1. בפני בקשה למתן הוראות להורות למפרק החברות להנפיק חשבונית מס, בגין הסכומים ששולמו לקופת הפירוק עפ"י פסק הדין שניתן ביום 28.2.2017.

רקע

1. איתן ליליאן (להלן - "ליליאן") ומאיר לוי (להלן - "לוי") היו הבעלים של עסק ליבוא, מכירה ושיווק של מוצרי הלבשה והנעלה בתחום הספורט, אשר נוהל באמצעות אשכול חברות בשליטתם (להלן - "קבוצת קריזמה"). ליליאן ולוי החזיקו במלוא מניותיה של סקטור ספורט סוכנויות בע"מ (להלן - "סקטור ספורט").

סקטור ספורט החזיקה, בין היתר, במלוא מניותיה של קריזמה איתן את מאיר יבוא ושיווק בע"מ (להלן - "קריזמה"), אשר עסקה ביצור, יבוא ושיווק בגדי ספורט והנעלה; במלוא מניותיה של בר עילי אינטרנשיונאל בע"מ (להלן - "בר עילי"), אשר מכרה סחורות של קריזמה במרכז הארץ והדרום באמצעות רשת החנויות 'סקטור טאון'; במחצית ממניותיה של גרנד קניון ספורט בע"מ (להלן - "גרנד קניון"), אשר מכרה סחורות של קריזמה בצפון הארץ באמצעות רשת החנויות 'סקטור טאון'; ובמחצית ממניותיה של ל.א.ל סוכניות אופנה בע"מ (להלן - ל.א.ל), אשר עסקה ביבוא ושיווק של מותג האופנה RG512. המחצית השניה של מניות גרנד קניון הוחזקו על ידי חברת קיריון ספורט בע"מ, בבעלותו של שמעון בן חמו (להלן - "בן חמו").

1. החברות נקלעו לקשיים כלכליים, ועל כן פנו ליליאן ולוי בפברואר 2009 אל ג'קי בן זקן (להלן - "בן זקן"), והציעו לו שותפות בכלל החברות או בחלקן. טיבה של ההצעה שהופנתה לבן זקן וההסכמות בין הצדדים, שנויות במחלוקת. עם זאת, אין חולק כי כתוצאה מההסכמות בין ליליאן ולוי לבין בן זקן, הזרים בן זקן בחודשים פברואר עד מאי 2009 כספים רבים לחשבונה של קריזמה, חלקם באופן ישיר, חלקם באמצעות חברות בבעלותו, וחלקם באמצעות הלוואה בסך 6.5 מליון ש"ח שניתנה על ידי אלברט סוויסה, דודו של בן זקן, והומחתה לטובת בן זקן. נכון ליוני 2009, עמד סך החוב של קבוצת קריזמה לבן זקן על סכום של 15,487,000 ש"ח. בנוסף, ערב בן זקן להלוואה של 4 מליון ש"ח, שניתנה לקריזמה על ידי קבוצת נוריאל ובניו בע"מ (להלן – "נוריאל") ביום 2.6.09, אשר אמורה היתה להיפרע בשלושה תשלומים חודשיים שווים של 1,433,433 ש"ח כל אחד, כאשר התשלום הראשון נפרע על ידי קריזמה במועד, בעוד ששני התשלומים הנוספים לא נפרעו.
2. לביצוע העסקה בין הצדדים, הוקמה באפריל 2009 חברת סקטור 55 סקטור וקמעונאות בע"מ (להלן - המבקשת"). בתחילה נרשמו בה כדירקטורים גם ליליאן ולוי, אולם החל מיום 15.6.09 הדירקטור והבעלים היחיד של החברה היה בן זקן.

