תביעת שיבוב של המל"ל בגין תגמולים ששילם לנפגעת בתאונת עבודה.

סכום התביעה – 58,842 ₪.

המחלוקת על החבות ועל הנזק.

רקע ועובדות שאינן במחלוקת

1. ביום 16.7.03 אירעה לגב' יערה אריאל [להלן – "יערה"] תאונת עבודה המורכבת משני אירועים, הכל כעולה מהודעתה על פגיעה בעבודה [בל/211]: יערה עובדת כפקידה במשרד הביטחון ומשרדה ממוקם ברח' הארבעה בתל אביב. בשעה 11.30 יצאה מהמשרד וצעדה עם חבר לעבודה לכיוון חדר האוכל של משרד הביטחון הממוקם ב"קריה". בדרכם עברו על המדרכה ברח' ארניה. יערה צועדת במסלול זה כפעמיים בשבוע. ובכן יערה וחברה פגשו בחבר שלישי, עצרו ומיד כאשר "עשתה את הצעד הבא", מעדה יערה על אחד הבורות השקועים במדרכה, רגלה הימנית הדומיננטית התעקמה, היא מעדה ונחבלה בקרסול ימין [להלן – "הקרסול" ו - "האירוע ראשון"]. מוסכם על הכל כי הבורות, שגם צולמו בסמוך לאחר מכן - מהווים מפגע.

2. בהמשך בל/211 מוסרת יערה כי כאביה הפכו "בלתי נסבלים", קרסולה התנפח ולקריאתה הגיע בעלה, בשעה 16.00 לקחת אותה מהעבודה. כאשר ירדה מהמעלית בעבודה ויצאה ממנה, קפצה על רגל שמאל, נפלה קדימה על ברכיה ונפגעה בברך ימין ובכתף ימין [להלן – "הברך" ו - "האירוע השני"].

3. יערה טופלה שמרנית בקופת חולים, הופנתה לצילומי רנטגן ולטיפולי פיזיותראפיה, הכל תוך פירוט תלונות וממצאים בברך. ביום 25.12.03, כ – 5 חודשים לאחר התאונה, עברה ניתוח ארטרוסקופיה בברך. נמצאו נזק קל לרצועה וקרע מורכב של המיניסקוס. בוצעו כריתה ושיוף עד לשוליים יציבים. היא שוחררה למחרת. רגלה של יערה גובסה למשך כחודש ימים.

4. לאחר התאונה, תיקנה העירייה את המדרכה.

5. המל"ל הכיר בתאונה כ"תאונת עבודה". וועדה רפואית לנפגעי עבודה העמידה את נכותה הצמיתה על 10% בגין מצב הברך בלבד ולפי סעיף 48 [2] [ז] 4 לתקנות הביטוח הלאומי [קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה] תשט"ז – 1956. במהלך פברואר - מרץ 2005 שילם המל"ל ליערה תגמולים בסך כולל של 43,893 ₪, מתוכם דמי פגיעה בסך 995 ₪ [להלן – "התגמולים"].

6. יערה מצידה הגישה תביעת נזיקין בגין רשלנות נגד העירייה [ת.א. 71641/06, להלן – "תביעת הניזוקה"]. העירייה התגוננה. פרטי התביעה וההגנה אינם ידועים שכן לא הוגשו בהליך שלפניי אך כן ידוע שכל אחד מהצדדים החזיק באותה עת בחוות דעת מומחה רפואי התומכת בטענותיו: ד"ר נסינג, בחוות דעתו מיום 30.5.06 העמיד את נכותה הצמיתה בגין הברך על 10% ואילו פרופ' נרובאי, בחוות דעתו מיום 10.6.07 העמיד את נכותה הצמיתה בגין הברך על 5%.

