1. בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה שאושרה כייצוגית.
2. הנתבעת ("פלאפון") מוכרת למנוייה שרות "שיר בהמתנה" המאפשר להמיר את צליל החיוג הרגיל ששומע המתקשר, בשיר, בנעימה או במלל על פי בחירת המנוי ("השירות"). השירות כרוך בתשלום דמי שימוש חודשיים בסך 6.93 ₪.
3. החל באפריל 2008 החלה פלאפון להשמיע את ההודעה הבאה:

"אוהבים את השיר? לחצו פעמיים על מקש כוכבית והוא אצלכם בפלאפון. השירות בתשלום" ("ההודעה").

ההודעה מושמעת בחלק מן השיחות הנכנסות למכשירים של מנויי השירות, ואורכת 5.6 שניות בשפה העברית (ולפי סיכומי פלאפון 7.4 שניות בשפה הערבית). ההודעה מושמעת מיד לאחר החיוג, ולאחריה מושמע השיר שבחר המנוי כשיר בהמתנה.

מענה לשיחה קוטע את ההודעה או את השיר, לפי העניין, באופן מיידי.

בבסיס התביעה הטענה כי בדרך זו מפקיעה פלאפון, לצרכים פרסומיים, חלק מזמן השירות של שיר בהמתנה, מבלי שהמנויים הסכימו לכך.

עילות התביעה הן הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט.

החלטת האישור

1. בהחלטה מיום 13.9.2011 אושרה התובענה כייצוגית.

בהחלטת האישור נקבע כי ההודעה מושמעת ב – 1% מן המקרים שבהם ניתן השירות ונקבעו העילות המשפטיות: הפרת הסכם ועשיית עושר ולא במשפט.

1. הפרת ההסכם - נקבע כי פלאפון הפרה לכאורה את ההסכם עם המנויים בכך שלא הקפידה לפעול לפיו, השמיעה הודעה על חשבון זמן השיר המוזמן והמשולם, ולא קבלה הסכמת המנויים לכך מראש.

טענת פלאפון כי המנויים הסכימו להשמעת ההודעה על דרך של התנהגות נדחתה, ונקבע כי אין לראות בהתנהגות פאסיבית מעין זו משום הסכמה לפגיעה בזכויות; כי סביר יותר להניח שמדובר במטרד שהמנויים לא התעכבו לבררו ולבחון אותו, בין בשל היעדר מודעות, בין בשל חוסר החשיבות היחסי שלו; כי העדר תגובה כשלעצמו אינו מלמד על הסכמה; כי לא הוכח שהמנויים ידעו שניתן לבטל את השירות, אפשרות שנכתבה רק בהנחיות פנימיות של פלאפון; וכי פלאפון לא הצביעה על נתונים נוספים שמלמדים על הסכמת המנויים להודעה ולא פירטה כמה מבין המנויים הצטרפו לשירות החל מאפריל 2008, מועד תחילת השמעת ההודעה.

לפי הנתונים שהובאו הערכתי כי מספר המנויים שהצטרפו לשירות בעקבות ההודעה הוא 57,355.2, בעוד שמספר המנויים כולם עמד על 500,000.

טענה נוספת של פלאפון, שנדחתה, היא כי ההודעה היטיבה עם הלקוחות. נקבע כי גם אם האפשרות להורדת שיר בהמשך להודעה היא החסכונית מבין ההצעות שפלאפון הציעה ללקוחותיה, עדיין מדובר בשירות בתשלום לקופת פלאפון.

1. עשיית עושר ולא במשפט - נקבע כי ענייננו עומד לכאורה גם בהגדרת "עשיית עושר" בסעיף 1 בחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979, ובשלושת היסודות שנקבעו בדין:

"אם כי פלאפון אינה מתעשרת מעצם הורדת השיר דרך ההודעה דוקא, ברי כי הורדת השיר כרוכה בתשלום, ונוחות השמוש של הלקוחות מגדילה את מספר המצטרפים לשירות, ככל הנראה. הפרסומת לכך נעשית על חשבון פרק הזמן שנקנה על ידי המנוי, בלא הסכמתו. על כן ההתעשרות היא כמובן על חשבון המנויים.

