ביום 19.2.13, הורשעו הנאשמים על פי הודאתם, במסגרת הסדר טיעון, בעובדות כתב האישום המתוקן, בעבירה של שימוש חורג, לפי סעיפים 145 ו-204 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 (להלן: החוק).

העבירות בהן הורשעו הנאשמים מתייחסות לשני מבנים המסומנים בנספח לכתב האישום באותיות ג' (מבנה בשטח של 36 מ"ר למגורים) ו-ו' (מבנה סככה סגורה מכל צידיה, בגודל של 30 מ"ר למחסן), המצויים בשטח קרקע חקלאית מוכרזת, ביישוב אחיסמך.

כבר באותו יום הציגו ב"כ הצדדים את הסדר הטיעון שגובש ולפיו יוטלו על הנאשמים עונשי קנס והתחייבות בסכום של 10,000 ש"ח, וכן יינתן צו הפסקת שימוש מיידי למבנה ג', שכן המבנה כבר נהרס.

יחד עם זאת, נחלקו הצדדים בעניין גורלו של מבנה ו' הנ"ל. בעוד שהתביעה דורשת כי יינתן צו הריסה גם למבנה זה, טוען ב"כ הנאשמים כי אין בית המשפט מוסמך ליתן צו הריסה למבנה ו' שכן המדובר בבנייה שהתיישנה, ואשר נבנתה ללא כל היתר. הטענה היא כי שעה שעסקינן בשימוש ללא כל היתר בנייה, הרי אין המדובר בעבירה של שימוש חורג כלשון סעיף 204 לחוק, ובנסיבות אלה ניתן להורות לכל היותר על הפסקת השימוש האסור, ואין להורות על הריסה.

לנוכח טענות ב"כ הנאשמים בעניין זה, דחיתי את מתן גזר הדין, על מנת לאפשר הגשת אסמכתאות נוספות, אך כאלה לא הוגשו.

העונש עליו הסכימו הצדדים הוא סביר בנסיבות העניין ובהתחשב בהריסה של מבנה ג', ועל כן בכוונתי לאמצו.

גורלו של מבנה ו'- הטענה כי לא ניתן להורות על הריסת המבנה

כאמור, מבנה ו' הוא סככה סגורה מכל צידיה, בגודל 30 מ"ר, שעל בנייתה ללא היתר כבר חלה התיישנות, אך אין חולק כי הנאשמים משתמשים בה למרות שנבנתה בשעתו ללא כל היתר.

ב"כ הנאשמים מפנה ללשון סעיף 204 לחוק וטוען כי היות שמבנה ו' נבנה ללא היתר אך בנייתו התיישנה זה מכבר, הרי השימוש בו אינו בגדר "שימוש חורג" לפי החוק ועל כן לא ניתן להורות על הריסתו כי אם על הפסקת השימוש בו בלבד. הטענה היא כי סעיף 204 לחוק כולל רק שני מצבים שייחשבו כעבירה פלילית, והם: (א) בנייה ללא היתר או בסטייה מהיתר, (ב) שימוש החורג מהיתר או מתכנית. הסיטואציה של שימוש במבנה שנבנה ללא כל היתר ואשר בנייתו התיישנה, אינה נזכרת בסעיף, ועל כן אינה מהווה עבירת בנייה בהתאם לעיקרון החוקיות. בכל מקרה, לאחר שבתי המשפט החלו להרשיע נאשמים בעבירה של שימוש חורג גם בנסיבות האמורות, הרי לטענת ב"כ הנאשמים, יש להסתפק במתן צווי הפסקת השימוש, ואין זה מתקבל על הדעת כי יינתנו צווי הריסה למבנה. כאסמכתא לטענותיו מפנה ב"כ הנאשמים להחלטת בית המשפט לעניינים מקומיים (חולון), בתיק 1013/03, מד"י נ' קטן, שניתנה ביום 20.9.04.

