1. התובע (להלן, גם "המל"ל") הגיש תובענת שיבוב נגד הנתבעות. בתאריך 15.3.03, כך נטען, עבד הנפגע, דראר סאלח (להלן – "הנפגע") בחברת מודיעין אזרחי בע"מ (להלן – "המעבידה") כבודק ביטחוני, מאבטח וסייר והוא הוצב לעבודתו על ידי המעבידה כשומר אצל הנתבעת 1 (להלן, גם "האוניברסיטה"). נטען כי באותו יום החליק על אחת המדרגות באוניברסיטה שהייתה רטובה ונחבל קשות ברגלו. לנוכח הרשלנות הנטענת המיוחסת לאוניברסיטה הוגשה תובענת השיבוב כנגדה וכנגד מבטחתה, היא הנתבעת 2. הנתבעות התגוננו בפני התביעה והגישו הודעת צד ג' כנגד צדדי ג', שהתגוננו בפניה.

2. נדרשתי להליכי ביניים שבפניי בהחלטתי מיום 31.12.12. ביארתי שם כי לכאורה הייתה בשלה להכרעתי בקשה נוספת של המל"ל לעיון וגילוי במסמכים ספציפיים ושמא עניין זה היה משולב בבקשה למחיקת כתב ההגנה של הנתבעות, בגין עניין זה של עיון במסמכים. במקביל, כך המשכתי והראיתי, הונחה בפניי בקשת ב"כ הנתבעות לתיקון כתב ההגנה על ידי הוספת הטענה בדבר קיומו של מעשה בית-דין. לא נתתי הכרעתי המשולבת בשתי בקשות אלו, לנוכח העובדה שב"כ המל"ל הגיש בקשה נוספת להגיב לתשובת ב"כ הנתבעות. הגם שלא ניתנה הרשות האמורה הרי בגדר בקשתו הוא אף כלל את התגובה, שאת הרשות להגשתה ביקש, וממילא טרם קיבל. כך, לעניין בקשת ב"כ הנתבעות לתיקון כתב ההגנה.

משכך הראיתי שב"כ הנתבעות נהג כהלכה שהגיב אך לבקשה להרשות למל"ל מתן תשובה, מבלי שהוא נגרר למתן תגובה לעצם התשובה האמורה, שהוגשה טרם אישורה. לעניין זה הוריתי לב"כ המל"ל ליתן תגובה לתשובה.

3. דומה שהמל"ל טרם הפנים את חומרת התנהלותו. אכן, בראש תגובתו הוא רושם כי "בתחילת הדברים הח"מ מבקש להתנצל על העובדה כי לבקשה למתן תגובה צורפה גם התגובה לגופה". ואולם, לאחר מכן, בתגובתו המשתרעת על ארבעה עמודים, הוא אינו מנמק, ולו כזית, על שום מה יוּתר לו להגיש תשובה נוספת, תוך שהוא אינו מתמודד לחלוטין עם האמור בתגובת ב"כ הנתבעות. ועם בכל אלו לא די, חוזר המל"ל לסורו, ואף בהזדמנות זו חוזר ונותן תגובה לגופו של עניין, משל האמור בסעיף 4 להחלטתי מיום 31.12.12, לא היה ולא נברא.

אכן, הדיון המשפטי אינו בבחינת רב-שיח. לעניינה של בקשה בכתב טוען המבקש בבקשה בכתב, משיב המשיב את אשר הוא משיב ומכוח סעיף 241(ג1) ניתנת למבקש זכות התשובה. הא ותו לא. ואף זאת אוסיף כי לא אחת הבעתי מורת רוח מכך שמכוח סעיף 241(ג1) מאבד המשיב בבקשה את יתרונו הדיוני להיות אחרון הטוענים. ואולם זו מצוות מחוקק-המשנה וברור שיש לנהוג על פיה. ב"כ המל"ל אינו מסביר במה השתנתה בקשה זו באופן המצריך להאריך את הדיון, במעין גישה "מרפקנית" על פיה המל"ל יחזור ויטען את טענותיו, הגם שזכות המילה האחרונה ניתנה בבקשה זו לנתבעות, הן המבקשות להתיר להן לתקן את כתב ההגנה. מעבר לדרוש, גם לגופו של עניין לא נמצא כל חידוש בטיעוני המל"ל, שהצדיק את הארכת הדיון, ובעטיו.

