1. לפניי בקשת הנאשם להמיר את הקנס אשר הוטל עליו בימי מאסר בפועל אשר ירוצו בעבודות שירות. הבקשה הוגשה ביום 18.4.21 לאחר שביום 7.1.21 הוצאה זה מכבר פקודת מאסר כנגד הנאשם בעקבות אי ביצוע תשלום הקנס שהוטל עליו על פי גזר דינו של בית משפט זה מיום 16.3.17, בהתאם להוראות סעיף 71 לחוק העונשין.

ואלה העובדות הצריכות לעניין:

1. ביום 16.3.17 נגזר דינו של הנאשם בין היתר לתשלום קנס בסך 60,000 ₪ או 60 ימי מאסר תמורתם. בגזה"ד נקבע כי הקנס ישולם ב 60 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים בסך של 1,000 ₪ כל אחד וזאת החל מיום 20.4.17.
2. ביום 12.7.20 הוגשה בקשת המאשימה להוצאת צו מאסר כנגד הנאשם, משלא בוצע כל תשלום על חשבון הקנס שהוטל עליו במסגרת גזר הדין. אף הוצא לנאשם מכתב התראה במסירה אישית, ללא הועיל.
3. נקבע דיון במעמד הצדדים ליום 5.11.20 אליו לא התייצבו הנאשם ו/או סנגורו. לפיכך, ביום 6.1.21 ניתנה החלטת בית משפט זה על הוצאת צו מאסר לנאשם למשך 60 יום.
4. בעקבות החלטה זו הוגשה ביום 18.4.21 בקשה דחופה מטעם הנאשם לביטול פקודת המאסר ולעיכוב ביצוע הפקודה. בו ביום ניתנה החלטה על עיכוב ביצוע פקודת המאסר. נקבע דיון במעמד הצדדים אליו התייצב סנגורו של הנאשם.
5. בבקשתו עותר הנאשם להמרת ריצוי עונש המאסר בפועל בעבודות שירות משלא הצליח לטענתו לעמוד בנטל תשלום הקנס. לטענתו הוא אדם נורמטיבי, נעדר עבר פלילי ומעולם לא נעצר או ריצה עונש מאחורי סורג ובריח, אב למשפחה בת 6 נפשות כאשר הוא המפרנס העיקרי והיחיד, מממן את לימודי הרפואה של ביתו ברומניה וכן לימודי ההוראה של ביתו הנוספת, מעולם לא נסע לחו"ל ומקדיש את כל עמלו לפרנסת משפחתו. נטען, כי השמתו מאחורי סורג ובריח תפגע בפרנסת בני המשפחה. לבקשה צורפו תצהירו של הנאשם, תלושי משכורתו של הנאשם, אישורי לימודים של בנותיו וכן פניית המועצה המקומית בדבר תמיכה בנאשם מצד המועצה ועמותות בכפר בשל קשיי פרנסתו.
6. ביום 1.7.21 התקיים דיון בבקשה. במעמד זה נחקר הנאשם על תצהירו. הנאשם הודה באי תשלום הקנס, אי תשלום כפל אגרה ובדבר חתימתו על התחייבות להימנע מעבירה על סך 60,000 ₪. הצדדים סיכמו טענות בכתב.
7. המאשימה מתנגדת לבקשה. המאשימה מפנה לכך, כי הנאשם הורשע בביצוע עבודות בניה ללא היתר, בגין בניית מבנה מגורים בן שלוש קומות בשטח כולל של כ-520 מ"ר בקרקע חקלאית, על פי שני כתבי אישום בהם הודה. מאז מתן גזר הדין ובחלוף כ- 4 שנים, מבזה הנאשם את גזה"ד ומפר את הצו השיפוטי באופן שלא הכשיר את הבניה, לא הפסיק את השימוש ולא הרס את המבנה כנדרש. הנאשם התעלם ממכתב התראה ששלחה המאשימה טרם נקיטת הליכים משפטיים. הנאשם לא התייצב לדיון בבית המשפט בבקשת המאשימה להוצאת צו למאסרו בשל אי תשלום הקנס ופעל להגשת בקשה בדיעבד ורק לאחר שהוצאה כנגדו פקודת מאסר מיום 7.1.21. הנאשם טוען למצב כלכלי אשר אינו מאפשר לו לשלם את הקנס ומאידך לפגיעה כלכלית בבני משפחתו בלא כל התייחסות לפרנסת בני משפחתו באם יוטלו עליו עבודות שירות.
8. המאשימה אינה חולקת על סמכותו של בית המשפט להורות ככלל על ביצוע המאסר חלף קנס בעבודות שירות. יחד עם זאת טוענת כי אין זה המקרה לקבל את הבקשה מן הטעמים הבאים:

