ע"י עו"ד אריאל גיז

עסקינן בשתי תביעות כספיות בגין ליקויי בנייה שהדיון בהם אוחד לצורך מתן פסק דין חלקי זה. התביעה האחת, בסך 94,057 ₪, הוגשה על ידי משה ובשמת חזן כנגד אחוזת עדי חב' לבניה בע"מ. התביעה השנייה, בסך 149,210 ₪, הוגשה על ידי איריס ורחמים נתנאל כנגד הנתבעת הנ"ל. פסק-דין חלקי זה, עניינו תיקון הליקויים בקיר המזרחי של הבניין בלבד, אשר איטום לקוי שלו גורם לרטיבות בדירות התובעים הנ"ל.

רקע עובדתי

התובעים רכשו מהנתבעת דירות בבניין ברח' שמעון הצדיק 17 ביישוב אלעד. התובעים חזן רכשו ביום 26.5.02 דירת ארבעה חדרים בבניין ("דירת חזן"), שנמסרה להם לטענתם ביום 31.7.03. התובעים נתנאל רכשו ביום 17.3.02 דירת גן בעלת 5 חדרים ("דירת נתנאל"), שנמסרה להם ביום 16.7.03 או בסמוך לכך. לטענת התובעים, החל ממועד כלשהו לאחר מסירת החזקה, פנו הם לנתבעת, מספר פעמים בדרישה לתיקון ליקויים שונים שהתגלו בדירותיהם, ואילו הנתבעת התעלמה מפניותיהם ולכל היותר, זכו הם לתיקונים מינוריים ורשלניים בלבד.

התביעות נתמכו בחו"ד מומחים מטעם התובעים. תביעת חזן בחוות-דעת המהנדס מר פנחס פיכמן ("המהנדס פיכמן") ותביעת נתנאל בחוות-דעת המהנדס מר אליעזר גוכמן ("המהנדס גוכמן"), כמו גם בחוות-דעת של חב' אינפרטק טכנולוגיות מתקדמות בע"מ, המתמחה באיתור ומיפוי רטיבות בטכנולוגיות מתקדמות ("אינפרטק"). חו"ד נגדית הוגשה מצד מהנדס הנתבעת, אינג' בזיל שפרמן ("אינג' שפרמן"). התביעות כוללות פיצוי בגין עלות תיקון הליקויים ולחילופין, סעד של תיקון בעין וכמו כן, סעדים נלווים כגון פיצוי בגין עוגמת נפש.

הנתבעת טענה בכתב הגנתה לתביעת חזן, בין היתר, לחלוף תקופות הבדק והאחריות, ולכך שלא נמסרה לה הודעה אודות הליקויים או הזדמנות לבחון אותם, לפחות מאז שהשליטה בה התחלפה כ-5 שנים לפני כן. בכתב הגנתה לתביעת נתנאל, נטען כי הנתבעת טיפלה בבעיות הרטיבות, בין היתר ברכוש המשותף, ועשתה כל מאמץ לפתרון הבעיה, חרף הספקות בדבר אחריותה לדבר, ואולם לאור חוו"ד התובעים ייבחן הנושא שוב ויעשה מאמץ לפתרון לפנים משורת הדין. לגבי הליקויים האחרים, נטען שלא ניתנה לה התראה או הודעה בנדון.

כן נטען להתיישנות, חלוף תקופת הבדק והאחריות ושיהוי, כמו גם לרשלנות תורמת מלאה מצד התובעים עקב כך. בנוסף לכתב הגנתה בתביעת חזן, ביום 5.10.09 או בסמוך, הגישה הנתבעת הודעת צד ג' כנגד הייסם כרוף בע"מ ("חב' כרוף"), חברה ששימשה כקבלן המבצע בפרויקט ושנטען שהייתה אמורה לבצע את עבודות הבדק והתיקונים בהתאם להסדר נושים, שאושר ע"י ביהמ"ש המחוזי בירושלים בפש"ר 2031/05. לבקשת הנתבעת, נמחקה ההודעה ביום 29.7.10, בהחלטת המותב הקודם שדן בתיק – כב' הש' ברק-נבו.

במסגרת ניהול תביעת חזן, מונה ביום 2.11.09 אינג' שרגא גורמן כמומחה מטעם ביהמ"ש ("המומחה גורמן" או "המומחה"). לצורך חוות-דעתו, הוזמנו בדיקות מחב' אינפרטק לבחינת הרטיבות בבניין. חוה"ד של אינפרטק ניתנה ביום 28.3.10 והסתמכה על שלושה ביקורים במקום. ביום 21.6.10 ניתנה חוות-דעתו של המומחה גורמן, בה נקבע כי הסיבה לרטיבות היא כשל בביצוע עבודות האיטום בגג העליון ובחזיתות הבניין. עוד קבע המומחה כי אין לו עדין אפשרות לחשב את האומדן הכספי לצורך פתרון הבעיה והציע שהנתבעת תבצע תיקונים מקומיים כמפורט בדו"חות אינפרטק, תסייד את דירת חזן, וכן תבצע הצפה של הגג והמטרת החזית המזרחית של הבניין והכל כדי לוודא את יעילות התיקונים, כשבהתאם לתוצאות, יבחן המשך הטיפול הנדרש. המומחה אמד את עלות התיקונים לשלב זה בלבד בסך 20,000 ₪.

לאחר מתן חוה"ד, לאחר שהנתבעת הביעה נכונותה לפעול לתיקון הליקויים (מבלי להודות באחריותה לכך), כמו גם לאחר התכתבויות של המומחה עם ב"כ הנתבעת, נערכה פגישה בגג הבניין בנוכחות המומחה גורמן, נציגי הצדדים, דייר נוסף, וקבלן איטום מר יעקב אמסלם, במטרה לגבש פתרון לליקוים האמורים. במסגרת הפגישה, הציע המומחה גורמן, בין היתר, לבצע השלמת בדיקה ע"י חב' אינפרטק. לאחר ביצוע הבדיקה, הורה המומחה על טיפול בצינור ניקוז גג הבניין, תיקוני טיח וצביעה בדירת חזן ועריכת בדיקות המטרה והצפה נוספות בגג, כדי לוודא את טיב התיקונים.

דא עקא לאחר שהתברר שהליקויים עדיין קיימים (ר' מכתב התובעים מיום 10.3.11) ושבדיקת ההמטרה שהורה המומחה לערוך באמצעות חב' אינפרטק, כלל לא הוזמנה, עמד המומחה על ביצוע בדיקת ההמטרה וכן הורה על צילום צנרת הניקוז באמצעות סיב אופטי, ע"י חב' אינפרטק. בשלב זה וטרם קבלת תוצאות הבדיקות, סבר המומחה כי מקור הרטיבות הוא ליקוי בצינור הניקוז.

דא עקא, על בסיס תוצאות הבדיקות הנ"ל, הסיק המומחה, כי מקור הליקויים הינו איטום לקוי של קיר החזית המזרחית. משכך, קבע כי יש לפרק את חיפוי האבן לכל גובה המבנה, ברוחב של כ-10 מ' במקום בו ממוקם הצינור, לבצע טיח אוטם ולערוך בדיקת המטרה לפני ביצוע החיפוי מחדש, כשבהמשך יש לבצע חיפוי של הקיר ואחריו בדיקת המטרה נוספת על הקיר כולו. המומחה קבע כי איטום באמצעות חומרי מריחה שונים לא יפתור את הבעיה, אולם קבע שאלטרנטיבה זו תתאפשר, בהינתן אחריות לטיב העבודה למשך 10 שנים, ובליווי ערבות בנקאית בלתי מותנית, על סך 20,000 דולר ארה"ב.