בסמוך אדון בבקשת הנתבעות לתיקון כתב ההגנה ואדחה אותה לגופה באופן שידו של המל"ל תהא על העליונה. אין בכך כדי לגרוע, כהוא-זה, מהתנהלותו הדיונית הנפסדת של המל"ל. עוד אדרש לכך כאשר אסכם את החלטתי.

4. טרם שאדרש לבקשה לתיקון כתב ההגנה, הרי ככל שעסקינן בבקשת המל"ל לעניינם של מסמכים שונים, שהייתה משולבת בבקשתו למחיקת כתב ההגנה, הרי לנוכח הודעתו נשוא החלטתי מיום 2.1.13, אין לי אלא להניח שהסוגיה האמורה הוסדרה. אפנה, איפוא, לבקשת הנתבעות לתיקון כתב ההגנה.

5. בבקשתו של ב"כ הנתבעות הוא מציין כי הנפגע הגיש תובענה לבית המשפט המחוזי בחיפה בגין התאונה שארעה לו ב-ת.א. 899/06. זו נדונה על ידי כב' השופט כהן. בגדרה נתבעו המעבידה, וכן האוניברסיטה ומבטחתה, הן כאמור הנתבעות בפניי. ביום 23.5.10 ניתן פסק דין על פיו מכוחה של הודעה מוסכמת נדחתה תביעת הנפגע ללא צו להוצאות. משום כך נטען למעשה בית-דין הקושר את המל"ל, בהליך שבפניי. אכן נטען כי במסגרת כתב ההגנה לא צוין, בהיסח הדעת, כי תביעת הנפגע כנגד הנתבעות נדחתה. עיינתי בכתבי בי-דין שבפניי בעניינה של הבקשה ונהיר לי שבדעתי לדחותה מכל וכל.

6. ראש לכל מציין המל"ל כי כפי שהורה אורי גורן בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי הרי "טענת מעשה בית-דין, מעצם מהותה הדיונית, מחייבת בעל דין להעלותה בכתב ההגנה או בהזדמנות הראשונה לאחר שנודעו לו העובדות המקימות אותה" (עמ' 115). עניין זה חזר ונקבע בפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין (ולא כב' המשנה לנשיאה ריבלין כמצוין בטיעוני המל"ל) ב-רע"א 1351/06 עו"ד מועין דאוד חורי נ' חב' ארמון ההגמון (במאגרי "נבו") שם הוא הורה, תוך שהוא מאמץ את האמור בספרו הנ"ל של אורי גורן, כי "הטענה בדבר מעשה בית-דין לא עלתה מצד המערער בכתב ההגנה, והוא העלה אותה בסיכומיו בלבד בערכאה הדיונית, וביתר שאת בערכאת הערעור" (סעיף ל"ו).

ב"כ הנתבעות אינו מתמודד כל עיקר עם טענה זו. נהיר לחלוטין כי כאשר מדובר בטענה דיונית שיש להשמיע אותה בהזדמנות הראשונה, והוחמצה השעה, אין לבעל הדין להלין אלא על עצמו בלבד. כך, לדוגמה, מקום שנתבע לא מעלה בהגנתו טענת התיישנות, הוא לא יהיה רשאי להעלות אותה בהמשך הדרך, גם אם תתקבל טענתו כי הדבר נעשה בהיסח הדעת, ושמא בתום לב.

7. משום כך אין לי צורך להעמיק חקר בטענתו של ב"כ הנתבעות כי טענה זו נשמטה מתחת ידו, עקב טעות שבתום לב. שהרי, גם לו הייתי מקבל את הטענה לגופה, לא היה הדבר מושיע לנתבעות, כל עיקר. מעבר לכך אציין כי הטענה האמורה, למצער היא מוקשית.

ראשית, ב"כ הנתבעות, בתגובתו לתשובת המל"ל, מציין שקיומו של פסק הדין שניתן בתביעת הנפגע הוא בחזקת ידיעת המל"ל והיא חייבה אותו לאזכר את פסק הדין בתביעתו. טענה זו חסרת שחר היא. עיון בכתב התביעה מצביע על כך שדבר קיומה של תביעת הנפגע אוזכר בסעיף 9 לכתב התביעה.