7. המחלוקות בתביעת הניזוקה לא התבררו בבית המשפט שכן הצדדים התפשרו. ביום 6.11.07 ולבקשתם המשותפת, נתן בית המשפט תוקף של פסק דין להסדר פשרה ולפיו תדחה התביעה הזו ללא צו להוצאות. על פי סעיף 4 לכתב קבלה וויתור מאותו מועד, שילמה העירייה ליערה 42,074 ₪ לסילוק מלוא תביעותיה ודרישותיה הנובעות מהתאונה ויערה התחייבה לפצות את העירייה בגין כל תביעת הטבה בגין התאונה, למעט תגמולי המל"ל. המשמעות המעשית של התחייבות זו היא כי העירייה ניכתה את התגמולים מהפיצוי ששילמה ליערה – על פי הסדר הפשרה.

8. על אף הניכוי, מסרבת העירייה לשלם למל"ל את אותם תגמולים שניכתה ועל כן הגיש המל"ל את תביעתו שלפניי.

9. הצדדים הסכימו כי נכותה הרפואית של יערה, תוצאת התאונה, עומדת על 7.5% וכולה בגין מצב הברך. הסכמה זו מעידה כשלעצמה על מיצוע נכויות רפואיות בין מומחי הצדדים בתביעת הניזוקה.

המחלוקות

9. האם נקטה העירייה בכל האמצעים הסבירים על מנת להסיר את המפגע?

10. אין חולק כי הנזק שנגרם ליערה, נגרם לברכה הימנית ולא נגרם באירוע הראשון. לטענת המל"ל, הוכח קיומו של האירוע השני והוא נגרם עקב הנפיחות בקרסול שמאל, מה שאילץ את יערה לקפוץ ביציאה מהמעלית, על רגל שמאל וגרם לנפילתה ולאירוע השני. ואילו לטענת העירייה, לא הוכח כלל האירוע השני, יערה אינה מזכירה אותו בתצהירה, לא בכלל ולא בפרט כאירוע שנגרם עקב האירוע הראשון. במהלך סיכומיה, חזרה בה העירייה מטענתה לגבי היעדר פירוט בכתב התביעה, לאור סעיף 6 שבו.

11. האם מושתקת העירייה, נוכח הסדר הפשרה בתביעת הניזוקה, מלחלוק על קיומו של האירוע השני, על קיומו קשר סיבתי בין שני האירועים, על היקף נזקיה של יערה ועל זכות המל"ל לשיבוב על התגמולים ששילם ליערה?

12. האם יש לייחס ליערה אשם תורם, בגין כל אחד משני האירועים ואם כן, מה מידתו. הטיעונים יפורטו לפי הצורך ובהמשך.

13. היקף נזקיה של יערה לפי ראשי הנזק השונים ובעיקר, בגין הפסדי השתכרות לעתיד.

אדון במחלוקות לפי סדר הגיוני ולא בהכרח לפי סדר העלאתן.

הראיות

14. מטעם המל"ל העידה יערה עצמה והוגש תיק מוצגים.

15. העירייה הסתפקה בהפניה לראיות המל"ל.

דיון

אמצעים סבירים – חובת הזהירות הקונקרטית

16. הלכה פסוקה היא כי רשות מקומית חבה חובת זהירות מושגית כלפי המשתמשים בדרכים שבאחזקתה. במסגרת זו קמות לה חובות קונקרטיות לטפל במפגעים ולנקוט בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה על מנת למנוע התממשות סיכונים בלתי סבירים. ההלכה מבחינה בין סיכונים רגילים, "טבעיים", כגון סדקים, בליטות, גלים, שיפועים והפרשי גבהים מינימאליים לבין סיכונים החורגים מכך. לגבי סיכונים מהסוג הראשון מקובל שרחובות ומדרכות העיר אינם "משטח סטרילי" ובמציאות של מאות קילומטרים ושימוש אינטנסיבי של בני אדם, כלי רכב, משאות שונים וכד' מדובר ב"מצרך המוני" שנועד להקל על מעברם של כל אלו ולא ניתן לדרוש מודל גיאומטרי בעל יושר מתמטי. כמו כן לא ניתן לדרוש מהרשות המקומית לשלוח מדי יום גדודים של פקחים על מנת למדוד את מפלסי הכבישים והמדרכות. על כן לא כל סטייה מיושר מתמטי תוכר כמפגע [השופט זיילר בע"א [מח – ירושלים] 4344/97, ג'ני כהן נ' עיריית רמת גן, פורסם בנבו והשופט יפרח בע"א [מח – מרכז] 1391-08-07, כפיר נ' המועצה המקומית גני תקווה, פורסם בנבו ועוד].