בסופו של יום, רכש בן זקן באמצעות סקטור 55 את פעילות רשת החנויות 'סקטור טאון', אשר הוחזקה באמצעות החברות בר עילי וגרנד קניון. ביום 17.6.09 נחתם הסכם לרכישת פעילות החנויות של בר עילי (להלן - "הסכם בר עילי"), בתמורה ל - 9,883,284 ש"ח. במסגרת הסכם בר עילי, נקבע גם, כי המבקשת תלווה לבר עילי סך של 5,603,716 ש"ח. אין חולק, כי המבקשת לא העבירה לבר עילי כספים כלשהם במסגרת הסכם זה, אלא קיזזה את הסכומים הקבועים בו מחובה של קריזמה לבן זקן. ביום 1.7.09 הועברה החזקה בחנויות בהתאם להסכם. ביום 15.7.09 נחתם הסכם לרכישת רשת החנויות של גרנד קניון (להלן - "הסכם גרנד קניון"), בתמורה ל - 7,459,042 ש"ח. גם במקרה זה, תמורת ההסכם לא שולמה לגרנד קניון, אלא 4,071,806 ש"ח קוזזו על חשבון ההלוואה מהסכם בר עילי, 2,896,866 ש"ח הועברו לנוריאל לצורך פרעון ההלוואה שניטלה ממנה, ויתרת הסכום אמורה היתה להיות משולמת ישירות לבן חמו עבור חלקו בגרנד קניון. ביום 1.8.09 הועברה החזקה בחנויות גרנד קניון, בהתאם להסכם.

1. בתחילה, הוסיפה קריזמה לספק סחורות לבר עילי וגרנד קניון, לפי ההסכמים שנכרתו בין הצדדים. עם זאת, ביום 10.8.09, תשעה ימים בלבד לאחר העברת החזקה בחנויות גרנד קניון, חדלה קריזמה מלפעול, כאשר בעקבותיה קרסו גם יתר החברות בקבוצת קריזמה. ביום 23.8.09 הוגשה בקשת פירוק נגד קריזמה, וצו פירוק בעניינה ניתן ביום 27.12.09. ביום 14.10.09 הוגשה בקשת פירוק נגד סקטור ספורט, וביום 2.7.10 ניתן צו פירוק בעניינה. ביום 6.10.09 הוגשה בקשת פירוק נגד בר עילי, וביום 25.3.10 ניתן בעניינה צו פירוק. ביום 13.5.10 הוגשה בקשת פירוק נגד גרנד קניון, וביום 7.9.10 ניתן צו פירוק גם בעניינה.
2. עו"ד אינסל , אשר מונה כמפרק החברות (להלן - "המפרק"). הגיש ביום 9.12.13 בקשה למתן הוראות, (בקשה 16), בה עתר לחייב את בן זקן באחריות אישית ללא הגבלה בסכום, לכל חבויות החברות, בהתאם להוראות סעיפים 373 ו - 374 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג - 1983 (להלן -"פקודת החברות"), ולקבוע, כי לא יוכל לשמש דירקטור של חברה או להיות מעורב בניהולה לתקופה של חמש שנים מיום ההכרעה בבקשה; להורות כי בהתאם לסעיף 355 לפקודה, על בן זקן והמבקשת לשלם לקופת הפירוק סך של 17,342,326 ש"ח ולחילופין ולמען הזהירות לשלם את שווי החברות בר עילי וגרנד קניון, בהיות ההסכמים עם המבקשת בגדר העדפת נושים אסורה; להורות לבן זקן לשלם לקופת הפירוק של קריזמה סכום של 1,000,000 ש"ח שהועבר ממנה לחשבונו ביום 2.6.09, מאחר והמדובר בהעדפת נושים אסורה; לחייב את קבוצת נוריאל לשלם לקופת הפירוק של קריזמה סכום של 1,433,433 ש"ח אשר הועבר ביום 2.7.09 במסגרת הסכם גרנד קניון, מאחר והמדובר בהעדפת נושים אסורה; ולחייב את קבוצת נוריאל לשלם לקופת הפירוק של קריזמה סכום של 2,896,866 ש"ח אשר הועבר ביום 15.7.09 במסגרת הסכם גרנד קניון, מאחר והמדובר בהעדפת נושים אסורה.

