1. זוהי תביעה שהוגשה כנגד המעביד בעילה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לטענת התובע, נגרמו לו נזקי שמיעה כתוצאה מחשיפה ממושכת לרעש. הנתבעות ביקשו לסלקה על הסף מחמת מעשה בית דין המקים השתק פלוגתא בין הצדדים ונקבע שאין קשר סיבתי בין נזקי השמיעה של התובע לבין תנאי עבודתו. המבקשת מסתמכת על פסק דינו של בית הדין לעבודה שניתן במסגרת הליך עב"ל 21214-10-10 גלזר משה נ' המוסד לביטוח לאומי שם נקבע כי "לא עלה בידי המערער להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין האירוע בעבודתו לבין ליקוי השמיעה והטנטון". המבקשת נסמכת על ההלכות שנקבעו ברעא 8954/12 נירוסופט תעשיות בע"מ נ' ימית סינון וטיפול במים בע"מ (להלן: פרשת נירוסופט) ובע"א 1041/97 אבי סררו נ' נעלי תומרס בע"מ (להלן: פרשת סררו). בפרשת נירוסופט נקבעו כללים להחלת דוקטרינת השתק הפלוגתא כטענת הגנה של נתבעת שלא השתתפה בהליך קודם בו נקבעו עובדות לחובת התובע בהליך הראשון. בפרשת סררו נקבע כי גם קביעות שנקבעו בבית הדין לעבודה עשויות להקים השתק פלוגתא נגד התובע למרות אופיים השונה של ההליכים. כעולה מפסקי הדין דלעיל, תנאי הכרחי להחלת הדוקטרינה הוא שבבית הדין נקבעו קביעות עובדתיות פוזיטיביות לחובת התובע. הצדדים חלוקים סביב שאלה זו וסביב טענת המשיב שאין להחיל את הדוקטרינה ביחס להליכים שהתקיימו בבית הדין לעבודה בהם לא נחקרו עדים, נטלי ההוכחה שונים והתובע לא "קיבל את יומו".

2. לטענת המשיב במישור המשפטי, בפרשת סררו נקבע בפירוש שאותם הממצאים העובדתיים שנקבעו תוך הסתמכות על דיני ראיות שונים מאלו הנהוגים בבית המשפט לא יחייבו בהליך השני בזמן. המשיב טוען שבעוד שבהליך אזרחי רגיל הוא זכאי להוכיח את טענותיו באמצעות חוות דעת ובאמצעות חקירת מומחים, בבית הדין לעבודה נמנעת ממנו זכות זו. המשיב מסתמך, בין השאר, על האמור בתא (מרכז) 13445-09-08 אבו קטיפן יוסף נ' משה הוד – מרכז גרניט ושיש שם נקבע בהתאם להלכת סררו שקביעות רפואיות של בית הדין לעבודה לעולם לא מחייבות בהליך אזרחי.

במישור העובדתי טוען המשיב שלא ניתן לראות באמירות של בית הדין קביעה פוזיטיבית. כל שנקבע שם הוא שהתובע לא הוכיח את תביעתו ולא שאין היא מוצדקת.

3. כך הוגדר הכלל בדבר השתק פלוגתא: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות." (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כח (2) 561, 584. להלן: הלכת קלוז'נר נ' שמעוני). המחלוקת כעת נוגעת לשאלה האם נגרם לתובע נזק גוף עקב חשיפתו לנסיבות עבודה מסויימות אצל הנתבעות. בהליך קודם בבית-הדין לעבודה, נדחתה תביעת התובע נגד המוסד לביטוח לאומי בגין אותו נזק גוף ובנוגע לאותן נסיבות עבודה. בפסקה 15 לפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה נקבע: "הגענו לכלל מסקנה כי לא עלה בידי המערער להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין האירוע בעבודתו לבין ליקוי השמיעה והטנטון". הצדדים חלוקים בשאלה אם קביעה זו חוסמת את בירור אותה שאלה גם בתביעה זו, בבית-משפט שלום ולפי פקודת הנזיקין?