17. מאידך, בליטות, שקעים, סדקים ובורות בולטים לעין הוכרו כמפגעים וגרמו להטלת אחריות על הרשות המקומית, מקום בו לא נקטה באמצעים סבירים על מנת להסירם. [השופט טל בע"א 2004/92, עיריית קריית אונו נ' שחם, פורסם בנבו, השופטת רובינשטיין בע"א 2203/00 [מח – ת"א] הדר חברה לביטוח ועיריית פתח תקווה נ' משולם, פורסם בנבו והשופט אבי זמיר בת.א. 75178/04 [של- ת"א] ניסל נ' עיריית בני ברק [להלן – "עניין ניסל"] פורסם בנבו].

18. מקום בו הוכח מפגע, על הרשות המקומית להוכיח ולשכנע כי נקטה אמצעים סבירים על מנת להסירו. בית המשפט מוכן לשמוע לטענת הרשות כי הפעילה פיקוח סביר ובלבד שהוכיחה כי על אף זאת, לא יכולה הייתה להסיר את המפגע במועד [השופט סגל בת.א. [מח – ירושלים] 1006/99, אבו גוש נ' עיריית ירושלים, פורסם בנבו].

19. לענייננו – מהתמונות שהגישה התובעת ואשר משקפות את מצב המדרכה עליה מעדה, עולה מפגע ברור ובולט לעין של שלושה שקעים במדרכה. העירייה מסכימה כי מדובר במפגע. היא אף תיקנה אותו לאחר התאונה. אך לטענתה לא ניתן למנוע מראש כל מפגע שכן קיימים גורמים כגון פגעי מזג אוויר, משאיות ותנועות קרקע. כמו כן למדה היא מכך שיערה צועדת במקום פעמיים בשבוע ולא טענה לקיומו התמידי של המפגע, שייתכן ומדובר במפגע חדש. אין לקבל טענות אלה: על פני התמונות, לא נראה שמדובר במפגע שנוצר זה מקרוב ומכל מקום היה על העירייה להסירו יהא אשר יהא הגורם לו. העירייה לא טענה ולא הוכיחה כי נקטה באמצעים סבירים על מנת להיוודע על המפגע ולאתר מפגעים במקום התאונה בכלל ובפרט.

נמצא שהעירייה הפרה כלפי יערה חובות זהירות ובכך גרמה להתממשות הסיכון הגלום במפגע ולאירוע הראשון בו נחבלה התובעת בקרסולה הימני.

האירוע השני – הוכחתו וקשר סיבתי בין האירוע הראשון לבינו

20. יש לבחון תחילה את טענת המניעות בפי המל"ל. בכל עת לאחר הגשת תביעת הניזוקה ידעה העירייה על גרסתה בדבר התקיימות האירוע השני, נסיבותיו והקשר הסיבתי בינו לבין האירוע הראשון. אין צורך לעיין לשם כך בכתבי טענות לאותה תביעה. די בגרסתה כפי שהובאה קודם לכן בבל/211 ובעיקר בגרסתה שצוטטה מפיה על ידי מומחי שני הצדדים ובפרט על ידי מומחה העירייה פרופ' נרובאי. מאחר ושני המומחים מייחסים את נכותה לאירוע השני, די בפשרה שהושגה בתביעת הניזוקה על מנת לקבוע כי העירייה קיבלה, גם אם בחלקה, את גרסת יערה להתקיימות האירוע השני [ה"גדול והדרמתי" כביטויו הציורי של עו"ד קרינסקי בעמ' 8]. ולקשר סיבתי כלשהו, בינו לבין האירוע הראשון. ובבל/211. התובעת חזרה על גרסתה גם בסעיף 6 לכתב התביעה המונח לפניי. נוכח אלו, הכחשתה של העירייה בסעיף 6 לכתב הגנתה כאן, סתמית. מכל מקום, התנהלות העירייה בתביעת הניזוקה מעידה עליה כי היא מקבלת את גרסתה העובדתית של יערה, הן לעניין האירוע השני והן לעניין הקשר הסיבתי בינו לבין האירוע הראשון.

