1. התובע, עבד כנהג אצל הנתבעת כ- 7 שנים, מ-9/2002 ועד 7/2009.

התובע הגיש תביעתו נגד הנתבעת, כשנה לאחר סיום יחסי העבודה בין הצדדים. התביעה הינה לתשלום זכויות שונות הנובעות מתקופת עבודתו אצל הנתבעת וסיומה.

בכתב התביעה טען התובע, כי פוטר מעבודתו אצל הנתבעת על ידי סדרן העבודה - מר אייל ויינשטיין, לאחר ויכוח שהיה ביניהם, בקשר לסידור העבודה, ולאחר שהסדרן הורה לו להחנות את האוטובוס במגרש חניה ולהשאיר את המפתחות בתחנת מוניות סמוכה.

התובע טען, כי כאשר ביקש מהנתבעת מכתב פיטורים, נאמר לו ע"י נציג הנתבעת - מר אסף רובין, שהוא יקבל רק סכום חלקי של פיטורים, בהפחתת דמי אבטלה.

לטענת התובע, מכתב הנתבעת מ-19.7.2009, אינו משקף נכונה את השתלשלות העניינים, ואין זה נכון, כי הוא זה שהתפטר מעבודתו אצלה.

בנוסף לפיצויי פיטורים, תבע התובע פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת, תשלום בגין הפרשי שכר שעניינם גמול עבור עבודה בשעות נוספות, פדיון חופשה, תשלום עבור חגים, תשלום עבור הבראה ופיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה.

בהקשר לתביעתו לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נציין, כי התובע טען שההפרשים המגיעים לו דומים בכל חודש, ולכן ערך תחשיב מדויק רק עבור שלושה חודשים לדוגמא, הם החודשים 1/2008 ועד 3/2008, ותבע סכום קבוע של הפרש, אשר לטענתו, הוא זכאי לו, על בסיס ממוצע של אותם שלושה חודשים, בסך של 3,208 ₪, לכל חודש.

2. הנתבעת, חברת נסיעות ותיירות, העוסקת בהסעת נוסעים ותיירים, ייעוץ וארגון טיולים ברחבי הארץ וכן בייעוץ והזמנת מקומות נופש ובתי מלון לקבוצות ולבודדים.

הנתבעת טוענת כי התובע הציג בתביעתו חצאי אמיתות ואופן הצגת הדברים על-ידו, גרוע משקר מלא.

גרסת הנתבעת באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים, הינה , שהתובע התפטר מעבודתו אצלה.

לטענת הנתבעת, התובע עשה כל שלאל ידו בתקופה האחרונה לעבודתו על מנת לגרום לנתבעת לפטרו, אולם הנתבעת, ובהתחשב בשנים הארוכות שבהן עבד התובע אצלה, קיוותה כי הדברים ישתנו.

מכל מקום, לטענת הנתבעת, ביקש התובע מסדרן החברה, בתאריך 5.7.2009, מספר ימי חופשה, והגם שהמדובר בעונה הבוערת מבחינת התיירות, אושרה לו חופשה עד 9.7.2009.

לטענת הנתבעת, התובע הודיע כי אין ברצונו להמשיך בעבודתו אצל הנתבעת, וזאת הגם שמספר נציגים של הנתבעת ביקשו ממנו לשקול שנית את התפטרותו, במיוחד כאשר המדובר בשיא עונת התיירות.

הנתבעת אף טענה, כי התובע התבקש לבצע פעולה של הסעת אוטובוס למוסך, בתאריך 10.7.2009, וסירב לבצע פעולה זו בנימוק, כי הוא נוסע לבקר את אחותו במעלות, אולם בהמשך היום, הגיע למשרדי הנתבעת.

הנתבעת הוסיפה וטענה כי התובע עמד על התפטרותו ובפגישה עם אחד ממנהליה דרש ליתן לו מכתב פיטורים ולשלם לו פיצויי פיטורים, הגם שמנהלי הנתבעת הפצירו בו שישאר בעבודתו.

לאור התפטרות התובע, טענה הנתבעת, כי הוא אינו זכאי לתשלום פיצויי פיטורים, והוא אף מחויב לפצותה בגין אי מתן הודעה מוקדמת.

הנתבעת טענה כי במהלך תקופת עבודתו אצלה, שולמו לתובע כל הזכויות להן היה זכאי כעובד לרבות דמי חופשה, דמי הבראה, דמי חגים והפרשות פנסיוניות.

בהתייחס לתביעת התובע בגין הפרשי שכר עבור גמול שעות נוספות, טענה הנתבעת, שהתובע אינו זכאי לתשלומם לאור תחולת החריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א- 1951, שכן תנאי עבודתו ונסיבותיה, לא איפשרו פיקוח על שעות העבודה והמנוחה.

לחילופין, טענה הנתבעת, כי היא נהגה עם התובע בהגינות וברוחב לב ותגמלה אותו עבור שעות עבודתו. הנתבעת טענה, כי לתובע שולם שכר יומי מלא, למרות שלעיתים קרובות הועסק מספר שעות עבודה בודדות.

לטענתה, לעיתים רחוקות, הוא הועסק בשעות נוספות ושולם לו גמול שעות נוספות עבור עבודתו זאת תחת הרכיב "יום מ'" ותחת רכיבים נוספים.

הנתבעת הוסיפה וטענה, כי כאשר התובע נאלץ במסגרת העבודה לשהות מחוץ לביתו, היא מימנה עבורו שהייה בבתי מלון, ועל אף שהוא לא הועסק בפועל והיה חופשי לעשות כרצונו, שולם לו פיצוי אשר הופיע בתלושי השכר כרכיב "לילה".

עוד טענה הנתבעת בהקשר זה, כי התובע נהג לשהות במהלך יום העבודה בהפסקות ארוכות, בגינן הוא ממילא אינו זכאי לשכר.

הנתבעת הכחישה את רישומי השעות אשר צורפו לכתב התביעה עליהן ביסס התובע את תחשיביו, וטענה כי המדובר ברישומים שאינם נכונים.

כמו כן טענה הנתבעת, כי במהלך תקופת עבודתו, שולמו לתובע "טיפים" מבעלי עסקים שהתובע דאג להבאת תיירים/ מטיילים לבתי העסק שלהם.

לכן טענה הנתבעת, כי יש לקזז את סכומי הטיפים, שהינם בבחינת "שכר עבודה" ואשר שולמו לתובע, מכל סכום שייפסק לו, ככל שייפסק.

3. בדיון המוקדם שהתקיים בתאריך 10.1.11, לפני כב' הרשם הראל (כתוארו אז), במסגרתו נקבעו המוסכמות והפלוגתאות בין הצדדים, הוסכם שהנתבעת שילמה לתובע את מלוא דמי ההבראה ודמי החופשה להם היה זכאי בגין תקופת עבודתו אצלה (עמ' 4 סיפא ועמ' 5 רישא, לפרוטוקול).

המחלוקות העיקריות נוגעות, איפוא, לנסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים: האם מדובר בפיטורים או בהתפטרות וכפועל יוצא מכך, האם התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים, כמו גם בשאלת מתכונת העסקתו והיקף עבודתו של התובע - האם אלה מזכות בגמול שעות נוספות כפי שתבע התובע ובהיבט זה יש לבחון האם רישומי התובע משקפים את המצב לאשורו והאם תחשיבי התובע, שנעשו על יסוד רישומים אלה, נכונים?

בנוסף עלינו להכריע בשאלת זכאותו של התובע לפיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה ולתשלום בגין פדיון דמי חגים.

נציין, כי במעמד הדיון המוקדם הדגיש ב"כ התובע, כי התובע אינו תובע את שעות הלינה כשעות עבודה (עמ' 3 ש' 28-29 לפרוטוקול), ולא ניתן הסבר כלשהו מניח את הדעת, מדוע כל השעות הנוספות שנתבעו הינן בתעריף 150% (עמ' 3, ש' 31 לפרוטוקול).

בהקשר לאותו דיון לפני כב' הרשם הראל (כתוארו אז), נציין כי אין ממש בדברי התובע בסיכומיו, על כך שהרישום בעמ' 2, שורה 30 לפרוטוקול נרשם בטעות. כל השתלשלות הדברים המתועדת בתיק, יש בה כדי להוכיח כי אכן אלו הדברים שנאמרו במעמד הדיון אצל הרשם וכי התובע הציג תחילה את הרישום שצורף לכתב התביעה כאילו הוא הרישום המקורי שנערך על ידו.

התובע לא ביקש, בשום שלב, במהלך ההתדיינות לתקן את אותו פרוטוקול של הדיון לפני כב' הרשם.

4. התובע העיד לפני בית הדין, ומטעם הנתבעת העידו מספר עדים: גב' מלכה רובין (להלן - "מלכה"), שהינה מנהלת בנתבעת ועוסקת בהנהלת החשבונות, מר שמוליק רובין (להלן - "שמוליק"), אשר הינו מנהל בנתבעת ועוסק בעיקר בעניינים המכניים של האוטובוסים, ואף נוהג במידת הצורך, מר שגיא רובין (להלן - "שגיא"), שהינו מנהל בחברה ואחראי על מרבית העובדים, לרבות על הנהגים, ומר אסף רובין (להלן - "אסף"), אשר אף הוא מנהל בנתבעת, עוסק בנסיעות לחו"ל ונסיעות בארץ ושוהה במשרדי הנתבעת בבת ים (ובעבר שימש אף נהג בעצמו).

נסיבות סיום עבודתו של התובע וזכאותו לפיצויי פיטורים ולתמורת הודעה מוקדמת

5. גרסת התובע בהתייחס לנסיבות סיום העבודה בין הצדדים היתה, כי הוא פוטר מעבודתו אצל הנתבעת במהלך ויכוח עם מר אייל ויינשטיין (להלן - "אייל") שהיה בזמנים הרלבנטיים, סדרן אצל הנתבעת.

התובע טען בתביעתו והעיד כי בתאריך 5.7.09, בעקבות דין ודברים בינו לבין אייל, זה הודיע לו שהוא מפוטר לאלתר, וכי עליו ליטול את חפציו האישיים מהאוטובוס בו הוא נהג, על מנת שנהג אחר יוכל לנהוג בו.

לגרסתו, הויכוח בינו לבין אייל היה על רקע סידור העבודה, במהלכו הורה לו אייל להחנות את האוטובוס בו נהג, במגרש החניה ליד היכל הספורט ברוממה (בחיפה) ולהשאיר את המפתחות בתחנת המוניות.

לטענתו, למחרת התייצב במשרדי הנתבעת והודיע לשגיא כי הוא פוטר ע"י אייל, וכי הוא מבקש לשוב לעבודה באופן מיידי, או לחילופין לקבל מכתב פיטורים.

לגרסתו הוא קבע עם שגיא פגישה לתאריך 10.7.09 בשעה 11:00, אך זו לא התקיימה, מאחר ושגיא יצא ממשרדי הנתבעת כאשר הוא הגיע.

פגישה נוספת, הפעם בנוכחות אסף נקבעה לתאריך 20.7.09, זאת לאחר שיחה טלפונית בינו לבין שמוליק. לגרסת התובע בפגישה זו, הודיע לו אסף, שהנתבעת תסכים ליתן לו מכתב פיטורים ולשלם לו את פיצויי הפיטורים, וזאת בכפוף לקיזוז סכום דמי האבטלה, שהינו יכול לתבוע.

התובע סירב להצעת הנתבעת, ולטענתו, ראה עצמו כמפוטר, מתאריך 5.7.2009, שהינו יום הוויכוח בינו לבין אייל הסדרן.

התובע טען, כי המכתב ששלחה לו הנתבעת בתאריך 19.7.09, במסגרתו נטען כי הוא זה שהתפטר מעבודתו אצל הנתבעת, ובמסגרתו אף נדרש פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת, אינו משקף את השתלשלות העניינים ונועד ליצור מצג שווא במטרה למנוע ממנו את זכויותיו.