שנית, וזה העיקר: עד אשר ב"כ הנתבעות בא חשבון עם המל"ל שמוחזק מכוח ידיעתו של הנפגע, שבנעליו הוא ניצב, מה תשובה בפי ב"כ הנתבעות על כך שהאוניברסיטה, באופן ישיר ואוטנטי ולא מכוח "חזקת הידיעה", בוודאי יודעת על תביעת הנפגע? שהרי היא הייתה נתבעת ישירה בתביעה ההיא והרי ב"כ הנתבעות בפניי, הוא היה זה שייצג אותה ואת מבטחתה שם.

שלישית, בקשת התיקון מוגשת בשיהוי בלתי סביר. פסק הדין הנטען מתאריך 23.5.10 ניתן עוד לפני שהוגש כתב הגנתן של הנתבעות. הוא חזר ואוזכר בתגובה לבקשה למתן צו להשלמת הליכים מקדמיים. ואף אז הוא לא לווה בבקשה לתיקון כתב ההגנה. כך, הגם שכמבואר, משעה שהטענה לא עלתה בכתב ההגנה, ממילא הדבר לא היה מעלה או מוריד.

8. כך, ככל שעסקינן בהיבטים הדיוניים. כך, גם ככל שעסקינן בשיקולים של מהות אשר נדונו, כמבואר בטיעוני ב"כ המל"ל, בפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) ריבלין ב-ע"א 3097/02 שביט מלמד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (במאגרי "נבו"). בפרשה ההיא ניתנה הדעת לתחולת כלל ההשתק מחמת מעשה בית-דין על תביעת ההשבה של המל"ל. השופט ריבלין הורה שם כי –

"תביעת הפיצויים של הניזוק כנגד המזיק אינה יכולה, בשום מקרה, להקים בפני המוסד השתק עילה, שכן הזכות לתבוע את הגימלאות נשללת מידי הניזוק ועוברת אל המוסד עם קרות מעשה הנזיקין (זלצמן, בספרה הנ"ל, בעמ' 484-477; ברק, בחיבורו הנ"ל). אשר לכלל האחר, קיים ספק באשר לכוחו של פסק הדין של בית המשפט המחוזי להקים השתק פלוגתא, אף בפני בעלי הדין עצמם, וזאת בשל שהוא ניתן בדרך הפשרה (לעניין כוחו של פסק דין בהסכמה ליצור מעשה-בית-דין, ראו זלצמן, בספרה הנ"ל, בעמ' 342-330; א' הרנון 'הפלוגתה הפסוקה (Collateral Estoppel) כמעשה בית דין' הפרקליט כג (תשכ"ז) 344). מכל מקום, ברור שהוא אינו יכול לכבול את המוסד לביטוח לאומי במעשה-בית-דין, שהרי המוסד לא היה צד להליך, והוא גם אינו קרוב מן הבחינה המשפטית למי מבעלי הדין" (סעיף 8).

 9. משעה שהשופט ריבלין מצא כי במערכת נסיבות זו המל"ל איננו צד להליך הוא תהה האם בכל זאת יש להחיל את תורת מעשה בית-דין לחובת המל"ל לנוכח האפשרות שמא קיימת "קירבה משפטית". אף בעניין זה השיב השופט ריבלין בשלילה. שהרי, בהמשך הוא הוסיף והורה כי –

"אין לומר, עם זאת, כי נתמלא גם התנאי הנוסף, לאמור שעניינו של המוסד יוצג במסגרת אותה התדיינות על-ידי המערערים. מסקנה זו נובעת ממאפייניו המיוחדים של פסק הדין של בית המשפט המחוזי, שקבע את שיעור הפיצוי בדרך הפשרה, ובלא שהכריע בשאלת אחריותה של קופת החולים לנכותו של מלמד לגופה. ההסדר הזה, אף שבא מפי בית המשפט, משקף חלוקת סיכון בין בעלי הדין שבצידה האחד, חששה של קופת החולים לשאת בחבות מלאה, ובצידה האחר, חששם של המערערים לצאת וידם על ראשם. ברור, אפוא, שהוא נתגבש אך ורק על סמך השיקולים הצריכים בעיניהם, ואין הוא משקף בהכרח את השיקולים הצריכים בעיני המוסד. כיוון שכך, אין בכוחו לחייב את המוסד או להכריע בזכותו.

