<#2#>

נוכחים:

ב"כ המאשימה עו"ד עו"ד אלעד מאיר בשם עו"ד טוניצקי

ב"כ הנאשמת מס' 2 עו"ד אסנפי סנגוריה ציבורית

הנאשמת מס' 2 בעצמה

<#5#>

הכרעת דין

ביחס לנאשמת מס' 2

הנאשמת שבפני הודתה בעבירה של השארת ילד בלא השגחה ראויה – עבירה לפי סעיף 361 (רישא) לחוק העונשין תשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין).

במסגרת הסדר הטיעון אליו הגיעו הצדדים נקבע כי הנאשמת ביצעה את העבירה ועניינה נשלח לקבלת תסקיר טרם הטיעונים לעונש, שהתבקש לבחון, בין היתר, אפשרות סיום ההליך בלא הרשעה. במעמד ההודיה לא גיבשו הצדדים הסכמה עונשית, והצהירו כי ישובו ויידברו לאחר קבלת התסקיר.

ביום 11.12.12 התקבל תסקיר במסגרתו המליץ שירות המבחן להמנע מהרשעת הנאשמת, והצדדים עתרו במשותף לאמץ המלצה זו.

העובדות

על פי עובדות כתב האישום במועד הרלוונטי לכתב האישום שימשה הנאשמת כגננת בגן ילדים – גן בנות פרטי "בית יוסף" ברח' חזית חמש 10 חולון, שנמצא במתחם בית תלמוד תורה "בית יוסף".

בתאריך 25.10.09 בסמוך לשעה 12:45, השאירה הנאשמת בגן את הקטינה ע.א. ילידת 20.11.06 (להלן: הקטינה), ללא השגחה ראויה באופן שלא ביצעה הוראות ונהלים הקשורים ליציאת הילדים משטח בית תלמוד תורה לרחוב, לא פעלה כדי לשמור על הקטינה בעת פתיחת שער הגן, ולא השגיחה על הקטינה באופן מוגבר למרות שידעה על נטייתה לחמוק מהגן. בנסיבות הללו ברחה הקטינה מהגן ושוטטה ברחוב, עד אשר אותרה בסופו של דבר במרחק של כ- 200-300 מ' מהגן, ברח' האצ"ל בחולון.

תסקיר שירות המבחן

מהתסקיר שהוגש לתיק בית המשפט עולה כי הנאשמת בת 34, נשואה לאברך ואם לארבעה ילדים, הינה גננת מוסמכת בכירה העובדת כגננת בגן הילדים "בית יוסף" מזה כ-12 שנים, ועתידה לסיים השנה לימודי תואר ראשון בחינוך.

שירות המבחן מציין כי הנאשמת מאוד מוערכת ואהובה במקום עבודתה, הן ע"י מעסיקיה, הן ע"י הצוות והן ע"י ילדי והורי הגן, ומתוארת על-ידם כעובדת אחראית ומסורה.

אשר לעבירה נשוא כתב האישום, הנאשמת מודה בביצועה, לוקחת אחריות מלאה על התנהגותה ומצרה על תוצאותיה. בשירות המבחן מסרה כי מאז המקרה שומרת בהקפדה על הנוהלים, ובנוסף דאגה כי יבנה מנגנון הגנה נוסף שימנע אפשרות יציאה מתוך מתחם הגן.

באשר לשאלת ההרשעה בדין, הנאשמת הביעה חשש כי הרשעה כאמור עשויה לפגוע בעתיד במקור פרנסתה, נוכח העובדה כי נדרשת להעדר הרשעות פליליות על מנת להמשיך לעבוד ולהתפתח בתחום החינוך וההוראה.

במכלול הנסיבות המפורטות ובהן, בין היתר, העובדה כי מדובר בעבירה ראשונה ויחידה. ועל מנת למנוע פגיעה ביכולת הנאשמת לעבוד ולהתפתח בתחום החינוך, ולהמשיך ולשמש כמפרנסת העיקרית במשפחה, ועל מנת למנוע פגיעה בדימוי העצמי ממליץ שירות המבחן להמנע מהרשעת הנאשמת ולהטיל עליה צו לביצוע עבודות של"צ בהיקף של 100 שעות.

עתירת הצדדים

ב"כ הצדדים ביקשו במשותף לאמץ את המלצות התסקיר, וביקשו כי בית המשפט יאמץ את הסדר הטיעון, תוך ניסיון לשכנע בצדקתו של הסדר זה.