התובע הוסיף וטען, כי תשובות הנתבעת באשר למכתבי בא כוחו לפיהם נדרשה לשלם את הזכויות המגיעות לו בגין תקופת עבודתו וסיומה מאז הפגישה שהתקיימה ביום 20.7.09, יש בהן כדי להצביע על חוסר תום ליבה של הנתבעת, ולא רק בגלל שטענה שהוא לא פוטר, אלא שהצעתה שישוב לעבודה, נכתבה לאחר שהתחיל לעבוד במקום עבודה אחר, ולטענתו, הנתבעת ידעה על כך.

6. מנגד, גרסתה של הנתבעת, הינה כי התובע הוא זה שהתפטר מעבודתו אצלה. כאמור לעיל, לגרסת הנתבעת, במהלך חודשי עבודתו האחרונים, חל שינוי בהתנהגותו של התובע ואולם, נוכח תקופת עבודתו והיחסים החבריים בין הצדדים, כמו גם הצורך בנהגים בתקופת הקיץ שהינה "שיא העונה" בענף התיירות, הוחלט להמשיך להעסיקו. ההחלטה בדבר המשך העסקתו התקבלה, גם בהמשך למספר שיחות ו/או פגישות שהתקיימו בין הצדדים והתחייבותו של התובע לשוב ולעבוד כבעבר.

לגרסת הנתבעת בתאריך 5.7.09, במהלך נסיעה של התובע לאילת עם נהגים נוספים אשר הועסקו אצלה, שוחח התובע בטלפון עם אייל והודיע לו, כי הוא אינו מעוניין להמשיך ולעבוד אצלה. בהמשך אותו יום, ביקש לשהות בחופשה מספר ימים על מנת לשקול את המשך דרכו.

לטענת הנתבעת, למרות שדובר בשיא עונת התיירות ועל מנת ללכת לקראתו, אושרה לתובע חופשה למספר ימים, עד לתאריך 9.7.09.

לאור אישור חופשתו, אייל ביקש מהתובע ליטול את חפציו האישיים מהאוטובוס עליו הוא הועסק זאת, על מנת שנהג מחליף מטעם הנתבעת יוכל לעבוד על האוטובוס במהלך החופשה, הכל בהתאם לנוהג שהיה מקובל אצל הנתבעת כאשר נהג שוהה בחופשה והתובע היה מודע לנוהג זה.

לטענת הנתבעת בתאריך 8.7.09, התובע התקשר לאייל והודיע לו כי ברצונו להתפטר מעבודתו כנהג אצל הנתבעת ואין בכוונתו לשוב לעבודה סדירה בתום החופשה.

אייל הבהיר לתובע, כי הנתבעת זקוקה לו שכן דובר בשיא עונת התיירות וביקש ממנו לשקול את התפטרותו. ואולם, התובע עמד על רצונו לסיים את עבודתו אצלה.

בתאריך 9.7.09 שוחח שגיא עם התובע ושב וביקש ממנו לשקול מחדש את התפטרותו. התובע הודיע, כי הוא אינו מעוניין להמשיך ולעבוד בנתבעת ונמנע מלהשיב ולהתחייב לבקשתו של שגיא לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת.

למחרת, בתאריך 10.7.09, פנה שמוליק לתובע, ביקש ממנו להסיע את אחד מהאוטובוסים של הנתבעת למוסך, תוך שהבהיר כי הוא ידאג להחזירו לביתו. התובע סירב גם לפנייה זו בנימוק כי עליו לבקר את אחותו במעלות. לכן, שגיא דאג להבאת האוטובוס לטיפול במוסך והופתע כאשר נתקל בתובע, במשרדי הנתבעת.

בתאריך 11.7.09, התקיימה שיחה בין התובע לשמוליק, והתובע נשאר איתן בדעתו בלסיים עבודתו אצל הנתבעת.

ימים ספורים לאחר מכן, כך לטענת הנתבעת, התקיימה פגישה בין התובע לבין אסף, במהלכה דרש התובע מהנתבעת ליתן לו מכתב פיטורים ולשלם את פיצויי הפיטורים. אסף הבהיר לו, כי מאחר והוא לא פוטר מהעבודה, אין בכוונת הנתבעת להיענות לדרישתו. עם זאת, אסף הציע לתובע להמשיך לעבוד אצל הנתבעת, בתפקיד אחר ובתנאי שכר משופרים, אך התובע סרב לבקשה זו והבהיר, שאינו מעוניין להמשיך לעבוד בנתבעת.

הנתבעת הדגישה כי השתלשלות האירועים כאמור מלמדת, באופן ברור, כי התובע התפטר מהעבודה והוא אינו זכאי לתשלום פיצויי פיטורים.

גרסתה של הנתבעת גובתה בתצהיריהם של מנהליה אשר, כמפורט לעיל, שוחחו עם התובע בסמוך לסיום יחסי העבודה בין הצדדים ובקשר לכך.

7. השאלה הרלוונטית בענייננו הינה, מי מבין הצדדים פעל לניתוק יחסי העבודה והביא לסיומם.

לאור חומר הראיות , כפי שהובא לפנינו, הננו קובעים, כי התובע הוא זה שפעל לניתוק יחסי העבודה שבין הצדדים, והוא זה שהביא לסיומם, בהתפטרותו.

בהקשר זה נציין, כי עוד במעמד ניסוח המוסכמות והפלוגתאות לפני הרשם, צוין, שלא היתה מחלוקת שהתובע התבקש לשוב לעבודתו לאחר הויכוח שהיה בינו לבין הסדרן בתאריך 5.7.09, והתובע סירב (עמ' 6 ש' 19-21, לפרוטוקול).

יתר על כן נציין, כי גם מטיעוני התובע, כמו גם מעדותו, עולה בבירור, שהיה מודע לכך שלא הסדרן הוא בעל הסמכות אצל הנתבעת לפטר עובדים.

8. גרסתו של התובע לא היתה עקבית, בעוד שגרסת הנתבעת הנתמכת בעדויותיהם של שגיא, שמוליק ואסף, אשר אין מחלוקת כי שוחחו עם התובע, לאחר אותו ויכוח שהיה לו עם אייל הסדרן, היתה גרסה עקבית.

9. שגיא, שהיה מנהלו הישיר של התובע, העיד על שיחה שהיתה בינו ובין התובע בחודש יוני 2009, על השתלשלות העניינים לאחר מכן, וכן על השיחה מתאריך 9.7.09, במשרדי הנתבעת.

שגיא צירף את תמלול החלק השני של השיחה, שנעשה לאחר שהתובע יצא מהמשרד על מנת למזוג מים, וחזר לשוחח עם שגיא, ומתמלול השיחה עולה, כי התובע ביקש להפסיק עבודתו אצל הנתבעת בטענה, שהעבודה עייפה אותה והוא נשחק.

שגיא הבהיר, כי סדרני העבודה אינם בעלי הסמכות לגייס עובדים, או לפטר עובדים, וגם לו היתה גרסת התובע באשר לנאמר לו ע"י אייל הסדרן, נכונה, הרי הובהר לתובע על-ידי מנהלי הנתבעת, כי אינו מפוטר.

בהקשר זה נציין, כי שגיא לא נחקר משמעותית באשר לנסיבות סיום עבודתו של התובע, ובאשר לתוכן השיחות בינו לבין התובע, ואף לא באשר לסמכויות שהיו לסדרן.

מתמליל השיחה אשר צרף שגיא לתצהירו עולה, כי התובע אמר לו במהלך שיחתם את האמירות הבאות:

"תהיה איתי בקשר ... אבל אני לא רוצה לעבוד יותר, עדיף שאני אלך לחתום אבטלה. נראה, נראה, אני רוצה לנוח, אני נהג 10 שנים ... לא לקחתי חופש, נהג 10 שנים".

שגיא ביקש להבהיר לתובע במהלך אותה שיחה, כי אין מניעה שהוא ישהה בחופש וינוח מעבודתו מבלי שיתפטר.

"זה שאתה לא יוצא לחופש, מה, זה לא קשור אליי, כל נהג פה שרוצה לצאת לחופש יוצא לחופש, יש עבודה ויש מספיק אפשרויות פה לצאת לחופש, יש תקופות שרגוע פה, אתה יודע".

הנה כי כן, דבריו אלה של התובע, יש בהם לתמוך ולחזק את גרסת הנתבעת לפיה התובע הוא שיזם את סיום יחסי העבודה והתפטר בטענה כי הוא נשחק מהעבודה ונזקק לחופשה.

נציין, כי לא הועלתה על ידי התובע טענה כלשהי באשר לנכונות ומהימנות התמליל, ותוכן התמליל יש בו כדי ללמד שעדות התובע בתצהירו על העדר שיחות רציניות בינו לבין שגיא, איננה מדויקת.

10. בדומה, עדויותיהם של שמוליק ואסף אודות השיחות שקיימו עם התובע בסמוך לסיום יחסי העבודה ובקשר אליהן, אף הן לא נסתרו.

שמוליק העיד כי הוא שוחח עם התובע בתאריכים 10.7.09 ו- 11.7.09, כאשר במסגרת שיחות אלה, ביקש מהתובע להמשיך ולעבוד בנתבעת. ואולם, התובע סרב אפילו לשקול זאת והודיע לו על התפטרותו.

שמוליק הדגיש כי בשיחה שערך עם התובע בתאריך 10.7.09, ביקש מהתובע להסיע את אחד מהאוטובוסים של הנתבעת למוסך והתחייב להשיב אותו לביתו. התובע מצידו סרב וטען כי הוא נוסע לבקר את אחותו המתגוררת במעלות.

לשמוליק הופנו במהלך חקירתו הנגדית מספר מצומצם של שאלות בקשר לנסיבות סיום העבודה. שמוליק נשאל, האם הוא דיבר עם התובע ו/או עם אייל, בזמן אמת, על הסיבות שהביאו לסיום יחסי העבודה, והאם לאייל היתה סמכות לפטר את התובע. שמוליק השיב, כי נודע לו שהתובע ביקש לנוח מספר ימים, ולמיטב זכרונו, הוא גם אמר לו זאת באופן אישי. לגבי הסמכות לפטר עובדים השיב שמוליק, כי סמכות זו נתונה לשגיא ולא לסדרנים (עיין חקירתו הנגדית בעמ' 15 לפרוטוקול מתאריך 25/4/13 ש' 31-32, עמ' 16 לפרוטוקול ש' 1-20).

עדותו של שמוליק עשתה עלינו רושם מהימן.

בניגוד לנטען בסיכומי התובע, שמוליק היה ברור ונחרץ בעדותו כי התובע אמר לו מפורשות שברצונו לנוח כמה ימים וכן, עלה במפורש מעדותו של שמוליק כי לדעתו בעל הסמכות לפטר הינו שגיא ולא הסדרן אייל וכי כל נהג שיוצא לחופשה ומשאיר את האוטובוס, מוציא מהאוטובוס את החפצים האישיים שלו (עמ' 16 ש' 28 לפרוטוקול מתאריך 25/4/13).

11. אסף העיד באשר לשיחה שהתקיימה בינו לבין התובע במחצית חודש יולי ו/או בסמוך לכך, במסגרתה ניסה לשכנע את התובע להישאר בעבודתו אצל הנתבעת. אסף העיד, כ התובע סרב להמשיך בעבודה אצל הנתבעת בטענה, שהוא עייף מעבודה זו ודרש לקבל מכתב פיטורים ותשלום פיצויי פיטורים. עוד העיד אסף, כי הבהיר לתובע שהוא לא פוטר, ולכן הוא אינו זכאי לתשלום פיצויי פיטורים. בנוסף העיד אסף, כי מאחר והנתבעת היתה זקוקה לעובדים מנוסים, במיוחד במהלך עונת התיירות, הוא הציע לתובע עבודה בתנאי שכר משופרים, כמשנה לסדרן עבודה וכנהג אוטובוס מחליף, אשר יועסק רק במקרים ובמועדים מיוחדים, ואולם התובע סרב להצעה זו והבהיר, שהוא אינו מעוניין להמשיך לעבוד אצל הנתבעת.