21. אני סבורה כי אכן קמים מניעות והשתק כלפי העירייה: העירייה, גם אם אינה אורגן של השלטון המרכזי, היא אחת מרשויותיו, תאגיד סטטוטורי המוקם מכוח ועל פי פקודת העיריות [נוסח חדש] על מנת לשרת את הציבור, ובין יתר כוחותיה, סמכויותיה ותפקידיה, היא שולטת ומנהלת עבור הציבור את רכושו, את כספיו, בין היתר תובעת ונתבעת על מנת להגשים את האינטרסים הציבוריים, הצרים ואף הרחבים. ככזו מוטלת עליה החובה לנהוג ביושר, בתום לב ובהגינות מכוח עקרונות המשפט הציבורי כאשר היא מפעילה את סמכויותיה המנהליות [השופטת נאור בע"א 6507/04, בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פורסם בנבו]. רשות כזו אינה מתפרקת מחובות אלו גם כשהיא מתקשרת בחוזים ופועלת בתחומי המשפט הפרטי. [השוו דברי השופטת חיות, שנאמרו דווקא ביחס למל"ל בדנ"א 10114/03, המל"ל נ' אררט, פד"י ס [4] 132, 157 .

22. לדעתי הכחשתו של האירוע הנזיקי המרכזי בהליך מאוחר מול המל"ל, מול ההכרה בו כשלעצמו [להבדיל מטענות לעניין היקף הנזק שנגרם בו] בתביעת הניזוקה המוקדמת ולו במסגרת פשרה, אינה מתיישבת עם חובות ההגינות המוגברות החלות על רשות ציבורית. פועלן של חובות אלה רחב ומשתנה ממקרה למקרה. במקרה שלפני, הן מייצרות השתק ומניעות כלפי העירייה.

23. בשולי הדברים, איני נזקקת לדוקטרינת ההשתק השיפוטי, המעוררת קשיי יישום במקרה זה. ההשתק השיפוטי נוצר מקום בו "בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבעניינו לא נוצר מעשה-בית-דין) ולטעון טענה הפוכה" [ע"א 513/89, EXIMIN נ' INTERLEGO, פד"י מח [4] 133, 194]. זאת משום שאחד התנאים הנדרשים על מנת להכיר בו הינו "הצלחה" של בעל הדין בהליך קודם, לא בהכרח זכייה במשפט אלא קבלת הטענה על ידי בית המשפט [רע"א 4224/04, בית ששון בע"מ ואח' נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ ואח', פורסם בנבו]. נכון להיום, על אף שהושאר בצריך עיון, טרם בוטל או רוכך תנאי ה"הצלחה" [השופט גרוניס , שם].

נמצא שהעירייה מושתקת ומנועה להכחיש את התקיימות האירוע השני, לרבות הפגיעה בברכה של יערה ואת הקשר הסיבתי בינו לבין האירוע הראשון.

תצהירה של יערה

24. לאור מסקנתי איני נדרשת לעסוק בתצהירה של יערה. מעבר לנדרש אתייחס בקצרה. בסעיפים 5 ו – 6 לתצהירה, יערה אינה מזכירה ואינה מפרטת כלל את האירוע השני. זאת לעומת הפירוט העקבי בבל/211 , בביקוריה אצל המומחים עובר להגשת תביעתה כניזוקה ובכתב התביעה. אכן הדבר מעלה תמיהה. אלא שאין בשתיקה זו כדי להוות גרסה חדשה, הכחשה או ניסיון להסתיר או להאדיר פרטים. אין בכך גם כדי להעמיד את גרסתה המפורטת בעבר באור שקרי. נזכור כי בשלב החתימה על התצהיר, ליערה כבר אין אינטרס בתוצאות הדיון כאן, שכן במקומות בהם היה לה אינטרס מובהק, פירטה פרט היטב את האירוע השני ואף קיבלה עקב כך פיצויים. ההסבר ההגיוני האפשרי הוא פשוט השמטה מקרית של מנסח התצהיר. מעבר לנדרש, נתתי אמון מלא ומושלם בעדותה של יערה ולא נזקקתי לעדים נוספים על מנת לסייע לה.