4. השתק פלוגתא חל בדרך-כלל במערכת היחסים שבין אותם צדדים. עם זאת, נפסק משכבר, שמי שלא השתתף בהליך, יכול לבסס את הגנתו על הכרעה שניתנה נגד התובע באותה שאלה. בפסקה 7 בפסק-הדין בפרשת נירוסופט פורטו הדברים כך: "אחת הדרישות לתחולתו של השתק הפלוגתא היא קיומה של זהות מבחינת הצדדים בשני ההליכים. דרישה זו מבטאת את כלל ההדדיות הדיונית, המושתת על ההנחה כי צד שאינו קשור בהתדיינות הקודמת אינו רשאי ליהנות מפירותיה אלא אם יריבו היה נהנה מהם אילו היה זוכה בדין (ראו ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 35 (1976); נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 526-525 (1991) (להלן: זלצמן)). אולם עם הזמן הכירה הפסיקה בחריגים לכלל ההדדיות, והבולט שבהם הוא כאשר מועלית טענת השתק הפלוגתא כטענת הגנה על-ידי זר להליך הראשון (ראו עניין צמרות, פיסקה 29; עניין אספן, פיסקה 16). הרציונאל של חריג זה הוא שהפלוגתא הפסוקה כבר הוכרעה לחובת התובע לאחר שזכה ליומו בבית המשפט בהליך הראשון ודיון מחודש בה יגביר את הסיכון להכרעות סותרות וירחיב את היקף ההתדיינות ללא הצדקה (זלצמן, בעמ' 548)."

משמע, הנתבעות כאן רשאיות לטעון להגנתן שבמשפט קודם כבר נכשלה טענת התובע שנגרם לו נזק גוף בשל עבודתו בנתבעת 1. לדעת התובע נכנס הוא בגדר שני סייגים רלבנטיים לאותה הלכה: ראשית, ההכרעה שניתנה בבית-הדין לעבודה לא היתה הכרעה פוזיטיבית, אלא היתה הכרעה על דרך "אי הרמת הנטל". שנית, ההכרעה ניתנה בבית-הדין לעבודה על-סמך דיני ראיות וסדרי-דין שונים מאלה שנוהגים בבית-משפט השלום ובכך נמנעו ממנו הבאת ראיות וחקירה נגדית שעשויים היו לסייע להוכחת תביעתו. אף שלשתי הטענות יש בסיס מסויים בפסיקה, סבור אני שיש לדחותן.

5. בפסיקה נדונה לא אחת האבחנה בין הכרעה פוזיטיבית לבין קביעה שדבר מה "לא הוכח". בעמוד 584 בהלכת קלוז'נר נ' שמעוני העיר הנשיא אגרנט: "לפי המשפט האנגלי מחייבת ההכרעה הקודמת את הצדדים במשפט השני, בין אם היא קבעה שהנקודה העובדתית הוכחה באופן פוזיטיבי ובין אם קבעה שהנקודה לא הוכחה. מבחינה זו צומצמה תחולת הכלל האמור על-ידי הפסיקה הישראלית במובן זה, כי הממצא שנקבע במשפט הקודם, לגבי הנקודה העובדתית הנדונה, חייב להיות ממצא "חיובי", להבדיל מממצא של "חוסר הוכחה". הגיונה של אבחנה זו פורט בע"א 126/51 פלמן נ' שחב, פ"ד ו 313 ע"י השופט זילברג: הרעיון "כי אין להרהר אחרי 'ממצאו' של השופט במשפט הקודם, הרי רעיון זה, כנראה בעליל, תופס רק כאשר השופט מצא משהו, לכאן או לכאן, ולא כאשר הוא, למשל, דוחה את התביעה מחוסר הוכחות. במקרה כזה, קובע השופט כי לא קבע כלום, ואין לומר בשום אופן כי החלטתו היא "אמת,. כי לא מצאנו - אינו "ממצא, ואין החלטת "אמת, במקום שאין קביעת האמת".