בדומה לשגיא ולשמוליק, העיד אסף, כי סדרני עבודה אצל הנתבעת, אינם מוסמכים לגייס ו/או לפטר עובדים.

כמו כן, העיד אסף, על הנוהג לפיו בזמן יציאה לחופשה, על הנהגים ליטול את חפציהם האישיים מהאוטובוס, שכן נהג אחר מחליף אותם בעת חופשתם בנהיגה על האוטובוס.

בחקירתו הנגדית של אסף, חזר אסף והדגיש, כי רק לשגיא הסמכות לפטר נהגים.

אסף אישר, כי הוא לא שוחח עם אייל בזמן אמת על הויכוח שהתפתח בינו לבין התובע, והבהיר כי ויכוחים בין נהגים לבין סדרנים הינם שכיחים, אך אין בכך כדי להעניק לסדרנים את הסמכות לפטר עובדים (עיין עדותו של אסף בחקירתו הנגדית בעמ' 12-14 לפרוטוקול).

12. עדויותיהם של עדי הנתבעת בהתייחס לנסיבות סיום העבודה, מהימנות עלינו ויש בהן כדי לבסס את גרסת הנתבעת, לפיה התובע הוא זה שהתפטר מעבודתו.

13. כמו כן קיימת סתירה בין גרסת התובע במכתבים ששלח לנתבעת, לפני הגשת התביעה, בתביעתו ובתצהירו לבין גרסתו במעמד הדיון המוקדם ועדותו בחקירתו הנגדית.

בעוד במכתביו של התובע לנתבעת בתביעתו ובתצהירו, הוא טען כי בסמוך לאחר שאייל פיטר אותו, הוא ביקש לשוב לעבודה אצל הנתבעת, בדיון המוקדם שהתקיים ביום 10.1.11, כאשר הוא התבקש להתייחס לגרסת הנתבעת לפיה הוא התבקש לשוב לעבודה, הוא השיב, (עיין עמ' 2 לפרוטוקול ש' 12-13), כי:

"באשר לטענה כי ביקשו ממני לשוב לעבודה – אני משיב כי פיטרו אותי פעם אחת, לא הייתי מוכן לחזור אחר כך"

גם בסעיף 8 לכתב התשובה, אישר התובע כי הוא סרב לחזור לעבודה לאחר שפוטר.

בדומה, בחקירתו הנגדית, התובע אישר כי אף אחד מבעלי הנתבעת לא פיטר אותו, אלא שלא היה מוכן לחזור ל "מקום שלא מכבדים אותו".

לאור חשיבות הדברים נביאם כלשונם (עיין עמ' 19 לפרוטוקול מ-15/10/12 ש' 24-33, עמ' 20 ש' 1-18):

"ש. מפנה לנספח ג' לכתב התביעה, ס' 3 ו 4, אני מבין מהאמור שם שלא אמרו לך שאתה מפוטר, אלא להשאיר את האוטו, ומזה הבנת שאתה מפוטר באותה שיחה באוטובוס?

ת. כן. איל אמר לי להוציא את כל הדברים שלי מהאוטובוס כשאני סיימתי ולהשאיר את ברוממה, ושאני סיימתי את העבודה בחברה.

ש. איל הוא סדרן, אז פנית לאחר השיחה עם איל לשמוליק או לאסף?

ת. כן פניתי אליהם, כמה ימים אחרי, וגם באתי למשרד והעבירו אותי בצורה מזלזלת והעבירו אותי מאחד לשני ולא התייחסו אלי.

ש. לא ביקשת מכתב פיטורים?

ת. ביקשתי משגיא ושמוליק, והם אמרו שהם לא פיטרו אותי.

ש. מתי ביקשת ומתי הם אמרו לך את זה?

ת. יום יומיים אחרי.

ש. אז למה לא חזרת לעבודה?

ת. לא רציתי לחזור למקום כזה שהרגשתי לא נח שם.

ש. מה זאת אומרת לא נח?

ת. אחרי שהם פיטרו אותי, אני לא רציתי יותר לעבוד ולא לשמוע מהם שום דבר, כי הם פיטרו אותי.

ש. איל הוא זה שאמר לך לקחת את הדברים שלך מהאוטובוס, ולאחר מכן פנית לשגיא ולשמוליק והם אמרו לך שהם לא פיטרו אותך, האם מישהו מבעלי החברה אמר לך שאתה מפוטר?

ת. לא.

ש. הם הציעו לך לחזור ולעלות לאוטובוס ולעבוד?

ת. הם לא הציעו לי. אני לא "יו יו" שלהם, אני לא אמשיך לעבוד במקום שלא מכבדים אותי.

ש. אבל הסדרן הוא זה שהתנהג אליך לא יפה?

ת. הסדרן היה השליח שלהם, מה שהם היו אומרים לסדרן, הוא היה אומר לי, והוא היה מדווח להם בדיוק את מה שאני אמרתי להם. הם ישבו אחד ליד השני.

ש. עד ליום 5.7.09 הכל היה בסדר בעבודה?

ת. היחס, העומס של העבודה, לא היו בסדר.

ש. מדוע לא התפטרת כי היתה לך לפני כן עבודה יותר קלה ליד הבית?

ת. אין לי תשובה".

התובע אשר עבד אצל הנתבעת כ-7 שנים, היה מודע היטב לזהות בעלי הנתבעת ומנהליה, וידע היטב שלא הסדרן מוסמך לפטר.

התובע היה בקשר עם מנהליה המוסמכים של הנתבעת, לאחר אותו ויכוח שהיה לו עם הסדרן אייל, ולמרות שהמנהלים כולם הבהירו לו, שאינו מפוטר, ורצו בשובו לעבודה, במיוחד כאשר המדובר היה בחודש יולי שהינו חודש עמוס בעונת התיירות, סירב התובע להמשיך ולעבוד אצל הנתבעת.

14. אין מקום לקבל את טענת התובע באשר לכך, שאי זימונו של אייל הסדרן לעדות צריכה להביא למסקנה, שהוא פוטר.

ראשית, קבענו בבירור, כי לאייל לא היתה הסמכות לפטר ושנית, מכל העדויות שנשמעו לפנינו, ניתן להגיע למסקנה, מיהו זה שהביא את יחסי העבודה לידי סיום, והמדובר בתובע.

בהקשר זה נציין, כי מלכה העידה בחקירתה הנגדית, שמספר חודשים לאחר סיום עבודתו של התובע בנתבעת, אייל סיים אף הוא את עבודתו בשורותיה, משיקולים אישיים.

מלכה העידה, כי אייל שקל להגר לארה"ב ואף שהה שם תקופת מה, ורק לאחר הגשת התצהירים מטעם הנתבעת, נודע לה שהוא שב לארץ ועובד באגד.

אם התובע סבר, כי עדותו של אייל הינה כה חיונית וכי יש בה לתמוך בכך, שאייל קיבל הוראה מנציגיה המוסמכים של הנתבעת, לפטרו, הרי אייל אשר במועד שמיעת הראיות, כבר לא עבד אצל הנתבעת, אלא באגד (באותו מקום בו עובד התובע עצמו), היה יכול להיות מוזמן לעדות מטעם התובע.

15. התוצאה הינה, אפוא, כי הננו קובעים, שהתובע התפטר מעבודתו אצל הנתבעת והוא אינו זכאי לפיצויי פיטורים ולתמורת הודעה מוקדמת.

יתר על הצריך לענייננו נציין כי האמור בסיכומי התובע באשר להסכמת הנתבעת לשלם לו פיצויי פיטורים מאחר ואלה מגיעים לו, אינו נכון. הנתבעת היתה נכונה לקבל את המלצת בית הדין לסיום המחלוקת וזאת בהתחשב בפרק הזמן הארוך בו עבד התובע אצלה, אולם אין בהסכמה זו כדי להצביע על הסכמתה לטיעוני התובע, ומכל מקום, משבסופו של יום לא הגיעו הצדדים ביניהם להסכמה, יש להכריע בהתאם לחומר הראיות ולדין.

באשר לטענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת, בהתייחס להפרת חובתו של התובע ליתן הודעה מוקדמת, נדון בהמשך, לאחר בחינת הזכויות אותן תבע התובע וההכרעה בהן.

זכאותו של התובע לתשלום פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה

16. בכתב התביעה, כמו גם בתצהירו, טען התובע, כי הוא זכאי לתשלום בגין "פנסיה" בסך 698 ₪. התובע לא פרט כיצד הגיע לסכום זה.

בנספח ט' לתביעתו, בו פורטו תחשיבי הזכויות הנתבעות, צוין לגבי ההפרשות הפנסיוניות כי בשנת 2008, כלל לא בוצעו לזכותו הפרשות וכי בשנת 2009 היה "ניכוי כפול".

מנגד, הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה את תביעת התובע לתשלום רכיב זה.

הנתבעת טענה, כי היא הפרישה בעבור התובע את מלוא ההפרשות הפנסיוניות, אותן היה עליה להפריש. זאת בהתאם להוראות צו ההרחבה לפנסיית חובה שהרחיב את תחולתו של ההסכם הקיבוצי לביטוח פנסיוני במשק.

לאור זאת טענה הנתבעת כי כלל לא ברורה לה תביעתו של התובע ברכיב זה.

מלכה בתצהירה עמדה על גרסת הנתבעת בכתב ההגנה ולתמיכה בה הגישה העתק מדו"ח קרן הפנסיה (עיין נספח ח' לתצהיר).

17. בדיון המוקדם שהתקיים בתאריך 10.1.11, לפני כב' הרשם הראל (כתוארו אז), נשאל ב"כ התובע, האם לאור טענת הנתבעת לפיה בוצעו לזכות התובע הפרשות פנסיוניות, ובשים לב לכך שהתובע אישר כי נשלחו אליו דו"חות של קרן הפנסיה, אין מקום למחיקת התביעה ברכיב זה. ב"כ התובע ביקש שלא למחוק את התביעה ברכיב זה תוך שהבהיר כי עליו לברר כיצד הוא חושב ותוך שלא ידע להסביר את החישוב בנספח ט' לכתב התביעה (עיין עמ' 5, ש' 17-20 לפרוטוקול).

18. עדי הנתבעת לא נחקרו כלל בחקירות הנגדיות, בעניין ההפרשה לפנסיה.

זאת, כאשר מלכה התייחסה לכך במפורש בתצהירה וצרפה לתצהיר את הדו"ח.

גם בסיכומי התובע, לא נמצאה התייחסות לטענות הנתבעת, והוא הסתפק בחזרה על פירוט הסכום של 698 ₪, שנזכר בכתב התביעה, מבלי להסביר כלל, הגיע הגיע לסכום זה, ומבלי להתייחס לדו"חות שצרפה הנתבעת.

19. התובע, לא רק שלא הבהיר כיצד חישב את הסכום הנתבע ברכיב זה, אלא גם בחר להתעלם מטענתה של הנתבעת לפיה ההפרשות הפנסיוניות נעשו בהתאם להוראותיו של צו ההרחבה הפנסיוני במשק, הן לגבי מועד תחילתו והן לגבי גובה ההפרשות.

20. אשר על כן, משעל פי נספח ח' לתצהירה של מלכה, הנתבעת החלה להפריש הפרשות פנסיוניות לזכות התובע מחודש ינואר 2008, המועד בו היה עליה לעשות כן עפ"י צו ההרחבה הפנסיוני במשק, ומשטענת התובע לפיה בשנת 2008, כלל לא הופרשו לזכותו הפרשות פנסיוניות, אינה מתיישבת עם דו"ח חברת הביטוח (נספח ח' כאמור), הרי שהתובע לא זכאי לסכום הנתבע על ידו.

תביעת התובע במרכיב זה – נדחית.

זכאותו של התובע לתשלום דמי חגים:

21. בכתב התביעה, כמו גם בתצהירו טען התובע כי הוא זכאי לסך של 8,127 ₪ בגין פדיון דמי חגים, אשר לא שולמו לו.