הבקשה המקורית כללה גם סעדים כנגד מר איתן ליליאן, מר מאיר לוי ומר שמעון בן חמו. עם זאת, ביום 15.6.14 ביקש המפרק למחוק את הסעיפים המכוונים כלפיהם מהבקשה. כמו כן, הבקשה לחייב את בן זקן באחריות אישית לחבויות החברות הוגבלה לסכום של 18,342,326 ש"ח.

1. למען שלמות התמונה, יוער כי מיד עם קריסתן של החברות, נוהלה נגד הצדדים חקירה של רשויות מע"מ, במסגרתה נחקרו רבים מהמעורבים בהליך זה. חלק מהפרוטוקולים של החקירות שהתקיימו במסגרת ההליך הוגשו כמוצגים במהלך דיוני ההוכחות בתיק, לאחר שרשות המיסים נאותה להעבירם לידי המפרק ולאור החלטתי מיום 14.1.15 כי המפרק רשאי להגיש את החקירות כראיה בתיק, בכפוף לקבילותן.
2. לאחר שמיעת הראיות בתיק ולאחר שהוכנה טיוטת פסה"ד מצאתי לזמן הצדדים על מנת להביאם להסדר, ואכן ביום 28.2.17, ניתן פס"ד בהסכמה בו חויבו המבקשת, יחד ולחוד עם ג'קי בן זקן לשלם לקופת הפירוק סך של 11,000,000 מיליון ש"ח.

טענות הצדדים

1. לאחר ביצוע שני התשלומים הראשונים על-פי פסק הדין של בית המשפט מיום 28.2.2017 פנתה המבקשת למפרק שינפיק חשבונית מס כדין, בקשה שנדחתה על ידו, בטענה שמדובר בסכום נטו סופי ומוחלט וגם נקבע, כי לא חלה חובה להוציא חשבונית מס והפניה נגועה בחוסר תום לב. לחלופין, הוצע למבקשת לבטל את הסכם הפשרה (נספח 2 לבקשה). פניה נוספת למפרק נדחתה אף היא.

עמדה זו של המפרק , לטענת המבקשת, משוללת כל יסוד ושגויה, שכן קמה החובה על פי דין להנפיק חשבונית בגין התשלומים ששולמו לקופת הפירוק, שכן בפסיקה נקבע לא אחת, שכאשר אין התייחסות לנושא המע"מ אזי הסכום יגלם בחובו גם את המע"מ וחלה חובה על מקבל התשלום להנפיק חשבונית.

1. המפרק טוען כי הבקשה נגועה בחוסר תום לב, עומדת בניגוד להוראות חוק מס ערך מוסף התשל"ו – 1975 ולפסיקה והוגשה בשיהוי.

מוסיף המפרק, כי טרם הכתבת פסק הדין ביקש ב"כ המבקשת, כי נגד הסכום תימסר חשבונית מס, דהיינו, שהפיצוי יכלול מע"מ, בקשה שנדחתה על ידי המפרק, אשר הבהיר, כי מדובר בפיצוי נטו, ועל הפיצוי אין להטיל מס ואף הוצע שבן זקן יוסיף מע"מ על הסכום ככל ויחול מע"מ ויקבל חשבונית מס. גם בית המשפט תמך בעמדה זו, שאין להשית מע"מ על פיצוי מוסכם, ועל יסוד הסכמה זו ניתן פסק הדין.

הפיצוי המוסכם אינו בגדר עסקה וככל שיש חיוב במע"מ על המבקשת להוסיף את סכום המע"מ כנגד חשבונית, שכן הסיכום היה על סכום נטו. עוד טוען המפרק שיש לבחון את עסקת היסוד שמקורה בהלוואה של בן זקן לחברה שהיא פטורה ממס. מכאן שדרישה לקבלת חשבונית - נעדרת בסיס. המפרק אינו עוסק, אין מדובר בעסקה החייבת במע"מ שכן הבסיס הוא הלוואה לחברה אין מדובר במתן שירות או מכר וגם לא נוכה מס תשומת בגין הפיצוי.