בטיעוניהם הדגישו את נסיבותיה האישיות של הנאשמת, ובמיוחד עברה הנקי, על רקע למעלה מ-12 שנות עבודה עם ילדים, המלמדות על כך שמדובר באירוע חד פעמי וחריג, שאינו מאפיין את התנהלותה האחראית והמסורה, ואינו מלמד על דפוס התנהגות רשלנית.

הדגישו את הודייתה המשקפת קבלת אחריותו, ואת תחושות החרטה, הצער והבושה שהן מנת חלקה.

בנוסף הפנו את בית המשפט ללקחים שהופקו ולאמצעים שנקטה הנאשמת בניסיון למנוע השנות מקרים דומים בעתיד.

עוד טענו כי כתוצאה מהרשלנות, לא נגרם בסופו של יום נזק של ממש, והקטינה נמצאה זמן קצר לאחר שעזבה את המתחם כשהיא בריאה ושלמה.

ב"כ הצדדים הוסיפו וטענו כי הרשעה עלולה לחבל באופן ממשי בסיכויי תעסוקתה העתידית של הנאשמת, בשים לב לטיב עבודתה כגננת, אשר עתידה לסיים לימודי תואר ראשון בחינוך בשנה זו.

בסיפא של טיעוניהם הפנו ב"כ הצדדים את בית המשפט לעובדה כי למרות שהיו מעורבים אחרים באירוע, שהיו אחראים גם הם במידה כזו או אחרת למחדל, סופו של יום הנאשמת הינה היחידה שנותנת עליו את הדין.

בענין זה ביארו כי כנגד הסייעת בגן ואב הבית במתחם, חזרה בה התביעה מכתב האישום בעילת חוסר ראיות. ההליכים כנגד מנהלת הגן שהינה גם בעליו, הותלו בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, בשל טעמים בריאותיים. כנגד השומר שהוצב בשער המתחם לא הוגש כלל כתב אישום, אף שגם הוא כשל בכך שאיפשר את יציאת הקטינה מהמתחם לרחוב ללא ליווי.

דיון והכרעה

לאחר ששמעתי את נימוקי ב"כ הצדדים לענין העונש המוסכם על דעתם, ולאחר ששקלתי את מכלול שיקולי הענישה הרלבנטיים, ואף שיקללתי את נסיבותיה האישיות של הנאשמת שאינן קשורות בביצוע העבירה, הגעתי לכלל מסקנה כי אין ביכולתי לאמץ את הענישה המוצעת על ידי הצדדים.

הכלל הוא כי משקבע בית המשפט כי הנאשם ביצע עבירה, שומה על בית המשפט להרשיעו בדין, זאת כדי לממש את האינטרס הציבורי באכיפת הדין, ולקדם את עקרונות הרתעת היחיד והרבים, הגמול וההלימה שהם עקרונות מרכזיים בתורת הענישה.

בית המשפט הוסמך להמנע מהרשעה, רק באותם מקרים בהם אין הלימה בין חומרת העבירה בהתאם לנסיבותיה הקונקרטיות, לבין ההשלכות שיש להרשעה על האינדבידואל.

וכך סוכמה ההלכה בע"פ 2083/96 כתב נ' מד"י:

"הכלל הוא שיש להרשיע נאשם שעבר עבירה, ומי שטוען את ההיפך שומה עליו לשכנע ששיקולי שיקום גוברים במקרה האינדיוידואלי על השיקולים שבאינטרס הציבורי".

באותו פסק דין התווה בית המשפט העליון שני תנאים מצטברים שבהתקיימם ניתן לבטל הרשעה, או להמנע ממנה.

על פי קביעת כב' השופטת דורנר:

המנעות מהרשעה אפשרית איפוא בהצטבר שני גורמים: ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם. ושנית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה, מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים, המפורטים לעיל'".

בגדר השיקולים שיש לשקול בענין זה, יש ליתן את הדעת לחומרת העבירה ונסיבותיה, חלקו של הנאשם בביצועה, ותוצאותיה של העבירה. בנוסף יש לבחון את הרקע לעבירה, האם מדובר במעידה חד-פעמית, ומהי סבירות השנות המעשים. בהקשר זה יש משמעות, כמובן לדרך נטילת האחריות מצד הנאשם, ולהליך טיפולי שהוא מבצע. חשיבות של ממש יש גם לגיל הנאשם, וככל שמדובר בבגיר נדרש מארג שיקולים נכבד ביותר ונסיבות מיוחדות כדי שתשקל חלופה של המנעות מהרשעה.