בנספח ט' לכתב התביעה ולתצהירו, בו פורטו חישובים בהתייחס לחלק מרכיבי התביעה, צוינו מספר הימים משנת 2003 ועד שנת 2009 בגינם נתבע תשלום דמי חגים. התובע לא פרט את אופן חישוב הסכום הנתבע ברכיב זה, לא פרט מה הם ימי החג המדויקים לגביהם מתייחסת תביעתו, האם היו ימי חג שחלו בשבת, האם הסכום הנתבע מתייחס לאי תשלום דמי חגים, או לגמול עבור עבודה בימי חג.

22. מנגד, הנתבעת בכתב ההגנה הכחישה את זכאותו של התובע לתשלום פדיון דמי חגים, לרבות הסכום הנתבע ודרך חישובו.

הנתבעת טענה, כי בכפוף לדיני ההתיישנות, במהלך תקופת עבודתו שולמו לתובע דמי חגים בהתאם לתנאי הזכאות הקבועים בדין והוא אינו זכאי לתשלום דמי חגים בשיעור נוסף כלשהו.

הנתבעת צרפה לכתב הגנתה כנספח ד' העתק מתלושי השכר המעידים על תשלום דמי חגים.

הנתבעת הוסיפה וטענה, כי התובע כלל לא פרט בתביעתו, עבור אלו ימי חג הוא דורש תשלום והאם הוא עומד בתנאים הקבועים בדין באשר לתשלום דמי חגים, ורק מסיבה זו יש לדחות על הסף את דרישתו.

בדיון המוקדם, אשר התקיים בתאריך 10.1.11 , הבהיר ב"כ הנתבעת, בתשובה לשאלת בית הדין אשר הפנה אותו לנספח ט' לכתב התביעה, כי כאשר התובע עבד בפועל בימי חג, שולם לו שכר בשיעור של 150% ובתלושי השכר, העבודה והתשלום ביום החג, הופיעו ברכיב שעות שבת. לעומת זאת, כאשר התובע לא עבד בימי החג, התשלום עבורם הופיע בתלוש השכר תחת הרכיב "ימי חג".

מלכה בתצהירה התייחסה לתשלום דמי החגים באופן מפורש וחזרה על גרסת הנתבעת בכתב ההגנה. מלכה הוסיפה וטענה, כי היות והתובע לא טרח לפרט בתביעתו ובתצהירו מהם ימי החג בגינם הוא דורש תשלום והאם הוא עומד בתנאים לקבלתם, היא ערכה את הבדיקה הנדרשת. לפי בדיקה זו, בגין תקופת עבודתו ובהתאם לתנאי הזכאות לפיהם, העובד אינו זכאי לתשלום דמי חגים בשלושת החודשים הראשונים לעבודתו ובימי חג החלים בשבת, אלא הוא זכאי לתשלומם בכפוף לעבודה יום לפני ויום אחרי החג, הוא היה זכאי לתשלום בגין 4 ימי חג בתאריכים 3.5.06, 23.5.07, 13.9.07 ו 14.9.07.

מלכה טענה כי למרות זאת, מעיון בתלושי השכר של התובע עולה, כי שולמו לו במהלך תקופת עבודתו בעד 6 ימי חג ועל כן יש לקזז את 2 ימי החג העודפים ששולמו לו מכל סכום אשר ייפסק לזכותו בסופו של יום.

מעיון בימי החג שהנתבעת מודה, שהיתה צריכה לשלם לעומת ימי החג ששולמו, עולה כי הנתבעת לא שילמה עבור התובע את יום החג ב-3.5.06, את יום החג ב-23.5.07, ובחודש 9/07, שילמה יום חג אחד , בעוד שהיא מודה, כי הגיעו לו שניים (עיין והשווה סעיפים 207 ו-208 לסיכומי הנתבעת).

23. בחקירותיהם הנגדיות של העדים מטעם הנתבעת ובחקירתה של מלכה בפרט, לא נחקרו עדי הנתבעת בנוגע לתשלום דמי החגים.

גם בסיכומיו של התובע, לא מצאנו כל התייחסות לטענות הנתבעת, ולא מצאנו הסבר בהתייחס לאלו תאריכים קלנדרים טוען התובע, שלא שולמו לו דמי חגים.

יש ממש בטענת הנתבעת, לפיה התובע לא פרט בתביעתו ובתצהירו, האם ימי החג בגינם הוא דורש תשלום חלו בימי שבת, ואף לא הפנה את בית הדין לדו"חות הנוכחות ו/או ליומנו מהם ניתן ללמוד, האם עבד יום לפני החג או לאחריו. התובע גם לא טען, כי ככל שהוא לא עבד יום לפני החג ולאחריו דובר בשיקולי הנתבעת בלבד, ולא גם בשיקוליו. לכל אלה מצטרפת העובדה, כי התובע כלל לא התייחס לתשלומם של ימי חג אשר שולמו לו בתלושי השכר ולא הפחית אותם מהסכום הנתבע.

בנסיבות אלה, בהן התובע הסתפק בטענה כללית בדבר זכאות לתשלום ימי חגים, בלא שהתייחס לטענות השונות שהועלו על ידי הנתבעת, וכאשר מגרסת הנתבעת עולה זכאות לתשלום שלושה ימי חג לגביהם, מודה הנתבעת כי התקיימו בתובע תנאי צו הרחבה על מנת שיהיה זכאי לימים אלה, על הנתבעת לשלם לתובע פדיון עבור שלושה ימי חג בסכום של 702 ₪ (לפי שווי יום חג ברוטו בתלוש השכר של חודש 7/09), וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מ-1.8.2009 ועד התשלום המלא בפועל.

זכאות התובע לגמול שעות נוספות:

24. בכתב התביעה טען התובע שהוא זכאי לסך 263,017 ₪, בגין הפרשי שכר.

בהתאם לכתב התביעה, הפרשי שכר אלה נתבעים, עפ"י ממוצע של החודשים 1/08 - 3/08.

לטענת התובע, במהלך 7 שנות עבודתו אצל הנתבעת, תלוש שכרו לא שיקף את מלוא שעות העבודה בהן עבד ולא שולם לו גמול עבור עבודתו בשעות נוספות.

התובע טען, כי לאורך כל תקופת עבודתו, ניהל יומן בו ערך רישום של שעות עבודתו, על בסיסו ערך את חישוב הפרשי השכר, שעניינם גמול עבור עבודה בשעות נוספות.

התובע הבהיר, כי נוכח העובדה, שתקופת עבודתו היתה בת 7 שנים, ונוכח העובדה, שהסכום שלא שולם לו בגין עבודתו בשעות נוספות (סכום אותו הוא בחר לכנות "הלנת שכר"), היה דומה, לאורך כל התקופה, תחשיבו מבוסס על ממוצע של 3 חודשים (ינואר-מרץ 2008), לגביהם ערך תחשיב מדויק.

על פי תחשיב זה, טוען התובע, שהסכום החודשי שעל הנתבעת לשלם לו, בגין גמול עבור עבודה בשעות נוספות עומד על סך 3,208 ₪, ובסה"כ ל- 83.13 חודשי עבודתו, הוא זכאי לסך 263,017 ש"ח (קרן).

בתצהירו חזר התובע על אותה גרסה, אך הבהיר, כי יומן העבודה אשר צרף לתביעתו ולתצהיר כנספח ז', אינו הרישום המקורי שנעשה על ידו בזמן אמת, אלא מבוסס על הרישום ביומנים המצויים בידו, ואשר עד אותה עת של הגשת התצהירים, הוא לא צירפם כראיה.

בסופו של יום, ולמרות ההתנהלות הלקויה של התובע בעניין המצאת היומנים,

אפשרנו לתובע להמציאם, כמפורט בהחלטתנו מ-20.2.12, תוך שקבענו, כי חיוב התובע בהוצאות בגין התנהלותו, יהא תלוי בשאלת הצורך בקיום ישיבה נוספת בגין הגשת הראיות באיחור.

כל השתלשלות העניינים באשר להתנהלות התובע בהמצאת יומנו, פורטה בהחלטה מ-20.2.12.

בהקשר זה הננו חוזרים ומדגישים כי איננו סבורים שרישום דברי התובע בפרוטוקול הדיון לפני הרשם ב-10/1/11 (עמ' 2 ש' 30 לפרוטוקול) היה בגדר טעות כפי שניסה התובע לטעון בסעיף 12 לסיכומיו, והמדובר בהתנהלות לקויה של התובע, אשר הגיש את אותם יומנים שהוא טוען כי הם היומנים המקוריים, רק לאחר הגשת תצהירי הנתבעת.

נדגיש כי התובע לא טען ולא העיד שבמהלך כל תקופת עבודתו אצל הנתבעת- כ-7 שנים, הוא הגיש את רישומיו לנציגי הנתבעת, טען כי השכר שקיבל אינו תואם את שעות עבודתו וכי הוא זכאי להפרשים כלשהם בגין שעות נוספות.

המדובר בטענה שעלתה רק שנה לאחר סיום יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

אשר על כן, ענייננו אינו דומה כלל למקרים בהם עובדים הגישו דיווחים על שעות עבודתם בזמן אמת, מדי חודש בחודשו (לדוגמא בע"ע 469/08 דניאל אלמליח ואח' נ' הורן את ליבוביץ' בע"מ).

25. כמפורט לעיל, כפרה הנתבעת בחובתה לשלם לתובע הפרש בגין עבודה בשעות נוספות, אם בשל אי תחולת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, ואם מאחר שלטענתה, התובע קיבל תשלום מלא עבור שעות עבודתו בהתאם לרישומיה, וכן, מאחר ורישומיו של התובע אינם נכונים, ואף תחשיביו אינם נכונים.

26. הנתבעת מטעמה הגישה גיליונות המתעדים את שעות עבודתו של התובע, אשר בהם נרשמו שעות איסוף הנוסעים, או שעת ההתייצבות של התובע באתר הראשון שבו היה עליו להתייצב ביום מסוים, וכן שעת סיום העבודה בפועל (שעות היציאה והחזרה לביתו של התובע צוינו באופן מוערך בסוגריים).

הנתבעת המציאה את גיליונות העבודה, למעט התקופה מ-12/03 ועד 1/05.

המידע בגיליונות אלה התבסס על ההזמנה מהלקוח, הקשר עם הלקוח ביום ביצוע הנסיעה, או ביום שלמחרת, וכן על הקשר עם התובע שעדכן את הנתבעת

באשר לסיום העבודה בפועל.

כאשר ההזמנה היתה למספר שעות קצוב והלקוח חרג מהן, היה התובע צריך לקבל אישור מנציגיה המוסמכים של הנתבעת לחריגה זו, על מנת שהנתבעת גם תחייב את הלקוח בתוספת תשלום עבור השעות, מעבר לאלה שנקבעו מלכתחילה.

שגיא העיד, כי לתובע לא היתה מתכונת עבודה אחידה וקבועה, והתובע ביצע מגוון משימות בשעות שונות ונסע למקומות שונים בארץ, וממילא הוא לא עמד "לרשות העבודה" בכל השעות להן התייחסה הזמנת הלקוח, שכן בהרבה מאוד מקרים, לא נדרש התובע להיות צמוד לקבוצת מטיילים, אלא הביא אותם למקום כלשהו שנקבע מראש בתכנון הטיול וחזר לאספם רק לאחר מספר שעות.

בהקשר לדו"חות ה- GPS, ציין שגיא, כי מבירור שערכה הנתבעת, אלה לא נשמרים מעבר ל-6 חודשים (נספח ז' לתצהיר שגיא).

שגיא עמד בתצהירו על גרסת הנתבעת בכתב ההגנה בכל הקשור לרישומיו של התובע ביומנים. שגיא טען כי מדובר ברישום מטעה וכוזב, רווי בהגזמות וברישום ימי עבודה ארוכים ועודפים. שגיא הפנה למספר הזמנות אוטובוסים מאת לקוחות הנתבעת (ר' נספח ח' לתצהירו), בהן מפורטת שעת ההגעה הנדרשת ושעת הסיום הצפויה והשווה אותן לרישום ביומניו של התובע, רישום שאינו עולה בקנה אחד עם הרישום בהזמנות.