1. במענה לטענות המפרק נטען ע"י המבקשת, כי הבקשה שהוגשה על ידו מקורה בשתי עסקאות מכר בין המבקש לבר עלי וגרנד קניון, חברות המצויות בשליטת קריזמה והחיוב של 11,000,000 ש"ח, הם תמורה נוספת לתמורה ששולמה בגין עסקאות המכר. המפרק עיוות את הצגת הדברים בניגוד להליך המשפטי שהתנהל תוך ניסיון ל"הידחק" למונח "פיצוי" בו חויב באופן אישי נושא המשרה, בן זקן. עוד נטען, כי בכתב התביעה שהוגש (בקשה 16) כמו גם בסיכומים, נעדר אזכור של המילה פיצוי. התביעה גם אינה סומכת רק על סעיפים 373 ו - 374 לפקודה אלא כללה גם עילות נוספות הקשורות לעסקאות המכר, והתמקדה בעיקר בעסקת המכר.

על כן, מעת שנחתם הסכם הפשרה המחייב את המבקשת - זו שרכשה את הפעילות העסקית והציוד ומי שהיתה צד לעסקת היסוד - בתשלום סכום פסה"ד, חיוב יחד ולחוד עם בן זקן, לא קמה למפרק הזכות להחליט מי מהמשיבים ישלם את סכום פסה"ד לקופת הפירוק; וכאמור אין מחלוקת שהמבקשת היא זו ששילמה את פסה"ד וזכותה לקבל חשבונית מס. טענותיו של המפרק לפיהן ניהל הליך כדי להשיב כספי ההלוואה שהוזרמו לקריזמה אינו עולה בקנה אחד עם טענותיו בהליך ומדוע לא תבע את שווי ההלוואה אלא את שווי החברות בר עילי וגרנד קניון.

התשלום על פי פסה"ד הוא בגין עסקת המכר בה נמכרו הציוד והפעילות העסקית למבקשת 55 סחר בע"מ. עוד נטען, כי נושא המע"מ כלל לא עלה לדיון ומעולם לא הוסכם בין הצדדים כי הסכום, המשולם הוא סכום נטו, נטו היה חייב במס ועל כן התשלום על פי פסה"ד הוא תשלום הכולל מע"מ.