המנוי חויב בדמי שימוש חודשיים קבועים, שאינם מושפעים ממספר ההשמעות או אורך הזמן בשניות שבו צרך את השירות בפועל (סעיף 27 בתגובה לבקשת האישור). צריך להניח שהמנוי ציפה לקבל את מלוא השירות, מבלי שפלאפון תפקיע חלק מזמן האוויר שנרכש לצורך פרסומי. ויותר מכך: פלאפון מרויחה פרסום שנעשה ע"ח הלקוח, וכך פוחתות הוצאות הפרסום שלה, מן הסתם.

אשר ליסוד השלישי, משנקבע כי המשיבה הפרה את ההסכם עם לקוחותיה, הרי ההתעשרות נתקבלה שלא על פי זכות שבדין" (סעיף 12 בהחלטה בבקשת האישור).

1. כן נדחתה טענתה המרכזית של פלאפון כי מדובר בעניין שחשיבותו לכל אחד מן המנויים ולכל הקבוצה גם יחד אינה משמעותית, ושהנזק שנגרם הימנה לכל אחד מן המתקשרים, ולכולם יחדו אינו גבוה, ועל כן יש לראות בה משום "זוטי דברים":

"מחד גיסא, ההודעה הושמעה רק בכ - 1% מן השיחות; המנוי חויב בתשלום חודשי קבוע, שאינו תלוי במספר השניות בהן נצרך השירות בפועל; וחלק מחברי הקבוצה היו מודעים לשירות (בין אם התקשרו למנויים בשירות ובין אם הצטרפו לשירות לאחר השמעת ההודעה).

מאידך גיסא, פלאפון נטלה לעצמה חלק מזמן האוויר שנרכש על ידי הלקוחות, לצרכים פרסומיים, ואין להקל ראש בכך. המנויים רשאים היו לצפות ולקבל תמורה מלאה לכספם, וניתן להניח כי לא ציפו לשמש מקור למימון פרסומים של פלאפון" (סעיף 19 בהחלטה).

בשלב זה הוברר אמנם כי הנזק לכל אחד מן הקבוצה, וכנראה גם לקבוצה בכללה, אינו גדול, אולם ברמת העקרון המשפטי לפנינו פגיעה בהסכם עם הלקוחות ועשיית עושר. לנוכח האמור, סברתי כי הפגיעה שפגעה פלאפון בקבוצות הלקוחות המנויים על השירות, לא תוכל להיחשב זוטי דברים, אחרת עלול הכלי הצרכני של התובענה הייצוגית להתפרק מנשקו דווקא במקרים שבהם יש בו צורך משמעותי.

לבסוף, נקבע כי התובענה עומדת בתנאים לאישורה כייצוגית, כאמור בסעיף 8(א) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006, והיא אושרה ככזו. חברי הקבוצה הוגדרו כ"לקוחות פלאפון שהיו מנויים על שירות "שיר בהמתנה" החל מאפריל 2008 ועד היום" (סעיף 24 א' בהחלטה בבקשת האישור).

עילות התובענה הן הפרת הסכם ההתקשרות ועשיית עושר ולא במשפט.

הסעדים המבוקשים בתובענה הם צו עשה המורה לפלאפון להפסיק מפעולותיה האמורות או להפחית את עלות השירות ב- 15% או בכל שיעור שיקבע בית המשפט; ותשלום פיצוי בגין הפרת ההסכם או השבה בגין עשיית עושר ולא במשפט.

1. בדיון שהתקיים ביום 17.1.2012 הועלה מתווה להסדר פשרה חלקי. בהמשך נדחתה בקשת התובעת כי בית המשפט יבהיר מהו יסוד ההתעשרות שאושר בהחלטה מיום 13.9.2011. לשיטת התובעת יש לפרש יסוד זה ככולל את הסכומים שפלאפון הרוויחה כתוצאה מהורדת השירים באמצעות ההודעה ומשך זמן הפרסום שנטלה שלא כדין מחברי הקבוצה.