מעבר לכל האמור לעיל, שגיא טען, כי במהלך תקופת עבודתו, שולמו לתובע פעמים רבות, בנוסף לשכרו, טיפים ישירות על ידי הלקוח והוא אף קיבל טובות הנאה וכספים מחנויות ובתי עסק אליהם הפנה קבוצות תיירים מטעם הנתבעת, וזאת מכח העסקתו בשורות הנתבעת. שגיא טען, כי קבלת טיפים מלקוחות, ראשי קבוצות ותיירים, מקובל בתחום ההסעות ותיירות הפנים. שגיא טען, כי עפ"י הערכה, הסכום החודשי שקיבל התובע כטיפים עמד על סך של 1,500 ₪ לחודש. לכן טען שגיא מאחר ויש לראות בכספי הטיפים שכר עבודה, יש לקזז מכל סכום שייפסק לתובע, ככל שייפסק, את הסך של 123,000 ש"ח (הסכום הכולל בגין "טיפים" שהשתלם לתובע).

27. מתצהירה של מלכה עולה, כי לתובע לא היתה מתכונת אחידה וקבועה, וכי הוא ביצע נסיעות שונות, למקומות שונים, ובהיקף שעות משתנה.

מלכה חזרה בתצהירה על הדברים שנאמרו בתצהיר שגיא, גם בעניין דוחות ה-GPS.

מלכה העלתה בתצהירה טענות באשר להפסקות בהן שהה התובע, ואשר לא הופחתו משכרו, באשר לכך ששולם לתובע שכר יומי מלא גם אם עבד שעות ספורות בלבד, ועולה כי טענותיה, הינן שיש לחשב את שעות עבודתו של התובע עפ"י שעות הנהיגה בפועל, ולא עפ"י מכלול שעות העבודה, מזמן ההגעה למקום העבודה הראשון ועד לסיום במקום העבודה האחרון.

עוד נטען ע"י מלכה שאת הרכיבים "יום מ'", "לילה", "דמי שהייה והחל מחודש 3/08 "שעות נוספות", יש לקחת בחשבון כחלק משכר התובע, לרבות הגמול עבור שעות נוספות, ולהפחית סכומים אלה מתחשיביו של התובע.

נימוק נוסף, מדוע אין להתבסס על תחשיבי התובע, אשר לטענת כל עדי הנתבעת, אינם משקפים את המצב לאשורו, היה שהתחשיבים בוצעו עבור 3 חודשים בלבד, ובמרבית החישוב לקח התובע בחשבון גמול שעות נוספות על בסיס 150%, בלא לקחת בחשבון שעות נוספות על בסיס 125%.

28. מחקירתו הנגדית של התובע עולה, כי לא ניתן להסתמך על הרישומים ביומניו כמשקפים נכונה את שעות עבודתו.

התובע נשאל לגבי אי התאמות בין שני היומנים שלו עצמו (התובע טען, כי היו לו שני יומנים מקבילים, אחד שהיה באוטובוס ויומן נוסף שהיה בביתו, אולם זאת רק בשנה האחרונה לעבודתו), וכן בין היומנים לבין הרישום, שלטענתו ערך על בסיסם (נספח ז' לכתב התביעה). ואולם, התובע לא הצליח ליישב את אי ההתאמות בין הרישומים השונים, ועדותו חיזקה את טענות הנתבעת בדבר חוסר מהימנותו וחוסר תום ליבו.

יתר על כן, עולה בבירור כי התובע לא עבד במתכונת עבודה קבועה מדי חודש ועל כן, עריכת תחשיב על בסיס 3 חודשים הינה שגויה.

על מנת להמחיש את הדברים, נצטטם כלשונם.

29. כך, מעיון ביומן לחודש העסקתו הראשון של התובע - חודש ספטמבר 2002, עלה כי בהתייחס לתאריכים 1-3/9/02, צורפו שני העתקים שונים מיומן קלנדרי: באחד, לא נרשמו שעות עבודה ובשני, לעומת זאת, נרשמו שעות עבודה ואתרים אליהם בוצעו הנסיעות ושעות העבודה הנטענות (עיין עמ' 13-16 לפרוטוקול).

"אני מפנה אותך ליומן העבודה שלך מ – 9/02, אתה מאשר את כתב ידך על 1.9.02?

ת. כן.

ש. התחלת לעבוד ב – 1.9.02 התחלת לעבוד בשעה 6:00 בבוקר?

ת. כן היו ימים שהתחלתי לעבוד גם בשעות אלה.

ב- 2.9.02 וב – 3.9.02 אין רישום היה חג, ואני לא עבדתי, אם לא רשום סימן שלא עבדתי.

ש. אני מראה לך צילום נוסף של אותם תאריכים, האם גם זה כתב ידך?

ת. כן.

ש. איך אתה מסביר שיש שני צילומים של אותם ימים?

ת. התחלף יומן של שנה חדשה, באותו יומן יש לי גם את העמוד שמתחיל 1.9.02 וגם אחרי זה את העמוד של השבוע השוטף.

כל יום הייתי רושם את היומן.

...

ש. כל מה שרשום ביומן רשמת ערב קודם, או שלפעמים עשית אחרי זה?

ת. עשיתי גם השלמות לפי השינויים שנתנו לי.

ש. איך ידעת בערב קודם באיזה שעה תסיים?

ת. ברגע שסיימתי רשמתי.

לדוגמא בין השעה 07:30 לערך עד השעה 13:15 לא היתה לי עבודה באותו יום.

ש. בין השעה 14:00 לשעה 18:00 לא היתה לך עבודה?

ת. כלום.

ש. בשעה 18:00 אתה מסיע פועלים לאן?

ת. המדובר בשעה עבודה. אני לא זוכר מאיפה לאיפה הסעתי פועלים.

ש. למה לא כתובה שעת סיום?

ת. אני מצביע על המספרים המסומנים בעיגול.

ש. אתה יכול להסביר מה כתוב בעיגול?

ת. 13 שעות עבודה. אני הייתי קשור לעבודה כל הזמן.

ש. איפה כתוב ביומן מה שעת הסיום?

ת. פה לא רשום.

ש. איך ידעת כמה שעות עבדת?

ת. אין לי תשובה.

ש. מה עשית בין השעה 8:00 לשעה 13:00 ובין השעה 14:00 לשעה 18:00 ?

ת. הלכתי הביתה. היו ימים שעבדתי מחוץ לעיר.

ש. אני מפנה אותך ליומן 11/08 בין 23 ל – 28 – מדוע יש לך שני יומנים המתייחסים לחודש 11/08?

ת. תראה לי.

ש. אני מראה לך דוגמא מיומן אחד, האם אתה מאשר זה כתב ידך?

ת. כן.

ש. ב- 26 לאותו חודש היית בחופש?

ת. כן. לא עבדתי.

ש. אני מראה לך את אחד היומנים המקוריים, ופה כתוב שעבדת ב- 16.11.08 (צ.ל. 26.11.08), מה הסברך?

ת. כן עבדתי פה, אני נסעתי מהרכבת עליתי לאוניברסיטה.

ש. ביומן המקורי השני כתוב שאתה חופש?

ת. היומן האחד היה לי בבית ויומן שני היה לי באוטובוס, הייתי קשור לעבודה 24 שעות.

ש. האם כל תקופת העבודה ניהלת שני יומנים, אחד בבית ואחד באוטובוס?

ת. לא, רק בשנה האחרונה.

....

ש. לכתב התביעה לא צורפו היומנים, אלא דף ריכוז, שכל דף הוא חודש ואת השעות, מתי ערכת את דפי הריכוז האלה, בשביל התביעה או כל חודש עשית אותם?

ת. כתבתי אותם לפי הוראות עורך הדין שלי, העתקתי אותם מהיומנים.

ש. אני מציג לך את דף ריכוז של 11/08 וכתוב שב – 26.11.08 אתה חופשי, מדוע – אם עבדת, זה כבר לא לפני או יום אחרי?

ת. אין תשובה.

ש. אני מראה לך את שני היומנים, אחד גדול והשני יותר קטן בצבע חום, איזה מביניהם היה בבית?

ת. היומן הקטן החום היה באוטובוס.

...

...

ש. אני מפנה אותך ליומן לתאריך 4.10.06, כתוב ביומן שעות העבודה?

ת. צמוד 24 שעות, אני באילת.

ש. כמה שעות לקחת באותו היום, בחישוב הפרשי השכר שלך?

ת. כן אני צמוד 24 שעות, אני בעבודה.

ש. דרשת 24 שעות בעבודה?

ת. היה להם שכר עבודה מסודר, יום לינה, יום עבודה.

אם אני 24 שעות לא בבית, אז מגיע לי שכר על 24 שעות.

ש. בלילה ישנת בבית מלון או באכסניה?

ת. אם הייתי באילת, ישנתי במלון זול ולא יוקרתי. אבל ישנתי בלילה.

ש. ראינו שאתה צמוד 24 שעות וביומן היחיד שמופיע התאריך הזה, אין שעות עבודה. אני מראה לך את ריכוז שעות שצורף לכתב התביעה לחודש 10/06, וביום 4.10.06 כתוב שעות 08:00 עד 17:00.

ת. נכון עבדתי בשעות אלה באילת.

ש. זה היה ב 2006. את היומן כתבת ב – 2006, ואת הריכוז רשמת בשנת 2009, ואתה רוצה לומר לי שזכרת אחרי 3 שנים את שעות העבודה באילת?

ת. זה היה סידור קבוע באילת.

ש. תמיד התחלת בשעה 8:00 בבוקר וסיימת בשעה 17:00?

ת. לא.

ש. אז איך ידעת לרשום את השעות האלה?

ת. (העד משתהה) אני עניתי.

ש. אז אתה דורש כסף עבור 9 שעות או עבור 24 שעות?

ת. דרשתי 24 שעות כי הייתי מחוץ לבית, אבל עבדתי בפועל 9 שעות.

ש. מה עשית מהשעה 17:00 עד השעה 08:00 בבוקר, אכלת על חשבון הנתבעת, ישנת על חשבונה וכו'?

ת. הנתבעת מימנה מלון זול.

ש. אתה מסכים איתי שהיית חופשי בשעות הנ"ל?

ת. כן.

ש. מראה לך את הריכוז בהתייחס ל – 3.10.06, שם רשמת עד השעה 21:00?

ת. שם עבדנו עד השעה הזו, היינו יוצאים לסיור לילה בשעה 20:30 – 21:00. המדובר ביום הגעה לאילת. סיור לילי – סיור בכל אילת, אתה אוסף מבתי המלון את האנשים עושה להם סיור באוטובוס, לא יורדים, בכל אילת.

..."

30. בהתאם לעדות התובע עולה, כי התובע סבור שהוא זכאי לתשלום שכר עבודה מלא, לרבות גמול עבור עבודה בשעות נוספות, גם עבור השעות בהן הוא שהה בביתו, או היה חופשי לעשות כרצונו, או נח וישן בבית מלון, ככל שהמדובר היה בטיולים שחייבו לינה מחוץ לבית.

התובע התייחס ליום עבודה שבו שהה בביתו מהשעה 7.30 ועד השעה 13.15 ולאחר מכן שוב היה בהפסקה בביתו מהשעה 14.00 ועד השעה 18.00, כיום עבודה המצדיק גמול עבור שעות נוספות, למרות ששהה שעות ארוכות בביתו ויכול היה לעשות לעצמו. יתר על כן, מעדות התובע עצמו עולה כי אין המדובר במסגרת עבודה קבועה.

31. גם מהמשך חקירתו הנגדית של התובע עולה, כי הוא לא היה מסוגל ליתן הסבר לרישומים אותם הגיש.