לצד שיקולים אלה יש לבחון את השפעת ההרשעה על אופק חייו הנוכחי והעתידי של הנאשם. בהקשר זה נקבע כי נדרשות ראיות קונקרטיות ממשיות ומוכחות לפגיעה בעיסוקים בהווה ובעתיד, ואין די בחשש כללי וערטילאי.

ההכרעה בעניינה של הנאשמת שבפניי אינה קלה. שירות המבחן ממליץ אומנם להמנע מהרשעה, אולם משהגענו כדי יישום אמות המידה הנזכרות בנוגע לאפשרות המנעות מהרשעה ביחס לנאשמת שבפני, ושקלול הטעמים הנוגעים למהות המעשה שבביצועו הודתה, מחד, אל מול נסיבותיה האישיות המקלות, מאידך, המסקנה הינה כי ידה של הכף התומכת בהרשעה – על העליונה. לפיכך, נחה דעתי כי יש להרשיע את הנאשמת ואלה טעמי:

א. חומרת העבירה וחשיבות הערך המוגן בה –

העבירה בה הודתה הנאשמת הינה עבירה קשה וחמורה.

לנוכח רשלנותה של הנאשמת נמצאה פעוטה כבת 3 משוטטת בעיבורה של עיר ברחובותיה הסואנים של העיר חולון באין משגיח, ולא יכול להיות חולק כי בנסיבות אלה נשקפה סכנה של ממש לחייה.

בעבירה של הותרת ילד בלא השגחה, הערך החברתי המוגן הוא זכותם של ילדים לחיים ולהשרדות, ובראש ובראשונה, לשמירה על שלומם ובריאותם ע"י מי אשר אמונים על הגנתם.

בענין זה אין לי אלא להצטרף לדעת חברי, כב' השופט לוי כפי שבאה לידי ביטוי בת.פ. (רח') 1557/03 פמ"מ נ' חדד:

"חומרת העבירה נגזרת מחשיבות הערך החברתי המוגן.

בעבירה של הותרת ילד בלא השגחה, הערך החברתי המוגן הוא זכותם של ילדים לחיים ולהשרדות....

על בית המשפט ליצוק תוכן ממשי, לחשיבות ערך זה, ואין להסתפק ברטוריקה דקלרטיבית.

משמעות התוכן המעשי, בין היתר, הטבעת חותם פלילי על העבירה, בדרך של הרשעה....".

ב. עצמת הרשלנות

בנסיבות המקרה שבפני סבורני כי רשלנותה של הנאשמת זועקת לשמיים.

בנסיבות בהן הודתה הנאשמת בעובדות כתב האישום לפיהן ידעה על נטייתה של הקטינה לחמוק מהגן, היה עליה לנקוט משנה זהירות בעניינה, ולהשגיח עליה ב"שבע עיניים". בפרט שעה שמזמנת סיטואציה בה יש אפשרות לעזוב את הגן, קרי, שעת איסוף ילדי הגן, היא נקודת זמן רגישה ובעייתית בה הורים מגיעים לאסוף את ילדיהם, באופן טבעי נוצרת תנועה והמולה בגן ושערי הגן נפתחים שוב ושוב.

משנה חומרה מקבלת רשלנות זו שעה שהיא מיוחסת למי אשר הטיפול בפעוט חסר האונים וחסר חוש השיפוט הופקד בידיו-הגננת, ממנה נדרשת מידת זהירות גבוהה ביותר, שכן יש לה יכולת פגיעה תדירה יותר בזכות הילד לשלמות הגוף הנפש והחיים.

דומה כי אין סיוט גדול מזה להורה אשר מוסר בבוקרו של יום את ילדו הרך בשנים, אוצרו היקר מכל, להשגחתה המסורה של הגננת, ומגלה כי בשל התרשלותה סוכנו חייו באופן שיכל להסתיים באסון הגדול מכולם.

מחובתו של בית המשפט לשמור על האינטרס הברור של ציבור ההורים, ולוודא שהורים המפקידים את ילדיהם במוסד חינוכי מתוך הנחה כי שם יהיו בטוחים ומוגנים, יוכלו להיות סמוכים ובטוחים כי אותו מוסד ועובדיו ידאגו לשלומם ובריאותם.