הסדר הפשרה

1. הצדדים הגיעו לכלל הסדר, תוך ששמרו לעצמם זכות ערעור על החלטת האישור בעילות הבאות:
2. לתובעת – בטענה כי היה על בית המשפט להגדיר את יסוד ההתעשרות ככולל את הסכומים שפלאפון הרוויחה כתוצאה מהורדת שירים ו/או מכירת השירות באמצעות ההודעה ו/או בשווי זמן הפרסום אותו קיבלה שלא כדין מחברי הקבוצה.
3. לפלאפון – בטענה כי לא היה מקום לאשר את התביעה כייצוגית משום שהשמעת ההודעה אינה עולה כדי הפרת ההסכם ועשיית עושר ולא במשפט; משום שההסכם לא הופר; משום היותה זוטי דברים; ומשום שלא מתקיימת העילה של עשיית עושר ולא במשפט.

הצדדים הבהירו כי זכות הערעור אינה חלה על ההסכמה בעניין סכום הפיצוי, אלא אם יתקבל ערעור התובעת לבית המשפט העליון (סעיפים 16.3 ו-20 בהודעה אודות הסדר הפשרה).

1. אלו עקרי הסכמת הצדדים:
2. קבוצת התובעים היא לקוחות פלאפון שהיו מנויים על שירות "שיר בהמתנה", בתקופה הקובעת, מיום 1.4.2008 ועד יום 13.9.2011 (מועד אישור הבקשה והודעת פלאפון שהפסיקה להשמיע את ההודעה.
3. פלאפון תפצה לקוחות שהיו מנויים על השירות בתקופה הקובעת, בהתאם לפרטים הבאים:
4. ההודעה הושמעה ב- 1% מכלל המקרים בהם הופעל השירות.
5. לצורך ההסדר הועמד זמן ההמתנה הממוצע על כ – 14 שניות.
6. משך זמן ההשמעה הוא 6 שניות (ומכאן כי זמן ההודעה מהווה כ- 43% מזמן ההמתנה הממוצע בטרם מענה (42.8% = 6/14)).
7. לקוחות שהצטרפו לשירות בעקבות שמיעת ההודעה אינם זכאים לפיצוי. מוסכם כי אלו מהווים 30% מחברי הקבוצה הרלוונטית.
8. בהתאם להסכמה דלעיל, סכום הפיצוי מסתכם ב – 213,998 ₪ (נספח א' לבקשה לאישור ההסדר). הפרשי ריבית והצמדה בגין הסכום האמור, בגין כל התקופה, מסתכמים בסכום של 16,000 ₪, כך שסכום הפיצוי הכולל עומד על 229,998 ₪.

1. פלאפון תרים תרומה למטרות ציבוריות לגופים שנמנו בהסכם בסכום כולל של 230,000 ₪. התרומה תבוצע בתוך 45 ימי עסקים מהמועד בו תינתן החלטה סופית של בית המשפט העליון בערעור אותו בכוונת הצדדים להגיש, אלא אם יתקבל ערעורו של אחד מהצדדים, שאז יפעלו הצדדים בהתאם להוראות שיקבעו בפסק הדין של הערעור.

נמעני התרומות פורטו בסעיף 15.8 בבקשה לאישור ההסדר, והתרומה תחולק בחלקים שוים ביניהם.

1. הצדדים ממליצים לשלם גמול לתובעת בסכום של 15,000 ₪ ושכר טרחה לבא כוחה בסכום של 50,000 ₪ (כולל מע"מ).

הצדדים חלוקים ביניהם באשר למועד ביצוע תשלום הגמול ושכר הטרחה:

לעמדת התובעת, סכומים אלה צריכים להשתלם בתוך 30 יום מיום מתן פסק הדין.

לעמדת פלאפון, הסכומים צריכים להשתלם בתוך 30 ימים מהכרעת בית המשפט העליון בערעורים שיוגשו על ידי הצדדים, ובכפוף להכרעות שיתקבלו בהם.

1. הצדדים סבורים שאין למנות בודק משום שאין מדובר בהסדר פשרה כהגדרתו בסעיף 18(א) בחוק תובענות ייצוגיות; משום שבכל הנוגע לתקופת העתיד, פלאפון הפסיקה את השמעת ההודעה; ומשום שבכל הנוגע לתקופת העבר, הסכמות הצדדים מבוססות על העקרונות שהותוו בבקשת האישור, קיים קושי ממשי לייחס את סכומי הנזק למנוי כזה או אחר, סכום הנזק הפרטני שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה אינו עולה על מספר עשרות אגורות וסכום הנזק הכולל אינו גבוה באופן יחסי.