א. הנאשם בריא ומתפרנס למחייתו בשכר מעל הממוצע על פי תלושי שכר שהוגשו ואף מממן את לימודי ילדיו בארץ ובחו"ל. אין המדובר באדם שהפרוטה אינה בכיסו אלא בוחר שלא לשלם את הקנס וסיבותיו עמו.

ב. הנאשם בנה מבנה מגורים בן 3 קומות בשטח של כ-520 מ"ר.

ג. הנאשם הפר צו מנהלי להפסקת עבודות בניה שהוצא במהלך ביצוע העבודות.

ד. הגשת כתב אישום בעניינו בשנת 2010 לא מנעה מהנאשם המשך ביצוע העבודות תוך כדי ניהול ההליך הפלילי בבית המשפט. בשנת 2014 הוגש כתב אישום שני בעניינו בקשר לביצוע עבודות הקומה השלישית, כפי שצוין בגזר דינו של בית המשפט.

ה. הנאשם אף אינו מקיים צו שיפוטי שהוצא בעניינו לפני 4 שנים גם שעה שהוא ממשיך להתגורר במבנה ועשוה בו שימוש למגוריו ולמגורי בני משפחתו וכעת לאחר שלא שולמה על ידו אגורה שחוקה פונה בבקשה להמיר את מאסרו בעבודות שירות.

מכלל טעמים אלו טוענת המאשימה, כי היעתרות לבקשה יהא בה משום פגיעה בעקרון ההלימה של הענישה.

1. בתגובה לכך טוען הנאשם, כי בניגוד לריצוי עונש מאסר מאחורי סורג ובריח, ריצוי המאסר בעבודות שירות יאפשר לנאשם עבודה לפרנסתו בסופי שבוע. הנאשם שב על היותו נעדר עבר פלילי, מלבד מעורבותו בהליכים אלו.

גזר דיני מיום 16.3.17

1. בגזר הדין בעניינו של הנאשם עמד בית המשפט על החומרה ועזות המצח בביצוע עבירות הבניה על ידי הנאשם, בשים לב להיקף הבניה, המשך ביצוע עבודות בניית קומה שלישית למבנה על פי כתב אישום נוסף, שעה שתלוי ועומד כנגד הנאשם כתב אישום בגין בניית הקומות הראשונה והשנייה בלא היתר ובהעדר נסיבות מקלות ביחס לבניה זו.
2. באשר לכך, נקבע בגזר הדין בעניינו של הנאשם כי,

"באשר למתחם הענישה, יש לשים לב להיקף הבניה בו עסקינן, 3 קומות כאשר הבנייה מבוצעת בשטח שיעודו על פי הקיים היום, חקלאי ולא ניתן בשלב זה לקבל היתר בנייה. חומרה נוספת יש לייחס לכך כי האישום השני בוצע כאשר כתב האישום הראשון תלוי ועומד כנגד הנאשם וההליכים בו מתנהלים.