אינני מקבלת את טענת ב"כ הנאשמים מן הטעמים הבאים:

א. כבר נקבע לא פעם כי סמכותו של בית המשפט ליתן צו הריסה אינה מוגבלת למקרים שבהם הורשע הנאשם בביצוע הבניה, אלא הסמכות נתונה גם כלפי מי שהורשע בעבירת שימוש בלבד, בנסיבות המתאימות (רע"פ 3162/10 יאסין נ' הועדה המקומית לתו"ב "משגב", נבו מיום: 11.5.10; ע"פ 7155/05 אבו עצא עטייה נ' עיריית אשקלון (נבו מיום: ; ע"פ (י-ם) 9105/05 אבו עיאש נ' מד"י, נבו מיום: 16.3.05).

ב. הטענה כי שימוש במבנה ללא היתר (שבנייתו התיישנה) איננו מהווה עבירת "שימוש חורג" לפי חוק התכנון והבניה, היא טענה בלתי מתקבלת על הדעת, מהנימוקים שלהלן:

ראשית, סעיף 204 קובע מפורשות:

"המבצע עבודה או משתמש במקרקעין ללא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר...דינו קנס, מאסר שנתיים...".

לשון הסעיף עצמה מלמדת כי שימוש ללא היתר, (ולא רק שימוש בסטייה מהיתר או מתכנית), הוא עבירה פלילית.

שנית, הגדרתו של "שימוש חורג" בסעיף 1 לחוק היא:

"שימוש חורג", בקרקע או בבניין- השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובניה".

הגדרה מפורטת זו קובעת מפורשות כי שימוש בקרקע למטרה שלא הותרה בתכנית או תקנה, הוא שימוש חורג. משמע מכאן, שימוש שלגביו לא ניתן היתר כלשהו, הוא כמובן "שימוש חורג".

שלישית, הפרשנות שמציע ב"כ הנאשמים לסעיף 204, נדחתה כבר על ידי בית המשפט העליון בשורת החלטות מנומקות. ברע"פ 10782/07 אסמאעיל עיאס נ' מד"י (נבו מיום: 1.2.08) נקבע:   

כאמור, לפרשנות המוצעת על ידי המבקש התייחס בית משפט זה בעבר, והיא נדחתה. נקבע, כי "אף אם השימוש מותר על-פי תוכנית בניין עיר, אין בכך די ועליו להתאים גם להיתר הבניה של הבית הנידון" (בג"צ 609/75 ישראלי נ' ראש עירית תל-אביב-יפו פ"ד ל(2) 304, 308 (1976); וכן ראו ע"פ 95/57 מארש נ' היועץ המשפטי פ"ד יא(3) 1314, 1316 (1957); ר"ע 170/83 אורנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 276, 279 (1983)). לפיכך, מקום שלא ניתן כלל היתר לבניין, כל שימוש בו, ואפילו הוא תואם את יעוד הקרקע, הנו שימוש חורג. הפרשנות לה טוען המבקש חותרת תחת תכליתו של היתר הבניה, והופכת הן את הבניה והן את השימוש לכשרים אף בלא היתר, ובלבד שהם עולים בקנה אחד עם התוכנית החלה על המקרקעין. עם כך אין להשלים.

ברע"פ 727/08 גוטליב נ' מד"י (נבו מיום: 30.3.08), נקבע:

שימוש המתבצע במבנה שאינו חוקי, אשר לא נקבע לו ייעוד בהיתר, מהווה עבירה פלילית.

בית-המשפט המחוזי בצדק קבע (בעמ' 8-9 לפסק-הדין), כי פרשנותם המוצעת של המבקשים מביאה למצב אבסורדי, לפיו אדם הפועל על-פי החוק, פנה וקיבל היתר בניה, יהיה מוגבל לשימוש מסוים אשר הותר בהיתר הבנייה ואם יחרוג מהשימוש, יהיה צפוי לעמוד בשל כך לדין. לעומתו, אדם המשתמש במבנה שנבנה ללא היתר כלל, יהא רשאי לעשות במבנה כל שימוש מותר אפשרי לפי התכנית החלה, ככל העולה על רוחו, ללא כל חשש מהעמדה לדין. בפרשנותם זו, למעשה נותנים המבקשים מעין חסינות מהעמדה לדין לכל שימוש במבנה בלתי חוקי. ברי, אפוא, כי מצב זה מביא לתוצאה מעוותת, הנוגדת לחלוטין את תכליתו של חוק התכנון והבניה.