6. על כך כתבה פרופ' נינה זלצמן (נ. זלצמן, מעשה בית-דין הליך אזרחי, רמות 1991, 192): "הלכת פלמן נ' שחב היכתה שורשים במשפט המקמי ויש לנהוג על-פיה. יחד-עם-זאת, סויגה ההלכה על-ידי בית-המשפט העליון באופן שתחול רק ביחס לקביעה בשאלה שבעובדה, להבדיל משאלה משפטית או שאלה מעורבת של חוק ועובדה. בבג"צ 112/52 נקארה נ' שר הפנים מבהיר השופט לנדוי את הסייג במילים אלה: "... לא יתכן שום 'ממצא שלילי' בבעיה משפטית, בבחינת פסיחה על שני הסעיפים, אלא ההכרעה לזכות טענה מסויימת שוללת ממילא את הטענה ההפוכה. במקרה דנן, ממצא משפטי, שעל-פי העובדות הנתונות לא נכנס המבקש למדינה שלא כדין, אין פירושו אלא ממצא חיובי, שאכן נכנס המבקש למדינה כדין."

השופט לנדוי נוקט במינח 'ממצא שלילי' להבדיל מ'ממצא חיובי', המקים יסוד לכלל ההשתק. אולם לנו נראה, כי השימוש במינוח 'ממצא שלילי' אינו מדוייק בהקשר זה, ועדיף לומר 'חוסר ממצא' שכן הלכת פלמן נ' שחב מבחינה בין הכרעה בשאלה שבמחלוקת בקביעת ממצא, ויהא תוכנו חיובי או שלילי מבינת טענתו של בעל-הדין, לבין העדר הכרעה בסוגיה וקביעת ממצא מחמת חוסר הוכחות. במילים אחרות, ההבחנה היא בין ממצא פוזיטיבי או 'ממצא חיובי' המכריע בפלוגתא לכאו או לכאן, לבין ממצא של 'חוסר הוכחה' או של 'לא מצאתי כלום' שהוא למעשה חוסר ממצא".

7. בהליך שעליו מבקשים הנתבעים להסתמך בבית-הדין לעבודה, נגבו ראיות ונקבעו ממצאים בנוגע לתנאי העבודה של התובע ולהיקף, מקום ומשך חשיפתו לגורמי פגיעה אפשריים בשמיעה. בוררו שאלות של עובדה ורפואה ונקבע ממצא שאין בכל אלה כדי להוכיח את טענותיו. בבירור מדובר בהכרעה בשאלה מעורבת של עובדה ודין המבוססת על קביעת ממצא ולא על "העדר ראיות". דומים הדברים מאוד להכרעת בית-הדין לעבודה שנדונה לא מכבר בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בהלכת נירוסופט. שם, נדונה השאלה האם הכרעה של בית-הדין לעבודה יכולה להקים השתק עילה נגד הצד שהפסיד בהליך. ההכרעה תוארה שם מילים אלה (מצוטט מפסקה 3 לפסק-דינו של בית-המשפט העליון): "לא הוכח שמעשים אלה הם שגרמו לכך שבסופו של יום נסוגה ימית מביצוע פרויקט פטצ'ה. על כן, מאן בית הדין לפסוק את הסעד הכספי שהתבקש בגין הפסד הרווחים מהפרויקט, בהיעדר קשר סיבתי." בית-המשפט העליון קבע שהכרעה כזאת מקימה השתק עילה אף שהיא מנוסחת במילים "לא הוכח". מפאת חשיבות הקשרם יצוטטו חלק מהדברים בשנית): "...כאשר מועלית טענת השתק הפלוגתא כטענת הגנה על-ידי זר להליך הראשון... הרציונאל של חריג זה הוא שהפלוגתא הפסוקה כבר הוכרעה לחובת התובע לאחר שזכה ליומו בבית המשפט בהליך הראשון ודיון מחודש בה יגביר את הסיכון להכרעות סותרות וירחיב את היקף ההתדיינות ללא הצדקה.