בהמשך ולאחר שטענה הנתבעת כי הפתרון שהוצע הנו מסוכן, הסכים המומחה שהנתבעת תזמין יועץ נוסף על חשבונה, שיציע פתרון אחר. משכך, פנתה הנתבעת לחב' ביטלמן אדריכלים בע"מ ("חב' ביטלמן"), שחוה"ד הראשונה מטעמה, ניתנה ביום 10.8.11 ע"י המהנדס גנאדי פיימר ("המהנדס פיימר"), וזאת לאחר שביקר במקום ואחרי שבוצעה ע"י אינפרטק, בדיקת ההמטרה שנדרשה, בחזית המבנה באזור מעבר הצינור. מסקנת המהנדס פיימר, על בסיס דו"ח אינפרטק, הייתה שקיימת סבירות גבוהה כי מקור ליקויי הרטיבות בדירות, מצוי בשטח החזית המזרחית. המלצתו הייתה לפרק מס' אריחי אבן בקטע הקיר בו עובר הצינור ובהתאם לממצאים שיעלו, יתוכנן הפתרון המתאים.

חוה"ד השנייה מטעם ביטלמן ניתנה ביום 16.10.11, לאחר פירוק אבני החיפוי הנ"ל. ממצאיה היו כי מי-הגשמים חודרים ומצטברים בחללים מאחורי חיפוי האבן באזור הצינור ואח"כ מחלחלים דרך קיר המבנה לדירות. ההמלצה בעיקרה הייתה, שלא לפרק את אבני החיפוי (משנטען שהדבר עלול לגרום להפרעות לדיירים ולנזקים בצינור), אלא למרוח חומרי איטום שונים על גבי החיפוי, לאורך הצינור ומצדדיו. בחוה"ד צוין שפתרון זה אינו אידיאלי ונובע מאילוצי המצב בשטח. לחוה"ד צורף מפרט טכני, שמורה, בין היתר, כיצד יבוצעו הפעולות ובאיזה חומרים יש להשתמש.

לאחר שהדברים הובאו לידיעת המומחה, הוא התנגד נחרצות לאימוץ הפתרון המוצע, משסבר שמדובר בפתרון דחוק, שלא יהווה פתרון ארוך טווח. המומחה עמד על הצורך בקילוף לוחות החיפוי באזור הצינור ברוחב מטר מכל צד והציע לבצע הזרקה בכל האזורים בהם תתגלה סגרגציה, גרגירי חצץ רופפים וברזל חשוף ואחרי כן, טיוח בטיח הידראולי. בהמשך הומלץ לבצע בדיקת המטרה ואחרי השלמת החיפוי, לבצע בדיקת המטרה נוספת. לטענתו, מדובר בפתרון שלא יצור הפרעות לדיירים או נזקים לצינור. המומחה המליץ על חב' דנליר איטום בע"מ ("דנליר") כקבלן מבצע.

במסגרת ההתכתבויות בין הצדדים, הגיב האדריכל אדוארדו ביטלמן על דברים אלה, הוא חזר על הצעת המריחה הנ"ל וטען שפתרון ההזרקה מסוכן, משום שהחומר המוזרק, יכנס בלחץ גבוה לכיסי הסגרגציה בקיר ועלול לדחוף את אבני החיפוי ממקומות הקרובים לאזור הטיפול. לטענתו, גם אם בכל זאת תידרש הסרת החיפוי, אין להשתמש בהזרקה. דברים אלה זכו לחיזוק מצד אינג' שפרמן, שאף ביקש למהר ולהתחיל בביצוע התיקונים בשיטה שהומלצה ע"י חב' ביטלמן.

בהמשך ההתכתבות בין הצדדים, הגיב המומחה גורמן והסביר שלעניין הפתרון, יש לבחור האם להתייחס לבניין, כאל ישן או כחדש: ההתייחסות לבניין כאל ישן, תאפשר התפשרות על תיקון בהשקעה מינימלית (מבלי לפרק את חיפוי החזית), אם בעטיו של התיקון ייווצר פתרון לכ-7 שנים. יחד עם זאת, לטענתו גם בהינתן אחריות של 7 שנים, יידרש במהלך תקופה זו לחדש את האיטום.

מאידך, ההתייחסות לבניין כחדש (שנבנה בכוונה שיחזיק מעמד מינימום כ-25 שנה), מחייבת פתרון ארוך טווח, גם אם נדרשת השקעה גבוהה יותר. אל מכתבו, צירף המומחה את הצעת מחיר של דנליר מיום 6.12.11, שבה נקבע, לאחר ביקור במקום, שנדרש טיפול יסודי בדרך של פירוק החיפוי, ביצוע איטום והשבת החיפוי למקומו. הצעת המחיר בסך 72,000 ₪ בתוספת מע"מ, כללה גם אחריות של 12 שנים. לטענת המומחה, פתרון זה מאפשר לעקוף את "אילוצי המצב בשטח" וכן אין צורך בהזרקה הנ"ל. המומחה ציין שלא התחייב לקבל את הצעת ביטלמן וביקש שהפתרון שיבחר ע"י ביהמ"ש יהיה מלווה בפיקוח שלו.

עוד יצוין כי במסגרת ניהול תביעת נתנאל, מונה מהנדס הבניין ושמאי המקרקעין מר אייל שנהב כמומחה מטעם בית המשפט ("המומחה שנהב"), שנתן את חוות-דעתו ביום 6.2.12, לאחר שהוצגו בפניו חוה"ד של המהנדס גוכמן, המהנדס שפרמן, חוה"ד השנייה של ביטלמן, כמו גם חוה"ד של אינפרטק לגבי דירת חזן מיום 28.3.10 וכן לגבי דירת נתנאל מיום 4.3.10. המומחה שנהב איתר באמצעות מד תכולת רטיבות, רטיבות מעל הפנלים במקומות שונים בדירה וקבע שמקורה הוא סביב הצינור בחזית המזרחית. לאחר שהתובע נתנאל עדכן את המומחה בדבר הרטיבות לאורך הצינור בדירות נוספות ולאחר שהוצגו לו הנחיות ביטלמן, אימץ המומחה את חוה"ד של ביטלמן לגבי הליקויים בחזית וצירפה כנספח לחוות-דעתו. המומחה לא תמחר את תיקון האמור, משקבע שמדובר בפתרון נרחב בשטח הרכוש המשותף, שמבוצע ממילא במסגרת הליך אחר.

הנתבעת הייתה נכונה לבצע את התיקון שהוצע והומלץ על ידי המומחה מטעמה (ביטלמן) וזאת לפנים משורת הדין. התובעים עמדו על ביצוע התיקון היסודי כמומלץ על ידי המומחה גורמן. התובעים עמדו ועומדים על מתן סעד של תיקון בעין (למרות שסעד זה נתבע כסעד חלופי בכתבי התביעה לסעד הראשי של פיצוי כספי). בהעדר הסכמה, הסכימו הצדדים כי יינתן פסק דין על יסוד חקירות המומחים בלבד (המומחה גורמן והמהנדס פיימר ממשרד ביטלמן) ועל יסוד סיכומים בכתב.