1. הכנ"ר טוען, כי פסה"ד ניתן בזיקה ישירה לעילות שנתבעו על כן לאור אופי ההליך שעניינו חיוב אישי של בן זקן והמבקשת לאור התנהלותם, טרם הפירוק, וכפי שהתברר בהליך ההוכחות המורכב, יש לראות בסכום שנפסק, פיצוי בגין הנזק שנגרם ולא עסקה או השלמת עסקה החייבת במע"מ, שעה שהטענה שמדובר בעסקה היא טענה דחוקה, שכן קשה להתייחס לסכום החוב כתשלום נוסף לעסקת היסוד אלא בפיצוי בגין הנזק שנגרם לחברה ולנושיה. ככל שסברה המבקשת שהפיצוי חייב במע"מ, היה עליה לעלות דרישה זו בעת ההסכם ולא לאחר מספר שנים.
2. במענה לטענות הכנ"ר, נטען ע"י המבקשת בתגובתה מיום 5.11.2020, כי תגובת הכנ"ר מתעלמת מהעובדה שהחיוב הוא יחד ולחוד עם חברה בע"מ, ולמעשה הכנ"ר חוזר על עמדת המפרק ו"מנסה לדחוק ולדחוס את פסק הדין, אל תוך חיוב מכוח סעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות העוסקים בחבות אישית של נושא משרה", ללא כל הסבר לחיובה של המבקשת (סעיף 3 לתגובה).
3. בדיון שהתקיים טענה המבקשת, שאין הבדל אם התשלום היה מבוצע רק על ידי בן זקן, שכן בשני המקרים יש חיוב במע"מ, ולמעשה מדובר בתביעת השבה, כעולה מסעיף 197 לסיכומי המפרק ואין השבה ללא תשלום מע"מ במיוחד כאשר ההשבה נגזרת מסכום העסקה. מנגד שב המפרק וטען שאין חיוב במע"מ, שכן, לא התקיימה כל עסקה לא שולם מע"מ ואף התנהל הליך פלילי והסכומים והמסקנות הם על היקף ההלוואות שבן זקן נטל חזרה מהחברה, ולכך הצטמצם ההליך, שהתנהל. הליך לפי סעיפים 373-374, מטבעו הינו הליך של פיצוי ולא של עסקה וההליך כולו התמקד בהתנהלותו של בן זקן ולא של המבקשת.
4. בבואי ליתן הכרעה, לאחר שבית המשפט העליון דחה הבקשה לפסול אותי מלדון בבקשה, סברתי שמן הראוי לקבל את עמדת מע"מ בסוגיה, אם חל מע"מ. מע"מ סבור שככל ויתברר שפעילות החברות נמכרה למבקשת בשנת 2009 ובגין מכירת פעילות זו הוציאו החברות שבפירוק חשבוניות מס ודווח עליהן כדין הרי שהכספים ששולמו במסגרת הפשרה אינם בגדר עסקה אלא בפיצוי נזיקי עליהן. (לא הוצגו אסמכתאות המעידות על הוצאת חשבונית והדיווח עליהן). ככל ויתברר שמדובר בהלוואה שניתנה על ידי מר בן זקן אין מדובר באירוע מס, החייב בע"מ. ככל ויתברר שמדובר בהשקעה במניות החברות שבפירוק אין ההשקעה מהווה עסקה לצרכי מע"מ.
5. בעקבות עמדת רשויות המס, נתנה אפשרות לצדדים להגיב, המפרק והכנ"ר לא הגיבו בעוד המבקשת טענה שרשויות מע"מ אינן קובעות את מהות הכספים ששולמו וחזרה שוב על עמדתה.

דיון

1. השאלה היחידה לדיון, כפי שאכן הגדירה אותה נכונה, המבקשת, היא: האם הסכום ששולם הינו בגדר תשלום תמורה נוספת בגין עסקת היסוד של רכישת חברות בר עילי וגרנד קניון ע"י - כעמדת המבקשת או פיצוי - כעמדת המפרק והכנ"ר.

מצאתי להרחיב בפרק הרקע, כדי ליתן את מלוא התמונה לאשר התרחש בחברות טרם פירוקן ואת מעורבותו של בן זקן והפעולות שנקט, פעולות ששימשו כבסיס להגשת הבקשה לחיוב אישי.

הטענה העיקרית של המפרק בבקשה שהגיש היתה לחייב את בן זקן בחובות החברה היא, שבן זקן השתלט על רשת החנויות כנגד קיזוז חוב וזאת באמצעות סדרת הסכמים המהווה העדפת נושים וגזלה תוך שהפעילות הועברה למבקשת למטרה זו; אף כי בספרי החברות כמו גם בספרי בן זקן הרישום נעשה כהלוואה אין בכך לשנות את מהות העסקה לפיה בן זקן השקיע הכספים כנגד קבלת 50% מפעילות החברות והפיכתו לשותף. לאור מספר צעדים שנקט בן זקן, הוא נותר שליט יחיד במבקשת ואליה הוברח מלוא רכוש החברות, תוך העדפת נושים, כאשר במסגרת זו של העדפת נושים נחתמו הסכמי בר עילי וגרנד קניון.