בענין זה יצויין כי אינני רואה עין בעין עם ב"כ הנאשם, בכל הנוגע לטענתו לפיה רשלנותה של הנאשמת אינה נמצאת ברף הגבוה, שכן הקטינה הצליחה לחמוק גם מן השער הראשי של המתחם מבלי שנעצרה ע"י השומר באותו שער.

לטעמי רשלנות הנאשמת עולה עשרות מונים על רשלנות השומר ככל שקיימת. הגננת היא שקיבלה על עצמה מפורשות את האחריות לקטינה, היא שמכירה אותה על בוריה, לרבות על נטייתה לחמוק מהגן, והיא שאמונה על שלומה באופן פרטני. יתרה מכך, היא שיודעת כיצד מתי ובאיזה ליווי אמור לעזוב כל ילד את הגן.

השומר בשער הראשי לעומת זאת, לא בהכרח מכיר את כל הילדים הלומדים במתחם, בוודאי לא באופן פרטני, וספק אם יש לו בכלל יכולת לדעת כיצד כל ילד אמור לעזוב את המתחם ומי אמור ללוות אותו. בנסיבות המקרה לא מן הנמנע כי הקטינה יצאה את השער הראשי בדיוק בעת שיצאו אותו קטינים אחרים בליווי הוריהם, באופן שהשומר לא יכל כלל להבחין שהיא עוזבת בגפה.

בעוד השומר בשער מעצם תפקידו אמור לשמור על בטחון המתחם באופן כללי, הגננת מעצם תפקידה אמונה באופן בלעדי ומוחלט על בטחון הקטינה שנמסרה למשמורתה, ומכאן ההבדל המהותי בין שניהם.

מכל המקובץ המסקנה הינה, שרשלנות הנאשמת כה גבוהה באופן שאינו מצדיק סיום ההליך בלא הרשעה.

ג. האסון נמנע בלא קשר להתנהגות הנאשמת

לא יכול להיות חולק כי שוטטות של קטינה כבת שלוש ברחובותיה הסואנים של העיר חולון, בלא כל השגחה, לפרק זמן לא מבוטל עלולה היתה להסתיים באסון, בפרט שעה שבפרק זמן זה התרחקה הקטינה מהגן מרחק של כ-300 מ'.

אסון שכזה נמנע אך בדרך נס.

את העובדה כי האסון נמנע בנס אינני יכולה לזקוף לזכות הנאשמת.

ד. אין פגיעה תעסוקתית קונקרטית

לטעמי אין זה המקרה בו עלול להיווצר יחס בלתי סביר בין חומרתה של העבירה לבין הנזק הצפוי לנאשמת מההרשעה.

שירות המבחן ממליץ להמנע מהרשעה על מנת למנוע פגיעה ביכולתה של הנאשמת לעבוד ולהתפתח בתחום החינוך. דומני כי מדובר בטענה שאינה מבוססת דיה.

אדגיש כי פגיעה עתידית אפשרית, תיאורטית ונטולת בסיס עובדתי מוכח, אינה מקימה את התנאי בדבר הנזק הצפוי לנאשם מן ההרשעה, לפיו על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם.

סבורני כי פגיעה כזו לא הוכחה בפניי.

לא שוכנעתי כי הפיטורין המרומזים בדברי הנאשמת בשירות המבחן הם מחוייבי המציאות, נהפוך הוא.

אין עסקינן בנאשמת עובדת ציבור, אלא במי שעובדת במסגרת פרטית מזה 12 שנים, באותו גן הנמצא בבעלותה ובניהולה של מי שהיתה שותפתה לכתב האישום – היא הנאשמת 1.

חרף האירוע נשוא כתב האישום, חרף כתב האישום שהוגש וחרף העובדה שהנאשמת הודתה במיוחס לה כבר באפריל 2012, לא נגרמה לה כל פגיעה תעסוקתית.

יודגש כי מעסיקתה של הנאשמת היתה מודעת היטב להליך שהתנהל נגד הנאשמת ובכל זאת לא מצאה לנכון להשעותה מעבודתה או לפטרה בעטיו של האירוע, ועבודתה לא נפגעה בשום היבט.

מלבד זאת, גם אם אכן תוגבל הנאשמת מבחינה תעסוקתית בעתיד, ויש להניח כי יהיה בהרשעתה כדי למנוע ממנה עיסוקים מסויימים, סבורני כי המדובר בהגבלה חלקית ומידתית, שהינה תוצאה סבירה והולמת בנסיבות הענין, ואינה מצדיקה אי-הרשעה.

מכל מקום, באיזון בין האינטרס האישי של הנאשמת וצרכי החברה, לבין האינטרס הציבורי, בהגנה על שלום הילדים ובריאות חייהם, בין היתר, באמצעות הרשעת הנאשמת, גובר להשקפתי, האינטרס האחרון.

ה. נסיבותיה האישיות של הנאשמת

הנאשמת שבפני היא אישה נורמטיבית, ללא עבר פלילי, אשר נפגעה מעצם קיום ההליכים המשפטיים כנגדה, כמפורט בהרחבה בתסקיר.

יחד עם זאת, מדובר בעבירה המאופיינת בכך שהיא מבוצעת, בדרך כלל, ע"י אנשים נורמטיבים ללא עבר פלילי, שאחרת לא היו מגיעים למשרותיהם אלו. לכן בעבירות מסוג זה, ניתן משקל יחסי מועט לעברו הנקי של העבריין.

במכלול הנסיבות בחרתי לייחס משקל מכריע לאינטרס הציבור המבקש לחזות בענישה מרתיעה בנסיבות כגון אלו ובכללה הרשעה בדין, ושוכנעתי כי אינטרס זה גובר על נסיבותיה הפרטניות של הנאשמת.

מכל המקובץ ועל יסוד הודאתה של הנאשמת בעובדות כתב האישום אני מרשיעה אותה בעבירה המיוחסת לה בכתב האישום – השארת ילד בלא השגחה ראויה – עבירה לפי סעיף 361 (רישא) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

בשולי החלטתי זו מוצאת אני להתייחס לעובדה כי דחיתי את הענישה המוסכמת אליה הגיעו הצדדים.

דין הוא כי בית המשפט הוא המוסמך הבלעדי לגזור את דינו של נאשם.

וכך באו לידי ביטוי הדברים בע"פ 1958/98 פלוני נ' מד"י:

"בשיטתנו אין בית המשפט פטור מקביעה עצמאית של נקודת האיזון הראויה בין טובת ההנאה הצומחת לנאשם מהסדר הטיעון לענין העונש, לבין אינטרס הציבור כפי שהוא בא לידי ביטוי בעונש שבית המשפט גוזר. בכך אין בית המשפט משים עצמו קטגור במקום התביעה, אלא ממלא הוא את תפקידו השיפוטי המובהק. משקל טיעוניה של התביעה לקולא הוא רב, אך לא בהכרח מכריע".

משמצאתי כי העונש המוצע אינו מקיים את האיזון הראוי בין שיקולי הענישה הרלוונטיים בנסיבות הענין, ולא ניתן משקל ראוי לשיקולי הענישה הקשורים בטבורו של האינטרס הציבורי ובהם בעיקר שיקולי המניעה, ההרתעה האישית והכללית, הגמול, ההוקעה וההלימה, בחרתי שלא לאמצו.

<#6#>

ניתנה והודעה היום ט"ז שבט תשע"ג, 27/01/2013 במעמד הנוכחים.

<#3#>

גזר דין

נסיבות העבירה, ומכלול שיקולי הענישה, לקולא ולחומרא, פורטו בהרחבה בהכרעת הדין.

נסיבות הזכות לנאשמת ובהן, עברה הנקי, היות האירוע חד פעמי, ההודאה ולקיחת האחריות, החרטה, היותה דמות חינוכית ומכלול נסיבותיה האישיות, גם אם אין בהן את הכח הנדרש לשם המנעות מהרשעתה, יש בהן את זה המספיק להקלה בעונשה.

לפיכך ולאחר ששקלתי את כל השיקולים הצריכים לענין, אני גוזרת על הנאשמת את העונשים הבאים:

א. 6 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, והתנאי הוא שהנאשמת לא תעבור את העבירה בה הורשעה או כל עבירה אחרת שיש בה יסוד של רשלנות כלפי ילדים.

ב. הנאשמת תחתום על התחייבות בסך 5,000 ₪, אשר תעמוד בתוקפה למשך שנתיים מהיום, שלא לעבור על העבירה בה הורשעה או כל עבירה אחרת שיש בה יסוד של רשלנות כלפי ילדים.

לא תחתם ההתחייבות תאסר הנאשמת למשך 25 יום.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום מהיום.

<#4#>

ניתנה והודעה היום ט"ז שבט תשע"ג, 27/01/2013 במעמד הנוכחים.

הוקלד על ידי חדווה ינר