה את מעמדו של צולר בחברת דש ני"ע. היא גם לא נחקרה על כך ברַשות, או, בחקירה הנגדית בבית המשפט. אפילו ידעה על הקשר בין שתי החברות, נטען, לא די בכך כדי לעמוד בנטל ההוכחה בדבר מודעותה לנגישותו למידע ביחס לדש ני"ע. ומכל מקום, הסתמכות המאשימה על חלקי אמירות ועל ציטוטים סלקטיביים, והוצאת דברים מהקשרם, כפי שעשתה המאשימה בסיכומיה, כדי להוכיח את מודעותה לתפקידו ולמעמדו של צולר כאיש פנים, טוענים הסנגורים, הן פסולות מעיקרן, שכן, התוצאה היא גרסה מעוותת, כזו שנשקפת מסיכומי המאשימה.

394. הוכחת הלך נפשו של נאשם, מקום בו נדרשת מודעות ליסודות הפיסיים של העבירה, כרוכה בקשיים לא מבוטלים. לא תמיד ניתן להוכיח את המודעות באמצעות ראיה ישירה. על קשיים כאלה מבקש הדין להתגבר בעזרת חזקות שבעובדה הנסמכות על ניסיון החיים. כך, למשל, מקום שבמעשהו גרם הנאשם לתוצאה המהווה יסוד מיסודות העבירה המיוחסת לו, אפשר שניתן יהיה להעמיד את הנאשם בחזקתו מי שהתכוון לתוצאות הטבעיות שנבעו ממעשהו [ע"פ 2831/95 הרב עידו אלבה נ' מדינת ישראל פ"ד נ(5), 221, בעמ' 264-265; ע"פ 502/73 שוורצברג נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 202, בעמ' 206]. פעמים ניתן להסיק את המודעות ממכלול הראיות שהובאו, מהתנהגותו של נאשם, וכן, מהמשתמע והנלמד מתוך מעשיו, גם כשמדובר בראיות נסיבתיות. בית המשפט עשוי להשתית את מסקנותיו הן בדבר מעורבות באירוע פלילי, והן בדבר המודעות להתקיימות יסודות העבירה על ראיה נסיבתית, אם שוכנע, לאחר שקילה והערכה מושכלת של הראיה, כי ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי, והיא מביאה בעצמה, או, בהצטרפותן של מספר ראיות נסיבתיות, למסקנה המפלילה. במקרה זה, יעבור הנטל אל הנאשם להציע הסבר שעשוי לשלול את ההנחה המפלילה העומדת נגדו [ראו: ע"פ 9372/03 פון ויזל נ' מדינת ישראל (23.9.2004), פסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה]. בפסק הדין האמור וברבים אחרים קבע בית המשפט העליון, כי המצאת הסבר הגיוני וסביר חלופי למערכת ראייתית נסיבתית, שעשוי להותיר ספק סביר ביחס לתשתית הראייתית המסבכת, די בה כדי להביא לזיכוי, ולו מחמת ספק.

395. מודעותה של טנצר בדבר התקיימות היסודות העובדתיים, שבה עוסק הדיון, מושתתת על שורה של ראיות נסיבתיות, הן נימנו בפסקה 391 לעיל. ראיות אלה מלמדות באורח חד משמעי על הנסיבות הבהולות של רכישת המניות, על שער הרכישה הגבוה יחסית, על ההיקף הניכר של המניות שנרכשו בידי טנצר, וכן, על מכירתן המזורזת של מניות דש ני"ע כעבור ימים ספורים בלבד. צירוף הראיות להודייתו הברורה של צולר מביאה למסקנה הגיונית אחת ויחידה, כי טנצר מודעת היתה, בעת שרכשה את המניות, למעמדו של צולר כאיש פנים ולכך שמסר לה מידע פנים.

לא מצאתי כי תשתית ראייתית זו נבנתה על ציטוטים סלקטיביים או על קטעי אמירות שהוצאו מהקשרן.

396. מוסכם עמי כי ציטוט חלקי של עדות, המוציא דברים מהקשרם, או, מעוות את הגרסה, פסול הוא. עיוות גרסה הוא מעשה שלא ייעשה. אלא שמתקשה אני להאמין כי שופט ייתפס למסקנה חפוזה בדבר חפותו או אשמתו של אדם על יסוד ציטוט סלקטיבי, חלקי או מעוות. בתי המשפט במדינה מוחזקים כמקצועיים, ענייניים ומנוסים. לעולם יסיק בית המשפט את מסקנותיו על יסוד כלל הראיות שהונחו לפניו, לרבות, העדויות שנשמעו, על תוכנן ואופיין, השתלבותן אלה באלה, והתרשמותו הבלתי אמצעית מהעדים ומדרך מסירת העדויות, שמשמעותה מראה עינים ומשמע אוזנים. ולא על יסוד קטעי אמירות או ציטוטים מעוותים. את מסקנותיו יקבע בית המשפט רק לאחר שישקלל ויאזן את מכלול הראיות והעדויות שלפניו ויברר האם ראויים העדים לאמון, אם לאו, והאם כנים דבריהם.

כך, שלא ציטוטים סלקטיביים של המאשימה עומדים בעוכריה של טנצר, וגם לא דברים שהוצאו מהקשרם. מדובר בנאשמת שהודתה כי שיקרה בחקירתה. שקרים מלוא החופן. השקרים הינם תמונה חלקית בלבד מהתנהלותה הבוטה בחקירה. שכן, טנצר הטיחה בחוקרים לא אחת דברים בזויים. משלב מסוים חדלה טנצר להשיב לשאלות שהופנו אליה, ודרשה להפסיק את החקירה משום שעייפה.

397. השקרים שמסרה טנצר בחקירתה ברַשות והבעייתיות שעלתה מהם קיבלו ביטוי בהכרעת הדין בעת שדנתי בפרשת רכישת והחזקת מניות הפיזור על ידה במשותף עם צולר, וזכו לבקורת (פסקאות 115-116). ההתוודות וההתנצלות, לא היו בלתי כנות בעיניי, וכך גם, חרטה שהביעה, ואולם, לא סברתי כי אלה שקולות כנגד מכלול הראיות שהונחו לפניי ביחס למניות הפיזור שרכשה והחזיקה טנצר עם צולר במשותף. גרסתה המכחישה של טנצר ביחס להחזקה המשותפת של מניות הפיזור נדחתה על ידי כבלתי אמינה.

398. גם ביחס לפרשת מידע הפנים, הודתה טנצר בעדותה, כי פיזרה בחקירה שקרים ובדיות, ושוב הביעה צער והתנצלות, הגם שתלתה את התנהגותה הכוללת ביחסם המתריס של החוקרים כלפיה. העילה לבדיות ולהכחשות השקריות אמרה טנצר, היתה הרצון לגונן על צולר לבל יסתבך. עילה זו מקובלת היתה על סנגוריה אשר טענו בסיכומיהם, כי הקו המגונן שנקטה טנצר ביחס לצולר, חברה הקרוב מזה עשרים שנה, מהגיין את החלטתה שלא לומר אמת, ומצדיק שאתעלם מהבעייתיות הראייתית שמעוררים שקריה.

הערכתי, כאמור, את התוודותה של צולר ואת התנצלותה על השקרים שפיזרה בחקירתה ועל התנהגותה הבוטה כלפי החוקרים, התוודות והתנצלות שהתבקשו בנסיבות הענין. אני נכונה להניח, כי אילו ניתן לה "להחזיר את הגלגל לאחור", כפי שהתבטאה טנצר, היתה התנהלותה שונה. ובכל זאת, התקשיתי להתעלם מהאמירות ומההתנהגות הקיצונית שהפגינה טנצר בחקירתה ומצאו ביטוי בהודעותיה, ולהתנער מהרושם הקשה שהותירו בי האמירות הציניות והבוטות, התשובות החצופות, והזלזול בחוקרים. איני מאמינה כי התנהגות זו עשויה לבוא ממי שמשוכנע כי הוא חף מאשמה והחשדות נגדו מופרכים.

ההסבר שניתן על ידי טנצר בבית המשפט, ההסבר היחיד, למעשה, לפיו, נועדו שקריה בחקירה לגונן על צולר, להרחיק אותו מהאשמה המיוחסת לו, אינו משכנע. נקיטה בקו מגונן מלמדת, דרך כלל, כי היה על מה לגונן.