1. לאחר שלא מצאתי לדחות את הסדר הפשרה על הסף, הוא פורסם ברבים, ולא נתקבלו התנגדויות מצד חברי הקבוצה. הממונה על הגנת הצרכן לא הגיב להסדר שנשלח אליו. נציג היועץ המשפטי לממשלה הותיר את האישור לשיקול דעת בית המשפט.
2. לאחר עיון מעמיק בהסדר הפשרה, הוזמנו הצדדים לישיבת תזכורת על מנת להבהיר את אופן חישוב שיעור המצטרפים לשירות בעקבות השמעת ההודעה, שעמד לפי הודעתם על 30%. שיעור זה היה שונה מהותית מן השיעור שחושב בהחלטה מיום 13.9.11, על פי נתונים שהיו לפניי באותה עת (10%) והשפיע כמובן, על גובה הפיצוי.

בישיבה שהתקיימה ביום 22.5.2013 הסכימו הצדדים כי שיעור המצטרפים הנ"ל יעמוד על 10% והתוצאה הכספית תתוקן בהתאם ותעמוד על 275,140 ₪ (במקום 213,998 ₪; סעיף 15.5 בבקשה לאישור ההסדר), ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית 291,140 ₪ (במקום 229,998 ₪; סעיף 15.6 בבקשה).

בהתאם, התרומה לכל עמותה תעמוד על סכום של 58,228 ₪.

כן בקשו הצדדים לתקן את שיעורי הגמול ושכר הטרחה ולהעמידם על סכום של 20,000 ₪ ו-60,000 ₪ (כולל מע"מ) בהתאמה. אם יועלה שיעור המע"מ עד מועד התשלום, פלאפון תוסיף את ההפרש במע"מ.

הצדדים נותרו חלוקים באשר למועד ביצוע התשלום.

1. משנתקבלו ביום 8.7.2013 תצהירי הצדדים ובאי כוחם כאמור בסעיף 18 בחוק תובענות ייצוגיות, ניתן להידרש לאישור ההסדר.

אישור ההסכם

1. בהמשך להחלטתי מיום 7.6.2012 החלטתי לאשר את ההסדר שעונה לדעתי על דרישות סעיף 19 (א) בחוק תובענות ייצוגיות שזו לשונו:

"בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה..".

ההסדר מקבל את הסעד העיקרי שהתובעת עתרה לו, הפסקת השמעת ההודעה במסגרת השירות.

בנוסף נקבע פיצוי כספי באשר לתקופה שמיום תחילת השמעת ההודעה (1.4.2008) ועד ליום שבו פלאפון הפסיקה את השמעתה (13.9.2011), באמצעות מתן תרומה לגופים אשר נמנו בהסדר.

הנזק שנגרם לחברי הקבוצה אכן אינו גדול, כפי שהסכימו הצדדים, וקיים קושי לייחס את סכומי הנזק לכל אחד ואחד מן המנויים על השירות.

ההסדר מאפשר פיצוי לציבור בדרך של מתן תרומה, מבלי צורך להזקק לבחינת זהות הנפגע ושווי הפגיעה.

1. גובה הפיצוי חושב לפי הנחה מוסכמת על הצדדים כי מקבל השיחה ממתין בממוצע 14 שניות בטרם שהוא משיב (וכפועל יוצא הועמד הזמן ש"גוזלת" ההודעה מן השיר על 43%), זאת לאחר שבבקשת האישור הוא חושב לפי 75% (בהנחה שמקבל השיחה המתין 8 שניות בטרם ענה) (סעיף 8 בבקשת האישור); ובסיכומי פלאפון חושב לפי 18.5% (בהנחה שמקבל השיחה המתין 30 שניות) (עמ' 7 לסיכומים).

על אף שהצדדים לא פירטו על מה מבוססת הנחה זו, לא מצאתי להתערב בהסכמתם זו. ב"כ התובעת אישר אף הוא כי "הפגיעה בלקוחות היא כנראה לא כל כך משמעותית, אך היא קיימת ברמה העקרונית" (עמ' 1, שורה 28 בפרוטוקול). מכל הסיבות שלעיל אני סבורה כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר – ויש לאשרו.

1. בהתאם למוסכם בין הצדדים, פלאפון תרים תרומה בסכום כולל של 291,140 ₪ שתחולק בשוויון בין הגופים שנמנו בהסכם.