התוצאה היא שהמוסד אינו בבחינת מי שעומד ביחסי 'קרבה משפטית' עם המערערים, ותביעת ההשבה שלו אינה קשורה במעשה בית דין לפסק דינה של הערכאה הדיונית" (סעיף 10).

10. התוצאה המסתמנת, איפוא, היא שהנתבעות יוצאות וידן על התחתונה, לא רק משום שהטענה לא נשמעה בהזדמנות הראשונה, אלא משום שגם לו הייתה הטענה מושמעת בהזדמנות הראשונה, דהיינו עם הגשת כתב ההגנה, הרי לגופה היא הייתה נדחית.

11. ומשהגעתי עד הנה אין להתעלם מן העובדה שלכל אורך הדרך נאבק ב"כ המל"ל לקבל כתבי בי-דין הקשורים לתביעת הנפגע, ודומה שהוא זכה וקיבל כתבי בי-דין אלו. דומה שב"כ המל"ל מבקש להסיק מכתבי בי-דין אלו את המסקנה ההפוכה מזו שמתבקשת על ידי הנתבעות. הוא מצביע על התנהלות נפסדת של הנתבעות שהגם שהודו בחבות כלפי הנפגע, הרי ניסו להסוות זאת על דרך הגשת בקשה לדחיית התביעה שאינה משקפת את המציאות כהווייתה.

רק נשמט מב"כ המל"ל כי במכלול כתבי הטענות לא נטען דבר לעניין מעשה בית-דין שעשוי לצמוח כתוצאה מפסק הדין בתביעת הנפגע. ואולם בעוד שב"כ הנתבעות, לימים, ביקש לתקן את כתב הגנתו (הגם שבקשתו זו נדחית) לא עשה כן המל"ל, עד עצם היום הזה. כך, והגם שלכאורה לנוכח העובדה שתיקון כתב טענות לאורו של פסק הדין בתביעת הנפגע היה על המדוכה, לא ביקש ב"כ המל"ל, מצידו, לתקן כתב התביעה שלו. כך, בנוסף לכך שתביעת המל"ל הוגשה בשיהוי לכאורה בלתי מוצדק.

אכן, לו המל"ל היה מבקש לטעון לעניין מעשה בית-דין, היה צריך להידרש להמשך פסק דינו של השופט ריבלין בפרשת מלמד הנ"ל (וראו מסכת השיקולים שנפרסו בסעיפים 13-11 שם). משעה שהמל"ל לא עושה כן, אין לי צורך להידרש להיבט זה של הדיון.

12. לנוכח כל אלו, ולגוף הבקשה, ידו של המל"ל על העליונה. ואולם לנוכח התנהלותו הנפסדת של המל"ל, כפי שביארתי מעלה, אין בדעתי ליתן צו להוצאות.

13. כעולה מהחלטתי מיום 25.1.12 עמדתי להורות לב"כ הצדדים שיגישו תצהירי עדויות ראשיות ושם ישקלו את אשר ישקלו, כמובהר בסעיף 1 להחלטתי שם. עתה בדעתי להורות כך.

14. ב"כ התובע, איפוא, יגיש תצהירי עדויות תוך 30 יום מיום המצאת החלטתי זו, בהעתק לחבריו.

15. ב"כ הנתבעות יגיש תצהירים כאמור תוך 30 יום מיום קבלת תצהירי ב"כ התובע, בהעתק לחבריו.

16. ב"כ צדדי ג' תגיש תצהירים כאמור תוך 30 יום מיום קבלת תצהירי ב"כ הנתבעות, בהעתק לחבריה.

17. לאחר שיונחו בפניי מכלול תצהירי העדויות אזמן ישיבת קדם משפט או תינתן החלטה נוספת על ידי.

18. פגרת בית המשפט לא תקטע את מירוץ המועדים האמור.

19. נדחה לתזכורת מעקב ליום 27.8.13.

20. המזכירות תמציא עותק מהחלטתי לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, ח' אייר תשע"ג, 18 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.

_________________________

שלמה לבנוני, שופט

סגן נשיא