399. לשקרים שמסר נאשם כוח ראייתי לא מבוטל. בדומה לגרסה כבושה שהעלה נאשם לראשונה במשפטו, עשוי בית המשפט לייחס לשקריו משקל ראייתי לחובתו. אדרבא, בהתאם לפסיקה, רשאי בית המשפט לתת לשקרים מהותיים של נאשם, בין שנאמרו בשלב החקירה, ובין שעלו בשלב הדיון גופו, משקל ראייתי עצמאי באופן המאפשר לבית המשפט למצוא סיוע מקום שנדרש כזה. התייחסתי לנושא המשפטי בעת שדנתי בסוגיית מהימנותו של צולר לגבי מניות הפיזור (פסקאות 140-141) ומהימנותו של קרן (פסקאות 259-260), ולא ארחיב. טנצר בחרה להכחיש את מירב העובדות שהציגו לה החוקרים בנושא השימוש במידע הפנים, ואשר בחלקן הארי הודתה במשפט. דוגמה לכך, תשובתה לשאלה אם רכשה את המניות בשל מידע שמסר לה צולר על הצעת הרכש הייתה "בחיים הוא לא אמר לי את זה" (ת/56, עמ' 20, ש' 23-20). טנצר הכחישה נחרצות בחקירה כי התקשרה בטלפון לאיצקוביץ', ואמרה: להד"ם (שם, ש' 27-24). כאמור, מובן לי צערה של טנצר על התנהלותה המתוארת שעומדת היום בעוכריה. אלא שכדי לאיין את כובד משקלם המכביד של שקריה, ראוי היה שתתן הסבר הגיוני ומתקבל על הדעת.

400. הסבר כזה לא ניתן. לא רק זאת, אלא שנוצר פער מהותי בין גרסת החקירה שמסרה טנצר לבין הגרסה המאוחרת במשפט. מאחר שטנצר מודה כי שיקרה בחקירה, הרי שגרסתה המאוחרת, על הטענות שמונחות עתה לפניי ודורשות התייחסות, היא גרסה חדשה, גרסה כבושה, החשודה עליי כגרסה שנבדתה במטרה להתגבר על הראיות הישירות והנסיבתיות שבכוחן להוכיח את אשמתה, ועל אפקט השקרים שבדתה בחקירה - בה הכחישה כליל כל קשר לצולר. טנצר לא השכילה לתת הסבר סביר ואמין לכבישת הגרסה. הסברה בדבר רצונה להגן על צולר ולהרחיקו מהחשדות שעלו בחקירה, אינו הסבר סביר או משכנע אשר מצדיק התייחסות מקלה, במיוחד כך, מקום שידעה היטב, כמי שמשקיעה שנים רבות בשוק ההון, את דבר האיסור על שימוש במידע פנים ומשמעותו לגבי שניהם. יתרה מכך, טנצר הרי ידעה במועד החקירה מה גורס צולר עצמו, משום שאיפשרו לה לקרוא את הודעתו. למרות זאת, בחרה לשקר ולהכחיש, הגם שהיה בידה להעלות כבר אז את הגרסה המאוחרת, אילו היה בה אמת. הפער בין הגרסאות אינו ניתן, לדעתי, לגישור, ופוגע פגיעה קשה באמינותה של טנצר.

ההתוודות וההתנצלות על השקרים אולי מזככת רגשית, אולם, אין בכוחן למחוק או להעלים את הכתמים שבהם הוכתמו דמותה ואמינותה של טנצר בשל שקריה.

401. זאת ועוד; בין טנצר וצולר שררה מערכת יחסים ממושכת והדוקה. בעטיה ידעה טנצר היטב כי צולר מכהן שנים רבות כדירקטור בדש איפקס (עמ' 546, ש' 16-12). לבטח ידעה כי מזה שנתים הוא מכהן כיו"ר הדירקטוריון של החברה. ראויה לעיון בנושא זה תכתובת הדוא"ל בין השניים שהיתה אינטנסיבית (ת/114טז', ת/114יב'), ואשר בה התייחסה טנצר לדש איפקס כ'חֶברה של צולר', וכן, להתכתבות מבוקר ה-29.5.07 (ת/114יט), שבה כתבה טנצר לצולר "הבנתי שבבוקר אתה בדירקטוריון". טענתה, כי לא ידעה באיזה דירקטוריון מדובר נשמעה לי מגוחכת ולא אמינה (עמ' 545, ש' 24-17). והרי, לדברי צולר, מיד כאשר נפגשו הסביר לה כי הגיע מישיבת הדירקטוריון של דש איפקס. מאותם טעמים ובשל אותה התרשמות הייתה הטענה, כי לא ידעה את ההבדלים בין דש איפקס ודש ני"ע (עמ' 546, ש' 26 עד עמ' 547, ש' 2) גם כן תמוהה ובלתי אמינה. זאת גם, נוכח אמירתה של טנצר כי כלל לא ראתה את צולר כחלק מ"דש", וכי "בכלל לא הייתי מקשרת שיהושע הוא חלק מדש איפקס" (עמ' 528, ש' 29-25). דברים אלה, שנאמרו בטון מתנצל ובארשת מתממת ונבוכה, וביטאו, לכאורה, הססנות וחוסר התמצאות בעובדות בסיסיות, עמדו בסתירה ממשית לדמותה של טנצר, שהצטיירה בעיניי כאשה תקיפה, מחושבת, דעתנית וכוחנית, בעלת מענה לשון חריף. אשה היודעת דרכיה, מתכננת את מהלכיה במחשבה תחילה, עומדת על שלה, ודואגת לעצמה ולמקורביה. הדברים מעוגנים, בין השאר, בהודעות הדוא"ל ששיגרה לצולר (ת/114, המונה 32 הודעות דוא"ל). על יסוד האמור, טענתה של טנצר כי לא קישרה בין החברות, ולא חשבה שצולר הוא חלק מהן, אינה אלא העמדת פנים.

402. על יסוד האמור עד כה, מהלכיה, פעולותיה ודבריה של טנצר כשהם נבחנים על פי כנותם, במבחן ההיגיון וניסיון החיים, ובהסתמך בעיקר על דבריו של צולר עצמו, הגעתי למסקנה, כי ברגע הקריטי שבו נפגשה טנצר עם צולר, כאשר הודיע לה צולר את שהודיע, ובשל כך המליץ לה לרכוש מניות דש, היה לטנצר ברור כי הוא מוסר לה את המידע כאדם בעל מעמד בכיר בשתי החברות האמורות, שהאחת קשורה בשניה, אדם הנטוע היטב במוסדותיהן של החברות, ואשר הגיע זה עתה מישיבת דירקטוריון דש איפקס שעל קיומה ידעה זה מכבר. לדברי צולר, את זה בדיוק הסביר לה. כל טענה אחרת שטוענת טנצר אינה אמינה.

הטענה: חוות דעת ולא מידע פנים

403. טוענת טנצר, ובעקבותיה סנגוריה, כי קיבלה מצולר חוות דעת ולא מידע פנים. הטענה מעוגנת בנימוקים אחדים, בראשם, עובדת הבסיס שלטנצר אין השכלה, או, הבנה בשוק ההון, לעומת ניסיונו והבנתו העמוקה של צולר, שבעטיים סמכה על המלצותיו "בעינים עצומות"; כשהמליץ צולר על השקעה כזו ואחרת, נטען, היא ביצעה בלי לשאול שאלות, או, שהעתיקה תמונת מראה מהשקעותיו הוא.

הסנגורים מפנים להודעת דוא"ל ששיגרה טנצר לצולר בבוקר ה-29.5.07 שבו ביקשה, בין השאר, המלצה ביחס להשקעה כספית. המלצתו של צולר בצהרים, כך נטען, באה, להבנתה של טנצר, בתגובה לבקשתה מהבוקר.

ועוד נימוק בפי הסנגורים המלומדים, כי מהלך העניינים הכרונולוגי מתיישב עם טענתה של טנצר כי רכשה את המניות בשל המלצה, מה גם, שפרק הזמן הקצר שעמד לרשות השניים לא הספיק למסור מידע פנים והסברים. והרי צולר אישר בעדותו (עמ' 322-323) כי עמד לרשותו זמן קצר בלבד.

404. הטענות ראויות לעיון, מעניינות ומושכלות, אולם אין בהן להועיל להגנה.