התובע הופנה ליומניו בהם לא נרשמו שעות העבודה ו/או שהן לא נרשמו במלואן (היינו, שעת היציאה ו/או החזרה מי ואל ביתו) ולמרות זאת בנספח ז' לכתב התביעה, הוא ציין מספר מדויק של שעות עבודה.

התובע לא ידע ליתן הסבר, מהיכן נלקחו השעות המפורטות בנספח ז', אל מול יומניו.

"ש. 6.10.06 כתוב מוסך דיזל עכו, מאיזה שעה עבדת באותו היום?

ת. יצאתי בבוקר מוקדם.

ש. כתובות שעות העבודה ביומן?

ת. לא.

ש. איך אתה זוכר?

ת. זה היה יום עם קצין בטיחות.

באותו יום הייתי במוסך בשעה 07:30, אז יצאתי מהבית בשעה 06:30, אני גר במחנה דוד, אולי הגעתי למוסך בשעה 08:00, כפי שאתה מציע לי, יצאתי מהמוסך באותו היום בשעה 10:00, 11:00 או 12:00, ואז הלכתי לקצין הבטיחות, שבדק את הרכב כמה דקות.

ש. כמה שעות עבודה אתה דורש על היום הזה, יום ו'?

ת. זה חצי יום עבודה – 6 שעות.

ש. בריכוז של 10/06 איך ידעת שזה מהשעה 06:00 עד 13:00, מדוע דווקא ציון שעות אלה?

ת. אין לי תשובה.

ש. נכון שכאשר ישנת מחוץ לבית קיבלת 100 ₪ נטו על כך, חוץ מהשכר היומי?

ת. כן.

ש. מראה לך את היומן שנמצא באוטובוס בהתייחס ל – 20.9.08, מה היה הטיול הזה?

ת. אני לא זוכר – כתוב מדן כרמל לגליל העליון.

ש. מה היו שעות העבודה באותו היום?

ת. אני לא זוכר.

ש. בריכוז כתוב 07:00 עד 21:00, מהיכן לקחת את המספרים האלה?

ת. לא יודע.

ש. אבל זה היומן שהיה באוטובוס, שם רשמת מתי אתה מגיע, וזה לא רשום, אז איך ידעת את השעות?

ת. אין תשובה.

ש. אני מראה לך עוד יומן של 9/08 שם ניתן לראות שרשום בעט אחר מהשעה 07:00 עד 21:00, מי רשם את זה ומתי?

ת. אני רשמתי את זה.

ש. 3.3.09 מה היו שעות העבודה ביום זה, לפי היומן הקטן?

ת. 12 שעות. יכול להיות מהשעה 07:00 עד 19:00, ויזה צבאית זה מקסימום 12 שעות.

ש. אבל יכול להיות פחות מ- 12 שעות?

ת. כן.

ש. צה"ל לא מאשר יותר מ – 12 שעות?

ת. כן.

ש. אז אולי זה רק 5-6 שעות?

ת. לא זוכר.

ש. מדוע לא כתבת ביומן?

ת. אין תשובה.

ש. בריכוז של אותו יום כתוב ויזה צבאית 06:00 בבוקר עד 22:00, נזכרת כאשר הכנת את התביעה, בשעות האלה?

ת. אין תשובה."

עיין עמ' 18 לפרוטוקול ש' 5-33, עמ' 19 לפרוטוקול ש' 1-10 (ל ההדגשות אינן במקור – ע.ו.).

32. בדומה, כאשר נשאל התובע, כיצד מתיישבת העובדה שבתאריכים 3-6/9/08 לא מצוינות שעות עבודה ביומן, ואילו בנספח ז', כן מצוינות שעות עבודה, לא היה בתשובותיו כדי ליתן מענה הגיוני ומתקבל על הדעת לחוסר התאמות אלה (עיין עמ' 14 לפרוטוקול ש' 20-31, עמ' 15 ש' 1-20).

גם לגבי שעות העבודה בתאריך 20.9.08, אשר לא נרשמו ביומנו, אך כן הופיעו בנספח ז', לא ידע התובע ליתן כל הסבר.

33. דוגמאות נוספות לסתירות בין הרישומים השונים, ניתן לראות לגבי התאריכים 1-2/9/08, לגביהם התובע לא רשם ביומן שעבד, ולעומת זאת, בריכוז, נספח ז', רשום כי הוא עבד שעות רבות; בתאריך 5.6.08, רשם התובע ביומן שהתחיל לעבוד בשעה 15:45 ובריכוז השעות, נספח ז', רשם שהתחיל לעבוד ב 14:00; בתאריך 19.11.08, רשם התובע ביומנו שעבד מהשעה 19:00 ועד השעה 7:00 בבוקר, ואילו בריכוז, נספח ז' נרשם שהוא עבד מהשעה 21:00 עד השעה 6:00 בבוקר.

34. המחשה נוספת לעניין חוסר מהימנות רישומיו של התובע, כמו גם חוסר מהימנותו, ניתן למצוא בנספח ח' לתצהירו של שגיא, הזמנה של החברה להגנת הטבע, ממנה עולה, כי שעת ההתייצבות של התובע באתר הינה 8:30, ואילו עיון ברישום השעות של התובע מעלה כי לטענתו, הוא החל לעוד בשעה 6:00 בבוקר, כאשר בפועל היה עליו לצאת את ביתו בשעה 7:00 או 7:30, לכל המוקדם.

התובע, לא מצא לנכון, להתייחס גם לטענה זו של הנתבעת, לא התמודד איתה ולא סתר את הרישום ממנו עולה, כי היה צריך להתייצב באתר בשעה 08:30, ולא נתן הסבר כלשהו, מדוע רשם שהחל לעבוד בשעה 06:00.

לאור האמור לעיל, הננו קובעים, כי רישומיו של התובע אינם מהימנים ואין בידינו לקבלם כראיה המשקפת נכונה את שעות עבודתו של התובע. משאיננו מקבלים את רישומיו של התובע, ברור שגם לא ניתן לקבל את חישוביו באשר להפרש שכר, או להפרש גמול עבור עבודה בשעות נוספות.

35. מנגד, עדויותיהם של שגיא ומלכה בתצהיריהם ובחקירתם הנגדית, עשו עלינו רושם מהימן ועלו בקנה אחד זו עם זו, וכן עם הרישומים שהציגה הנתבעת.

שגיא הבהיר בחקירתו הנגדית, עת נשאל, האם במסגרת רישומיו הוא כלל את שעת יציאתו של התובע מביתו, כי כאשר נסיעתו של התובע מביתו ליעד ממנו היתה אמורה להתחיל ולהתבצע העבודה, ארכה לפחות כשעה, אז נכללה שעה זו ברישומיו, כחלק מיום העבודה.

מאידך, כאשר התובע היה צריך לנסוע פרק זמן קצר מביתו ליעד ממנו היה אמור להתחיל את העבודה, נלקחה בחשבון שעת ההגעה ליעד, כשעת התחלת העבודה.

הדוגמא שהביא שגיא בעניין היתה נסיעה שנקודת האיסוף הראשונה היתה מתל אביב (התובע מתגורר בחיפה) (עיין עמ' 23 לפרוטוקול ש' 13-21).

שגיא חזר והבהיר כי רישומיו בגיליונות, מקורם בהערכה, זאת מתוקף היכרותו את המסלולים, את הכבישים, ואת משך הזמן שאורכת הנסיעה. עם זאת, שגיא הבהיר כי גם אם הרישומים הראשוניים מתבצעים לפי הערכה עפ"י הקריטריונים כאמור, הם מאומתים בזמן אמת עם מדריך האוטובוס, אשר מפזר את התיירים במלון וגם עם התובע בעצמו.

כאשר שגיא התבקש להסביר כיצד כל רישומי השעות הן "בשעות עגולות", הוא הבהיר, כי הוא נהג "לעגל" אותן אבל לא דובר בהבדל משמעותי, אלא לכל היותר בסטייה של כרבע שעה (ואף היא נעשתה לטובת התובע).

" ש. תסכים איתי ב – 12.6 שהשעות 04:30 ו – 12:00, הן שעות לקוחות מהיומן, ולא מהשטח, מסידור העבודה?

ת. הלו"ז הגעה לאילת בשעה 12:00 אם הגיע בשעה 14:00, זה רשום אצלנו.

ש. השעה אומרת את התוכנית, שהוא אמור להיות בשעה 12:00?

ת. אנו בודקים שבשעה 12:00 האוטובוס הגיע לאילת, ואם זה נרשם, זה אומר שבשעה 12 הוא הגיע לאילת.

ש. איך נספח ה' ונספח ו' יודעים מתי הגיע בפועל לאילת?

ת. בפועל זה היומן המושחר, זה מה שקרה בפועל.

ש. אבל זה נרשם לפני הנסיעה.

ת. אני רושם את שעת ההתחלה, אבל שעת הסיום היא לפי מה שקרה בפועל.

ש. איך שעת הסיום היא עגולה?

ת. נוסעים לא מזמינים אוטובוס בשעה 15:32.

ש. האוטובוס היה אמור להגיע בשעה 12:00 ואתה רשמת בסידור העבודה 12:00 שעת ההגעה, והאוטובוס הגיע בשעה 13:30, איך אתה יודע שבשעה זו הוא הגיע לאילת, ואיפה זה רשום

ת. יש מדריך באוטובוס, יש דייל שמפזר את התיירים במלון, המדריך מודיע לי.

ש. ואז אתה משנה את שעת הסיום?

ת. שעת הסיום נרשמת בפועל שהסתיימה.

ש. אז זה לא סביר כי השעות הן עגולות?

ת. ההזמנות הן קבועות והשעות להזמנה הן עגולות.

ש. אבל בפועל, מה קורה בשעת ההגעה, למה רשומה שעה עגולה?

ת. כי אנו מעגלים, אם מגיעים בשעה 11:45 אנו רושמים 12:00. המדובר ברבע שעה הבדל, אם מגיעים בשעה 12:15, אני ארשום 12:30".

עיין עמ' 25-26 לפרוטוקול ש' 29-32, 1-18 בהתאמה.

36. עובדה מהותית שעלתה מחקירתו הנגדית של שגיא, הינה כי למרות שבטבלאות אותן הוא צרף לתצהירו, המבוססות על הגיליוניות בהם נעשו רישומי השעות, יש אבחנה בין שעות נהיגה לשעות עבודה, חישוב השכר נעשה עפ"י רישום שעות העבודה הכולל.

אופן ניסוח השאלה מעיד, כי התובע ידע שחישוב שכרו נעשה עפ"י אורך יום העבודה, ולא רק עפ"י שעות הנהיגה. שגיא הסביר, כי האבחנה הרישומית בין שעות נהיגה לשעות עבודה, הינה לצורך ביקורת שעורך משרד התחבורה ביחס למספר שעות הנהיגה.

לאור חשיבות הדברים נביאם כלשונם (עיין עמ' 24 לפרוטוקול ש' 17-23):

"ש. מה המשמעות של 6 שעות נהיגה, 12 שעות עבודה?

ת. 12 שעות עבודה, שעות עבודה ברוטו, היינו התחיל בצבר וסיים לאחר 13 שעות לקריות.

ש. למה אתם טורחים לכתוב שעות נהיגה, אם מה שקובע זה שעות עבודה?

ת. פעם בחצי שנה יש ביקורת של משרד התחבורה, וזה מקביל לשעות הטכוגרף, כי אותם עניין שעות הנהיגה, והדברים צריכים להיות תואמים.

מבחינתנו, אנו מחשבים לנהג את כל שעות העבודה באותו היום, מהרגע שאסף את התיירים ועד לרגע החזרתם בערב."

37. מלכה הבהירה בחקירתה הנגדית, כי גיליונות העבודה על בסיסן נערכה הטבלה - נספח א', וחישובי השכר, עודכנו בזמן אמת על ידי שגיא בהתאם לשינויים בזמני הנסיעות, אשר נבעו או מהארכת נסיעה או מקיצורה או מביטול נסיעה כזו או אחרת.