(8) בהתאם להלכה זו קיבל בית המשפט קמא את טענת השתק הפלוגתא ההגנתית שנטענה על-ידי המבקשים, אף שלא היו צד להליך שהתנהל בבית הדין האזורי וקבע כי ימית מושתקת מלטעון נגד פלוגתא שהוכרעה לחובתה בבית הדין האזורי."

החלת אותו כלל על ענייננו מחייבת את המסקנה שהכרעת בית-הדין לעבודה בעניינו של התובע יוצרת השתק פלוגתא בהיותה מנוסחת בלשון "הגענו לכלל מסקנה כי לא עלה בידי המערער להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין האירוע בעבודתו לבין ליקוי השמיעה והטנטון".

8. התובע טוען כי אותה הכרעה אינה יכולה לחסום את תביעתו כעת מפני שניתנה על בסיס דיני ראיות וסדרי דין הנוהגים בבית-הדין לעבודה אשר שונים מסדרי הדין ודיני הראיות הנוהגים בבית-משפט השלום. לטענתו לא יכול היה להציג שאלות כרצונו למומחה הרפואי וגם לא לחקור אותו. טענה זו מעוגנת לכאורה בהלכת סררו שבה נאמר: "...אין שום סיבה שלא להחיל את דיני ההשתק הרגילים לגבי כל עניין שסעיף 394 לחוק הביטוח הלאומי לא חל עליו, גם כשההשתק נובע מקביעה של בית-הדין לעבודה, וכשאני כותב דיני ההשתק הרגילים, כוונתי לדיני ההשתק כפי שנתבארו בהילכת פיכטנבוים הנ"ל [3], דהיינו שדי בכך שבעל-הדין שלחובתו נקבע המימצא העובדתי היוצר את ההשתק יהיה בעל-דין בכל אחד משני ההליכים. כל זה בכפוף לסייג זה, שאם המימצא שעליו נשענת הטענה של השתק פלוגתא נקבע על-ידי בית-הדין לעבודה על יסוד דיני ראיות שונים מאלו הנהוגים בבית-המשפט, לא תישמע טענת השתק פלוגתא". [ההדגשה אינה במקור]. אם אכן זהו הדין, צודק התובע, שהרי אין ספק שבבית-הדין לעבודה חלים דיני ראיות השונים במידה מסויימת מדיני הראיות החלים בתביעה לפי פקודת הנזיקין בבית-משפט שלום. אך מהו הבסיס לאמירה זו, שנדרשת זהות בדיני הראיות הנוהגים בשתי הערכאות כדי ליצור השתק?

9. לא זה הדין שירשנו מהמשפט המקובל כפי שתואר בעמו' 587 בהלכת קלוז'נר נ' שמעוני: "עם כל זאת, לא הגזימו מעצבי התורה האנגלית של מעשה-בית-דין בהתחשבותם בשיקולים המעשיים האמורים, ומעולם לא הרחיקו לכת עד כדי להקריב על מזבחם של כללי ההשתק את שיקולי הצדק בנוגע לאותם סוגי המקרים, בהם התנהל הדיון במשפט הראשון על פסים או במסגרת, שאינם נותנים מקום להקמת החזקה שההכרעה השיפוטית, שנתקבלה שם, טומנת בחובה תוצאה של אמת, המחייבת את הצדדים באשר לנשוא המשפט.". מכאן שיש לחפש אחרי דרישת הזהות בהלכה ישראלית מקורית.