אני מאשרת את הסכמת הצדדים בכפוף להצהרת פלאפון כי אין לה אינטרס אישי באחד מן הגופים; כי התרומה תבוא בנוסף לתרומות שפלאפון התחייבה להלן; וכי תודיע למקבלי התרומות שהן נמסרות בהתאם להסכם פשרה זה.

התרומה תבוצע בתוך 45 ימים מהמועד שבו תינתן החלטה סופית של בית המשפט העליון בערעור שבכוונת כל אחד מן הצדדים להגיש, אלא אם יתקבל ערעורו של מי מהצדדים. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית החל מיום אישור הסדר הפשרה.

מינוי בודק

1. אין מקום למנות בודק להערכת ההסדר. שווי התרומה מבוסס על קביעות בית המשפט בהחלטת האישור; הנזק לכל חבר קבוצה, וכנראה גם לקבוצה בכללה, אינו גדול; וקיים קושי לקבוע את היקף הקבוצה ולכמת את הנזק.

על כן לא מצאתי לנכון למנות בודק ולהכביר הוצאות.

גמול ושכר טרחה

1. בהתאם לסעיפים 22 ו-23 בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006, על בית המשפט להתחשב, בין היתר, בטרחה שטרח התובע הייצוגי ובא-כוחו ובסיכון שלקחו על עצמם בניהול התביעה; במורכבות ההליך; במידת החשיבות הציבורית שבתובענה הייצוגית; ובתועלת שהביאה התובענה הייצוגית לקבוצה. כן יישקל הפער בין הסעדים שנתבעו לבין אלו שנפסקו בתובענה.

בנוסף, יש לשקול שיקולים הנוגעים לתמריצים להגשת תובענה ייצוגית ראויה ולמנוע תביעות סרק; את התנהלותם של בא-כוח התובע המייצג; ויש להימנע מפסיקת שכר טרחה שיעקר את טובת ההנאה אשר אמורה לצמוח לקבוצה או יפחית ממנה באופן בלתי סביר [ע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט (23.5.2012); רע"א 2362/08 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' אמיר שהי שאול בפסקה 7 (14.12.11); ע"א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי (4.12.11) (עתירה לדיון נוסף על פסק הדין בענינים שאינם נוגעים לעניננו נדחתה– דנ"א 9416/11; ע"א 9134/05 אליעזר לויט נ' קו אופ צפון אגודה שיתופית לשירותים בע"מ פסקאות 12-14 (7.2.2008)]. 

1. הצדדים המליצו לפסוק לתובעת גמול בסכום של 20,000 ₪ ושכר טרחה לבא כוחה בסכום של 60,000 ₪ (כולל מע"מ). בהתחשב בכך שפלאפון חדלה ממשלוח ההודעה רק לאחר שאושרה בקשת האישור ובכך שההסדר מניב תועלת לציבור בדרך של מתן תרומה - מצאתי לנכון לאשרם.

הצדדים נותרו חלוקים ביניהם באשר למועד בצוע התשלום, אם ישולם עתה או לאחר שיתקבל פסק הדין בערעור.

ברגיל מאושר לב"כ המבקש או התובע בתובענה ייצוגית חלק מן השכר בשלב אישור הסדר הפשרה, והחלק האחר מותנה בפיקוחו על בצוע ההסדר. ענייננו אינו שונה: מחצית הגמול ושכר הטרחה ישולמו לתובעת ולבא כוחה תוך 30 יום מהיום, והמחצית האחרת, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית, לפי החלטה נוספת של בית המשפט לאחר שב"כ התובעת ידווח אודות בצוע פסק הדין.

21. אם כן, אני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין. קבוצת התובעים הוגדרה בסעיף 10א', ועילות התביעה צוינו בסעיף 4 בפסק הדין.

פלאפון תפרסם הודעה בדבר אישור הסדר הפשרה כקבוע בסעיף 25(א)(4) בחוק תובענות ייצוגיות.

22. המזכירות תואיל לשלוח העתק פסק הדין בצירוף הסדר הפשרה (כאמור בסעיף 19(ה) בחוק תובענות ייצוגיות) למנהל בתי המשפט, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, ד' אב תשע"ג, 11 יולי 2013, בהעדר הצדדים.