1. פסק דין בתביעה אזרחית ובתביעה שכנגד שמקורן בכעין זכרון דברים שנחתם ביום 25.2.08, ואשר לפיו מכר הנתבע 2 לתובע גג של בית המצוי ברחוב יוסף בן מתתיהו 12 בירושלים. אין חולקין, שבמועד החתימה שילם התובע לנתבע 2 מקדמה ששני הצדדים נטו לכנותה כ"דמי רצינות", בסך של 35,000$ ארה"ב. במוקד הדיון – תביעה להשבת סכום זה.

בבסיס התביעה שכנגד טענת הנתבע 2 לפיצוי המוסכם המגיע לו, לטענתו, בעקבות הפרת ההסכם על ידי התובע, ולנזקו בגין כך שהוציא התובע את דיבתו, היינו לשון הרע שמקורו בתובע ואשר גרם לו, לנתבע 2, בתוקף היותו התובע שכנגד, נזק ניכר, בעיקר בציבור החרדי אליו הוא משתייך. באשר לא נכון היה הנתבע 2 לשלם את המחצית השניה של אגרת בית-המשפט, דין תביעתו הנגדית לדחיה, ואולם, באשר סבר בא כוחו הנכבד מאוד להתייחס לטענות אלה, לפחות, כאל טענות קיזוז, אתייחס אליהן בתמצית בהמשך דברי.

2. קודם שאכנס לפרטי טענות הצדדים, נמצא לנכון להקדים כדלקמן. אין כפרשה זו (ולמעשה, קיימות אף רבות נוספות), כדי להמחיש, המחש היטב, עד כמה צדק המחוקק שעה שדרש שעסקת מקרקעין תיערך בכתב, ונתונה חשיבות גם לדרישה לגמירות דעת ולמסוימות. על פני הפרשה ברור, שהחיפזון שבעטיו נחתם ביום 25.2.08 זכרון הדברים, ואולי מסמך דומה נוסף, היווה את הבסיס לתשלום החפוז שביצע התובע (35,000$ הנ"ל), ואלמלא כן, לא היה תיק זה בא אל העולם כלל. וללמדך, עד כמה לא ראו הצדדים במסמך זה אלא מסמך מקדים וראשוני, שימת לב לגירסת כל הצדדים שתכננו הם לחתום על הסכם מסודר ביום המחרת [ראה פסקה לפני האחרונה בנספח ב' לתצהיר התובע]. ראה גם בטיוטת ההסכם ששני הצדדים גם יחד צירפו לתצהירם, שנערכה, ככל הנראה, על ידי עו"ד ינובסקי הנכבד, ואשר, מעולם לא הגיעה לשלב החתימה.

3. עובדות המסגרת, כאמור, אינן במחלוקת של ממש.

א. ביום 25.2.08 נחתמו שני מסמכים (נספחים א ו-ב לתצהיר התובע) שכללו, אכן, דברים שלימדו על כוונה לביצוע "עיסקת הגג". במסמכים אלה ניתן, אמנם, ביטוי לאחדים מהרכיבים אשר, על-פי הפסיקה, צריכים להיכלל בכל עסקת מקרקעין העונה על דרישת המסוימות, כגון תיאור חלקי של הנכס והמחיר הסופי, ואולם, על פני הדברים, לא נועדו מסמכים אלה לגבש הסכם סופי בין הצדדים, ודי אם אשוב ואציין, שתכננו הצדדים חתימת הסכם מכר סופי למחרת היום.

ב. אגב חתימת המסמכים הנ"ל שילם התובע לנתבע 2 את הסך של 35,000$.