דיון

הנתבעת טענה תחילה, לא רק להגשת התביעות באיחור, אלא אף להתיישנות התביעה (ס' 5 לכתב הגנתה בתביעת נתנאל, ס' 10 לכתב הגנתה בתביעת חזן). בכתב ההגנה לתביעת נתנאל (ס' 3), אף נטען לחלוף תקופת הבדק והאחריות שבחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 – ["חוק המכר (דירות)"].

בסיכומיה, שהוגבלו כאמור לסוגיית התיקון האמורה, כבר נמוגה טענת חלוף תקופות הבדק והאחריות, טענת השיהוי הועלתה בצורה כללית ולא פורטה בהקשרים הרלבנטיים, ואילו טענות ההתיישנות הועלתה, ככל שהועלתה, לכל היותר בצורה מרומזת. למעשה, לגבי שתי טענות אלה, סיפקה הנתבעת נתונים עובדתיים, לא תמיד רלבנטיים, לא בהכרח בהקשרים הנכונים, ומבלי לתרגמן לטענות משפטיות מפורשות. יחד עם זאת, למען הסר ספק ולגבי טענת ההתיישנות, גם אם הרבה מעבר לנדרש, אתייחס גם לטענות אלה.

התיישנות

כאמור, קשה היה לחלץ טענה זו מסיכומי הנתבעת, ככל ואכן התכוונה להעלותה, שכן הנתבעת טענה מחד, להגשת התביעה "רגע לפני שחולפת תקופת ההתיישנות" (ס' 5), ולכן לכאורה הודתה כי התביעה לא התיישנה, אולם מאידך טענה, שלא מוטלת עליה כל אחריות, בין היתר, "נוכח הזמן שחלף" (ס' 4 סיפא), תוך שלפני כן ברישת הסעיף נטען כי: "לא ניתן לבוא היום, כמעט 10 שנים אחרי שהדירה נמסרה לתובעים והם משתמשים ונהנים ממנה, ולנסות לבצע מקצה שיפורים...". די בטענת הנתבעת בסעיף 5 הנ"ל, כדי להביא לדחיית טענת ההתיישנות.

למעלה מן הדרוש אציין כי דין הטענה להידחות גם לגופה. מועד המסירה של דירת חזן היה למצער וכנטען ביום 31.7.03 (או 10.8.03 לפי פרוטוקול המסירה שצורף). התובעים הגישו תביעתם ביום 2.6.09. למעשה, אף הנתבעת מודה, לפחות לגבי דירת חזן, שחלפו רק כ-6 שנים ממועד המסירה למועד הגשת התביעה (ס' 2, 5 ו-11 לסיכומיה). מועד מסירת דירת נתנאל, היה ביום 16.7.03, כשתביעתם הוגשה ביום 9.5.10. ברי כי במועד הגשת התביעות טרם חלפה לה תקופת ההתיישנות.

שיהוי

טענה זו, כבר עלתה בצורה ברורה יותר מסיכומי הנתבעת. אמנם הטענה הועלתה בלאקוניות, עת צוין רק שהתביעה הוגשה "רגע לפני שחולפת תקופת ההתיישנות" (ס' 5), אולם ניתן לראות בנסיבות שתוארו ובטענות (שהועלו אמנם בהקשרים אחרים ומבלי להתייחס בהכרח לשיהוי), ככאלה שמשלימות את התמונה לצורך העלאת הטענה. כך למשל, ניתן לראות בטענה שהנתבעת כיום חדלת פירעון (ס' 13), שהועלתה בהקשר של חוסר יכולתה לעמוד בביצוע התיקונים ככל ויושתו עליה, וזאת בכדי לשכנע שיש לאמץ את הפתרון של חב' ביטלמן, כטענה שמכוונת למעשה, לשינוי מצבה לרעה, שנדרשת לצורך הקמת הבסיס הראשוני להעלאת טענת השיהוי.

על הטוען טענת שיהוי, רובץ הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיומה. כב' הש' ג'ובראן בע"א 7853/02 דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ, פ"ד נח (5) 681, סיכם בתמצית את הדרוש הוכחה לעניין זה: "כידוע, השתהות בהגשת תביעה אינה כשלעצמה שיהוי כמובנו במשפט. שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית-המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע – שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך המשפטי (ראו רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד [5]). לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע (ראו: ע"א 403/63 תמיר נ' שמאלי [6], בעמ' 53; ע"א 410/87 עיזבון המנוחה רבקה ליברמן ז"ל ע"י יורשיה נ' יונגר [7], בעמ' 756-755). הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך, קרי הנתבע (ע"א 206/75 סלון 100 בע"מ נ' פנטריסה בע"מ [8]; ע"א 5634/90 פינטו נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים [9])."

בנסיבותינו, לא הרימה הנתבעת את הנטל להוכיח טענה זו כלל ועיקר. ראשית, לא הוכח, לא שהתובעים זנחו את זכות התביעה שעמדה להם ולא שנפגעה ציפייתה הלגיטימית של הנתבעת שלא להיתבע. אף קשה לקבל טענות אלה, נוכח הודאת התובעת עצמה, שהתובעים פנו אליה לגבי ליקויי הרטיבות (ס' 8 לכתב ההגנה לתביעת נתנאל), לאור טענתה, שטיפלה בטענות הרטיבות של התובעים במשך שנים (ס' 1 לכתב הגנתה לתביעת נתנאל), כמו גם, לאור טענתו של התובע נתנאל, בדבר פקסים ששלח לנתבעת בדרישה לתיקון ליקויי הרטיבות ועל כך שראיות אלה לא נשמרו (עמ' 10 ש' 15- 16 ועמ' 11 ש' 5-3 לפרוט' מיום 6.9.12), טענה שהותירה בי רושם מהימן ולא הוכחשה על ידי הנתבעת.

חוסר הפעילות של הנתבעת היום, אינו יכול להוות נימוק לדחיית התביעה מטעמי שיהוי או מניעות. לכל היותר יכולה טענה זו להיות רלוונטית לחיסכון הכספי שהיה יכול להיווצר לנתבעת לו נתבעה מזמן, עת הייתה פעילה והחזיקה צוותי עבודה, ככל שהחזיקה (מתוך הנחה שביצוע העבודה בעצמה היה כרוך בהוצאות נמוכות ממסירת העבודה כיום לקבלן משנה). משלא נטען ולא הוכח הדבר לרבות העדר הוכחה להבדלי העלויות, גם לא ניתן לקבוע כי יש להפחית ולו סכום כלשהו מעלות התיקון של הליקוי בשל טענה זו.

גם טענת חוסר תום-ליבם של התובעים (ס' 4 רישא ו-11 לסיכומיה) נטענה בעלמא, כך שלא ניתן לייחס לה נפקות ממשית. ממילא לא מצאתי בהתנהלות התובעים חוסר תום לב כלשהו. לסיכום, נושא הרטיבויות עלה מזמן, הנתבעת ידעה עליו היטב, ניסתה לתקנו לטענתה וכפי שעוד יפורט התיקון לא צלח. על כן, לא יכולה הנתבעת להעלות טענה של שינוי מצב לרעה או כל טענה אחרת שנוגעת לשיהוי.