לפיכך, מתחם הענישה נע לטעמי בין קנס בסך 50,000 ₪ ל-100,000 ₪ בתוספת כפל אגרת בנייה, צו הריסה והתחייבות. מצאתי לנכון שלא לכלול במקרה זה מאסר על תנאי על אף החומרה והעזות מצח שבהמשך הבניה על אף קיומו של ההליך הפלילי והפרת הצו המנהלי, על אף שלא נכללה עבירה זו בכתבי האישום" (פסקאות 5-6 לגזר הדין).

1. בהתייחס לטענות הנאשם באשר לאילוצי הבניה על קרקע פרטית בבעלותו בשל נכותו של אביו, המתנהל לטענתו על כסא גלגלים, נקבע "...הקומה השניה נועדה לו ולבניו. באשר לקומה השלישית, טוען הוא כי היא מצויה בשלב שלד. מכאן עולה גם כי לא חלה נסיבה מקלה כלשהי בבנייתה והיא נעשתה לא רק בעזות מצח כאשר מתנהל ההליך ביחס לשתי הקומות הראשונות, אלא גם שאינה עונה ולו על אחד מן הצרכים הקשים שהציג הסנגור. היא אינה מיועדת לו או לאביו" (פסקה 7 לגזר הדין, הדגשה לא במקור).
2. נסיבות אלו מלמדות על חומרת מעשי העבירה שבוצעו על ידי הנאשם, תוך הפרת הצו המנהלי והמשך ביצוע העבודות אף לאחר שתלוי ועומד כתב אישום כנגדו ובמהלך ניהול ההליכים הפליליים, בלא מורא החוק עליו.
3. במסגרת גזר הדין הוטלו על הנאשם:

קנס בסך 60,000 ₪ או 60 ימי מאסר תמורתם שישולמו ב- 60 תשלומים חודשיים שווים ורצופים בסך 1,000 ₪ כל אחד החל מיום 20.4.17 , כפל אגרת בניה, צו הריסה, צו איסור שימוש במבנה, חיוב הנאשם בהוצאות צו ההריסה וחתימה על התחייבות כספית.

1. כאמור אין חולק בדבר אי ביצוע תשלום כל תשלום מתשלומי הקנס על ידי הנאשם. במסגרת הליך זה בית המשפט אינו נדרש לראיות בדבר הפרת הצווים השיפוטיים שהוטלו על הנאשם. מסגרת הדיון מצומצמת לסוגיית הטלת מאסר בעבודות שירות חלף קנס. סוגיית אי ביצועה ההריסה אף לא הועלתה בפני הנאשם בחקירתו.

המסגרת המשפטית

1. סעיף 71 לחוק העונשין מעגן את המאסר במקום הקנס, או כפי שכונה בפסיקה "מאסר חלף קנס" תוך שימוש בקיצור מח"ק.

מאסר במקום קנס

71. (א) בית המשפט הדן אדם לקנס, רשאי להטיל עליו מאסר עד שלוש שנים למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו ובלבד שתקופת המאסר במקום קנס לא תעלה על תקופת המאסר הקבועה לעבירה שבשלה הוטל הקנס; נקבע לעבירה עונש קנס בלבד, או היתה העבירה עבירה של אחריות קפידה כאמור בסעיף 22(א) סיפה, לא תעלה תקופת המאסר במקום הקנס על שנה.

(ב) בוטל.

(ג) נשא אדם מאסר לפי סעיף קטן (א), לא יחוייב בתשלום הקנס והתוספת; נשא חלק מתקופת המאסר, לא יחוייב בתשלום חלק הקנס היחסי לתקופה שנשא עליו מאסר, והתוספת שיהיה חייב בה תחושב לפי אותו חלק מן הקנס שלא נשא עליו מאסר.

(ד) הוטל מאסר לפי סעיף קטן (א) ולפני שנסתיימה תקופת המאסר שולם חלק מן הקנס תקוצר התקופה לפי היחס שבין הסכום ששולם לבין הקנס כולו.