אשם תורם

25. אבחן את האשם התורם ביחס לכל אחד מהאירועים. הנטל להוכחת אשם תורם ושיעורו מוטל על העירייה במקרה זה. בצדק ציין בית המשפט בעניין ניסל, כי בנושא בולטות המפגע קיים פרדוכס מסוים. שהרי ככל שהוא בולט יותר, כן תגבר הנטייה להטיל אחריות על הרשות אך תגבר גם הנטייה להגביר את שיעור האשם התורם המיוחס לנפגע. מאידך, ככל שהמכשול זניח יותר, ייתכן שכלל לא יוכרז כמפגע. יחד עם זאת, בפסיקת הערכאות הראשונות לא ניתן למצוא קו מנחה או אחידות. בחלק מהמקרים, נקבעו שיעורי אשם תורם גבוהים, בחלקם נשלל אשם תורם, בחלקם נמצא אשם תורם בשיעור מסוים.

26. מצד אחד, באירוע הראשון צעדה יערה בדרך מוכרת באור יום ושוחחה עם חברים לעבודה. מהתמונות שצילמה עולה מפגע שקוע ביחס למפלס המדרכה, אך בולט לעין. לו הייתה יערה מרוכזת במסלול צעידתה הייתה יכולה להבחין במפגע. מצד שני, צעידה בצוותא ופגישה בחבר נוסף, גם אם היא מתרחשת בדרך מוכרת, עלולה ל"הרדים" את הערנות כאשר הפנים מופנים לכיוון החברים [עמ' 5, ש' 13 – 14] בפרט כאשר הצועדת מניחה כי העירייה דואגת לבטיחות הצועדים במדרכה.

27. כך גם באשר לאירוע השני: בעת רדתה במעלית, יודעת כבר יערה וחשה בכאבים בקרסול ימין ובנפיחות שלו. במעבר בין משטח הרצפה של המעלית אל משטח קומת הכניסה לבניין, בפרט כשאינה נתמכת באביזר או נעזרת או נשענת על חברים לעבודה או קוראת לבעלה, עליה לנקוט זהירות של ממש. עליה להניח שאם תדרוך על רגל ימין ותפעיל לחץ על הקרסול, עלול להתפתח מנגנון פעולה שיגרום לה לאבד את יציבותה.

28. על אף שהאירוע הראשון לא הוליד נזק של ממש, הרי הוא זה שהחל את שרשרת הגרימה שהביאה לנזק שנגרם באירוע השני. בכל מקרה לא ראיתי הבדל בשיעורי האשם התורם בכל אחד שני האירועים.

לאחר עיון בטענות הצדדים ובעיקר בגרסת יערה, מצאתי לייחס לה אשם תורם בשיעור של 10%.

הנזק

נזק מיוחד

הפסדי השתכרות לעבר

29. יערה שהתה בחופשת מחלה כ – 10 ימים, אם כי לא באופן רצוף. תקופה זו מתיישבת עם הפגיעות והטיפולים שעברה. המל"ל שבדק בזמנו את שכרה ואת האישורים הרפואיים שהגישה, שילם לה דמי פגיעה בסך 995 ₪. העירייה טענה בסתמיות שראש נזק זה לא הוכח. אין בדעתי לבדוק עבור מתדיינים מקצועיים את הראיות שהוגשו ולא זכו לטיעון מפורט.

מצאתי להעמיד את הפסדה של יערה על 995 ₪. סכום זה משוערך להיום עומד על 1,500 ₪.

הוצאות ועזרת הזולת לעבר

30. הצדדים מסכימים בסיכומיהם מהיום על סכום של 7,500 ₪ וזה סכום הנזק הפסוק כאן.