ג. בימים הסמוכים ביותר התפתחה התרוצצות שעל פרטיה חלוקים הצדדים, ואולם, לטעמי, חשיבותן של גרסאות הצדדים בנושא זה נופלת בהרבה מכפי שסברו הם להציג. לטענת התובע ביממה הקרובה יצר קשר עם עו"ד גרוסמן שאמור היה לייצגו בעיסקה זו, וזה האחרון שיכנע אותו לוותר על העיסקה, תוך שאמר, שהוא, התובע, "מכניס ראש בריא למיטה חולה". לעומתו, גורס הנתבע 2, שחזר בו התובע, כי לא הצליח לגייס משקיעים נוספים כפי שתכנן בתחילה.

ד. בכל מקרה, בימים הקרובים ביותר למועד בו נחתמו המסמכים המקוריים כבר היה ברור לכל, שעסקה זו, לעולם לא תצא אל הפועל. בנסיבות אלה אף הטיל התובע, ככל הנראה, באמצעות בד"ץ העדה החרדית, עיקולים מסוימים שיתכן ופגעו בנתבע 2. אלה בוטלו בהמשך. מכל מקום, באשר ברור היה לכל שעתידה התקשרות זו לעבור מן העולם חיש קל, אם לא נעלמה היא כבר ביומיים הראשונים לאחר חתימת המסמכים הראשונים, ללא קושי רב יוכל בית-המשפט להגיע כדי מסקנה, שפיאסקו זה, אף לא הספיק לגרום נזק ריאלי וממשי למי מבין הצדדים, לרבות לנתבע 2 הטוען, וחוזר וטוען, לנזקים הרבים שנגרמו לו. זאת, כמובן, למעט שאלת ה- 35,000$, שגורלם במוקד התביעה דנן.

4. ואולם, סבר כל אחד מהצדדים, שכדי לזכות בתביעתו עליו להוכיח את קלונו של חברו ומדוע יש לייחס את הפרת החוזה דווקא לצד שמנגד. אתייחס למישור זה, ולו גם בקליפת האגוז.

א. ראשית, זכרון דברים ראוי במקרים רבים לכך שיהווה כעין הצהרת כוונות לכך שבמעלה הדרך ייכרת חוזה, אך זכרון הדברים כשלעצמו, לא ראוי להתייחס אליו כאל חוזה מוגמר לכל דבר ועניין:-

בנסיבות מסוימות זיכרון – הדברים הוא "חומר גולמי" בלבד, כחלק ממשא ומתן לקראת חוזה מחייב; בנסיבות אחרות זיכרון – הדברים הוא הסכם גמור ומוחלט... על-מנת שזיכרון – הדברים יהיה מחייב וסופי, עליו למלא את דרישות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 – קיום יסודות של גמירות- הדעת והמסוימות – וכאשר מדובר במקרקעין, עליו לעמוד גם בדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969... גמירות-דעת תתקיים כאשר הצדדים התכוונו להתקשר זה עם זה בחוזה המסוים, וכאשר התרחש מפגש רצונות בין הצדדים" [ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1) 931, 937-938].

עיון במסמכי 25 בפברואר 2008 ונסיבות העניין מבססים את המסקנה, שנכון הדבר גם ביחס לפרשה זו. לשון אחר: מחויב בנסיבות אלה בית-המשפט למסקנה שלא עברה ההתקשרות את השלב הראשוני, אין בפנינו אלא "עובר של חוזה", ולא הרבה מעבר לכך. ומה תימה? הרי אין חולקים על כך שאף אחד מהצדדים לא נתברך בהשכלה משפטית, ולא בכדי, אכן, סברו שניהם גם יחד לפנות לעורכי דין שאכן יחלו בעריכת טיוטת חוזה, שלבסוף, כאמור, מעולם לא נחתמה.

ב. יתר על כן, גם העובדה שהסכם לא נחתם, אינה מהווה בסיס למסקנות כלשהן. גם כשאין שניים שבכוחם להגיע להסכמה ביניהם, אין הדבר נובע דווקא, מאחד מהם: גם אם מבקש כל צד להטיל על חברו את האחריות לתסבוכת שנוצרה, אין לכך בסיס, באשר מעצם הגדרתו, מותנה הסכם ברצונם המלא והמשותף של הצדדים. ומה גם, שעל הפרק עיסקה מורכבת, לגביה ניתן בנקל לקבל, שבהמשך נתגלו ביחס אליה שאלות רבות. עסקה למכר גג מכילה בחובה מורכבויות לא מעטות, החל בשאלה למי צמוד הגג, אם בכלל, כיצד ניתן לשנות זאת, וכלה בשאלות האם יש אחוזי בניה הניתנים למימוש על גבי גג זה, האם נחוץ שינוי תב"ע, כפי שאכן נטען, ועוד לא דיברנו על הצורך בקבלת הסכמת השכנים הנחוצה במקרים רבים מסוג זה. ואכן, לעדות התובע, עורך הדין אליו פנה, גרוסמן, שיכנע אותו לרדת מעסקה זו, ובנסיבות הענין, לטעמי, יש מידה של הגיון בגרסה זו. קיצורה של פסקה זו במסקנתי, שניתן בנקל להבין שהעמיד עו"ד גרוסמן את התובע על המורכבויות הרבות הגלומות בעיסקה המתוכננת, והמליץ לו לשקול את צעדיו בשנית. גם הנתבע 2 לא הצהיר, אולי מפני שלא ידע להצהיר, דבר וחצי דבר בכל הקשור לשאלה האם ולמי צמוד הגג, איזה זכויות בניה קיימים, בבעלות מי, האם טעון מימושם אישור, ממי, שאלת הנחיצות של שינוי תב"ע ועוד. העליה במודעות התובע למורכבויות העסקה, אין משמעותה החלטה מצידו להפר אותה.

ג. ולכל היותר, ניתן במידה מסוימת לשמוע טענות כלפי הצד השני מפיו של צד שבכוחו להוכיח התנהגות חסרת תום לב קיצוני מצידו של הצד האחר, בהינתן, שתם ליבו, שלו, של מי שטוען שרשאי הוא לשמור לעצמו את דמי הרצינות, הינו מעבר לכל ספק. כמפורט להלן, אם בכלל, התובע הוא זה שבכוחו לטעת בלב בית המשפט ספק ביחס לתם ליבם של הנתבעים, נתבע 2 בפרט. ובנסיבות כאמור, פשיטא, שלא בנקל יוכל הנתבע 2 להצדיק את סירובו להשיב לתובע אותם "דמי רצינות" שלקח לעצמו בתחילת הדרך. ומן הכלל אל הפרט.

ד. ברי ומוכח, שתם ליבו של הנתבע 2, גם בהעדר הסכם הסופי ועל פי הראיות שבפני בית המשפט – גבולי שבגבוליים, אם לא למטה מכך. וכדלהלן.

1. הפרשה בכללותה מבקשת ללמד על אירוע בו נטלו חלק שני מעורבים עיקריים, התובע דנן והנתבע 2, שנשאו ונתנו זה עם זה והכל כמפורט בהרחבה לעיל, עד שהגענו עד הלום. ואולם, במהלך חקירתו הנגדית למדנו, שלא עשה הנתבע 2 בפרשה, אלא כמיופה כוח, היינו כשלוח, של הנתבע 1, בעל הזכויות בקרקע, בנימין חשין, ואולי גם של אשתו של הנ"ל, איטה [אישור לדבר ניתן על ידי הנתבע 2, בין היתר, בעמ' 15 שורה 1 לפרוטוקול]. בחומר הראיות גם ייפוי כוח, אשר, לטענת הנתבע 2, נתקבל מבעלי הקרקע (או לפחות מאחד מבני הזוג; לבית משפט הוגש מסמך לא קריא ואף דבר זה לחובת ההגנה, אם כי אניח לכך עתה). ולאחר זאת, מצביע עיון מדוקדק בזיכרון הדברים על שתי גרסאותיו, שאכן כך הם פני הדברים, המוכר הוא: "צד א' המוכר שמואל מנדרוזיצקי, ת.ז.: 037595907, בשם בנימין חשין, ת.ז. ______" (מעט תמוה שפרטי הת.ז. של בעל הקרקע שעל פי הנטען מסר ייפוי כוח למוכר, אינו ידוע למיופה הכח, אם כי, גם לכך אניח עתה). לשון אחר: עשה הנתבע 2 בפרשה כמיופה כוחו של בנימין חשין, בעל הקרקע.

2. תחילת התמיהה צפה ועלתה מכך, שבעלי הקרקע, ה"ה חשין, אלה שהיו לכאורה שולחיו של הנתבע 2, כלל לא התייצבו לדיון. על פני הדברים, לא היה להם עניין בדיון, ולא כך דרכו של מי שתובעים ממנו השבת סכום כה גבוה, כשהדבר לא צודק, מנקודת מבטו.

3. ולאחר זאת, למדנו עד מהרה, שהנתבע 2, היחיד מהנתבעים שהתייצב להליך זה, עשה כל שביכולתו להרחיק את המחלוקת מבעלי הקרקע. כל זאת, למרות שלכאורה, כשלוח, צפוי וראוי היה שינהג בדיוק להיפך. ביטוי ראשון לכך מגולם כבר בסעיף 3 לכתב ההגנה, בו נכתב כטענה מקדמית כדלקמן: "דין התובענה לסילוק על הסף ולו כלפי נתבע 1, שכן לא נטען ולמצער לא צורף מסמך, לפיו קיימות יריבות כלשהי בין הנתבע 1 לתובע". ותמוהים הדברים עד מאוד: אם פעל הנתבע 2 כמיופה כוחו וכשליחו של בעל הקרקע, הנתבע 1, פשיטא ופשיטא, בלא קשר למחלוקות לגופן, שקיימת יריבות בין התובע לבינו; הרי, אף לטענת ההגנה, התקשר התובע בהסכם מחייב שעניינו בקרקע המצויה בבעלותו של נתבע 1. וכי במצב זה אין יריבות בין בעלי הקרקע לרוכש?! ואם במצב דברים תמוה זה, סברנו לרגע קט שאין המדובר, אלא, אולי, בטענה שגויה שלא נכתבה אלא בחיפזון האפייני לכתב הגנה המהווה את המסמך הראשון המוגש על ידי נתבעים לבית המשפט, הנה לנו, הודעת הנתבעים אליה צורפו תצהירי העדות הראשית מטעמם, שמן הסתם הוגשה בשלב מאוחר הרבה יותר, ולפיה: "ויוטעם, כי עיון בתצהיר התובע מעלה, כי אין לו כל עילה כלפי הנתבע 1, ולפיכך אין על מה להגיש תצהיר מטעמו ויש לסלק התביעה כלפיו תוך חיוב התובע בהוצאות" [פסקה שניה להודעת הנתבעים שצורפה לתצהיריהם ושהוגשה לבית המשפט ביום 31.12.12]. ועתה, צא ולמד: למוכרים, בעלי הזכויות בגג, אין בפארסה זו כל עניין, ואין בכך פלא: הרי זכותם בגג, ככל שהיא קיימת, לא נפגעה מהפרשה, מראשיתה ועד סופה. חתימת זכרון הדברים חסרת הטעם לא פגעה בהם כהוא זה. ומי הוא זה שנלחם את מלחמתם של מי שאין להם כלל עניין בנושא? "השליח" = הנתבע 2. ולבטח, מדברים הדברים בעד עצמם.

4. ממה נפשך: אם הנתבע 2 הטוען בלהט לחוסר תום ליבו של התובע, אינו אלא מיופה כוחו של הנתבע 1, מפני מה מבקש הוא להרחיק את הנתבע 1 מההליך, שהרי פשיטא שבעל הנכס שביקש למכור אותו, יש לו יריבות ישירה אל מול הרוכש הפוטנציאלי, והעובדה שבוצעה ההתקשרות באמצעות שלוח, אינה מעלה ואינה מורידה; ומנגד, אם אכן אין הנתבע 1 רלוונטי, ואין כלפיו כל יריבות רלוונטית, על שום מה ולמה נכתב בזכרון הדברים על שתי גרסאותיו, שהמוכר הינו הנתבע 1, ומפני מה בכלל טרח הנתבע 2 לצרף את ייפויי הכוח שמסרו לידיו, לפחות על פי הנטען, בעלי הקרקע. על פני הדברים, מעוררת התנהלות זאת שאלות רבות, והדברים אינם מתיישבים עם טענת ההגנה לתום לב.

5. ולאחר כל זאת, נתברר במהלך ההוכחות, כאמור, שהנתבע 1 כלל לא מצא חשיבות מבחינתו להתייצב לדיון, וממילא, במצב דברים זה, טוב יעשה אם ישאל השואל אם יש לו עניין בהליך בכלל. ואם אכן כך, טוב יעשה השואל, אם יוסיף וישאל, האם בכלל הגיע הסכום הגבוה לידיו של בעל הקרקע, או, שמא, "נתקע" בידיו של השלוח, ולא בכדי, היה זה השלוח, הוא לבדו, שסבר להתייצב לדיון ולהיאבק להותרת הכסף בידיו. התמיהות שבפני בית המשפט, רבות הן, אפוא, עד מאוד.

מכל מקום, אין בפני בית המשפט תמונה המצביעה על מידה יתרה של תום לב, גם מנקודת מבטו של הנתבע 2.

ה. גם כשלים לגופה של התקשרות, לרבות מבחינת חובת הגילוי, למשל בהיבטי משכנתא, רובצים לפתחו של הנתבע 2. על פי זכרון הדברים, על הפרק עסקה בנכס שאינו ממושכן, ומישור זה לא זוכה כלל להתייחסות בזכרון הדברים. ואולם, על פי טיוטת ההסכם שהכינו עורכי הדין, על הנכס רובצת גם משכנתא שלא זכתה להתייחסות ממשית ב'זכרון הדברים'. מתייחס לנושא זה גם הנתבע 2 בסעיף 17 לתצהירו בו כתב כדלקמן: "מיותר לציין, כי רישום המשכנתא אינה מסכלת העסקה, שכן ניתן לגרור אותה לדירה אחרת, כולל דירה נוספת בבנין נשוא התביעה בבעלות הנתבע 1 ...". מן המקובץ במשפט זה לבדו, נמצאנו למדים, שהתבצעה ההתקשרות ביחס לגג שעליו רובצת משכנתא, דבר שככל הנראה לא גולה כלל לתובע. וכי יעלה על הדעת, שיכיר בית-המשפט במסמכים אלה כהסכמים מחייבים כשברקע "מוכר זכויות" שאינו מצהיר על כך שהזכויות ממושכנות, ומתרץ זאת, כעבור זמן, בכך שהמשכנתא ניתנת לגרירה?! לא כך דרכו של מי שחותם בתום לב על הסכם (אפילו בהנחה שמדובר בהסכם, וכאמור, כלל אינני בדעה זו). התנהלות שכזו אינה מתאפיינת בכמות יתרה של תום לב.

לסיכומו של דיון – אפילו סברתי שנחתמה בין הצדדים התקשרות מחייבת, התנהגות הנתבע 2 על פניה בעייתית שבעתיים מזו של התובע, וביחס לנתבע זה, קל עשרת מונים לבסס מסקנה שלא נהג בדרך להתקשרות בדרך מקובלת ובתם לב, וזאת, בפרט, ביודעו, שאין התובע מבין בתחום ואינו מודע לסיכון שבמעשיו. ומעבר לכך, ספק רב אם בכלל ניתן לייחס לזכרון הדברים מעמד של הסכם מחייב. נוכח זאת, מן הנמנעת המסקנה, שמגיע לנתבע 2 דבר וחצי דבר בגין הפרת הסכם, בין כבסיס לחילוט דמי רצינות או בכל הקשר אחר.

5. א. פשיטא שבנסיבות אלה, מגולם הפתרון הטבעי והצודק בהשבת המקדמה ששולמה,

ולאחר מכן יתאפשר לכל אחד מהצדדים לפנות לדרכו. יתכן והייתי סובר מעט אחרת אילו היה בכוחו של בעל דין, למשל, כמו מר חשין בפרשתנו, להביא ראיות מוצקות לנזק קונקרטי שנגרם לו אגב הדרך בה התנהלו העניינים. טענות מסוימות בכיוון זה, אמנם, נכללות בתצהיר שמסר שליחו, הנתבע 2, אך כל ראיה מעבר לטענות שכאלה, בית-המשפט, לא זכה לראות. ואף אין בכך פלא, שהרי ספק כמה נזק כבר יכול היה להיגרם למי מהנתבעים בפרק זמן של יומיים – שלושה, עד שהתברר לכל שהעסקה "נפלה". אף קשה להניח, שערך המקרקעין איבד ביומיים אלה מערכו: אין הדבר סביר ואין לכך ראיות.

ב. יתר על כן, אפילו סברתי שבכל זאת נכרת בין הצדדים הסכם, ואפילו סברתי שלתובע אחריות לכשלונו, אין משמעות הדבר שפטור הצד שנפגע מהשבה, לפחות של עיקר הסכום. שימת לב מיוחדת בנקודה זו לכך, שעקרון ההשבה גם בהקשר חוזי אינו מותנה בכך, שמי שזכאי להשבה לעולם לא יהיה, מי שיש לו חלק בכשלון החוזה. ייתכנו גם ייתכנו מקרים, והם אכן קיימים ואף אינם נדירים, שגם צד הנושא באחריות (בין מלאה, ובין חלקית), לכשל, יהא זכאי להשבת סכומים ששילם, לפחות חלקית, ולעתים אף במלא. ראה לענין זה בלשון סעיף 21 לחוק החוזים, וסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970.

ג. ולאחר כל זאת, קל וחומר, כשאין לומר שהיה זה התובע, שהפר את ההסכם.

ד. ואם בכל זאת אין די, פשיטא שיש לעקרון ההשבה תחולה רלוונטית כשהסכם, למעשה, מעולם לא נכרת, ולכל היותר, יש בנמצא ראיות לכוונה לחתימת הסכם, שלבסוף לא יצא אל הפועל. במקרה זה אין, אמנם, תחולה לחוק החוזים (תרופות), ואולם על סיטואציות מסוג זה חל חוק עשיית עושר ולא במשפט, ודומני שאף שמו של החוק הולם היטב את פרשתנו. על פי סעיף 1 לחוק זה מחויב מי שקיבל לידיו נכס "שלא על פי זכות שבדין", בהשבתו למוסר, וכלשון סעיף 1(ב): "אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת". דומה, נועד חוק זה בדיוק למצבים מסוג זה, ועל פי דברי ההסבר לסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט: "כל דבר שאדם זכה בו 'על חשבונו' של אדם אחר ולא היתה לזכיה עילה משפטית, כגון חוזה שביניהם, פעולת נזיקין, חובת מזונות או כיוצא באלה, מן הדין שישיב אותו" [ה"ח 1353 מיום 5.7.1978]. הפסיקה עוד הוסיפה וחיזקה את יתידותיו של עיקרון זה:

חוק זה, שהוא בבחינת מעט המחזיק את המרובה, איננו מונה רשימה של מקרים אשר בהם תהיה תחולה להוראותיו. על-פי אופיו, נועד החוק לקדם את הצדק. ככזה, יכול שפרשנותו ויישומו יהיו מושפעים מתחושותיו הסובייקטיביות של השופט... האינטרס הציבורי מבקש לשמר דרכי התנהגות מקובלים בחברה ולדחות התנהגויות אשר סוטות במידה ניכרת מן המקובל והראוי, כשבסטייתן הן פוגעות ביחידים או בכלל. מדיניות משפטית נכונה היא, לקדם אינטרס ציבורי שכזה. נוהג אשר רווח ביחסים שבין אדם לחבירו, אם בחיי המסחר והכלכלה ואם בשגרת היום-יום, לעיתים אינו מוגן על-פי דין, וחריגה ממנו לא תצמיח זכות תביעה. אך יתכן כי פעולה בניגוד לנוהג כזה, תחשב ל'חוסר הגינות', אולי אף לחוסר תום לב. אם מדובר בנוהג שיש בו טעם, נוהג אשר מיטיב עם החברה ועם יחידיה, ראוי כי נבוא ונסעדהו באמצעות דוקטרינות משלימות, כגון זו של עשיית עושר ולא במשפט". [ת"א (י-ם) 7236/05 מרדכי לוין נ' אבני רביד, פורסם בנבו, 15.5.2006; ועיין גם - [דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, (כרך ב, מהדורה שנייה 1998, 707)].

ולסיום, נתונה זכות הדיבור לפסק הדין שהיה לאבן הפינה בכל הקשור לעשיית עושר ולא במשפט:-

מי שהתעשר שלא כדין על חשבון רעהו חייב בהשבה. עיקרון כללי זה ניתן היה ללמוד גם בעבר מפסיקתם הענפה של בתי המשפט בישראל, אשר הכירו בחובת השבה בקטיגוריות מסוימות של מקרים, תוך שביססו עצמם על עיקרון כללי זה של מניעת התעשרות שלא כדין... כיום מעוגן העיקרון הכללי בהוראת חוק עשיית עושר, והפסיקה שקדמה לו, עד כמה שהיא מתיישבת עמו, מדגימה ומפעילה אותו הלכה למעשה. אין היא עומדת לצדו, אלא מצטופפת היא תחת כנפיו. כפי שראינו, חוק עשיית עושר קובע את העיקרון הכללי של חובת השבה, מקום שאדם קיבל על חשבון רעהו דבר שלא כדין. עיקרון זה בא למנוע התעשרות שלא כדין של אדם על חשבון רעהו. החוק אינו קובע רשימה של מצבים, שבהם מוכרת התעשרות זו. ממילא אין להגביל עיקרון כללי זה לרשימה נתונה של מצבים, שבהם תהא השבה. אכן, הקטיגוריות של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן סגורות ולעולם אינן שוקטות על השמרים... פסיקתו של בית-משפט זה הכירה בעבר במספר קטיגוריות המזכות בהשבה, כגון תשלום כסף מתוך טעות בעובדה... או טעות שבדין... או מתוך אילוץ... הקטיגוריות שהוכרו בעבר אינן הקטיגוריות היחידות. העיקרון עוצר בחובו כוח ליצור מצבים חדשים, שבהם קיימת התעשרות שלא כדין, ועל-כן מוטלת חובת השבה. [ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ"ד מ"ב(1) 221, 272-273; ראה גם - ע"א 588/87 אליעזר כהן נ' צבי שמש, פ"ד מה (5)297, 318]].