(ה) מי שהוטל עליו מאסר בשל אי תשלום קנס ישא אותו בנוסף לכל מאסר אחר, לרבות מאסר בשל אי-תשלום קנס אחר, בין שהמאסר האחר הוטל באותו משפט ובין שהוטל במשפט אחר, זולת אם הורה בית המשפט הוראה אחרת.

1. בע"פ 4919/14 שמעון אזולאי נ. מדינת ישראל, נדרש בית המשפט העליון לסוגיות שונות שעניינן מאסר חלף קנס. אין זה הדיון הראשון של בית המשפט העליון בשאלות הקשורות במאסר חלף קנס, אם כי לא היו דיונים רבים בעניין זה. קדם לכך דיון מפורט בע"פ 5023/99 יוסף חכמי נ. מדינת ישראל פד"י נה(3) 406 לדוגמא וכן בע"פ 1100/91 מדינת ישראל נ. ג'עפרי, אשר דן בעניינו שבפנינו, עבודות שירות חלף קנס.
2. בפרשת שמעון אזולאי נדרש בית המשפט העליון לשאלת אופן ריצוי המאסר חלף הקנס, כאשר על הנאשם נגזר גם מאסר "רגיל", בבחינת סדר נשיאת המאסרים. במסגרת הדיון בשאלה זו התייחס כב' השופט עמית למטרתו של המאסר חלף הקנס.

ראשית מצין כב' השופט עמית כי הקנס הינו אמצעי ענישה ללא התופעות הנלוות של מאסר אשר "...יתרונו ההרתעתי של הקנס מתבטא בעיקר בהטלתו בעבירות כלכליות ובעבירות שתכליתן הפקת רווח חומרי, והוא מבטיח כי חוטא לא יצא נשכר משללו וכי הפשע אינו משתלם." כב' השופט עמית מציין כי חסרונו העיקרי של הקנס טמון בקשיים באכיפתו ומונה את הסיבות לכך. המחוקק העמיד כלים שונים לאכיפת תשלום הקנס ביניהם המאסר חלף הקנס.

1. באשר לתכליתו של המאסר חלף הקנס, מציין כב' השופט עמית את התכלית האכיפתית "מאסר חלף הקנס הוא אמצעי לכפיית תשלום הקנס. הוא משמש אפקט מרתיע מפני אי ציות לעונש הקנס ונועד לסייע באכיפתו." ולצידה את התכלית העונשית. שאלת התכלית העונשית נדונה בהרחבה בפרשת יוסף חכמי, שם נחלקו הדעות לעניין טיבה המדויק. אולם, כפי שמבאר כב' השופט עמית וביארה כב' השופטת פורקצ'יה בעניין יוסף חכמי, הרי ניתן ללמוד כי קיימת תכלית עונשית ולא רק אכיפתית מן העובדה כי ריצוי מאסר הינו חלף תשלום הקנס כולו או חלקו, ואם משולם חלק מן הקנס, אזי פקודת המאסר בגין אי תשלומו במלואו הינה יחסית לחלק הלא משולם, ראה סעיפים 71(ג) ו-71(ד) לחוק העונשין. אם ריצה הנאשם את המאסר, פטור הוא מיתרת הקנס הלא משולמת. לפיכך, מגדירו כב' השופט עמית כ"יצור כלאיים".