השנים נפגשו, בידוע, סמוך מאוד לאחר שיחת הטלפון שנתקיימה ביניהם בשעה 12.07. שיחת הטלפון הבאה זו שניהלה טנצר עם איצקוביץ', ובה הורתה לה לרכוש את המניות, החלה בשעה 12.23 (משום שבשיחה בשעה 12.15 נבצר מאיצקוביץ' להאריך). כדי לומר לידידתו הותיקה שלושה או ארבעה משפטים אודות קיומה של הצעת רכש, על המחיר שיוצע ועל הדחיפות שברכישת המניות, לא נדרשות אלא דקות אחדות. זה כולל הסבר בראשי פרקים כפי שאמר צולר לחוקריו (ת/36, עמ' 24): 'סיפרתי לה על הצעת הרכש שאושרה בדירקטוריון דש איפקס באותו בוקר; הסברתי לה את משמעות הצעת הרכש; שיש כדאיות בדבר הזה; הסברתי לה בגדול את פרטי ההצעה, בראשי פרקים, שדש איפקס הולכת לקנות את כל מניות דש ני"ע במחיר ככה וככה; ושהם הולכים להציע לרכוש את המניות מהציבור יותר ממה שהמחיר כרגע בשוק'. וכמובן, נוכח המידע החיוני, המריץ אותה צולר לרכוש מניות מיד, כי לאחר שיפורסם הדיווח יהיה מאוחר מדי (גרסה דומה מצויה במזכר ת/91 שערך החוקר אבנת).

היש אמירות מפורשות מאלה ביחס למסירת מידע פנים?

אלה הן אמירות אוטנטיות וחד משמעיות, שכולן ביוזמתו ובניסוחו העצמי של צולר. צולר לא נשא הרצאת דברים אקדמית; הוא גם לא אמר שמסר לטנצר הסברים מפורטים, מושכלים או אקדמיים, ואיש לא טען זאת.

מבחינת לוח הזמנים - עמד לרשות צולר די והותר זמן למסור את מידע הפנים לטנצר.

405. הנה כי כן, דברים מפורשים שאומר צולר בהזדמנות הראשונה לחוקריו אודות שיחתו עם טנצר, כך, שאין כל אפשרות כי במועד הרלוונטי, 29.5.07, במהלך הפגישה שלאחר השעה 12.07, לא ידעה טנצר כי הדירקטוריון שבישיבתו השתתף צולר זה עתה כיו"ר הוא של דש איפקס (בסתירה לטענתה שלא ידעה באיזה דירקטוריון מדובר). אי אפשר שלא הבינה, לאור שדחק בה 'לקנות מהר, לפני שכל העולם ואשתו יראו את הדיווח', שמדובר במידע פנים. וכמובן, תוכן המידע: אין כל אפשרות שטנצר לא ידעה ולא הבינה כי צולר מסר לה זה עתה מידע פנים אודות פעילותה של החברה, הצעת רכש שהיא בעלת השלכה משמעותית הן על דש איפקס עצמה והן על דש ני"ע.

406. טנצר חלקה, כאמור, על המשתמע מהודאתו של צולר בדבר מסירת מידע הפנים אודות הצעת הרכש (ת/36) וטענה כי דבריו הם שקר. ובכל זאת ציינה, כי אף אם יימצא שצולר כן מסר לה על קיומה של "הצעת רכש", היא לא הבינה את משמעות הבטוי, והדבר "נכנס לי מפה ויצא לי מפה" (עמ' 549, ש' 22-21). זאת, משום שלדבריה, לא היה לה מושג מה זאת "הצעת רכש". את המונח, אמרה, הסבירה לה איצקוביץ' רק למחרת, כשחלה הפסקת מסחר במניה. הוסיפו הסנגורים וטענו, כי אפילו יימצא שצולר השתמש במונח "הצעת רכש", הרי מה שעמד בבסיס רכישת המניות לא היה מידע הפנים אלא המלצה וחוות דעת.

גם טענה זו אין בידי לקבל. עינינו הרואות, בסופו של יום וככלות הכל, לא שללה טנצר את האפשרות שצולר אכן דיבר איתה על "הצעת רכש", ועל המחיר 61 ₪, מה גם, שממחיר זה (וממחיר השוק) נגזר ה"לימיט" (54 ₪) אותו הכתיבה לאיצקוביץ' ברכישת מניות דש ני"ע. אין זאת, אלא שידעה כי רכישה במחיר נמוך מ-61 תניב רווחים, ובלבד שתתבצע קודם לפרסום הצעת הרכש בציבור.

407. ראוי להזכיר כאן את שאולי נשכח בינתיים: נושא הצעת הרכש לא נולד זה מקרוב. הרעיון לאחד את פעילותה של דש איפקס עם זו של דש ני"ע בדרך של הצעת רכש עמד על המדוכה שנתיים קודם לכן, ולצורך כך הרי ביצעה דש איפקס את הקצאה הפרטית החריגה שבאמצעותה גייסה כספים בהיקף ניכר (ראו: פסקה 27 לעיל, והערת שולים 3). צולר מודע היה היטב לקשר בין ההקצאה והליך הפיזור לבין הצעת הרכש. וטנצר, שהשתתפה באמצעות צולר בהליך הפיזור, כמפורט בפרט האישום הראשון, קיבלה ממנו בזמנו הסברים ביחס להקצאה הפרטית ומטרתה (ת/35, עמ' 22-23):

"... היא שמעה אותי מדבר על זה ושאלה אותי מה זה, ואני אמרתי שכן, יש הקצאה ב-14.5 ₪ למניה, ותלכי לבנק ותקני את המניות... אני יודע על הפיזור כי היתה ישיבת דירקטוריון בה הוחלט על הפיזור ועל המחיר. אמרתי לאתי טנצר שהמניה נסחרת ב-17.5 ₪ למניה ומציעים אותה בפיזור ב-14.5 ₪ למניה..."

נוכח האמור, קשה לקבל ולהאמין לטענתה הנוכחית של טנצר, כי מעולם לא נחשפה לקשר בין החברות דש ני"ע ודש איפקס, ולאפשרויות איחוד הפעילות בין החברות, שהצעת הרכש היתה אחת מהן.

408. זאת ועוד; עיון בתרשומות הדוא"ל ששיגרה טנצר לצולר ביחס להשקעות בשווקי ההון בעולם (ת/114) איננו מציג אותה כבורה מוחלטת באותם נושאים. אפילו אניח, כפי שנתבקשתי, כי טנצר אינה בקיאה במונחים תאגידיים, ולא הבינה לעומקה את המשמעות העסקית של הצעת הרכש שעליה דיבר צולר, אין זה אומר שלא ידעה ולא הבינה כי המידע אותו מוסר לה צולר מהווה מהלך משמעותי בפעילותן העסקית של החברות; כי למידע השלכות והשפעות על כל אחת מהחברות הציבוריות המעורבות, מידע שברגע זה עדיין סמוי מהציבור, וכי על כן, עליה להזדרז ולקנות את מניות דש קודם שיתפרסם המידע בציבור. כתוצאה מהאמור, היה לטנצר במועד הקונקרטי, בשל קירבתה למידע הפנים, יתרון בלתי הוגן על פני משקיעים אחרים בשוק ההון.

איצקוביץ' אכן אישרה בעדותה (וגם בהודעתה) כי בעת ששוחחו ב-30.5.07, שאלה אותה טנצר מדוע הופסק המסחר במנית דש ני"ע, ומה זו הצעת רכש, והסבירה לה. אלא שאין בכך כדי לשלול את העובדה ששמעה מצולר יום קודם לכן על הצעת הרכש, ופשוט חתרה להעמיק את הידע בנושא. לא אתפלא אם היתה זו העמדת פנים מכוונת מצד טנצר, שבאה לתמוך את תשובתה לאיצקוביץ' (ת/40, עמ' 9, ש' 4-7, התוהה לפשר העסקה ועליית השער) 'זה בפוקס, והיה לי מזל'. ובכן, מה שברור הוא, ש"מזל" לא היה כאן, אלא קירבה לאיש פנים שהיה מקור למידע פנים.

אין שחר, אפוא, לטענתה של טנצר, כי לא התייחסה לדבריו של צולר כמידע פנים אודות הצעת רכש אלא כהמלצה לרכישת מניות.