כללו של דיון במסקנה, שבנסיבות אלו מחויב הנתבע 2 להשיב לתובע את כל שקיבל ממנו. אין הדעת נותנת שבחלוף יומיים של התרוצצות ואי הבנות בין שני אנשים נכבדים שאיש מהם אינו משפטן במקצועו, וכאשר תוך ימים ספורים התברר שהתרוצצות זו לא תביא דבר וחצי דבר למי מבין השניים, יאחוז האחד מהם בידו, ויסרב להשיב סכום גבוה המגיע כדי 35,000$. וכל זאת, עוד קודם שהוכיח כדבעי נזק שנגרם לו, ועוד קודם שחזרנו וציינו שלמעשה, אין המדובר, כלל אלא בשלוח שהינו מיופה כוחם של בעלי הקרקע (חשין, בעלי הזכויות עצמן), שלא סברו כלל שעל הפרק פרשה המצדיקה שיטרחו כלל לבית המשפט, ואגב, להערכתי, בצדק סברו כך. מן הנמנע, לטעמי, לראות בתובע כמי שהפר הסכם, השבה מלאה מתחייבת, הן מן הדין, הן מתחושת הצדק, ואף מהמשפט העברי – ראה, למשל, רמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פרק ראשון, הלכה ה (רישא).

7. ואשר לתביעה שכנגד, ולרבות מנקודת המבט בה נקט ב"כ התובעים שכנגד, כי, לחלופין, יש לראות טענה זו כטענת קיזוז.

א. בכל הקשור לתביעה שכנגד – בהעדר תשלום אגרה, ותוך שיצוין, שידע בפועל ב"כ התובעים שכנגד את חובתו במישור זה, הן מכח התקנות, הן מכח החלטתו המפורשת של בית-המשפט מיום 26.2.13 בעמוד 5 שורה 6, ואם בכך לא די, גם מכח החלטת בית-המשפט מיום 12.6.13 - דין התביעה להמחק.

ב. ואולם גם לגופה של טענה וגם בהיבט המגולם בטענת הקיזוז, דין הטענה לדחיה. יתכן, אכן, שאמר התובע ואף פרסם דברים שיש בהם מידה של גנות לחובת הנתבע 2. אף מאמין אני שכך, בין היתר נוכח אסמכתאות שצירף הנתבע 2 לתצהירו. ואולם, מה לנתבע 2 להלין על כך, אם ברקע לדברים העובדה שבמשך שנים הרבה החזיק בידו כסף השייך לתובע, ושלא כדין. מי, שבנסיבות כאמור, בחלוף שניים או שלושה ימים, סבור שמותר לו, שלא להחזיר לאדם שאינו מבין דבר וחצי דבר בתחום המשפטי סכום כה גבוה, מה לו להלין, למשל כפי שעושה הוא בסעיף 23 לתצהירו, על כך, שהצד שמנגד מפרסם, שאכן הטיל בית דין צדק בירושלים עיקול על נכסיו?! בדין הוטל העיקול, ועיקול המוטל כדין אין סיבה שלא יפורסם, והשאלה היחידה היא מדוע בכלל בוטל עיקול זה.

8. סוף דבר:-

א. הנתבע 1 – שולחו של הנתבע 2, ונושא הוא באחריות ומעשי שלוחו. ויתר על כן, באשר לא התייצב הנתבע 1 לדיון הגם שידע שזו חובתו, יינתן פסק הדין גם נגדו.

ב. הנתבע 2 לא טען לפטור מאחריות מתוקף היותו שלוח, ולאורך ההליך כולו, התנהל הוא כבעל דברו הישיר של התובע לכל דבר ועניין. נושא, אפוא, גם הוא באחריות ישירה כלפי התובע.

ג. באשר על עצם הסכום הנתבע ודרך חישובו לא חלקו הנתבעים, ישיבו, אפוא, הנתבעים לתובע, את הסכום השקלי בו נקב בכתב התביעה, כמשקף את סכום החוב הדולרי המקורי – 157,000 ₪.

ד. כמו כן ישאו הנתבעים בסך של 15,000 ₪, הוצאותיו המשפטיות של התובע, וישיבו לו בנוסף, את אגרת בית המשפט בסך של 4,083 ₪.

ה. הנתבעים ישאו במצרף הסכומים דלעיל ביחד ולחוד; וסכומים אלה ישאו הפרשי רבית והצמדה מיום הגשת התביעה 28.4.10 ועד לתשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ב אלול תשע"ג, 28 אוגוסט 2013, בהעדר הצדדים.