10. בע"א 581/72 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) ,513 (להלן: פרשת ארביב) נחלק בית-המשפט העליון בשאלה אם נוצר השתק פלוגתא בשאלות שהוכרעו בהליך הפלילי לצורך הליך אזרחי מאוחר יותר (ענין שהוסדר לבסוף בחקיקה). שופטי הרוב סברו שהשוני בנטלים ובדיני הראיות מחייב תשובה שלילית אך נימוקיהם התמקדו בפערים הבולטים מאוד בין הליך פלילי והליך אזרחי. השופט י. כהן הצביע על השוני שיש בין בתי המשפט הכלליים ובתי-הדין הדתיים בהדגימו פערים בדרכי הדיון ובדיני הראיות אשר יש בהם כדי ליצור למעשה "שינוי מטריאלי במצבו המשפטי של המתדיין". על בסיס זה הצטרף להלכה נושנה של השופט לנדוי "שאין השתק על-ידי פלוגתה פסוקה, אלא אם בשני הדיונים נוהגים על-פי דיני ראיות דומים בעיקרם. לדעתי מן הראוי להרחיב סייג זה באופן שלא יהיה השתק על-ידי פלוגתה פסוקה. גם כאשר קיימים הבדלים יסודיים בדרכי הדיון בין הדיון הראשון והדיון השני, הבדלים אשר עלולים לגרום אי-צדק לבעל-דין, שהפלוגתה הוכרעה לרעתו בדיון הראשון." (מצוטט מעמוד 530).

על מנת להבהיר באיזה היבט של דיני ראיות עסקינן, ראוי לצטט מדברי השופט לנדוי (בעמ' 527) המביע אותו עקרון ומבססו על ציטוט מאסמכתא אנגלית: "במידה שאותה שאלה שבמחלוקת בשני הדיונים היתה צריכה להתברר על-פי עקרונות שונים בנוגע לכשרות של ראיות, אין זה מן הצדק להפעיל את הדוקטרינה של מניעות.". דומה שהדברים ברורים למדי: מה שנדרש הוא שוויון בנטלים הראייתיים ובדיני הקבילות. אם ההכרעה הראשונה התבססה על ראיות שלא היו קבילות לשם ההכרעה השניה, היא לא יכולה ליצור לגביה השתק פלוגתא. כדי ליצור השתק פלוגתא לא נדרשת "זהות מוחלטת" בכל פרטיהם של דיני הראיות הנוהגים בשתי הערכאות הדיוניות.

11. בטיעוני הצדדים לא נזכרה אסמכתא לכך שההלכה עברה שינוי כלשהו עד שנכתבו הדברים שצוטטו קודם מהלכת סררו ולא מצאתי שהענין נדון במודע ובמפורש בפסק-דין כלשהו של בית-המשפט העליון. הלכת סררו דנה בסיטואציה שבה לא היה צורך בהכרעה ספציפית בענין זה, ונראה שחלק זה בציטוט אינו אלא אמרת אגב. קשה לשער שההלכה בענין כה עקרוני שונתה אגב אורחא, ללא הסבר, דיון, או הנמקה. אכן, קשה ליישב את אותה אמירה בדבר הכרח בזהות מוחלטת בין דיני הראיות הנוהגים בשתי הערכאות, עם פסק-הדין בפרשת נירוסופט. בפסק-דין זה לא ניכר שבית-המשפט העליון סבר שההבדלים בין דיני הראיות וסדרי הדין בבית-המשפט האזרחי ובבית-הדין לעבודה מעוררים בעיה כלשהי המחייבת דיון או הכרעה.

12. דומה שהמבחן הרלבנטי לענייננו אינו צורני, פורמאלי או מכאני. אין לחפש אחרי שוויון מוחלט של סדרי-הדין ודיני הראיות בשני ההליכים. שוויון כזה לא משרת תכלית ראויה כלשהי וגם אינו קיים למעשה אף פעם: אפילו חלים אותם כללים בשני ההליכים, יישומם בפועל משתנה ממשפט למשפט. עניינה של הדוקטרינה אינו בזהות מיכנית, אלא בהבטחה שההכרעה הראשונה ניתנה בהליך תקין המאפשר בטחון סביר שהאמת בוררה כראוי. מקום שבו ההליך הראשון התנהל בדרך המניחה את הדעת שהתבררה בו האמת כראוי, והפלוגתא הוכרעה על סמך ראיות שהיו כשרות גם בהליך האחר, לא מוצדק לחשוף את הציבור לסכנה של פסקי דין סותרים (הנימוק של חשיפת בעלי הדין להתדיינות חוזרת אינו רלבנטי בעניינננו, אך מבחינת הכלל חשיבותו רבה כמובן גם כן). אם מערך הנטלים הראייתיים ודיני הקבילות זהים בשתי הערכאות, אם בשתיהן נוהגים אותם עקרונות כלליים של דיני הראיות אשר מבטיחים משפט הוגן והכרעה שניתן לבטוח בתקפותה, אין הצדקה לשוב ולברר שאלה שכבר הוכרעה.