409. מסקנתי ביחס למודעותה של טנצר באשר להתקיימות היסוד של מידע פנים התחזקה והתבססה נוכח התנהלותה היא עצמה בתכוף למידע שקיבלה מצולר, אותן ראיות נסיבתיות שמנתה המאשימה ביחס לרכישת המניות בידי טנצר במועד הרלוונטי, אשר הוכיחו חד משמעית כי המניע והתמריץ לרכישת המניות היה "מידע הפנים" בדבר הצעת הרכש, ציון המחיר 61, וכן, המרצתו של צולר שתמהר לרכוש את המניות לפני שיתפרסם הדו"ח המיידי. בקצרה ובתמצית אזכיר את הפנִייה הבהולה על אתר לאיצקוביץ', בעיצומו של המפגש עם צולר; שיחות הטלפון שניהלה עמה בפרק זמן קצר ביותר, תוך שהיא משדרת, להתרשמותה של איצקוביץ', נחישות לביצוע העסקאות כאן ועכשו; כוונתי להיקף הניכר של המניות שרכשה טנצר, בסכום כולל של 620,000 ₪; לשבירת הפקדון השקלי לצרכי מימון הרכישות, וכן, למחיר שהכתיבה לאיצקוביץ', שער שהיה גבוה יחסית לשער השוק אותה עת, ונועד, ככל הנראה, להבטיח את הרכישה. נראה בעליל, כי במהלך המפגש עם צולר היתה טנצר מרוכזת כל כולה בהבטחת ביצוע הרכישות. לא פחותה בחשיבותה הראיה בדבר מימוש הרווחים המזורז החל מיום ה', 31.5.07. עצם הניסיון למכור את כל כמות מניות דש ני"ע מיד לאחר פרסום המידע, מחלישה את טענת טנצר כי רכשה את המניות בשל המלצה "כלכלית" של צולר, ותו לא, ולא במטרה ידועה מראש לנצל את הפרשי השער שבין המועד שלפני פרסום הצעת הרכש למועד שאחריה.

410. אני מסכימה כי שבירת הפקדון השקלי אינו אלא צעד שגרתי לצורך מימון ההשקעה במניות; נכונה כנראה העובדה שטנצר השקיעה גם בעבר במניות סכומי כסף ניכרים, אף שלא לעתים קרובות. אולם, עובדות אלה, כשהן לעצמן, אין בכוחן לאיין או אפילו לגמד את המסקנה בדבר הנחישות הנקודתית שהשתלטה על טנצר והמריצה אותה לבצע את ההשקעה הנוכחית כאן ועכשו, כשמטרתה להפיק את המירב ממידע הפנים שזה עתה נמסר לה, קודם שמתפרסם הדיווח.

411. סיכומו של דבר, הראיות הנסיבתיות הן בעלות משקל ראייתי מצטבר לחובתה של טנצר; עוד יותר מכך, כשהן מצטרפות לראיה ישירה ומרכזית בדמות עדותו של צולר, ויחד עמה יוצרות מארג ראייתי אחיד ומשכנע המביא אותי למסקנה שמעבר לכל ספק, כי טנצר הבינה והפנימה שהמסר של צולר הוא מידע פנים אשר תוכנו "הצעת רכש" שאושרה זה עתה בדירקטוריון דש איפקס, ביחס למניות דש ני"ע.

טנצר הבינה והפנימה, ללא כל ספק, כי הרכישה צריכה להתבצע בדחיפות, בטרם יפורסם הדיווח בציבור.

אין בי ספק, כי טנצר הבינה והפנימה שמדובר במידע פנים מהותי, וכי המידע התייחס הן לדש איפקס והן לדש ני"ע ועל כן החליטה לרכוש את שתי המניות.

הטענה: מידע הפנים לא התייחס לחברה הרוכשת - דש איפקס

412. השאלות אם רכשה טנצר את מניות דש איפקס בעקבות ועקב אמירותיו של צולר, והאם היוו אמירותיו אודות הצעת הרכש מידע פנים ביחס לדש איפקס, עוררו פולמוס חריף. טנצר טענה להגנתה, כי רכשה את מניות דש איפקס רק משום שאיצקוביץ' המליצה לה על כך, ולא בשל המלצתו של צולר; מה גם, שצולר לא השמיע אמירה מפורשת על כך שרכישת מניות דש איפקס בידי טנצר נבעה ממידע הפנים שמסר לה. הוא העלה אפשרות כי ער היה לצעד שעושה טנצר. סנגוריה של טנצר טענו, כי המאשימה כשלה מלהוכיח שצולר מסר לטנצר מידע פנים לגבי דש איפקס. ואפילו אם ייקבע שצולר העלה על הפרק את דש איפקס - הרי שמדובר היה בהמלצת רכישה ותו לא. וגם אם אמר צולר במפורש לטנצר כי מדובר בחברה שעומדת לרכוש במסגרת הצעת רכש את מניותיה של דש ני"ע, הרי שעדיין לא בוצעה עבירה של שימוש במידע פנים, משום שהמידע אודות הצעת הרכש אינו מהווה מידע פנים ביחס לחברה הרוכשת (עמ' 50-55 בסיכומים).

413. לעמדת סנגוריה של טנצר, עמדה שאליה חברו גם סנגוריו של צולר, מידע על הצעת רכש אינו מהווה "מידע פנים" בנוגע לחברה הרוכשת (דש איפקס במקרה זה), אלא ביחס לחברה הנרכשת, חברת המטרה (דש ני"ע). עמדתם סומכת על הגישה המקובלת בפסיקה ביחס להגדרת מידע פנים (כגון: ענין קדץ, ענין רוזוב, ובאופן ספציפי לענין הצעת רכש - ענין קאופמן), הגישה המקובלת בשוק ההון, שהד לה מצאו בעדותה של איצקוביץ'.

414. יתרה מכך, נטען, דווקא רכישת מניות דש איפקס, רכישה שבנסיבות הענין מחוסרת היגיון כלכלי, מוכיחה את חוסר הבנתה של טנצר בשוק ההון, ואת התעלמותה מחוות הדעת של צולר לרכוש מניות דש ני"ע בלבד, ומהן ניתן להסיק כי מההיבט הסובייקטיבי של טנצר, לא היה מדובר במידע פנים שנמסר לה, בודאי לא ביחס לדש איפקס. והרי לא ניתן להעלות על הדעת, טענו הסנגורים, שצולר, הבקיא בשוק ההון, ימליץ לרכוש מניות דש איפקס, ואין כל היגיון בכך שטנצר תשקיע 120,000 ₪ במניות שלגביהן לא המליץ, ולא ידעה אם יניבו רווחים.

415. מסקנתי האחרונה מפִּסקה 411, לפיה, הבינה טנצר והפנימה שמידע הפנים אותו מוסר לה צולר הוא מידע מהותי המתייחס הן לדש איפקס והן לדש ני"ע, ושעל כן, החליטה לרכוש את שתי המניות, הקדימה, למעשה, את המאוחר. אבהיר את מסקנתי הן בהיבט העובדתי והן בהיבט המשפטי.

416. בהיבט העובדתי: על יסוד הראיות שלפניי, ומטעמים שאבהיר, אין לי ספק, כי טנצר רכשה את מניות דש איפקס בעקבות ועקב מידע הפנים שמסר לה צולר, מידע מפורש בדבר הצעת רכש שמבצעת חברה אחת - דש איפקס - ביחס לחברת הבת - דש ני"ע, ולא משום שאיצקוביץ' המליצה על כך. איצקוביץ' הכחישה בהודעתה (ת/40) את טענתה של טנצר כי המריצה אותה לרכוש מניות דש איפקס במועד זה או במועד אחר, וטענה, כי מעולם לא המליצה בפניה על רכישת מניות.

למרות שהודעתה של איצקוביץ' ת/40 הוגשה בהסכמה טענו סנגוריה של טנצר כי איצקוביץ' לא דיברה אמת, והסתמכו בטענתם זו על תרשומות דוא"ל ששיגרה טנצר לצולר (ת/114טז'; ת/114ד') ובהן ביקשה ממנו טנצר לבחון המלצות של איצקוביץ' בקשר למניות מסוימות. מובן מאליו, שלא ניתן ולא אוכל להתייחס לתרשומות של טנצר ברצינות כראיה הסותרת דברים שאמרה איצקוביץ' בהודעתה. התרשומות אינן מוכיחות דבר אלא את עצם כתיבתן בידי טנצר. כדי לבסס את טענתה של טנצר, אמורים היו הסנגורים לעמת את איצקוביץ' בחקירתה הנגדית עם הטענה ולהציג בפניה את התרשומות, ונמנעו מעשות כן. התוצאה היא שטענתה המקורית של איצקוביץ' לא הופרכה.

417. ראיה מאירת עינים היא עדותו של נויברגר, מנכ"ל דש איפקס, אשר מוחזק בעיניי כמי שמתמצא בנושאי שוק ההון. העד הביע עמדתו (עמ' 209-210), כי למהלך (הצעת הרכש) שביצעה דש איפקס יש בהחלט השלכות על התנהגותו של שוק ההון: בנסיבות מסויימות עלול המהלך להיחשב בלתי ראוי, בשל רכישת מניות דש ני"ע במחיר גבוה ממחיר הבורסה, ולהביא לירידת שער המניה; אלא שבה בשעה עשוי המהלך שמבצעת דש איפקס להיחשב בעיני המשקיעים כפעילות חיובית ורציונאלית, ולהביא לעליית שער. לדעה אחרונה זו שותף היה צולר, שסבר כי הצפי הוא ש"אחד היה צריך לתת אפקט על השני", משמע: עליית שער ביחס למנית דש ני"ע עשויה בהחלט לסמן עלית שער ביחס למנית דש איפקס (ת/36, עמ' 27, ש' 11-12). המשמעות היא, שרכישת מניות דש איפקס לא היתה צעד מופרך או בלתי הגיוני. מה גם שהוכח באמצעות המסמך ת/42 כי טנצר רכשה את מניות דש איפקס בשעה 12.36, דהיינו: בנוכחותו של צולר, בעודם סועדים. מטעם זה הודה צולר בחקירתו (שם, עמ' 26 ש' 30-28; עמ' 30, ש' 4-1, וש' 29-30), כי אפשר שרכישת מניית דש איפקס הייתה אף היא בהמלצתו.

418. לא מיותר להצביע על השינוי שחל בפועל במניית דש איפקס בעקבות הצעת הרכש, לאחר פרסומה בציבור (ראו: המבחנים למהותיות המידע בפסקאות 357-360 לעיל), כעולה מהמסמך ת/33. למחרת פרסום הדו"ח עלה שער הנעילה של המניה ב-2.3%, והמשיך במגמת עליה גם בשלושת הימים הבאים. בסה"כ עלה שער מנית דש איפקס מ-24.4 ביום 29.5.07 ל-26.38 ₪ ביום 5.6.07. עליית שער מתונה, אמנם, אולם, היא מצביעה על אמון המשקיעים במניה בימים הראשונים שלאחר הצעת הרכש. עם זאת, יש להסתייג מהסתמכות יתר על שינוי בפועל שחל בשער המניה לאחר הפרסום בציבור כמבחן למהותיות מידע הפנים ביחס לחברה, שכן, כפי שנאמר בפסה"ד בענין רוזוב (עמ' 355), יש בכוחה לפגוע בנורמת ההתנהגות שאותה בא החוק לקבוע.

419. על יסוד האמור, מתחדדות ביתר שאת מסקנותיי בדבר מודעותה של טנצר כי המידע שמסר לה צולר מהווה מידע פנים ביחס להצעת רכש שאושרה זה עתה בדירקטוריון דש איפקס, לגבי רכישת מניות דש ני"ע על ידה; וכן, בדבר מודעותה לכך שמידע הפנים הוא מהותי, ומתייחס הן לדש איפקס והן לדש ני"ע. זו הסיבה שטנצר החליטה לרכוש את שתי המניות.

יתרה מזאת; העובדה שטנצר רכשה את מניות דש איפקס בשעת צהרים, בתכוף ובצמוד לרכישת מניות דש ני"ע, ולא בשל המלצתה של איצקוביץ', הביאה אותי למסקנה, כי החלטתה בדבר רכישה זו היתה חלק בלתי נפרד מההחלטות שקיבלה טנצר עקב ובעקבות מידע הפנים שמסר לה צולר אודות הצעת הרכש, ולא כחוות דעת או המלצה עצמאית.

420. אני חוזרת וקובעת, כמסקנה חד משמעית, כי טנצר הבינה והפנימה שמדובר במידע פנים מהותי, וכי המידע מתייחס הן לדש איפקס והן לדש ני"ע ועל כן, החליטה לרכוש את שתי המניות. טנצר מימשה מיידית את החלטות הרכישה בנוכחותו של צולר, משמע: במעורבותו.

421. אשר להיבט המשפטי ולעמדת הסנגורים, לפיה, מידע אודות הצעת רכש אינו מהווה "מידע פנים" ביחס לחברה הרוכשת, אלא רק ביחס לחברה הנרכשת: התרת הסוגיה תיעשה על פי הגדרת המונח "מידע פנים" ופרשנותו בפסיקה.

הגדרת המונח "מידע פנים" בחוק היא פשוטה ובו בזמן גם רחבה. על פי ההגדרה, רואה המחוקק "מידע פנים" בכל מידע על התפתחות שחלה בחברה, או, על שינוי במצבה, בהווה או בעתיד, וכל מידע אחר, שאינו ידוע לציבור, ואשר אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה, וכאן באה הסיומת: "או במחיר נייר ערך אחר, שנייר ערך של חברה הוא נכס הבסיס שלו".

422. "מידע הפנים" מושא דיוננו הינה הצעת רכש, קרי: הצעה שתפנה דש איפקס לציבור מחזיקי מניות דש ני"ע, חברת הבת שלה, לרכוש מידיהם את מניותיהם במחיר מירבי של 61 ₪, כשמטרת הרכישה היא למזג את פעילות החברות, באורח שיביא להפסקת פעילותה של חברת הבת כחברה ציבורית. הסיבות לכך נימנו בפני חברי הדירקטוריון, תוך ציון שהמיזוג עומד על המדוכה זמן רב.

על פי תוכנו ואופיו, זהו מידע מהותי על "התפתחות או שינוי צפויים בחברה". קריאת הגדרת החוק כפשוטה אינה יכולה אלא להביא למסקנה כי מידע בדבר הצעת רכש של חברה אחת בידי רעותה, שמטרתה לאחד את פעילותן של שתי החברות, וגם מקום שבו חברה רוכשת משתלטת על פעילותה של הנרכשת, מהווה "מידע פנים" ביחס לשתי החברות גם יחד. שכן, המהלך נושא עמו שינוי צפוי הן בחברת המטרה (הנרכשת) אך גם בחברת האם, החברה הרוכשת, הגם שהשינוי הצפוי בה אינו זהה במהותו לשינוי הצפוי בחברה הנרכשת. ובהשלכה לענייננו: מרגע שאישר הדירקטוריון בחברת דש איפקס את ביצוע הצעת הרכש ביחס למניות חברת דש ני"ע, נושא המהלך צפי לשינוי מהותי באחזקות ובניהול, ובודאי במעמד הבורסאי, הן בדש איפקס והן בדש ני"ע. מטעם זה ראתה דש איפקס חובה לדווח לבורסה באורח מיידי על הצעד הצפוי. עמדת הסנגורים, מטעמם של שני הנאשמים, הרואה במידע האמור מידע פנים ביחס לדש ני"ע בלבד, מתעלמת ממהות המהלך ומהשלכותיו מרחיקות הלכת ביחס לדש איפקס.

423. שני הצדדים גם יחד הסתמכו, למרות הפער הרעיוני ביניהם, על האמור בהכרעת הדין בענין קאופמן. ייאמר מיד, כי מערכת העובדות בענין קאופמן שונה היתה משמעותית מהעובדות בענייננו, שכן, שני הנאשמים, רונן קאופמן ועמית גולדווסר, "אנשי פנים" בחברת ההשקעות י.ל.ר. שוקי הון, הואשמו בכך שרכשו בחודש אוגוסט 1996 מניות של חברת פריון בע"מ (להלן: פריון), ועשו בכך שימוש במידע פנים שהגיע לידיעתם אודות הצעת רכש שעמדה לבצע החברה לישראל בע"מ ביחס למניות פריון, שהיתה חברת בת שלה. בשונה מענייננו, לא נטען בענין קאופמן כי הנאשמים רכשו את מניות החברה לישראל בע"מ (החברה הרוכשת), אלא את מניותיה של פריון. בית המשפט הרשיע את קאופמן, "איש פנים", בקובעו כי בעת שרכש את מניות פריון הסתמך על היחס שבין המידע ושוק ההון, והעריך כי המהלך של החברה לישראל יביא לעליית שער משמעותית במנית פריון. הנאשם האחר, גולדווסר, זוכה מהאישום. בית המשפט דחה את טענת הסנגורים כי המידע בדבר הצעת רכש לא היווה מידע פנים ביחס לחברה הנרכשת, טענה שסמכה על מאמרו של ע' ידלין, "גבולות האיסור על שימוש במידע פנים" [עיוני משפט כה(1) 143], שבו הביע הכותב דעתו, כי מידע על העברת השליטה הוא מידע של "בעל השליטה", קרי: החברה הרוכשת, ואיננו מידע פנים ביחס לחברה הנרכשת. דעתו של בית המשפט היתה שונה בכל הנוגע לחברת המטרה, החברה הנרכשת, ונקבע, כי על פי המבחנים הקבועים בחוק, הצעת רכש בחברה אמורה להביא לשינוי מהותי במבנה אחזקת הון המניות של החברה, לריכוז המניות בידי מחזיק אחד, ובעקבותיו - שינוי בניהול החברה ומחיקת חברת המטרה מהמסחר בבורסה. משמע שלא ניתן לומר כי המידע בדבר הצעת רכש אינו מידע גם אודות החברה הנרכשת, פריון. מן האמור עולה, כי מידע בדבר הצעת רכש שטרם נודע בציבור הוא "מידע פנים" הן ביחס לחברה הרוכשת והן ביחס לחברה הנרכשת.