נפקות הסדר הנושים של הקבלן המבצע

בס' 12 לסיכומי הנתבעת, נטען כי עת רכש מנכ"ל ובעלי הנתבעת - מר עמוס הדר ("מר הדר") את השליטה בה, נעשה הדבר במסגרת הסדר נושים, שאושר כדבעי, ובו נקבע, בין היתר, שהחברות שבשליטת מר הייסם כרוף ("מר כרוף") (חב' כרוף, ה.מ.כ. ציוד נכסים בע"מ ו-מ.נ.פ יזמות ובניה בע"מ), הן הנושאות באחריות לביצוע התיקונים הרלבנטיים לעניינינו ולא הנתבעת. על בסיס כך טוענת הנתבעת כי אין לה כל אחריות בעניין זה, וכי כל הטיפול בתביעות הקבלניות, נעשה באמצעות המנהל המיוחד שמונה ע"י ביהמ"ש לחברות של מר כרוף.

הרחבת חזית

טענה זו להעדר חבות מצד הנתבעת, לא בא זכרה באף אחד מכתבי הגנתה. אמנם הטענה הועלתה לראשונה ובלאקוניות בהודעת צד ג' ששלחה הנתבעת לחב' כרוף, אך הודעה זו נמחקה כאמור, ביוזמת הנתבעת ביום 29.7.10 בהחלטת המותב הקודם שדן בתיק, ועימה הטענה האמורה וממילא וכאמור, היא לא נטענה כנגד התובעים.

טענת העדר החבות הועלתה מחדש, כמעט שנתיים אחרי כן, ע"י מר הדר, בדיון ההוכחות מיום 6.9.12 (עמ' 11 סיפא לפר'), אך זכתה להתנגדות מצד ב"כ התובעים, שציינה שנדרש היה להעלותה כטענה מקדמית כבר בקדם המשפט ולא לאחר ישיבת ההוכחות (עמ' 12 ש' 11-10). בהמשך הדיון, קבעתי שהנתבעת תמציא לתובעים ולביהמ"ש את הסדר הנושים וזאת, מבלי שהדבר ייחשב כהסכמת התובעים להרחבת חזית ולהעלאת טענות שנעדרו מכתב ההגנה (עמ' 13 ש' 7-5).

הטענה הועלתה מחדש בשנית, בדיון ביום 20.12.12 (עמ' 13 ש' 16-15), אולם שוב קמה לה התנגדות מידית מטעמי הרחבת חזית (ש' 21). התנגדות נוספת להרחבת החזית האמורה, הועלתה גם מראש בסיכומי התובעים (ס' 8), שהשכילו לצפות את ניסיונה הנוסף של הנתבעת להרחיב חזית זו שוב בסיכומיה. לפיכך, דין הטענה להידחות ולו מהאספקט הפרוצדוראלי. אולם, כפי שיפורט להלן אין ממש בטענה זו גם לגופה.

נפקות הסדר הנושים

עיון בהסדר הנושים מגלה כי הנתבעת אינה נמנית על החברות שבעניינן נעשה ההסדר (אלה הן החברות כרוף, ה.מ.כ. ציוד נכסים בע"מ ו-מ.נ.פ יזמות ובניה בע"מ). הסדר הנושים נעשה לגבי חברות אלה ואילו הנתבעת, הייתה נושה של החברות שבהסדר, אשר הגישה הוכחת חוב על מיליוני שקלים, החזיקה ערבות אישית של מנהל החברות הנ"ל ומנגד נתנה ערבות לבנק לאומי בגין חובות החברות (ר' ס' 11 – 17 לדו"ח הנאמן שצורף לסיכומי הנתבעת). הנתבעת, שהייתה בזמנו בבעלותו של מר רוט לוי, ואשר מכרה את הדירות לתובעים והתקשרה בחוזה ביצוע עם חב' כרוף, נמכרה למר הדר, מנהל הנתבעת היום, שרכש את מניותיה ממר לוי והפך בעליה – כל זאת בסמוך לגיבוש הסדר הנושים (מסקנות אלה עולות מעיון בהסדר הנושים ועל רקע דבריו של מר נתנאל בפר' יום 6.9.12 עמ' 12, ש' 1 – 3 שלא הוכחשו על ידי מר הדר).

בנסיבות אלה, הנתבעת אינה יכולה לטעון להגנה כלשהי מפני התביעות, על בסיס הסדר נושים שגובש לגבי חברות אחרות, גם אם אחת מהן הייתה הקבלן מבצע של הפרויקט. גם אם ביחסים שבין הנתבעת ולבין חברת כרוף, סוכם, לפי ההסדר, כי האחרונה היא האחראית לביצוע כל התיקונים, ברור שהסכם זו לא גורע מזכויות התובעים לתבוע את הנתבעת לפי חוק המכר (דירות) (שהנו קוגנטי) או על בסיס כל עילה אחרת המקימה זכאותם לתיקון הליקויים.

בשולי הדברים ומעבר לנדרש, אציין בהקשר זה את טענת הנתבעת, על-פיה הנתבעים קיימו, במשך שנים, מגעים עם מר כרוף, ומשכך גם הם ידעו, לכאורה, על העדר כל אחריות מצידה (ס' 12 לסיכומיה). הנתבעת הסתמכה על נספח ג' לתביעת חזן (מסמך מיום 4.9.02, בו מתוארים שינויים ותיקונים שהתבקש מר כרוף לבצע בדירה), בכדי להוכיח לכאורה את טענתה זו. סבורני כי דין הטענה להידחות.

ראשית, נספח ג' הנ"ל מהווה, לכל היותר, ראיה לקיומה של פניה אחת ויחידה למר כרוף וגם זאת בטרם גיבוש הסדר הנושים. שנית, מנספח ג' עולה כי היה מדובר בעבודות עליהן שילמו התובעים בעצמם. ויתרה מכך, גם לו היה מר כרוף, נוטל על עצמו חבות ישירה להתאמת הדירות כלפי התובעים, דבר שכאמור לא אירע בנסיבותינו, עדיין לא היה בכך בכדי לשחרר את הנתבעת מאחריותה כלפי התובעים, שכן כבר נקבע כי:" "תחולתו הקוגנטית של החוק על המוכר אינה נגרעת גם אם החברה הקבלנית, שבאמצעותה ביצע המוכר את הבנייה, קיבלה על עצמה אחריות ישירה להתאמת הדירה כלפי הקונה" (א. זמיר, "חוק המכר (דירות), תשל"ג- 1973 ירושלים, תשס"ב-2002 בעמ' 172).

מכל הטעמים לעיל, בהעדר התיישנות התביעה, בהעדר שיהוי המקים מניעות מהגשתה, נוכח העובדה שהסדר הנושים לא גורע מחבות הנתבעת כלפי התובעים, ובהעדר טענה אחרת מצד הנתבעת המוכיחה העדר אחריות, כמו גם על רקע חוק המכר (דירות), הקובע תקופת בדק של 3 שנים לליקויי איטום ו-3 שנים תקופת אחריות לליקויים מסוג זה, כשהוכח כי הליקויים התגלו עוד בתקופת הבדק וודאי בתקופת האחריות, הנתבעת חבה באחריות לתיקון ליקויי הרטיבות בחזית הבניין. אחריות הנתבעת עולה גם לפי פקודת הנזיקין על רקע העובדה שיש לראות בה כמני שהפרה את חובת הזהירות שלה לאטום כראוי את חזית הבניין. עתה יש לבחון את שאלת סוג והיקף התיקון אליו תידרש הנתבעת בנסיבות אלה.

סוג התיקון הנדרש

אם נתמצת את גדר המחלוקת בסוגיה זו, אשר הרקע לה תואר בהרחבה בפרק העובדתי, על כל השתלשלות העניינים, הפתרונות שהוצעו והגורמים המעורבים, נותר להכריע למעשה, בין שני תוואי פתרון אפשריים.

תמצית תוואי שני הפתרונות המרכזיים שגובשו

האחד – הפתרון האחרון שהוצע ע"י המומחה גורמן (ר' הצעת דנליר ומכתב המומחה מיום 6.12.11), והוא פירוק אבני החיפוי לאורך כל אזור הצינור וברוחב 2 מ', ביצוע עבודות איטום (תחילה השלמת חורים וסגרגציה בתערובת של צמנטים ומוספים המכילים סיבים פוליאמידים, בהמשך, איטום הקיר בצמנט אטימה פולימרי דו-רכיבי גמיש במיוחד וכן איטום במע' צמנט אטימה הידראולי), הרכבת החיפוי מחדש, ביצוע תיקוני רובה ותיקוני איטום בהיקף המעקות והצינור, וזאת בעלות של 72,000 ₪ בתוספת מע"מ ובאחריות ל-12 שנים, כאמור בהצעת דנליר.

הפתרון השני – שהוצע ע"י חב' ביטלמן ׁ(ר' חו"ד מיום 16.10.11), אינו מצריך את פירוק אבני החיפוי, אלא כולל מריחה של חומרי איטום שונים (כגון: פריימר מסוג T-PRIMER ואח"כ איטום פוליאוריטני מסוג T-HYPERDESMO), על-גבי אבני החיפוי לאורך כל קיר החזית, וזאת לאחר איתור וקיבוע אבני חיפוי רופפות באמצעות ברגים, כאשר בהמשך תידרשנה השלמות איטום סביב לצינורות האוורור בקצה העליון של הקיר, באמצעות EASY GUM או באמצעים אחרים, וביצוע בדיקת המטרה בסיום העבודה.

תיקון הליקויים באמצעות פירוק והרכבה של חיפוי החזית

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובחומר שלפני, ולאחר ששבתי ובחנתי את כל חוות-הדעת וההתכתבויות הרלבנטיות, נחה דעתי כי בנסיבות המקרה דנן, יש להעדיף את הפתרון שהוצע על ידי מומחה בית המשפט, המומחה גורמן, דהינו את הפתרון היסודי והמקיף יותר לליקויי הרטיבות בחזית הבניין, על פני הפתרון שהוצע ע"י חב' ביטלמן. להלן נימוקי:

ראשית, נוכח העובדה שהצעה זו הועלתה בחוה"ד של מומחה שמונה ע"י ביהמ"ש. כשההלכה הפסוקה לעניין זה הינה כי: "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן" (ר' ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי, פורסם באתרים משפטיים).

בנסיבותינו, תוואי הפתרון האמור, גובש בין היתר, בהתבסס על בדיקות מקדימות ומקיפות של גורמים מקצועיים בתחום ותוך שימוש בטכנולוגיה מתקדמת (כגון אינפרטק), זאת לאחר ביקורים חוזרים של המומחה במקום ולאחר שאף נבחנו פתרונות אלטרנטיביים שהוצעו ע"י מומחים אחרים. במצב דברים זה, בו ניכרת הדרך המקצועית והיסודית בה הילך המומחה בדרך לגיבוש הצעתו ומשנזנחה הצעת ההזרקה שעוררה מחלוקת (וזאת מבלי להכריע בעניין זה), לא מצאתי נימוק כבד משקל או סיבה נראית לעין, שמצדיקים סטייה מהצעת המומחה גורמן.

בשולי הדברים אציין כי המומחה שנהב אמנם אימץ את חו"ד ביטלמן אולם אין מקום לקבל את מסקנתו ממספר טעמים. ראשית, הנתבעת לא הפנתה כלל לחוות דעתו במסגרת סיכומיה. שנית כל, הבירור של ליקויי האיטום בקיר נעשה בסופו של דבר במסגרת תיק חזן ובאמצעות המומחה גורמן ולא בכדי ציין המומחה שנהב כי אינו מתמחר את עלות התיקון לנוכח העובדה שהנושא מטופל ממילא במסגרת תביעת חזן (ראה ס' 2.1.1 סיפא לחוות דעתו).

נימוק שני להעדפת הפתרון של המומחה גורמן, נעוץ בכך שבחו"ד ביטלמן עצמה, נכתב כי הפתרון שמוצע על ידה "אינו אידיאלי ונובע מאילוצי המצב הקיים בשטח", וכי פתרון שכולל את פירוק החיפוי, עלול לגרום להפרעות לדיירים ולנזקים לא צפויים בצינור הביוב, כמו גם לנזקים אחרים בבניין (עמ' 3 סיפא לחו"ד מיום 16.10.11). דברים אלה מהווים אינדיקציה לכך שהפתרון של ביטלמן, לא גובש בהתבסס על שיקולים מקצועיים "טהורים" בלבד, אלא נבע גם משיקולים ענייניים פחות.

מסקנתי זו, מתחזקת גם מחקירתו של נציג ביטלמן – המהנדס פיימר, שהודה כי שיקולים אלה היו רלבנטיים עבורם לאימוץ פתרון שלא מחייב את פירוק חיפוי החזית ואף הוסיף על הדברים, ובלשונו (ר' עמ' 11, ש' 8-1 לפר'): ש. במכתב מ-16.10.11, שחתומה עליו חב' ביטלמן אדריכלים בע"מ, כתוב ש..ממה שאני מבינה שההצעה שהצעתם, זה רק בגלל שזה גורם להפרעות לדיירים אתם ממליצים לא לפרק? ת. וגם מהחשש שיגרמו נזקים כגון לצנרת ולבניין. ש. ולא ניתן למנוע זאת? ת. מהיכרות עם כח אדם שעובד באתרי בניה, יש סבירות שזה יקרה. ש. יש אנשי מקצוע שיכולים לבצע את אותו תיקון מבלי לפגוע בצנרת? ת. אינני מכיר".

עם כל הכבוד, אין בידי לקבל את חששם של מומחי הנתבעת. הפרעה לדיירים גם אם תיגרם, אינה שיקול להימנע מלהורות על תיקון ראוי שנדרש גם נדרש בנסיבות העניין. ברור שניתנת עדיפות לתיקון יסודי, מקיף וארוך טווח, תוך ספיגת הפרעה זמנית מצד הדיירים, לעומת הרווח הזמני של מניעת הפרעה כיום והישנות הליקוי תוך זמן קצר בהרבה. גם החשש לגרימת נזקים אינו שיקול בעל משקל בעיני. אם בעל המקצוע שיבצע את העבודה יהיה מקצועי דיו וינהג בזהירות המתבקשת בנסיבות העניין, שום נזק לא אמור להיגרם ואם ייגרם, יתוקן מיד עם גילויו. כן אינני סבור כי אנשי מקצוע שכאלה הינם מצרך כה נדיר עד שאינו בר-השגה, כנטען.

נימוק שלישי בעניינינו להעדפת תוואי הפתרון של גורמן, הינו הצורך בפתרון כולל, יסודי ומקיף לליקויים, שיבטיח שהליקויים לא ישנו תוך שנים ספורות. המומחה גורמן ייחס חשיבות רבה לבחירה בתוואי פתרון שכזה ועמד על הצורך בכך גם במכתביו. במכתבו מיום 26.10.11, בו הגיב לראשונה על הצעת ביטלמן, ציין המומחה (ס' 2) כי הפתרון המוצע ניתן לביצוע אך ורק לתקופה קצרה ואינו מהווה פתרון לאורך זמן, כי הוא מסרב לתת גיבוי לפתרון זה וכי פתרון לאיטום חזית חיצונית, צריך לכלול אחריות של קבלן מבצע לתקופה של 10-7 שנים לפחות.

במכתבו מיום 6.12.11, כבר ביקש המומחה להבחין כיצד יש להתייחס לבניין – האם כחדש או כבניין ישן, כשמכך ייגזר טיב הפתרון הראוי: התייחסות לבניין כאל ישן, מאפשרת התפשרות על פתרון שיחזיק מעמד כ-7 שנים. אולם לטענתו, גם בהינתן אחריות כזו מצד ביטלמן, הפתרון המוצע על-ידם, לא יחזיק מעמד עד תום תקופת האחריות ויידרש באמצע התקופה או בסופה לחדש את האיטום. התייחסות אל הבניין כאל חדש (שנבנה בכוונה שיחזיק מעמד מינימום כ-25 שנה), מחייבת פתרון ארוך טווח, גם אם נדרשת השקעה גבוהה יותר. כזכור, אל המכתב צורפה הצעת דנליר, בה הוצע תוואי פתרון יסודי הכולל את פירוק החיפוי ושכולל אחריות ל-12 שנים.

אציין שבמכתבו זה, התייחס המומחה למכתבו של האדריכל אדוארדו ביטלמן מיום 15.11.11, בו נטען שאין מקום להידרש לטיפול יסודי, אם הבעיה עשויה להיפתר ע"י פתרון ביניים, שברוב המקרים, כך נטען, מצליח לספק מענה. מהתייחסותו של המומחה גורמן לכך, עולה כי לדעתו פתרון המריחה הוא פתרון זמני בלבד.

טענת המומחה גורמן בדבר הצורך בפתרון יסודי וארוך טווח, נתמכה ממשית גם מחקירתו בעניין זה, עת הסביר, בין היתר, כי בעניין האיטום אין מקום לקיצורי דרך וכי הפתרון של ביטלמן הוא פתרון קוסמטי לשנים ספורות, שיחייב טיפול חוזר בבניין כל כמה שנים (עמ' 9 ש' 30-19). בהמשך עוד הוסיף כי אם ביהמ"ש יחליט לאמץ את הצעת ביטלמן הוא מתנער מאחריות לכך והוא "לא בעסק" (עמ' 10 3-1).

הנתבעת בסיכומיה (ס' 10 א), תוהה מהו הפסול שבבחירה בפתרון שיחזיק מעמד 7 שנים בלבד. לטענתה, מסגרת 7 השנים, תואמת את המסגרת שיצר חוק המכר (דירות) לאחריות קבלן מבצע לליקויי איטום, ותואמת גם את תקופת האחריות המקסימאלית עפ"י דיני הנזיקין, ומשכך, כך נטען, כי בתום העבודות בעוד 7 שנים, כבר יחלפו 17 שנים ממועד המסירה, דהיינו יותר מכפול מהתקופות שנקבעו בדין לאחריות וזה די והותר.

אין בידי לקבל טענה זו. מדובר בבניין חדש שנבנה על ידי הנתבעת. בעיות הרטיבות שנובעות מהחיפוי הקיים התגלו זמן קצר יחסית לאחר מסירת הבניין (ראה ס' 1 ו- 8 לכתב ההגנה לתביעת נתנאל, וכן טענת התובע בדבר פקסים ששלח לנתבעת בדרישה לתיקון ליקויי הרטיבות בעמ' 10 ש' 15- 16 ועמ' 11 ש' 5-3 לפרוט' מיום 6.9.12).המומחה גורמן ציין כי חיפוי צריך להחזיק מעמד, מבחינת עמידתו למים, למשך שנים ארוכות (ר' למשל ס' 2 למכתבו מיום 26.10.11 וכן מכתבו מיום 6.12.11). לפיכך, העובדה שחוק המכר (דירות) קבע תקופת אחריות ובדק כוללת של 7 שנים לעניין זה, אינה רלוונטית כלל. הלך המחשבה של המחוקק היה כי אם האיטום לא בוצע כראוי, סביר להניח כי הדבר יתגלה תוך 7 שנים. אין קורלציה הכרחית בין תקופות האחריות והבדק ולבין משך הזמן שבו עבודות הבניה אמורות להחזיק מעמד ולא להתבלות בצורה מהותית.

בשולי הדברים אתייחס גם לטענתה הנוספת של הנתבעת (ס' 10 ב לסיכומיה) על-פיה המותב הקודם שדן בתיק, (כב' הש' ברק-נבו), לכאורה קבע והנחה בהחלטתו מיום 13.7.10 (נספח א' לסיכומיה) כי יש למצוא את הפתרון הזול. מעיון בהחלטה הנ"ל עולה כי בניגוד לטענת הנתבעת, כל שנקבע, הוא שב"כ הנתבעת רשאי לפנות למומחה בכדי שיבהיר האם ניתן לתקן את בעיית הרטיבות בדירת חזן, מבלי לתקן את הבניין כולו. כמו כן, הוצע לנתבעת לשקול בחום את תוואי התיקון עפ"י חו"ד המומחה גורמן, גם אם ייקבע שאין דרך שמקצרת או מוזילה את אופן התיקון. דברים אלה מדברים בעד עצמם וברי כי דין הטענה להידחות. הרבה מעבר לנדרש אציין כי גם לו היה המותב הקודם, מנחה או ממליץ בעניין מסוים במסגרת קדם משפט, עדין אין ולא היה בכך כדי לכבול את שיקול דעתו של אותו מותב קודם, לו נדרש היה ליתן פסק דין מנומק, כך שמן הסתם, הדבר גם אינו כובל את שיקול-דעתו של המותב הנוכחי.

תיקון בעין או פיצוי כספי

במקרה דנן, בכתבי התביעה עתרו התובעים לפיצויים כסעד ראשוני ולתיקון בעין כסעד חלופי (ס' 63 לתביעת נתנאל ו-64 לתביעת חזן), אולם החל מישיבת קדם המשפט הראשונה, השתנתה עמדת התובעים לגבי ליקויי הרטיבות והם עתרו לסעד של תיקון בעין בעניין זה (עמ' 1, ש' 23-21, עמ' 11, ש' 11 ו-15-14 לפר' מיום 13.7.10).

בדיון מיום 18.4.13, כבר עמדו התובעים נחרצות על חיוב הנתבעת בתיקון הליקויים, בטענה שמדובר בחובה ראשונה במעלה המוטלת על הקבלן (עמ' 16 סיפא - עמ' 17, ש' 4-1), כן נטען שמומחה ביהמ"ש מונה לצורך פתרון המחלוקת בשאלת אופן התיקון, לאחר שהנתבעת לכאורה הסכימה לתקן (עמ' 17 ש' 6-8). מנגד, טען ב"כ הנתבעת שכל התיקונים שהוצעו ע"י הנתבעת, הוצעו לפנים משורת הדין, כי לא ייתכן שיהיה ניסיון לכפות עליה לתקן, ושבנסיבות יש מקום להתפשר על סכום כספי שהנתבעת תנסה לגייס (עמ' 17, ש' 13-11 ו-16-15).

בנסיבות המקרה דנן, נוצרה סיטואציה נדירה ביחס לנוף הרגיל של תביעות ליקויי בניה. ברוב המכריע של תביעות אלה, לקבלן יש העדפה ברורה ומובהקת לתקן בעצמו את הליקויים, על-פני חיוב בפיצוי כספי, וזאת מטעמים מגוונים, כגון עלות תיקון נמוכה יותר בתיקון עצמי, שימור המוניטין של הקבלן וכד' (לשיקולים נוספים ר' ת.א. 1071/03 הופמן איתמר נ' גבעון ניר, פורסם באתרים משפטיים) ואילו הרוכש נוטה להעדיף את הפיצוי הכספי, במיוחד אם יחסי הצדדים התערערו, אם ניתנה הזדמנות לתקן שלא נוצלה, אם נעשו ניסיונות כושלים לתיקון וכד'. מצב הדברים בנסיבות המקרה דנן, בו "התהפכו היוצרות" בעניין הסעד המבוקש, הוא אם כן, ייחודי.

הזכות לאכיפה והשיקולים בנסיבות המקרה דנן

כאמור, ובהעדר התנגדות להרחבת חזית בשאלת הסעד המבוקש, עומדים התובעים על אכיפת ביצוע התיקונים על הנתבעת. סעד זה, עולה בקנה אחד עם סעד האכיפה – הוא הסעד העיקרי לו זכאי הנפגע מהפרת חוזה, עפ"י חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 ("חוק התרופות") (ר' ד. פרידמן ונ. כהן, "חוזים", כרך ד', עמ' 104, תשע"א-2011). החובה של המוכר לתקן ליקויים עולה במפורש גם בחוק המכר (דירות), שם נקבע בסעיף 4ב' (א): "התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה או קונה המשנה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר".

יחד עם זאת, בית המשפט לא יעניק תמיד ובכל מקרה סעד של אכיפה. כבר נפסק לעניין היחסים שבין חוק התרופות וחוק המכר (דירות) בהקשר של הסעד הראוי (אכיפה או פיצויים) כי: "סעיף 4 ב לחוק המכר (דירות) מצמצם את הוראת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א- 1970. לפי חוק אחרון זה, נתונה לנפגע בשל הפרה היכולת לבחור בין התרופות השונות, לרבות העדפת תרופת הפיצויים על פני תרופת האכיפה. זהו גם הכלל המצוי בחוק המכר, התשכ"ח- 1968. אי ניצול ההזדמנות מחזיר למקומו את ההסדר הכללי והרגיל של חוק התרופות. אם הקבלן אינו מכיר בקיום הליקויים או אינו מתקנם בתוך פרק זמן סביר, הוא מבצע הפרה של ההסכם. הפרה זו גוררת אחריה את הסעדים הרגילים. רוכש הדירה יכול לדרוש את תיקון הליקויים, לאמור אכיפה של חובת המוכר למכור את הדירה על פי המוסכם (בכפוף לכך שבאכיפה לא יהיה משום כפיה לעשות שירות אישי או שביצועה לא ידרוש פיקוח בלתי סביר מצד בית משפט). רוכש הדירה יכול לדרוש גם פיצויים, חלף אכיפה, מכוח הבחירה העומדת לו בחוק החוזים (תרופות)" (כב' הש' אוקון, ת"א (שלום ת"א-יפו) 78300/96 טורקניץ נ' הראל חברה לקבלנות ובנין בע"מ, פורסם באתרים משפטיים).

בנסיבותינו, טוענים התובעים כי הודיעו לנתבעת מספר פעמים על הליקויים, דרשו את תיקונם וזכו לכל היותר, לניסיונות תיקון חלקיים וכושלים (ר' ס' 9-8, 11 ו-55 לתביעת נתנאל, ס' 6 ו-55 לתביעת חזן, עמ' 12 ש' 7-5 וש' 27-25 לפר' יום 6.9.12). בכתב הגנתה לתביעת חזן, הכחישה הנתבעת כי התובעים הודיעו לה אודות הליקויים וכן שניתנה לה הזדמנות לתקן, אולם מדובר היה בהכחשה כללית ובמועד בו לא היה ידוע על ליקויים ברכוש המשותף, מאידך, בכתב הגנתה לתביעת נתנאל (לאחר שכבר ניתנו חו"ד אינפרטק שכללו ממצאים על רטיבות בחזית הבניין), טענה הנתבעת (ס' 1) שבכל הנוגע לליקויי הרטיבות, היא טיפלה בליקויים ועשתה כל מאמץ להביא לפתרון הבעיה.

אין חולק אם כן, כי בכל הנוגע לליקויי הרטיבות ברכוש המשותף, הרי שניתנה לנתבעת הזדמנות נאותה לתקן, ומשכך ובהתאם לס' 4ב' (א) לחוק המכר (דירות), חלה עליה גם החובה לתקן. חובה זו, הופרה כאמור משלא תוקנו הליקויים, לא תוך זמן סביר ולא בכלל. משכך ולאור האמור לעיל, חוזרת עליונות ההסדר הכללי והרגיל של חוק התרופות, שמקים לתובעים את החירות לדרוש את הסעד המועדף עליהם בנסיבות העניין.

משהתובעים דווקא עותרים לסעד האכיפה ותיקון בעין, רובץ על הנתבעת בעניינינו, הנטל להצביע על קיומם של אחד או יותר מסייגי האכיפה המנויים בסעיף 3 לחוק התרופות, או על סיבה אחרת שבעטיה אין ליתן לתובעים את סעד האכיפה.

לאחר ששקלתי את הנושא, הגעתי למסקנה כי בנסיבות, אין מקום לחייב את הנתבעת לתקן בעין את הליקוי, מקום שהיא אינה מעוניינת בכך ובהתאם הסעד הנכון וראוי הנו פיצויים.

ראשית, נראה כי מתקיים סייג האכיפה שבסעיף 3(3) לחוק התרופות, שנוגע לפיקוח בלתי סביר של בית המשפט, כנטען על ידי הנתבעת (פר' יום 18.4.13 עמ' 17, ש' 13). מקום שהנתבעת מתנגדת לביצוע תיקון בעין בהיקף שנקבע, מתן צו אכיפה אינו רצוי ואינו ראוי. נוכח חוסר הנכונות והרצון של הנתבעת לתקן בעצמה את הליקויים, הרי שבהחלט סביר להניח שהתיקון לא יבוצע בצורה המיטבית ולא יושקעו בו מירב המאמצים, בשונה ממצב בו הייתה היא מעוניינת בכך. במצב דברים זה, עת מתעורר חשש לפגיעה בטיב התיקון ולשיתוף הפעולה מצד הנתבעת, ברור שהדבר יצריך מידת פיקוח גבוהה יותר מצד ביהמ"ש, זאת ככלל ובפרט כאשר גלום בתיקון הליקוי, פוטנציאל של המשך ההתדיינות ואף יצירת סכסוכים חדשים. מדובר בתיקון משמעותי באופן יחסי, המצריך הקמת פיגומים והסרת חיפוי בחלקים מהבניין.

בפסיקה (ר' ע"א 108/84 חיים סתם נ' אברהם מרקוביץ – חברה לבנין ולהשקעות בע"מ, פ"ד מב(1) 757) דובר על שיקולים רלבנטיים לשאלת סבירות מידת הפיקוח והם מידת המורכבות ומשך הזמן הצפוי של ביצוע החוזה (התיקון בעניינינו) ומידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים.

בנסיבותינו, לאור חוות-הדעת והצעת דלניר, נראה שלא מדובר בתיקון שעתיד להסתיים במהירות וכן לא מדובר בתיקון פשוט יחסית. למעשה, התיקון כולל: הקמת פיגומים, פירוק החיפוי, ניקוי והכנה של התשתית, השלמת חורים וסגרגציה בתערובת של צמנטים מסוג מסויים, איטום הקיר בצמנט אטימה פולימרי, איטום במערכת צמנט אטימה הידראולי, אספקת אבני חיפוי ואיטום מחדש, מילוי רובה, ביצוע תיקוני איטום בהיקף המעקות והמרזב ביריעה S.B.S מ"מ, כאשר אחרי כן, סביר שתידרש בדיקת המטרה, (למרות שהדבר לא צוין בהצעת דלניר), שרק אם תוצאותיה יובילו למסקנה שהליקויים אוינו, ניתן יהיה לפרק את הפיגומים.

למעשה, מדובר בתיקון מורכב, בשטח נרחב של חזית הבניין, שיבוצע בשלבים עקב בצד אגודל, כאשר נראה שביצועו של כל שלב ושלב יצריך לפחות רמה בסיסית של פיקוח, כשהדברים נאמרים ביתר שאת נוכח חוסר הנכונות של הנתבעת לבצע את התיקונים, כפי שפורט לעיל. כמו כן, אמנם בהצעת דלניר לא ניתנו לוחות-זמנים לביצוע התיקון, אולם נוכח טיב התיקון, נראה כי השלמתו תצריך לפחות מספר שבועות, וזאת בהנחה שבדיקת ההמטרה תניב תוצאות טובות ולא תוביל למסקנה שיש צורך בביצוע מחדש.

כאמור, חיוב הנתבעת לבצע בעין את התיקון הנ"ל, שאין היא חפצה לבצעו, סביר להניח כי ייתקל בקשיי ביצוע רבים ויצריך פיקוח בלתי סביר מצד בית המשפט. לעומת זאת, מקום שהדייר מתנגד לתיקון בעין ועותר לפיצוי כספי ואילו הקבלן מסכים ואף עותר לתיקון בעין, לא בהכרח חל סייג האכיפה הנ"ל, שכן תפקידו של הדייר פסיבי (כל שעליו לעשות זה לאפשר לקבלן להיכנס לדירתו ולבצע את התיקונים). לא כן במצב ההפוך, שבו הקבלן עותר לתשלום פיצוי ואילו הדייר עותר לביצוע בעין, מצב שבו תפקידו של הקבלן אינו פסיבי כלל ועיקר.

נימוק נוסף לדחיית סעד האכיפה בנסיבות המיוחדות שלפנינו מושתתת על סייג האכיפה שבסעיף 3(4) לחוק התרופות, לפיו לא יינתן סעד האכיפה אם אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין. סבורני כי מקום שהנתבעת חוזרת וטוענת כי אינה פעילה ואינה חפצה על כן לבצע תיקון כה משמעותי בעין, ומקום שבית המשפט מתרשם כי הטענה מועלית בתם לב, לא יהא זה צודק לכפות עליה בנסיבות אלה, ביצוע תיקון כאמור, שאינה חפצה לבצעו, בפרט מקום שלא הוכח כי ייגרם כל נזק לתובעים, אם יוענק הפיצוי הכספי, תחת התיקון בעין.

באמצעות הפיצוי הכספי, יוכלו התובעים לבצע את התיקונים באמצעות קבלן אחר והרי הפיצוי הכספי הוא שווה ערך לעלות הביצוע של העבודות. מדוע אם כן עומדים התובעים דווקא על סעד האכיפה באופן חריג? נראה לכאורה כי הדבר נובע מחששם, שלא ניתן יהיה להיפרע מהנתבעת על ידי ביצוע פסק הדין בהוצל"פ. עובדה זו מחזקת את המסקנה כי גם התובעים סבורים שהנתבעת אינה פעילה.

טענה זו אינה מהווה נימוק שמצדיק כשלעצמו את סעד האכיפה. אם הנתבעת חסרת אמצעים ולא ניתן יהיה להיפרע ממנה בהוצל"פ, הרי שגם צו האכיפה יסתבר כחסר שיניים. כך למשל, אם הנתבעת לא תבצע את הצו ותוגש בקשה לביזיון בית המשפט עקב כך, כשטענת ההגנה של הנתבעת כנגד הבקשה תהא העדר מקורות כספיים למימון התיקון והטענה תוכח כדבעי, פשיטא כי בית המשפט לא יקבע כי יש לאכוף את ביצוע הצו, כפי שאי תשלום פסק דין כספי חלוט, לא יביא למאסרו של אדם, אם מוכח כי אין ידיו משגת לשלמו. כך גם לא ניתן יהיה לבצע את צו האכיפה באמצעות ההוצל"פ, בנסיבות אלה ומן הטעמים הנזכרים לעיל.

סוף דבר

לאור מסקנותיי ועל בסיס כל האמור לעיל, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים את עלות התיקון כפי חוות דעתו של המומחה גורמן, שהתבססה על חוות דעת דנליר, בסך 72,000 ₪ ובתוספת פיקוח הנדסי בשיעור 10% ובסה"כ 79,200 ₪ בתוספת מע"מ, היינו סך של 92,664 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה למדד תשומות הבנייה ממועד הצעת דנליר ועד לתשלום בפועל. כן תשלם הנתבעת לתובעים בשלב זה, הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪. חשבון ההוצאות ושכר הטרחה הכולל, ייעשה והשאלה האם יש מקום לפסוק סכום נוסף כלשהו בגין הוצאות ושכר טרחה תוכרע, בהמשך ההליך, לפי התוצאה ביתר ראשי הנזק ולפי כל שיקול רלוונטי אחר שיעמוד בפני בית המשפט. הסכומים שנפסקו ישולמו תוך 30 יום מהמצאת פסק הדין החלקי לנתבעת.

הערה לסיום – מאחר והסכום שנפסק נוגע לתיקון ברכוש המשותף (הדרוש אמנם למניעת רטיבות בדירות התובעים), התובעים יחזיקו את הסכום שנפסק בנאמנות עבור כל בעלי הדירות בבניין ויהיו מחויבים לעשות שימוש בכספים שנפסקו אך ורק לצורך תיקון הליקוי נשוא פסק דיני זה. על התובעים יהיה ליידע את נציגות הבית המשותף על מתן פסק דיני זה ועל קבלת הכספים עם גבייתם, כמו גם לבצע התיקונים בתיאום עם הנציגות.

הצדדים יודיעו תוך 30 יום מקבלת פסק הדין כיצד ברצונם להמשיך ולנהל את התביעות לגבי יתרת ראשי הנזק. תז"פ ליום 1.7.13.

ניתן היום, ז' סיון תשע"ג, 16 מאי 2013, בלשכתי.