13. תביעת התובע נדחתה במל"ל על סמך חוו"ד רפואית. הוא הגיש תביעתו לבית-הדין האזורי לעבודה שם מונה מומחה רפואי, פרופ' אופיר, שחיווה דעתו בעניינו פעמיים והשיב לשאלות הבהרה. בית-הדין האזורי ניתח את הראיות ודחה את התביעה. התובע ערער לבית-הדין הארצי לעבודה ושם הוסכם ששני הצדדים ישובו לבית-הדין האזורי כדי שיעיין במאמרים שונים. בית-הדין האזורי ביקש מפרופ' אופיר לעיין במסמכים והוא חיווה דעתו פעם נוספת. שוב נתן בית-הדין האזורי פסק-דין ושוב דחה את התביעה. התובע ערער לבית-הדין הארצי ושוב הוחזר הדיון לבית-הדין האזורי לשם מינוי מומחה חדש במקום פרופ' אופיר. פרופ' נחמה אורי מונתה כמומחית, חיוותה את דעתה פעם אחת ולאחר שאלות הבהרה חיוותה דעתה בחוו"ד משלימה. בית-הדין האזורי שב ודחה את התביעה ואז הוגש ערעור נוסף לבית-הדין הארצי שדחה את הערעור. התובע טוען שההליכים בבתי-הדין לעבודה "קיפחו" את יכולתו להוכיח את טענותיו בהשוואה לכללים הנוהגים בבית-משפט זה בשלושה היבטים: בית-הדין אישר לו להפנות למומחית רק חלק משאלות ההבהרה שביקש לשלוח לה. בבית-הדין לא נהוג להתיר חקירה נגדית של מומחים רפואיים (התובע סבר שביקש זאת אך הדבר לא תועד. הנתבעות סבורות שהדבר כלל לא התבקש). נדחתה בקשתו להחקר על תצהירו (טענה תמוהה, שכן גם בבית-משפט השלום אין למצהיר זכות להחקר על תצהיר עצמו).

14. אין ספק שיש הבדלים באופן שבו מבררים בית-דין לעבודה ובתי משפט שלום שאלות זהות. הפניית שאלות הבהרה למומחים שממנה בית-הדין כפופה לשיקולים שונים מהמקובל בבית-משפט אזרחי וגם זימונם לחקירה נגדית, נדיר. ראוי להסתייג מהשימוש בביטוי "קיפוח", בהתייחס לדרכי בירור המשפט בבית-הדין לעבודה. בירור האמת לפי כללים שנקבעו בדין, אינו "קיפוח". לכל היותר יכול התובע לטעון כי כלים שהיו יכולים לעמוד לרשותו בבית-משפט השלום לא עמדו לרשותו בבית-הדין לעבודה. אכן, ברמה העיונית קיימים הבדלים, אלא שלהבדלים אלא לא היתה כל משמעות מעשית. התובע לא עשה כל ניסיון לתקוף את ההגבלות שהוגבל כביכול בבית-הדין לעבודה – אף שעשה שימוש רב בהליכי ערעור. הוא לא ניסה לטעון שמניעת הצגתן של שאלות מסויימות סיכלה את גילוי האמת ואפילו לא ניסה לבקש לחקור את המומחית בחקירה נגדית וגם לא טען בענין זה בערעור (והרי גם בבית-משפט שלום, מי שאינו מבקש לחקור מומחה, לא יחקור אותו). לעומת זאת בהליכים החוזרים והנשנים שבהם חשף את המומחים לטענותיו עשה בפועל את כל שיכול היה לצפות לעשות בחקירה נגדית. ההבדל לא היה במהות אלא באמצעי להשגתה.