החלטות ברוח דומה ניתנו אף בע"פ 2507/07 עיסאוי נ' ועדה מקומית לתו"ב גבעת אלונים (נבו מיום:22.11.07); ע"פ 8986/06 סוזה נ' מד"י (נבו מיום: 18.2.07); עפ"א (ת"א) 16352-03-12 הועדה המקומית לתו"ב חולון נ' בן חמו, (נבו מיום: 21.6.12); ת.פ 6008-04-09 (ק"ב) ועדה מקומית לתו"ב מורדות הכרמל נ' קסלסי (נבו מיום: 19.5.11), ועוד.

לאור קביעות בית המשפט העליון שהן בעלות תוקף מחייב, אינני סבורה כי ראוי להכריע בהתאם להחלטה מת.פ 1013/03 עליה נסמך ב"כ הנאשמים, שהיא החלטה חריגה לעומת ההלכה הנוהגת, וניתנה בערכאה של בית המשפט לעניינים מקומיים.

לפיכך, גם שימוש במבנה שנבנה ללא היתר, הריהו בגדר "שימוש חורג", ובהתאם להלכה ניתן להורות על הריסתו של המבנה שבו נעשה השימוש.

ג. ב"כ הנאשמים טען כי במקרה שבפנינו הואשמו הנאשמים ב"שימוש חורג" ולא ב"שימוש במבנה שנבנה ללא היתר" ועל כן לא ניתן להורות על הריסה. לכך יש להשיב כי בניסוח כתב האישום אין התביעה נוהגת לדקדק בפירוט הנסיבות הייחודיות של כל עבירת שימוש, ואף אין בכך צורך, שכן העבירות כולן חוסות תחת אותו מינוח שנוקט החוק, וכולן בגדר "שימוש חורג" כהגדרתו. בכל מקרה, לא ייתכן שחוסר הפירוט המדויק של סוג השימוש החורג, ישמש עילה למנוע מתן צו הריסה, כשנדרש הדבר מבחינה עניינית.

ד. היות שנקבע באופן חד משמעי כי שימוש ללא היתר ייחשב כ"שימוש חורג" גם כשהוא תואם את תכנית המתאר (בג"צ 609/75 ישראלי נ' ראש העיר ת"א, פד"י ל(2)304; רע"פ 10782/07 הנ"ל), הרי יש ללמוד מדין קל וחומר, כי שימוש ללא היתר שאינו תואם את ייעוד המקרקעין, הוא בגדר "שימוש חורג", וכזה הוא המקרה שבפנינו שבו נעשה שימוש לאחסנה במקרקעין שהם קרקע חקלאית מוכרזת.

ה. ב"כ הנאשמים טוען כי הנחיית מנהל המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות שניתנה ביום 2.1.11 (להלן: ההנחיה) מלמדת שאף לשיטת הפרקליטות, שימוש במבנה ללא היתר שבנייתו התיישנה, אינו מהווה עבירה. הטענה היא כי מתן ההנחיה התחייב לצורך הגשת כתבי אישום בעבירת השימוש, במקומות בהם התיישנה עבירת הבנייה, מצב שבו לא נהגו להגיש כתבי אישום עד כה. כיוון שההנחיה מביאה למציאות שבה למעשה לא חלים דיני ההתיישנות בעבירות בנייה, באופן הסותר את עיקרון החוקיות, נדרש להנחות את התובעים כי אין להגיש כתבי אישום בנסיבות שכאלה, אלא לאחר קבלת אישור הפרקליטות.