מן הכלל אל הפרט

1. בעניינו של הנאשם הוצגו לבית המשפט תלושי משכורת מדגמיים של הנאשם, מהם ניתן ללמוד על השתכרותו של הנאשם בסך 12,650 ₪ ברוטו (11,002 ₪ נטו) לחודש 2/21, 12,2274 ₪ ברוטו (10,704 ₪ נטו) לחודש 11/20 ובסך 14,863 ₪ ברוטו (12,853 ₪ נטו) לחודש 3/21. המדובר ביכולת השתכרות של הנאשם מעבר לשכר הממוצע במשק.
2. על הנאשם לשאת בנטל ההוכחה ביחס לטענתו לחוסר יכולתו הכלכלית הנטענת על ידו ולא על המאשימה להוכיח יוכלתו, והוא לא עמד בכך. אמנם יש לברך על השקעתו הנטענת של הנאשם בלימודי ילדיו ואולם אין זאת תחת קיום הוראות החוק, קיום חובו לחברה וביצוע תשלום קנס המוטל עליו על פי גזר דין בעניינו.
3. מכלול הנסיבות בעניינו של הנאשם מלמדות על אי מוראו מן החוק ואי כיבוד החלטות בית המשפט. הנאשם לא פעל ביוזמתו מבעוד מועד לטעון לאי יכולת כלכלית, הנאשם אינו חולק על כי התעלם מפניית המאשימה במכתב התראה קודם פנייתה לבית משפט זה בבקשה להוצאת פקודת מאסר, הנאשם אף לא פעל להתייצבות למועד הדיון שנקבע בעניינו בהליך זה על אף אישור מסירה ותצהיר מוסר שהוצגו לבית המשפט. למעשה, עד כי לא הוצאה כנגד הנאשם פקודת מאסר, לא פעל להסדרת חובו ו/או בפנייה יזומה לבית המשפט להמרת עונש הקנס שהוטל עליו בשל אי יכולת, לכאורה. הנאשם למעשה התעלם מחובו זה עד כי נקרא באמצעות שוטרים להתייצב למאסר.
4. כפי שנקבע בהלכות בית המשפט השונות, תכלית המאסר חלף קנס הנה כאמצעי לכפיית תשלום הקנס ונועד לסייע באכיפתו. אין מטרתו מתן יד להימנעות מביצוע תשלום הקנס על דרך שיקולי כדאיות והעדפת הנזק שבריצוי תקופת עבודות שירות קצרה תחתיו. במצב דברים זה, בפרט בנסיבות בהן הוכח, כי אין המדובר בנאשם אשר ידו אינה משגת כלכלת ביתו ופרנסת ילדיו ומאידך הוכחה התעלמותו של הנאשם מחובתו לביצוע החלטות בית המשפט, הרי שלא מתקיימת בעניינו הצדקה לסטייה מחובת הנאשם לריצוי מאסר בפועל חלף קנס שלא שולם על ידו, הן מן הטעם שלא יצא חוטא יצא נשכר והן לנוכח חובתו של בית המשפט להבטיח קיום החלטות שיפוטיות שיוצאות תחת ידיו.

סיכומו של דבר

1. מכלל הטעמים האמורים איני מוצאת כי במקרה זה ניתן לשקול ריצוי המאסר חלף הקנס בדרך של עבודות שירות. נכון הוא כי בית המשפט ככל יעדיף שלא לשלוח מאחורי סורג ובריח אנשים אשר לא ריצו בעבר מאסר ואינם חלק מעולם הפשיעה. זאת, על ממנת למנוע את כל התוצאות הנלוות הקשות למאסר. יחד עם זאת, ריצוי מאסר בדרך של עבודות שירות אינה זכות קנויה. החלטה בדבר ריצוי מאסר בדרך של עבודות שירות צריכה לענות לשתי המטרות של מאסר זה, הן האכיפתית והן העונשית והללו אינן מתקיימות במקרה זה.
2. הנני מורה על הוצאת צו מאסר לנאשם למשך 60 יום.

הנאשם יתייצב לריצוי עונשו ביום 1.3.22 בשעה 09:00, מצויד בתעודת זהות, בבית המעצר קישון.

בהתאם, מבוטלת החלטת בית המשפט מיום 18.4.21 המורה על עיכוב ביצוע.

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים ולשב"ס.

ניתנה היום, כ"ד שבט תשפ"ב, 26 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.