15. אף שמטרת דיני הראיות היא להביא לבירור האמת, מכיר המשפט בתוקפם של דיני ראיות שונים לצורך הליכים שונים. לא רק שיש שונות בדיני הראיות הנוהגים בערכאות שונות, יש שונות גם בהליכים המתנהלים באותה ערכאה עצמה לפי חוקים שונים (למשל, ההבדל בין דיני הראיות החלים על הליכים לפי פקודת הנזיקין ולפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה – 1975, להלן – חוק פלת"ד). יתירה מזו, צדדים יכולים להתנות על דיני הראיות ומכח הסכמתם הם יכולים להכשיר פגמים של קבילות. דיני הראיות שהוחלו על תביעת התובע בבית-הדין לעבודה דומים מאוד לדיני הראיות שנוהגים בבית-משפט אזרחי השומע תביעה לפי פקודת הנזיקין, אך אינם זהים. אלה כאלה שייכים למשפחה משפטית אחת הפועלת לפי אותם עקרונות. בלשונו של השופט לנדוי הם "דומים בעיקרם" (מהלכת ארביב ניתן להסיק שדיני הראיות האזרחיים אינם "דומים בעיקרם" לדיני הראיות הפליליים, או לדיני הראיות בבתי הדין הדתיים). אין לומר שההליכים בבית-הדין לעבודה "אינם נותנים מקום להקמת החזקה שההכרעה השיפוטית, שנתקבלה שם, טומנת בחובה תוצאה של אמת" (כביטויו של הנשיא אגרנט). נראה שלתובע ניתנו שם הזדמנויות מפליגות להוכיח את תביעתו, הרבה מעבר להזדמנויות שהיו ניתנות לו בהליך אזרחי רגיל. מה שמבקש התובע כעת היא פשוט הזדמנות להביא לבירור רביעי של טענותיו.

16. לשם שלמות התמונה אוסיף זאת: בנסיבות שבפני, חסמה הכרעת בית-הדין לעבודה נגדו את דרכו של התובע לבירור תביעה זו. מכיוון שאין בפקודת הנזיקין הוראה מקבילה להוראת סעיף 6ב לחוק פלת"ד, לא היה התובע יכול להנות מההכרעה שם אילו היתה לטובתו. הלכה זו פוגעת מאוד בתובעים רבים, שהוכרו כנכי תאונות עבודה ובבואם לתבוע את המזיק לפי פקודת הנזיקין, נדרשים לבסס את תביעותיהם על חוו"ד רפואיות שאין ידם משגת. דרך אפשרית לתקן תוצאה רעה זו היא על ידי שינוי בהלכות הנוגעות להשתקי פלוגתא, הסדר משפטי שהוא ממילא יציר הפסיקה. המוסד לביטוח לאומי פועל במובנים רבים כ"חליף" של האינטרס של הנתבעים בתביעת הנזיקין לפחות לצורך קביעת הקשר הסיבתי ודרגת הנכות (דיון עיוני על נושא החליפות ר' זלצמן לעיל, החל מעמ' 491). הסכנה שהסקת המסקנה המתבקשת תקפח את הנתבעים נראית קטנה מהסכנה (המתממשת יום יום), שההסדר המשפטי הנוכחי מונע מניזוקים פצוי אמת בשל עוניים.

17. הכרעת בית-הדין הארצי לעבודה יצרה השתק פלוגתא בשאלה העיקרית שבמחלוקת בתביעה שבפני. התובע כבר נכשל בהוכחת הטענה שעליה מבוססת תביעתו הנוכחית ודרכו חסומה מלהביא אותה לבירור נוסף. התביעה נדחית. בנסיבות אין צו להוצאות.

ניתן היום, ג' כסלו תשע"ד, 06 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.