לדעתי, בכל הכבוד, עיון בהנחיה מעלה כי טועה ב"כ הנאשמים בהבנתה. ההנחיה לא באה ליצור "עבירה חדשה" יש מאין, אלא מטרתה היא להאחיד את מדיניות הטיפול בעבירות שימוש חורג בנסיבות בהן התיישנה עבירת הבנייה, וזאת תוך הפעלת מערכת שיקולים הבוחנים קיומו של עניין לציבור בניהול הליך פלילי. כך קובעת ההנחיה כי נקיטת הליך פלילי במקרים בהם בוצעה העבירה תוך שהשימוש האסור תואם את ייעוד הקרקע, צריכה להיעשות בזהירות, במקרים המתאימים בלבד. נקבע כי יש לבחון את היקף הבניה, סוג הבניה, מידת הפגיעה התכנונית, מידת הפגיעה בסביבה, חלוף הזמן ומשך השימוש, מהות השימוש ונסיבות גילוי העבירה. ככל שהראיות ילמדו על מינוריות יחסית של נסיבות השימוש החורג, יפחת קיומו של עניין לציבור בניהול הליך פלילי.

מן האמור לא ניתן להסיק בשום אופן את שמבקש ב"כ הנאשמים ללמוד, (היינו: שאף לדעת הפרקליטות, לא מתגבשת עבירה פלילית שעה שעסקינן בשימוש במבנה שנבנה ללא היתר), אלא יש ללמוד שבמקרים המתאימים ראוי שתפעל התביעה הכללית מתוך ריסון וזהירות.

בכל מקרה, וזה עיקר- אין ההנחיה חלה כלל במקרים שבהם השימוש אינו תואם את ייעוד הקרקע, ובייחוד במקרים בהם נעשה שימוש חורג בקרקע חקלאית מוכרזת, כפי שאירע בענייננו.

סיכומו של עניין, אני דוחה את טענות ב"כ הנאשמים וקובעת כי בהתאם לחוק ולהלכה הנוהגת, ניתן באופן עקרוני להורות בענייננו על הריסת מבנה ו' שבו נעשה השימוש האסור.

לאחר שקבעתי כאמור, עדיין- יש להכריע בשאלה, האם אמנם מן הראוי להורות על הריסת מבנה ו'.

אמנם המבנה המדובר אינו גדול במיוחד, ואולם, אין להתעלם מכך שהוא מוצב בקרקע חקלאית מוכרזת ועל כן לא קיימת כל היתכנות להכשרתו. גם לא נמסר לבית המשפט כי הוחל בהליכים כלשהם להכשירו. מעבר לכך, כידוע, עבירות בנייה המבוצעות בקרקע חקלאית, הן בעלות חומרה יתרה בשל פגיעתן במשאבי הקרקע, ונזקן לסביבה. בנסיבות אלה, אי מתן צו הריסה, יהא בו משום השלמה של בית המשפט עם המצב הקיים, עם התמשכות העבירה ופגיעתה הרבה (רע"פ 1417/12 אחוזת הברון נ' מד"י, נבו מיום:24.6.12).

לפיכך, אני רואה לנכון להורות בצו על הריסת מבנה ו'.

סוף דבר

אני גוזרת על הנאשמים את העונשים הבאים:

א. קנס כספי בסך 10,000 ₪, ביחד ולחוד, או 30 ימי מאסר תמורתו. הקנס ישולם ב-10 תשלומים חודשיים שווים ורצופים, החל מיום 1.9.13, ובכל 1 לחודש עוקב. לא ישולם תשלום כלשהו במועדו, תעמוד היתרה לפירעון מיידי.

ב. כל אחד מהנאשמים יחתום על התחייבות בסך 10,000 ₪, להימנע מהעבירה בה הורשעו, למשך שנתיים מהיום. לא יחתום מי מהנאשמים, ייאסר למשך 7 ימים.

ג. ניתן בזה צו הריסה והפסקת שימוש מיידי למבנה ג' שבכתב האישום, אשר כבר נהרס לפי הצהרת הנאשמים.

ד. ניתן בזה צו הריסה והפסקת שימוש למבנה ו' שבכתב האישום. צו זה ייכנס לתוקף ביום 11.7.14.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 ימים.

ניתן היום, ד' אב תשע"ג, 11 יולי 2013, בנוכחות הצדדים.