מלכה העידה, כי היא הסתמכה על רישומיו של שגיא שהיו מהימנים ושיקפו את שעות העבודה בפועל וכאשר היה לה ספק לגבי רישום מסוים, היתה בודקת את הנתונים עם שגיא ו/או הסדרנים ו/או הלקוח (עיין עמ' 30 – 34 לפרוטוקול).

לקראת סיום חקירתה הנגדית של מלכה, בענין רישומי שעות העבודה ותשלום גמול בשעות נוספות, העידה, שבמסגרת חישוב השכר נלקחו בחשבון שעות יציאתו של התובע מהבית ושעת חזרתו (עיין עמ' 34 לפרוטוקול ש' 21-26, עמ' 35 ש' 1-4).

38. על יסוד חומר הראיות, כפי שהובא לפנינו, הננו קובעים, כי התובע לא הוכיח שעבד שעות נוספות, אשר את תמורתן לא קיבל.

39. יתר על הצריך לענייננו, נציין, כי אין בידנו לקבל את טענת הנתבעת בדבר אי חלותו של חוק שעות עבודה ומנוחה על העסקתו של התובע בהיעדר אפשרות פיקוח על עבודתו והיות משרתו משרת אמון.

על פי הלכה הפסוקה, יש להעדיף פרשנות מצמצמת של חריג הפיקוח ועבודה מחוץ לחצרי המפעל אינה שוללת מהמעביד את אפשרות הפיקוח על עבודת העובד:

"מידת האמון הנדרשת בעבודה מחוץ לחצר המפעל פחותה היום ממה שהייתה בעבר, מכיוון שהממונים במפעל יכולים לשמור על קשר עם העובד באמצעות טלפון נייד ומכשירי קשר אחרים"

ע"ע 300271/98 (ארצי) טפקו - יצור מערכות בניה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ – מנחם טל, פד"ע לה 703, (29.11.00). (להלן –עניין טפקו).

והדברים יפים גם לסוגיית אפשרות הפיקוח, במקרה שלפנינו.

40. בענייננו, ניתן היה לברר את זמני הגעת התובע ללקוחות ו/או ליעדים בהם היה עליו להתייצב ולבצע את העבודה באמצעות קשר טלפוני עם התובע עצמו, מדריכי הטיולים, ובאמצעות הטכוגרף שהותקן באוטובוס. הנתבעת בעצמה טענה כי הרישום בגיליונות העבודה אשר תיעדו את שעות עבודתו של התובע נעשו תחילה על ידי הערכה ולאחר מכן על ידי עידכונם בפועל זאת באמצעות הקשר הישיר של התובע עם אייל - סדרן העבודה, עם שגיא, עם מדריכי הטיולים וכן באמצעות הטכוגרף. כפי שעוד יפורט בהמשך , טענה זו של הנתבעת הוכחה.

41. נוכח האמור, המסקנה אליה הגענו הינה - כי על העסקתו של התובע לא חל החריג המפורט בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, ומכאן שהוראות החוק, חלות על העסקת התובע, אלא שהתובע לא הוכיח כי עבד שעות נוספות אשר לא קיבל תמורה עבורן, וזאת לאור קביעתנו כי רישומיו אינם מהימנים.

42. המקור הנורמטיבי לזכאותו של עובד לקבל גמול בגין עבודתו בשעות נוספות או בימי המנוחה, קבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה").

סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע, כי שעות העבודה, הן הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, למעט הפסקות למנוחה ולסעודה עפ"י סעיף 20 לחוק זה.

סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה מגדיר הפסקות כדלקמן:

"(א) ביום עבודה של שש שעות ומעלה, תופסק העבודה למנוחה ולסעודה ל – 3/4 שעה לפחות, ובכלל זה תהיה הפסקה רצופה של חצי שעה לפחות; ביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג ההפסקה היא של חצי שעה לפחות.

(ב) הפסקה לפי סעיף קטן(א) לא תעלה על שלוש שעות.

(ג) בעת הפסקה לפי סעיף קטן (א) הנמשכת חצי שעה או יותר רשאי לצאת מהמקום שבו הוא עובד, אלא אם נוכחותו במקום העבודה היא הכרח לתהליך העבודה או להפעלת הציוד והשימוש בו, והעובד נדרש על ידי מעבידו להישאר במקום העבודה, ובמקרה זה ייחשב זמן ההפסקה כחלק משעות העבודה.

(ד)...".

43. ההלכה הינה, כי שעות העבודה הן השעות שבהן העובד עומד לרשות העבודה, כלומר השעות בהן העובד לא חופשי לעשות כרצונו (עיין דב"ע שן/84-3 מדינת ישראל-רון, פד"ע כב' 433; דב"ע מה/22-3 "אגד"- אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ –יחזקאל ברנד, פד"ע יז' 21).

כמו כן נקבע בפסיקה, כי שעות עבודה של נהג, הינן שעות הפעילות במסגרת תחום השעות שבהן עמד לרשות העבודה (עיין בפס"ד אגד לעיל).

בפסק דינה של כב' השופטת גליקסמן בתיק עב' (תא) 200042/98 רוכמן-חברת מסיעי אריה שאשא בע"מ (26.9.05), נקבע, כי שעות המתנה של נהג אשר עבודתו הורכבה מביצוע משימות של הסעות, כאשר חלו הפסקות בין ביצוע הסעה להסעה, אך לא היתה לו אפשרות מעשית לעסוק בענייניו, ייחשבו שעות עבודה.

"כאמור, עבודתו של התובע הורכבה מביצוע משימות של הסעות, כאשר חלו הפסקות בין ביצוע משימה למשימה. באשר לשעות שבין ביצוע משימה אחת לשנייה, לדעתנו השאלה המהותית היא האם בשעות אלה התובע 'עמד לרשות העבודה', והאם התובע 'נדרש על ידי מעבידו להישאר במקום העבודה'. ככל שבשעות אלה התובע היה צריך להיות זמין לביצוע הסעות נוספות, לבצע פעולות הקשורות לעבודתו או להיות נוכח פיסית במקום העבודה (מגרש החברה), או באתר אליו ביצע את ההסעה, מדובר בשעות עבודה, גם אם התובע לא נהג באותן שעות. לדעתנו, גם אם התובע ביצע נסיעה ליעד מרוחק, כך שלא היתה לו אפשרות מעשית לעסוק בענייניו, יש לראות את שעות העבודה כשעות עבודה. לעומת זאת, ככל שבשעות שבין ביצוע משימה אחת לשנייה היה התובע בהפסקה ממשית, כאשר רשאי היה לעסוק בענייניו (מנוחה, ארוחה, עריכת סידורים פרטיים), ולא היה חיב להימצא במקום מסוים, שעות אלה אינן נחשבות כ'שעות עבודה'".

נוסיף ונציין, כי לגבי השאלה, אם שעות נוכחות ו/או שהייה ו/או כוננות של עובד במקום העבודה הינן בגדר שעות עבודה בגינן זכאי העובד לשכר, נקבעו על ידי בית הדין הארצי במספר פסקי דין מספר מבחנים ובכלל זאת: הגדרת תפקידו של העובד ומטלותיו במקום העבודה; האם העובד נדרש על ידי המעסיק להישאר במקום העבודה; האם שהותו של העובד במקום העבודה נלווית לביצוע עבודתו בתפקידו או היא מהות עבודתו ותפקידו.

בע"ע 328/06 ש. ניר הצפון (1991) בע"מ – דלאיכה נאדל (4.5.2008), נפסק לגבי שעות נוכחות:

"ד. מעבר לאמור נציין כי לא בכל מקרה 'שעות נוכחות' אינן בגדר 'שעות עבודה' המזכות בתשלום שכר, לרבות גמול שעות נוספות. התשובה לשאלה אם מדובר ב'שעות נוכחות/שהייה' שאינן מזכות בשכר או ב"שעות עבודה' נגזרת ממכלול הנסיבות: הגדרת תפקידו של העובד ומטלותיו במקום העבודה; האם שהותו של העובד במקום העבודה נלווית לביצוע עבודתו ותפקידו או היא מהות עבודתו ותפקידו; האם העובד נדרש על ידי המעביד להישאר במקום העבודה".

עיין בהקשר זה גם בע"ע 305/05 אשר מאיר – החברה להגנת הטבע (1.2.2007), שם נפסק, כי שעות התורנות של המערערים אשר עבדו בחברה להגנת הטבע ובמסגרת תפקידם נדרשו לבצע תורנויות בימי חול ובימי שבת – תורנויות אשר כללו לינה בבתי ספר שדה של החברה, הינן בגדר שעות עבודה.

עוד הודגש, כי במהלך התורנות היו המערערים מוכנים לקבל כל קריאה לטיפול בכל בעיה שתתעורר, ולכן יש לראות בשעות התורנות כשעות עבודה, גם אם בחלק משעות התורנות לא היתה פעילות שהצריכה ביצוע פעולה כלשהי מצדם.

מפסק הדין עולה, כי הדגש בקביעת השעות כשעות עבודה, היה על כך שהתורנות כללה זמינות ומוכנות לטפל בבעיות שתתעוררנה.

במקרים בהם הוכח, שעובדים ו/או מדריכים לנו במקום עבודתם, מאחר והיה עליהם להיות בתורנות או בכוננות, ההלכה הינה, כי שעות אלו, הינן שעות עבודה.

ראה לענין זה גם פסק דינה של כב' השופטת גליקסמן בעב' (ת"א) 3659/08 ילנה נסטרקו נ' א.ב. שיקום 1997 בע"מ (14.9.12), והאסמכתאות המוזכרות בו.

44. בענייננו, אין מחלוקת, שכאשר התובע במסגרת טיולים בהם שימש נהג, נאלץ ללון מחוץ לביתו, הוא לא היה בכוננות במשך הלילה ו/או בזמן שהותו במלון והיה חופשי לעשות כרצונו. כלומר, השעות בהן לן התובע מחוץ לביתו בבתי מלון, כאשר השהות בבית המלון היתה על חשבון הנתבעת, לא היו שעות עבודה אלא היו "שעות שהייה" או "שעות נוכחות", ובענייננו, התובע קיבל בגין עצם השהייה מחוץ לבית פיצוי של כ- 100 ₪, על כל לילה.

45. בכל הנוגע לנטל ההוכחה, בדבר עבודה בשעות נוספות, יש לציין את תיקון 24 לחוק הגנת השכר, ולבחון את השלכותיו על התביעה שלפנינו, כאשר המדובר בעובד שעבד משנת 2002 ועד 7/09.

תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, אשר נכנס לתוקפו ביום 1.2.09 קובע, כי:

"תהא חובת ההוכחה על המעביד כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו";

וזאת עד 60 שעות נוספות לחודש (סעיף 26ב' לחוק הגנת השכר).

בהתייחס לתקופה שקדמה לתיקון, נקבע, בהלכת ימית בטחון (ע"ע 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ – אלי אפרים (12.11.08), כי גם לפני תיקון 24 לחוק הגנת השכר, היה מקום להעביר הנטל למעסיק בכפוף לכך, שהעובד יוכיח "דבר מה ראייתי" (עיין ע"ע 280/08 אושרי זגורי – חברת השמירה בע"מ - 3.5.10).

גם בהתייחס לתקופה שלאחר תיקון 24, אין משמעות התיקון קביעה אוטומטית כי כל עובד יהיה זכאי לגמול עבור 60 שעות נוספות לחודש, אלא יש לבחון מהן הראיות שהוצגו לפני ביה"ד, וככל שקיימים רישומים בתלושי השכר על תשלום גמול עבור שעות נוספות, על התובע לעשות תחשיב ולהבהיר מדוע הגמול, כפי ששולם לו, הינו פחות מהגמול שהוא טוען כי הוא זכאי לו.

46. בענייננו, רישומי התובע אינם מהימנים עלינו ולא קיבלנו אותם, והתובע כלל לא טען כטענה חלופית, אף לא במסגרת סיכומיו, כי גם אם יקבע ביה"ד שרישומי הנתבעת מהימנים, עדיין הוא זכאי להפרש גמול עבור עבודה בשעות נוספות מעבר למה שקיבל.

כפי שעולה מפירוט העדויות לעיל, עדותו של התובע בחקירתו הנגדית, במסגרתה הוא לא ידע ליתן הסבר לסתירות בין רישומיו השונים, עליהם הוא מבקש לבסס את תביעתו, מחזקת את גרסת הנתבעת לפיה רישומי השעות של התובע, אינם מהימנים ואינם משקפים את שעות עבודתו של התובע בפועל.

הסתירות עליהן הצביעה הנתבעת במהלך חקירתו הנגדית של התובע, היו משמעותיות, ובגינן קבענו, כי לא ניתן להסתמך על רישומי התובע ולבסס עליהם תחשיב לתשלום הפרשי שכר/גמול עבור שעות נוספות.

ברצוננו להדגיש, כי טענת התובע בסעיף 41 לסיכומיו ולפיה, רק לגבי 20 מקרים מדובר באי התאמות בין הרישומים השונים, מוטב היה שלא תטען. כאמור, הדוגמאות בגין אי ההתאמות ברישומיו של התובע היו משמעותיות וברור, כי במסגרת הזמן שנקבעת לכל תיק, לא ניתן לחקור על כל התאריכים אחד לאחד. כאשר המדובר בפרק זמן של שנים רבות. האם התובע ציפה להיחקר על כל המועדים הרשומים ביומניו, במשך 7 שנים?!

הדברים אמורים ביתר שאת, נוכח העובדה שהתובע כלל לא התמודד בסיכומיו עם אי התאמות אלה, ואין כל הסבר מניח את הדעת, מדוע אי התאמות אלה אין בהן כדי להשליך על כלל מהימנות רישומי התובע.

התובע עשה לעצמו עבודה קלה ופשוט טען, כי אותם תאריכים שבהם הראתה הנתבעת, אחד לאחד שרישומיו אינם נכונים ואינם מהימנים, יופחתו מתחשיבו.

דהיינו, התובע סובר כי הוא יכול לערוך רישומים של שעות ככל העולה על רוחו, כאשר אין קשר בינם לבין המציאות, וזאת בהתייחס לתקופת עבודה של שנים רבות, ובהתייחס לאותם תאריכים שהנתבעת - בפרק הזמן שהוקצה לה לחקירה נגדית (על כלל עילות התביעה, ולא רק על השעות הנוספות) - הצליחה להראות, כי המדובר ברישומים שאינם נכונים, לא יהא בכך כדי להשליך על כלל רישומיו.

איננו רואים עין בעין עם התובע את הנפקות הנובעת מההוכחה, שהרישומים שהציג לבית הדין, ואשר עליהם בנה את תחשיביו, הוכחו, באופן מדגמי, כבלתי נכונים.

47. בנוסף לאמור לעיל, יש ממש בטענות הנתבעת, כי גם התחשיב שהציג התובע באשר להפרשי השכר, שגוי.

התובע ערך את תחשיבו על בסיס ממוצע של שלושה חודשי עבודה (1/08 – 3/08), בסך 3,208 ₪. ממוצע זה, החיל התובע לגבי כל חודש מתקופת עבודתו. משעל פי רישומיו של התובע עצמו, עלה כי הוא לא עבד במתכונת עבודה קבועה, לא ברור, מדוע התובע בחר לערוך תחשיב כאמור, במיוחד אם סבר, שרישומיו מהימנים.

התובע לא נתן נימוק מניח את הדעת, מדוע לא ערך תחשיב מדויק, אם הוא טוען, שרישומיו מדויקים באשר לשעות עבודתו, וכאשר אינו טוען למתכונת עבודה קבועה.

התובע אף לא הביא למתן עדות את עורכת התחשיבים.

נימוק נוסף להיותו של התחשיב מטעם התובע שגוי הינו שהתחשיב ברובו לוקח בחשבון גמול שעות נוספות בתעריף של 150%, ולא ברור מדוע לא לקח התובע בחשבון, חלק מהשעות הנוספות על בסיס תעריף של 125%.

לסיכום – רישום השעות הנוספות עליו ביסס התובע את תביעתו לגמול עבור שעות נוספות נקבע על ידינו כבלתי מהימן והתחשיב שערך התובע על בסיס רישומים אלה, הינו שגוי ואין לקבלו.

על כל האמור לעיל נוסיף, כי התובע כלל לא התייחס למרכיבי שכר שונים המהווים חלק משכר העבודה לרבות שעות נוספות, דמי שהייה, תשלום עבור ימים בהם שהה האוטובוס במוסך, ותשלומי שעות נוספות שקיבל.

התובע לא טען, כי תלושי השכר לא שיקפו את שעות עבודתו כפי שהן באות לידי ביטוי ברישומי הנתבעת.

48. בהתייחס לתקופת עבודתו של התובע מתאריך 1.2.09 ועד לסיום עבודתו בחודש יולי 2009, הננו קובעים כי רישומי הנתבעת באשר לשעות עבודתו של התובע הבאים לידי ביטוי בטבלה - נספח א' לתצהירים של שגיא ומלכה מקובלים עלינו.

49. נציין כי בחישוב הגמול עבור שעות עבודתו של התובע, לרבות השעות הנוספות, יש לקחת בחשבון חלק ממרכיבי השכר המפורטים בתלושים.

50. רכיבים אשר כונו בתלושי השכר "יום מ'", "שעות נוספות" ו"ימי תיירות".

הנתבעת טענה כי כאשר התובע הועסק במהלך ימי עבודה ארוכים ושעות נוספות, היא שילמה לו את הגמול עבור עבודה בשעות נוספות וזאת תחת הרכיבים כאמור.

התובע נמנע מלהתייחס לטענה זו ולא התמודד עימה ומשכך היא לא נסתרה.

בהקשר זה יצויין כי לגבי התקופה שלאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר, מופיעים בתלושי השכר הרכיבים של שעות נוספות ו"ימי תיירות" שאותם צריך לקחת בחשבון כתשלומים שבוצעו עבור שעות העבודה הנוספות מעבר למסגרת של יום עבודה רגיל.

51. רכיב "לילה" ו/או "דמי שהייה".

הנתבעת טענה כי כאשר התובע נאלץ לשהות, במסגרת עבודתו, מחוץ לביתו, היא מימנה עבורו את השהייה בבית מלון, ובעבור זאת ועל אף העובדה שבזמן שהייתו בבית מלון, הן במהלך היום והן בלילות, התובע לא עבד והיה חופשי לעשות כרצונו, היא שילמה לו פיצוי עבור עצם השהייה מחוץ לביתו בסך של 100 ש"ח נטו.

התובע אישר גירסה זו של הנתבעת בחקירתו הנגדית, עליה עמדנו לעיל.

על פי הפסיקה (עיין עניין ש. ניר הצפון, ענין החברה להגנת הטבע ועניין רוכמן), השעות בהן לן התובע מחוץ לביתו היו שעות נוכחות ו/או שהייה שאינן בגדר שעות עבודה. שהותו של התובע במלון, היתה נלווית לביצוע תפקידו (נהיגה) והוא לא עמד לרשות העבודה בשעות הלילה, אלא היה חופשי לעשות כרצונו.

לכן, אין להחשיב את שעות מנוחתו /שנתו של התובע בבית מלון (במיוחד בשעות הלילה) כשעות עבודה. ממילא, הנתבעת שילמה לתובע פיצוי עבור שהייתו מחוץ לביתו והסדר זה אשר היה נהוג לאורך שנים הינו הסדר ראוי.

לכן, מששעות המנוחה של התובע, לא יבואו במסגרת שעות העבודה של התובע (הן גם אינן נכללות בסיכום שעות העבודה של הנתבעת) הרי המרכיב המכונה "דמי השהייה" ו/או "הלילה" אינו חלק מתשלום שכר עבודה עבור שעות רגילות או עבור שעות נוספות, אלא ההסדר עבור שעות לינה.

52. רכיב "מוסך"

לטענת הנתבעת, כאשר התובע נדרש להביא את האוטובוס למוסך, הוא היה מגיע למוסך ו/או למקום מוסכם אחר, השאיר שם את הרכב ולעיתים היה חוזר לאספו לאחר שעות ספורות, ועבור שעות אלה שולם לו סך של 250 ש"ח נטו.

טענה זו של הנתבעת לא נסתרה ועל כן גם רכיב המוסך מהווה חלק משכר עבודתו של התובע עבור שעות עבודתו.

53. שעות הפסקה

לטענת הנתבעת, התובע שהה בהפסקות במהלך יום העבודה ולמרות זאת היא לא ניכתה אותן משכרו, זאת על אף שהן ארכו יותר מהזמן הקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה.

התובע לא התייחס לטענה זו של הנתבעת, והיא לא נסתרה.

התובע לא הפחית מתחשיביו שעות הפסקה שהיו לו ואשר בהן לא נדרש להישאר במקום העבודה או להימצא בכוננות מתמדת לאיסוף נוסעים, אלא יכול היה לשהות בביתו או לערוך סידורים פרטיים, זאת למרות הוראות סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה הקובעות מהם הקריטריונים בהם זמן הפסקה ייחשב כחלק משעות העבודה ומהם הקריטריונים בהם זמן ההפסקה לא ייחשב חלק משעות העבודה, ועל כן יש להפחיתו.

54. משהתובע לא טען כטענה חלופית, אשר אינה מבוססת על רישומיו, אלא על רישומי הנתבעת, כי הוא לא קיבל את מלוא הגמול עבור שעות נוספות, בהתבסס על הוראות החוק והפסיקה ולא ערך תחשיב חלופי ואף לא ביקש לערוך תחשיב כזה במסגרת סיכומיו, וכאשר היה ברור לו, לאור העדויות, כי נפלו פגמים מהותיים ברישומיו ובתחשיביו, הרי דין תביעתו לגמול עבור שעות נוספות להידחות.

55. להשלמת התמונה ולמען הסר ספק, נציין כי אין בידנו לקבל את טענת הנתבעת לפיה יש לקזז מכל סכום שייפסק לזכות התובע, ככל שייפסק את "הטיפים" אשר שולמו לו משך תקופת עבודתו, בהיותם שכר עבודה לכל דבר ועניין.

אמנם, מחקירתו הנגדית של התובע עלה כי הוא קיבל "טיפים" ישירות מלקוחות הנתבעת וזאת מתוקף תפקידו בנתבעת (עיין עמ' 17-18 לפרוטוקול).

ואולם, ההלכה בקשר להיותם של "טיפים" שמשולמים לעובד בגדר "שכר עבודה", קובעת שורה של תנאים בהתקיימם ניתן לראות בתשלומים אלה שכר עבודה. כך, יש חובה להסדיר את נושא "הטיפים" בהסכם העבודה ובמסגרתו יש גם לפרט את דרך "הטיפול" בהם. כמו כן על "הטיפים" להירשם ולעבור בקופת המעסיק. תנאים אלו לא התקיימו בענייננו ולפיכך לא ניתן לראות בטיפים שקיבל התובע שכר עבודה.

56. כמפורט לעיל, תביעת התובע כולה נדחתה, למעט זכאות למס' ימי חג, אלא שאלה מקוזזים אל מול אי מתן הודעה מוקדמת מטעם התובע עובר להתפטרותו.

מאחר וסכום ההודעה המוקדמת בשווי חודש עבודה של התובע עולה על סכום ימי החג שנתבעו (עיין הסכמת הצדדים בעמ' 6 ש' 17 במעמד הדיון לפני הרשם), הרי אין צורך לדון בטענות נוספות של הנתבעת באשר לקיזוז ימי חופשה או דמי הבראה, שלטענת הנתבעת קיבל התובע ביתר.

57. אשר על כן, תוצאת פסק הדין הינה כי דין תביעת התובע להידחות.

התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 15,000 ₪, וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

58. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, י'י"א אב תשע"ד, (07 אוגוסט 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.