424. סיכומו של דבר: לגישתי, כעולה מהחוק והפסיקה, מידע בדבר הצעת רכש של חברה אחת בידי רעותה, שמטרתה לאחד את פעילותן של שתי החברות, מהווה מידע פנים ביחס לשתי החברות גם יחד. במיוחד נכון הדבר, כאשר מדובר בחברה רוכשת שמשתלטת על פעילותה של החברה האחרת, הנרכשת. על כן, ברכישת מניות דש איפקס עשתה טנצר שימוש שלא כדין במידע הפנים שקיבלה מאיש פנים.

הטענה: גרסתו של צולר אינה ראויה לאמון

425. סנגוריה של טנצר מבקשים שלא לתת אמון בהודעתו של צולר המכילה הודיה במעשה עבירה אשר מפלילה את טנצר בעשיית שימוש מידי במידע פנים שמסר לה. לטענתם, אין לתת להודיה כל משקל ראייתי מהטעם שההודיה נמסרה בעת שצולר נתון היה במצב נפשי קשה, מבולבל ונסער (להתרשמות החוקר), והיה קרבן ל"תרגיל חקירה". לביסוס הטענה הצביעו הסנגורים בסיכומיהם על אופי הדברים שמסר צולר בחקירה, ובין השאר, הדילוג הבלתי ממוקד מנושא לנושא, וכן, העדר זיכרון קונקרטי לגבי פרטים מהסיטואציה בארוחת צהרים (האם טנצר התקשרה לאיצקוביץ' או שהלכה לבנק). טעם נוסף נעוץ בשינוי המהותי שחל בגרסתו של צולר במועד העדות.

426. ראוי להציג את הדברים כהווייתם. בחקירתו ברַשות מסר צולר הודאה מלאה בדבר מסירת מידע פנים לטנצר ב-29.5.07. נוסח ההודאה והפרטים צוטטו על ידי כלשונם (פסקה 371 לעיל). ההודאה האמורה מפלילה את טנצר בקבלת מידע הפנים ובשימוש בו. השימוש היה תכוף ומיידי. בעודו מביע חרטה על מעשה מסירת מידע הפנים תרץ אותו צולר באומרו ש'החמלה (על טנצר) גברה אצלו על היושרה'.

אכן, פרט מהותי בגרסתו של צולר עבר שינוי במהלך החקירה, והוא אופן רכישת המניות בידי טנצר. אם גרס בתחילה שטנצר 'רצה לבנק', בהמשך אישר, כי היא רכשה את המניות בנוכחותו באמצעות שיחת טלפון עם איצקוביץ'. בעדותו בבית המשפט שידר צולר מסר שונה ברוחו מההודיה הגורפת שמסר בחקירה. הביטוי "מידע פנים" לא נזכר בעדות, וניכר היה כי מדובר בגרסה מרוככת המבקשת להוציא ממנה את העוקץ ככל שהוא מפליל את טנצר.

נתתי דעתי גם לסטיה שסטה צולר מגרסתו המקורית כאשר השיב לשאלות הסנגור בחקירה הנגדית, ואישר את התזה שהציג לפניו הסנגור, לפיה, כל שארע במפגש עם טנצר הוא ש'אמר לה שכדאי לה לקנות עכשו מיד מניות דש' (עמ' 318, ש' 19-28). משל, המליץ לפניה לרכוש מניות דש ני"ע, הא ותו לא. לא התעלמתי מהפכפכותו של צולר בעת שנחקר בידי ב"כ המאשימה. וכן, מהטענה, כי באותה נקודת זמן חשב או האמין שהדיווח המיידי שאמור היה להשלח לבורסה מיד לאחר ישיבת הדירקטוריון - כבר פורסם.

427. זוהי טענה מטרידה. שכן, היא נועדה לעורר ספק בקיום יסוד מיסודות העבירה, והוא מסירת מידע פנים שאותה עת אינו ידוע לציבור. נראה, שצולר ביקש לטעון, כי מאחר שסבר באורח טבעי, בעת שמסר את המידע לטנצר, שהדיווח אודות הצעת הרכש נשלח לבורסה, ומאחר שלא היה מודע לעיכוב בפרסומו, עיכוב אותו כינה "תקלה", הרי שבאופן סובייקטיבי לא עבר עבירה של מסירת מידע פנים.

לא מעט תמהתי על הטענה, ובמיוחד כך, נוכח אמירתו המפורשת בחקירה, כי בעת שמסר לטנצר את מידע הפנים האיץ בה למהר לרכוש את המניות מיד, "כי אם ידווחו על זה, זה כבר יהיה מאוחר מדי..." (ת/36, עמ' 26-28). אמירה כה ברורה, עד שאינה מותירה מקום לספק, כי בעת המפגש ומסירת מידע הפנים (זמן קצר מאוד לאחר סיום ישיבת הדירקטוריון), אפילו חשב שהדיווח לבורסה ישוגר באותו יום, בטוח היה צולר שיש לו ולטנצר שהות מסוימת לפעולה, וכי טרם היה סיפק בידי החברה ובעלי התפקידים בה לדווח לבורסה על המהלך הצפוי.

כל נסיון להסית את נקודת הכובד לסוגית מועד פרסום הדו"ח, ולהטיל אשם בחברה על שעיכבה את פרסומו עד למחרת היום - לא יועיל. העוסקים במלאכת הדיווח (לרבות, עו"ד לנדסמן) העידו כי עבודת הדיווח הספציפית היתה מורכבת, ונמשכה כל הלילה. ועוד אמרו לנו, אמירה שלא הופרכה, כי דחיית הפרסום במספר שעות, ואפילו ביממה, היא תופעה שכיחה למדי. לכן, אין שחר לטענתו של צולר כי אפשר שנקלע לעבירה משום העיכוב הבלתי צפוי בפרסום הדו"ח המיידי. טענה זו כאחרות, עליהן עמדתי בעת שבחנתי את אמינות גרסתו ביחס לפרשת מניות הפיזור, מצביעה על אישיותו של צולר, על היתממות ועל ניסיון להסיט את תשומת הלב מהעיקר.

428. בחירתו של צולר לסטות בעדותו מההתוודות המקורית המפורטת בחקירה לא תרמה להתרשמות חיובית מאישיותו ומאמינותו. מה גם, שגרסתו בעניין החזקת מניות הפיזור לא זכתה לאמוני. רחוק מכך. על כן, תמהתי על טענת סנגוריו כי הודאתו הייתה מלאה וכנה, וכי על כן, הוא ראוי לחמלה ולהקלה. אזכיר, כי צולר לא היסס לטעון בבית המשפט כי בסיום ישיבת הדירקטוריון לא הזהיר אותו איש שעליו להישמר או לשמור סוד ביחס להצעת הרכש. זוהי טענה מתממת ובלתי ראויה כשהיא נשמעת מפיו של יו"ר דירקטוריון ותיק ומנוסה. היא מצטרפת לטענה הבעייתית כי דחיית פרסום הדו"ח המיידי הייתה תקלה שלא צפה מראש.

429. ואולם, בכל הנוגע לפרשת מידע הפנים, הדרך הראויה לבחון את מהימנות גרסתו של צולר, על גווניה השונים, היא בראיית התמונה כולה, לרבות, התנאים שבהם מסר צולר את גרסתו הראשונה, לרבות, ההודיה שמסר בתגובה לכתב האישום, ולרבות, העילה שגרמה לו להסכים לתזות שהציג לו סנגורה של טנצר.

בחינת עדותו של צולר אינה מדגימה סתירות קיצוניות בינה לבין גרסת החקירה. למעשה, חזר צולר בעדותו על עיקרי העובדות הנוגעות לישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ב-29.5.07, להצעת הרכש שנדונה בו, למפגש שקיים עם טנצר מיד לאחר מכן, ואשר במהלכו אמר לה מיד שכדאי לקנות את מניות דש ני"ע בשוק לפני שכל החברים האחרים רואים על המסך שלהם את ההודעה ויקחו את הסחורה. צולר הודה גם בעדותו כי רכישת המניות באמצעות פקידת הבנק בוצעה בנוכחותו, אף שהקפיד לציין כי לא היה מעורב ברכישה ובכמות המניות שנרכשו. אף שאישר את התזות שהציע לו הסנגור, עו"ד אדרת, התנהלות שהיתה צורמת והתפרשה בעיניי כניסיון לסייע להגנתה של טנצר, מסתבר כי בשום שלב לא חזר בו צולר מההודאה שמסר בחקירה.

430. בסיומה של העדות צולר "יישר קו" עם גרסת החקירה. נותרנו, אפוא, עם הודאה מלאה. כך שגרסת החקירה לא נסתרה. חשוב לזכור, כי בעדותו בבית המשפט לא טען צולר ששיקר בחקירה ביחס לשימוש במידע הפנים; הוא לא טען שהופעלה עליו השפעה בלתי הוגנת לומר דברים שלא היו, וגם לא אמר שהודייתו ניתנה במצב של בלבול וסערה, ומשום כך איננה נכונה. צולר גם לא שלל את התירוץ שחש חמלה על טנצר, והחמלה גברה באותם רגעים על היושרה, ולכן עשה מה שעשה. משכך, לא אוכל לקבוע, כי גרסת החקירה היא שקרית, או, שצולר בדה דברים חסרי בסיס.

אין לשכוח, כי בתגובה לכתב האישום נרשמה מפי צולר הודיה מפורשת ומלאה, הודיה שנוסחה בידי מייצגיו במחשבה ובשים לב, ולפיה, נפגש צולר עם טנצר לאחר ישיבת הדירקטוריון וסיפר לה על ההחלטה שהתקבלה בדש איפקס לבצע הצעת רכש למניות דש ני"ע במחיר של עד 61 ₪ למניה, וכי בעקבות מידע הפנים שקיבלה ממנו רכשה טנצר את המניות. התגובה האמורה ייצגה עמדה מפלילה, להוציא מחלוקת גבולית ביחס לרכישת מניות דש איפקס.

431. הטענה כי צולר שיקר בחקירתו, ולמעשה, גם בעדותו, לא הוסברה על ידי סנגוריה של טנצר, שלא הצביעו על סיבה או הסבר מדוע יפליל צולר את עצמו ואת טנצר במזיד, למעט האפשרות שרצה לרַצות את חוקריו, או, לנקום בטנצר שלכאורה הפלילה אותו. טנצר לא הצליחה בעדותה להצביע על מניע שבעטיו ישקר צולר ביחס אליה ויפליל אותה, על לא עוול בכפה, מה גם, שלעת הזאת, כבר היה סיפק בידנו להכיר ולהכיל את הנסיבות, ואת מערכת היחסים הממושכת ביניהם. ביקשתי ולא מצאתי מהו המניע שעשוי היה להניע את צולר לשקר ביחס לטנצר ולומר כי מסר לה מידע פנים מלא והסבר ביחס להצעת הרכש ומחיר המניה, וכי האיץ בה לרכוש מניות לפני שיתפרסם הדו"ח המיידי, אם לא היה הדבר כן. אינני מאמינה כי צולר שיקר והודה בביצוע העבירה רק כדי לרַצות את חוקריו, או, כדי לנקום בטנצר.

432. לסיכום: אני דוחה את טענות ההגנה וקובעת, כי בהודאתו בחקירה התכוון צולר להתוודות על מסירת מידע הפנים לטנצר, שאותה כינה "מעידה", וגם על השימוש המיידי שעשתה טנצר במידע. להערכתי, היתה ההתוודות כנה לְעִתה, ונועדה להסיר מועקה שרבצה על לבו של צולר. אפשר שבמקביל נועדה להפריך את החשד כי התחלק עם טנצר ברווחיה, אך אין באפשרות זו כדי לפגוע או למעט מכנות ההתוודות.

יחד עם זאת, התקשיתי לאתר בצולר חרטה אמיתית. הקושי נובע מהסטיה שסטה צולר בעדותו מגרסת החקירה ומהתסריט המוכר, וכן, משילוב החרטה באמירות המצמצמות את חומרת המעשים ומציגות אותם כמעשים קלי ערך שביצע מתוך חמלה, מה גם, שהמידע על הצעת הרכש היה גלוי לכל העולם. וכך אמר לסיום (בעמ' 316, ש' 28-29):

"אני מבקש להתחשב ולהבין שאני מצטער צער רב על אותה מעידה קלה וגם להתחשב בנסיבות שהמידע הזה היה גלוי לכל העולם".

ספק בלבי אם יש בצולר חרטה עמוקה ואמיתית. מקומם ומועדם של הטיעונים על כך הוא בשלב הטיעונים לעונש.

ד. ה כ ר ע ה

433. יסודות האישום השני נעוצים היו בהליך של גיוס כספים שביצעה דש איפקס בשנת 2005 כשתכניתה לאחד את פעילותה עם זו של חברת הבת, דש ני"ע, ולהפכה לחברה פרטית בשליטתה. על רקע זה, נעברו העבירות מושא האישום הראשון. מימוש תכנית הרכש התאפשר החל בחודש מאי 2007, כאשר אישר הדירקטוריון של דש איפקס בתאריך 29.5.07 את הצעת המנכ"ל נויברגר לבצע הצעת רכש למניות דש ני"ע במחיר שלא יעלה על 61 ₪ למניה.

החברה דיווחה לבורסה על המהלך בדו"ח מיידי שפורסם ב-30.5.07.

434. הוכחו הממצאים הבאים:

~ מהלך הצעת הרכש המתואר לעיל היווה "מידע פנים" העונה על הגדרת "מידע פנים" בחוק ני"ע, כל עוד לא פורסם הדו"ח המיידי.

~ המידע האמור היה אודות שינוי צפוי באחזקות של שתי החברות, בניהולן ובפעילותן, ועל כן הוגדר כרגיש. בשל רגישות המידע הקפידה הנהלת דש איפקס לבל ידלוף החוצה;

~ צולר, יו"ר הדירקטוריון בדש איפקס, בעל נגישות למידע הפנים, היה איש פנים בדש איפקס ובדש ני"ע;

~ בין צולר וטנצר יחסי ידידות ממושכים;

~ בתאריך 29.5.07, בשעת צהרים, מיד עם סיום ישיבת הדירקטוריון, נפגש צולר עם טנצר, מסר לה את מידע הפנים שעיקרו הצעת הרכש שמבצעת דש איפקס ביחס למניות דש ני"ע, במחיר 61 ₪ למניה, ואמר לה כי עליה לרכוש מיד את מניות דש, בטרם יוודע המידע בציבור;

~ מיד עם קבלת המידע רכשה טנצר מניות דש ני"ע ודש איפקס בסכום כולל של כ-620,000 ₪. טנצר מכרה את מניות דש ני"ע תוך מספר ימים ברווח של כ-92,000 ₪.

הממצאים האמורים הוכחו במידה שמעבר לכל ספק סביר.

435. המאשימה הוכיחה, אפוא, ביחס לצולר את היסודות הפיזיים ואת היסוד הנפשי הנדרשים להוכחה לפי סעיף 52ג' לחוק ני"ע: הוכח, באמצעות הודייתו של צולר וראיות נלוות, כי צולר היה איש פנים בשתי החברות, וכי במסירת מידע הפנים האמור לטנצר, עשה שימוש שלא כדין במידע פנים שהחזיק ברשותו. מידע הפנים נגע לשתי החברות. צולר היה מודע ליסודות האמורים, והתכוון לתוצאה. הוכחו מעל ומעבר לכל ספק סביר "שלושת היובלים" עליהם דיבר כב' השופט חשין בענין מהרשק (עמ' 457) - איש פנים, מידע פנים ועסקה.

434. גם ביחס לטנצר אשר רכשה את המניות במועד האמור, הוכיחה המאשימה את היסודות הפיזיים ואת היסוד הנפשי הנדרשים להוכחה לפי סעיף 52ד' לחוק ני"ע: הוכחה מודעתה של טנצר למעמדו של צולר כאיש פנים, ועקב נגישותו למידע – איש פנים בשתי החברות גם יחד; כמו כן, הוכחה מודעותה לכך שהמידע שמסר לה צולר הוא מידע פנים ביחס לשתי החברות, הוסברה לה מהותו, והעובדה שהמידע טרם פורסם, כך, שעליה להזדרז ולרכוש את המניות. הוכחה מודעותה של טנצר לשימוש האסור שהיא עושה במידע הפנים, וחפצה בתוצאה.

435. הוכח מעל ומעבר לכל ספק סביר, כי מסירת מידע הפנים לטנצר ע"י צולר והשימוש בו היו על רקע ידידותם הממושכת. הניצול שניצל צולר את נגישותו למקור מידע הפנים, ומסירתו לטנצר כדי שתעשה בו שימוש, העניקו לטנצר יתרון בלתי הוגן על פני משקיעי שוק ההון, מצב אותו ביקש המחוקק למנוע. גם טנצר ניצלה שלא כדין את יחסיה הקרובים עם צולר כדי להשיג את היתרון האמור שכאמור השתלם כספית.

הוכח מעבר לכל ספק, כי צולר עבר עבירה לפי סעיף 52ג' לחוק ני"ע.

הוכח מעבר לכל ספק, כי טנצר עברה עבירה לפי סעיף 52ד' לחוק ני"ע.

סיכום וסיום

פורטו מסכת האישומים והתשתית הראייתית ביחס לשני האישומים, ושלושת הנאשמים.

לאחר שדנתי בהרחבה בראיות ובטיעוני הצדדים, והגעתי למסקנות ולהכרעה שמעבר לכל ספק סביר, החלטתי להרשיע את הנאשמים בעבירות המיוחסות להם, כמפורט להלן:

אני מרשיעה את הנאשם מס' 1, יהושע צולר בעבירות הבאות:

ביחס לפרט האישום הראשון:

א. גרם להכללת פרטים כוזבים ומטעים בדו"חות המיידיים שהגישה דש איפקס לרשות ניירות ערך ולבורסה, לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ני"ע;

ב. גרם להכללת פרט מטעה בתשקיף שפרסמה דש איפקס ב-30.5.06, לפי סעיף 53(א)(2) לחוק ני"ע;

ג. לא קיים חובת דיווח על שינוי בהחזקותיו כבעל ענין, לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ני"ע, בקשר לסעיף 37 לאותו חוק;

ד. קבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק העונשין;

ביחס לפרט האישום השני:

שימוש במידע פנים, לפי סעיף 52ג' לחוק ני"ע.

אני מרשיעה את הנאשמת מס' 2, אסתר טנצר בגין האישום השני:

בעבירה של שימוש במידע פנים, לפי סעיף 52ד' לחוק ני"ע.

אני מרשיעה את הנאשם מס' 3, יהודה קרן בעבירות הבאות:

ביחס לפרט האישום הראשון:

א. גרם להכללת פרטים כוזבים ומטעים בדו"חות המיידיים שהגישה דש איפקס לרשות ניירות ערך ולבורסה, לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ני"ע;

ב. גרם להכללת פרט מטעה בתשקיף שפרסמה דש איפקס ב-30.5.06, לפי סעיף 53(א)(2) לחוק ני"ע;

ג. לא קיים חובת דיווח על שינוי בהחזקותיו כבעל ענין, לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ני"ע, בקשר לסעיף 37 לאותו חוק;

ד. דיווח מטעה על שינוי בהחזקותיו, לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ני"ע.

ה. קבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק העונשין;

ניתנה היום, כ"ה תשרי תשע"ז, 27 אוקטובר 2016, במעמד הצדדים

תוכן עניינים

מבוא עמ' 2

פרק א

כתב האישום עמ' 4

פרק ב

הסכמות ומחלוקות עמ' 8

פרק ג

האישום הראשון עמ' 13

פרשת מניות הפיזור

א. רקע עובדתי עמ' 13

ב. המסגרת הנורמטיבית עמ' 14

(א) רכישת ניירות ערך או החזקתם במשותף עמ' 14

(ב) עבירות דיווח עמ' 16

(ג) קבלת דבר במרמה עמ' 24

ג. עובדות שאינן שנויות במחלוקת עמ' 26

פרק ד

עסקת טנצר

הנאשם: יהושע צולר

א. התשתית הראייתית עמ' 33

ב. דיון בראיות ומסקנות עמ' 44

(א) כללי

(ב) עמדת המאשימה

(ג) עמדת ההגנה

(ד) דיון ומסקנות

(ה) טענות הגנה שהעלה צולר

(ו) שקרים ובדיות בחקירה

ג. הכרעה עמ' 78

(א) החזקת המניות שנרכשו בפיזור עמ' 78

(ב) עבירות דיווח עמ' 82 (ג) קבלת דבר במרמה עמ' 88

פרק ה

עסקת דותן

הנאשם: יהודה קרן

א. התשתית הראייתית עמ' 92

ב. דיון בראיות ומסקנות עמ' 103

(א) ממצאים שאינם במחלוקת עמ' 103

(ב) עמדת המאשימה עמ' 104

(ג) עמדת ההגנה עמ' 105

(ד) דיון ומסקנות עמ' 106

(ה) הסברים וטענות הגנה עמ' 116

(ו) שקרים ובדיות בחקירה עמ' 125

ג. הכרעה עמ' 134

(א) כללי עמ' 134

(ב) עבירות דיווח עמ' 136

(ג) קבלת דבר במרמה עמ' 142

ד. הגנה מן הצדק - אכיפה בררנית פסולה

טענות ההגנה ועמדת המאשימה עמ' 146

המסגרת הנורמטיבית עמ' 147

אכיפה בררנית עמ' 150

היישום בהיבט הפרטי עמ' 153

פרק ו

האישום השני

שימוש במידע פנים

הנאשמים: יהושע צולר, אסתר טנצר

א. הרקע הכללי והאישומים עמ' 156

ב. המסגרת המשפטית עמ' 159

ג. התשתית הראייתית, וגם -דיון ומסקנות עמ' 166

נפרשה התשתית הראייתית

באה העת לדיון והסקת מסקנות עמ' 182

ד. הכרעה עמ' 201

סיכום וסיום עמ' 204

1. בעבר - חברת ברגר הולדינגס 1 (1992) בע"מ, ששמה הוסב בשנת 2005 לדש איפקס הולדינגס בע"מ. ↑

2. תזכורת: טנצר איננה מואשמת במסגרת האישום הראשון בביצוע עבירות. ↑

3. לצורך כך, החלו בעלי תפקידים בדש איפקס לפעול להגשת הצעת רכש מלאה למניות דש איפקס ני"ע, כמפורט בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מ-13.7.05 - ת/11. ↑

4. התכנית מומשה (פי שנווכח לדעת בהמשך) רק כעבור שנתיים. ↑

5. אותה עת נמסר לחברה, מטעמו של קרן, כי דותן ירכוש 110,000 מניות (ראו: פרק ה' - עסקת דותן). ↑

6. כפי שהובהר במשפט, הביטוי "ידים טובות", או, "ידים חזקות", התייחס למשקיעים שמצופה היה מהם כי יחזיקו במניות הפיזור לאורך זמן. ↑

7. בעסקה מקבילה רכש עמנואל דותן 110,000 מניות בפיזור, ובכך יעסוק הפרק הבא. ↑

8. עדותו הראשית בעמ' 238-244; חקירתו הנגדית בעמ' 264-269. ↑

9. ראו: הערת שולים 6. ↑

10. פרופ' זאב סגל ואבי זמיר "הגנה מן הצדק באור חוק סדר הדין הפלילי – סדר חדש של הגינות משפטית" ספר דיויד וינר על המשפט הפלילי (כתב העת "הפרקליט" בהוצאת לשכת עורכי הדין). ↑

11. הוסבר, כי מבנה החברות הנוכחי הכביד על דש איפקס והגביל את פעילותה השוטפת. ↑

12. הודעתה של איצקוביץ' - ת/40 - הוגשה כעדות ראשית (תוך הסתייגות מהשערות ומהנחות). ↑