1. אין שלא נגדיר את הכספים שבן זקן הזרים, בין כהלוואה ובין כהשקעה בשותפות או רכישת מניות, הרי שכל שניסה לעשות זה להציל את כספו, כאשר הוא חותם על הסכמים עם בר עילי וגרנד קניון, בהם אמור לשלם תמורה שכלל לא שולמה, אלא על דרך של קיזוז הכספים שהזרים לקריזמה, כספים בגינם לא שולם מע"מ.
2. בניגוד לטענת המבקשת, הסכום ששולם על פי פסה"ד לא נועד להשלמת המחיר שנקבע בהסכם, שכן על פי ההסכמים לא שולם דבר. המפרק לא תבע בשום שלב השלמת תשלום על חשבון העיסקה או טען שהחברות נמכרו בחסר. טענתו של המפרק התמקדה בהתנהלות בן זקן ושמדובר בהעדפת נושים אסורה וכי בן זקן הבריח את נכסי החברה אליו ולכן באה הבקשה לחייבו באופן אישי בתשלום שווי הנכסים שנטל; עיון בסיכומי המפרק בבקשה לחיוב אישי (ס' 196) מלמד שנתבע לחייב את בן זקן והמבקשת ביחד ולחוד ב"השבת הסך של 18,342,326 ש"ח (שווי החברות בר עילי וגרנד בצירוף מיליון ש"ח שניטל על ידי בן זקן..." משמע תחזיר לחברות את אשר נטלת מהן, הסכום ששולם, אינו בגדר השלמת עסקה, אלא מהווה אכן פיצוי על הברחת נכסי החברות של הקבוצה. טענת המבקשת בסיכומיה היתה, כי ה"חתימה על עסקאות בר עילי וגראנד, היתה המשך ישיר להסכמות העקרוניות שהושגו בפברואר 2009 על ביצוע עסקה, הסכמות שעל בסיסן הוזרם אותו "חמצן פיננסי להמשיך הפעילות העסקית" (סעיף 3 לסיכומי המבקשת), דהיינו שכבר בעבר סוכם, על רכישת החברות, שכן עובדתית לא שולם דבר כנגד רכישת החברות בזמן אמת, אלא הכספים שהשקיע בן זקן קוזזו כנגד הכספים שכבר הוזרמו בעבר.

המבקשת בסיכומיה בבקשה לחיוב אישי טענה גם, שהעתירה של המפרק היא ביטול העסקאות ולא אכיפתן, (סעיף 12 סיפא לסיכומי המבקשת), אם כך כיצד נולדה לה הטענה של השלמת העיסקה פתאום. המפרק לא עתר לא לביטול העסקאות ולא לאכיפתן אלא פיצוי לאשר נלקח מהחברות, תוך העדפת נושים.

זאת ועוד נספח 5, לבקשה לחיוב אישי (בקשה 16) הינו שטר העברת מניות ללא תמורה מיום 21.7.09; ואם מדובר בהעברת מניות, הרי כעמדת רשויות מע"מ אין חיוב במע"מ.

1. בהינתן האמור לעיל, ולאור עמדת רשויות מע"מ, ודרישת המפרק לפיצוי/השבה, לאשר נלקח, במסגרת העדפת נושים, אין מדובר בעסקה, אלא בפיצוי בשל התנהלות המבקשת ובן זקן ולא ניתן לנתק זאת מהבקשה המקורית שהוגשה, גם אם לא הוזכרה בה המילה פיצוי, כאשר למקרא הבקשה ברור שמדובר בפיצוי על אשר נלקח מהחברות. מה גם, שתשלום בשל העדפת נושים או על פי סעיף 373 ו 374, משמעותם פיצוי ואין מדובר בעסקה החייבת במע"מ.

סוף דבר, הבקשה נדחית.

המבקשת תשלם הוצאות הבקשה לקופת הפירוק ולכנ"ר, לכל אחד מהם, בסך של 25,000 ש"ח להיום.

ניתנה היום, כ' סיוון תשפ"א, 31 מאי 2021, בהעדר הצדדים.