נזק כללי

הפסדי השתכרות ואובדן כושר השתכרות בעתיד

31. יערה עבדה ועדיין עובדת כמזכירה. למעט הפסד בגין תקופת אי כושר בסמוך לאחר התאונה והניתוח, לא נגרמו לה עד כה הפסדי שכר זאת כאשר מאז התאונה ועד היום חלפו למעלה מ – 9 שנים. שכרה החודשי הנומינאלי אף הושבח ועומד כיום על 9,000 ש"ח.

32. ד"ר נסינג, המומחה מטעמה, קבע כבר בשנת 2006 שהיא הולכת ללא צליעה, ללא קריסת ברך, מסוגלת לרדת למצב כריעה על קצות האצבעות והעקבים. הוא מצא סימנים לגירוי של המיניסקוס החיצוני ודלדול של כ – 1.5 ס"מ בשרירי הירך. ועוד מצא בצילומי הרנטגן שינויים ניווניים קלים. פרופ' נרובאי המומחה מטעם העירייה, הסכים לקביעות ד"ר נסינג למעט קיומם של שינויים ניווניים.

33. יערה מצידה מתלוננת כי גם כיום היא סובלת מאוד מכאבים והגבלה בתנועות הקרסול והברך ואלו מקשים עליה בפעולות הליכה, עלייה וירידה במדרגות ועמידה ממושכת. לא אוכל להעריך בכלים אנושיים גרידא את עוצמת הכאבים אך קיימת אינדיקציה אובייקטיבית מוסכמת להפחתה בהפעלת הירך – דלדול , אמנם קטן, בשריריה.

34. עבודתה של יערה כמזכירה אינה מצריכה הפעלת הירך והברך אלא שכאבים ומגבלות פעילות עלולות לפגוע ביכולתה, עם חלוף השנים לקיים עבודה רציפה לשעות הנדרשות במסגרת תפקידה. יערה ילידת 1961, כיום בת 51 ולפניה לפחות כ – 10 שנות עבודה אם לא למעלה מכך.

35. בנתונים הקיימים, לא מצאתי לחשב את נזקה לפי נתונים אקטואריים, מלאים או חלקיים. מצאתי להעמיד את הנזק לעתיד על 40,000 ₪.

כאב וסבל

36. יערה חוותה סבל וכאב ממשיים בעיקר בברכה. היא סבלה עד לניתוח, נותחה בהרדמה ורגלה גובסה. גם כיום היא עדיין סובלת ותסבול כנראה גם בעתיד מכאבים וממגבלות מסוימות. מצאתי לפסוק בגין ראש נזק זה – 50,000 ₪.

סך הפיצוי

37. צירוף הסכומים מביא ל - 99,000 ₪.

38. לאחר ניכוי אשם תורם עומד הסכום הפסוק על – 89,100 ₪.

39. סך התגמולים נושא תביעה זו עומד ליום הגשתה על 58,842 ₪, הוא נמוך מסכום נזקה של יערה ועל כן זכאי המל"ל לשיבוב מלא מהעירייה.

40 העירייה טענה כי לאור עיתוי הגשת התביעה, בסמוך להתיישנותה, אין לזכות את המל"ל בריבית על סכום התביעה. דעתי שונה. העירייה ידעה לפחות מאז חתימת הסכם הפשרה בתביעת הניזוקה על זכויותיו של המל"ל ועל התגמולים ששילם. עיתוי הגשת תביעת המל"ל כאן, לא הגביר את הסיכון אליו נחשפה העירייה מלכתחילה. מאידך, העירייה היא זו שמחזיקה את הכספים המגיעים למל"ל ואותם כבר הוציא מכיסו, מאז שנת 2005. אין הצדקה חשבונאית או משפטית לשלול מהמל"ל את מחיר הכספים שהוחזקו עד כה אצל העירייה.

סוף דבר

הנתבעת תשלם לתובע את סכום התביעה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשתה ועד התשלום בפועל.

במאמר מוסגר – לא מצאתי ממש בטענת העירייה לגבי

בנוסף תשלם לו שכ"ט עו"ד והוצאות בסכום כולל של 12,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ל' תשרי תשע"ג, 16 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים.