1. תביעה לסילוק יד ממקרקעי ציבור.

בעניינם של הנתבעים 2 – 5 ניתן פסק דין ביום 12/12/2010, ולפיכך פסק הדין דלקמן מתייחס לנתבע 1 בלבד, אשר יכונה להלן: הנתבע.

פתח דבר

2. מנהל מקרקעי ישראל (להלן: ממ"י), מנהל עבור רשות הפיתוח לפי חוק רשות הפיתוח (העברת נכסים) תש"י-1950, את המקרקעין של רשות הפיתוח.

3. רשות הפיתוח רשומה כבעלים של חלקות 8, 11 ו-12 בגוש 7043, ושל חלקה 40 בגוש 7115. הבעלות בחלקה 34 בגוש 7115 – אשר אף היא חלק מהדיון בתיק זה – לא הוסדרה, למרות שהליכי ההסדר באזור הושלמו ברובן בשנת 1994 (נסחי רישום צורפו כנספחים לכתב התביעה המתוקן. בהמשך אתייחס לחלקות הנ"ל באמצעות מספר חלקה בלבד). תביעות בעלות בנוגע לחלקה 34 הוגשו על ידי מדינת ישראל ועל ידי עיריית תל אביב יפו (ר' תזכיר תביעה נספח ת/3). אין חולק כי חלקות 34 ו-40 שימשו בעבר, ומיועדות גם כיום לשמש כדרך לציבור (ר' חוות דעת משלימה של המומחה מטעם הנתבע, המודד דורון כהן).

4. הנתבע הינו, ככל הנראה, הבעלים של חלקה 13 בגוש 7043, עליה בנוי בית המגורים של הנתבע. הנתבע לא הציג נסח רישום להוכחת בעלותו בחלקה זו, ותחת זאת הציג חוזה מכר מיום 25/8/19992, ולפיו רכשו הנתבעים ממר מוסטפה ג'רבוע, דירה בקומת קרקע ברח' יטבתה 22 ביפו, הידועה כחלקה 58 בגוש 7048 (נספח 1 לבר"ל). לדברי הנתבע, מכוח חוזה זה הוא מחזיק בבית שברח' יטבת 22 בתל אביב – יפו, אשר בנוי על חלקה 13 הנ"ל. בדיון שהתקיים ביום 12/12/2010 הודיע ב"כ הנתבע כי הנתבעים האחרים הם אחיו של הנתבע וכל הזכויות שהיו להם במקרקעין הועברו לנתבע ללא תמורה והוא הבעלים היחיד של המקרקעין. זאת לדעת, חלקה 13 הנ"ל מצויה, רובה ככולה בשטח שהיה בעבר (לפני שנת 1993) חלקה 58 בגוש 7043. הדעת נותנת כי חוזה המכר האמור אכן מתייחס לבית שברח' יטבת 22 בתל אביב – יפו. נראה כי בחוזה המכר אשר מתייחס לדירה ברח' יטבתה 22 ביפו נפלה טעות סופר ונרשם מספר גוש 4048 במקום 7043. (וכבר הערתי על כך בדיון מיום 31/5/2012, עמ' 26 ש' 1).

5. חלקה 11 מצויה מצפון מערב לחלקה 13. חלקות 12, 40, 34 ו-8 מקיפות את הבית מצדדים מערב, דרום ומזרח (ר' תרשים ת/1, ותצ"א ת/2).

6. ביתו של הנתבע הוא הבית המערבי ביותר ברח' יטבת, שכיוונו מזרח-מערב, וממערב לו מצוי מצוק הכורכר. מצוק זה מצוי לאורך השנים בתהליך של בליה וכרסום, ובמהלך עשרות השנים האחרונות נסוג המצוק למרחק של כ-5 מ' מכיוון הים לכיוון מזרח, והתקרב לביתו של הנתבע. (ר' חוות דעת המודד דורון כהן מטעם הנתבע).

7. על גבי מדרגה במצוק, בשטח שנמוך ממפלס ביתו של הנתבע, ושייך לחלקה 12 (ולטענת ממ"י שייך בחלקו גם לחלקה 11) בנה הנתבע בשנת 2008 מרפסת, אשר הגישה אליה היא מהרחבה שמדרום לבית הנתבע (להלן: המרפסת). לשיטת הנתבע מדובר בשיפוץ של מרפסת ששימשה את הבית מקדמת דנא. (תמונות המרפסת ר' בחוות דעת השמאי ארז כהן מטעם הנתבע, וכן נ/2 ונ/3).

8. סביב הבית, בשטח השייך לחלקות 40 ו-34 מדרום, ולחלקה 8 ממזרח, מצויות רצועות קרקע מרוצפות המשמשות כחלק מחצר הבית.

9. התביעה שבכאן מתייחסת למרפסת שבנה הנתבע בחלקה 12 (ואולי גם בחלקה 11), ולשטחי הקרקע הסמוכים לבית מדרום וממזרח.

התביעה

10. הנתבע תפס חזקה בחלקות השייכות לתובע ללא רשות התובע וללא הסכמתו. הנתבע פלש למקרקעין השייכים לתובע והוא עושה בהם שימוש לצרכיו הפרטיים. בכלל זה בנה הנתבע על המקרקעין ללא רשות ושלא כדין. אם תישמע טענה כאילו ניתנה רשות לנתבע לעשות שימוש במקרקעין הרי שרשות זו מבוטלת עם הגשת התביעה.

11. התביעה מבוססת על סע' 16 לחוק המקרקעין ועל סע' 29 לפק' הנזיקין. בהתאם לכך, מכוח זכויותיו במקרקעין וכמי שזכאי להחזיק בהם דורש התובע את סילוק ידו של הנתבע מהמקרקעין בהיות הנתבע מסיג גבול במקרקעין.

לפיכך, מבקש התובע לסלק את ידו של הנתבע מהמקרקעין ולהורות לו לסלק את שבנה על המקרקעין שלא כדין.

ההגנה

12. את עיקר טענותיו מייחד הנתבע לסוגיית המרפסת. סוגיה זו עמדה במוקד התביעה המקורית, בטרם תוקן כתב התביעה בהסכמה (ר' החלטה בעניין הסדר דיוני מיום 29/4/2012). להן טענות הנתבע בעניין המרפסת וחלקה 12, ולאחריהן טענות שהוסיף בעניין רצועות הקרקע הסמוכות לבית מדרום וממזרח (חלקות 40, 34 ו-8).

13. התובענה הוגשה משיקולים פסולים וזרים. התובע רשם עצמו כבעלים של חלקה 12 תוך ניצול בורותו של הבעלים האמתי והנכון, מר מוסטפא ג'רבוע ז"ל, אשר לא ידע קרוא וכתוב (ומי שמכר את הבית ברח' יטבת 22 לנתבעים. להלן: הבית).

14. הבית נבנה בשנות ה-20 של המאה הקודמת בצמוד לשפת המצוק, אשר הייתה בשעתו רחבה יותר. ממערב לבית, לכיוון המצוק הייתה מאז ומעולם חצר בה היו נטועים עצי נוי ובה הייתה סככה ששימשה כמחסן. חצר זו שימשה מאז ומעולם מרפסת לדיירי הבית, ואליה היו יורדים מגרם מדרגות שהיה בעבר וכיום בקצה הרחבה המצויה מדרום לבית. הנתבע בא בנעלי בני משפחת ג'רבוע מהם רכש את הבית.

15. בחלקה בה מצויה המרפסת לא יכול לעשות שימוש אלא הנתבע. אין לציבור גישה לחלקה זו. הריסת המרפסת תגרום לפגיעה ביסודות הבית, ולהמשך תהליך הנסיגה של המצוק. חלקה 12 – עליה בנויה המרפסת – היא חלקה מכבידה עבור התובע.

16. רשות הפיתוח נרשמה כבעלים של המקרקעין בשנת 1965, בהיותם מקרקעין לא מוסדרים. התביעה לסילוק יד התיישנה לכל המאוחר בשנת 1980. בכל מקרה, הואיל ותפסת החזקה במרפסת נעשתה בשנת 1925 הרי שהתביעה התיישנה. משפ' ג'רבוע והנתבע שבא בנעליהם מחזיקים בקרקע חזקה נוגדת רבת שנים וגם מסיבה זו יש לדחות את התביעה. אפס, גם אם התביעה לא התיישנה הרי שהיא נגועה בשיהוי כבד אשר מצדיק את דחייתה, מקום בו כתוצאה מהתנהלות התובע שינה הנתבע את מצבו לרעה והשקיע השקעה ניכרת במרפסת.

17. יתר על כן, בנסיבות המתוארות לעיל, לאמור, החשש ליציבות הבית במקרה של הרס המרפסת וחוסר התועלת שבמרפסת לאיש מלבד לדיירי הבית, זכאי הנתבע על פי סע' 23 לחוק המקרקעין לרכוש מהתובע את המקרקעין עליהן בנויה המרפסת. בכל מקרה, בנסיבות המתוארות עמידת התובע על זכויותיו – ככל שישנן – נגועה בחוסר תום לב קיצוני, הואיל ומדובר ברצועת קרקע שאינה יכולה לשמש את התובע במאומה, והיא כה חיונית לנתבע.

18. עוד טוען הנתבע כי יש לדחות את התביעה מחמת שהנתבע רכש זכות של זיקת הנאה במקרקעין עליהם בנויה המרפסת. לחילופין, בנסיבות בהן המרפסת חיונית ליציבותו של הבית הרי שיש להכיר בנתבע כבר רשות בלתי הדירה להחזיק במקרקעין. לחילופי חילופין, דינו של הנתבע כדין דייר מוגן אשר השקעותיו במקרקעין דינם כדין דמי מפתח.

19. את טענותיו ביחס לרצועות הקרקע שמדרום וממזרח לבית הנתבע, ומצויות על חלקות 40, 34 ו-8 שָטַח הנתבע בתצהיר משלים מיום 28/5/2012. הנתבע מציין כי טענותיו בנוגע להתיישנות וכן יתר הטענות שטען בנוגע למרפסת ולחלקה 12 יפות גם לעניין החלקות האחרות, בשינויים המחויבים.

20. הנתבע מכחיש תפיסת חזקה כלשהי מצדו בחלקה מס' 8. לשיטתו בחלקה זו קיימת סוללת עפר בגובה של כ-3 מ' וקיים קיר אשר מונע את גלישת סוללת העפר אל עבר ביתו של הנתבע. בצד זה, במרחק מטרים ספורים מהבית קיים בור ביוב המשרת את הבית ונבנה בהיתר. הנתבע יברך על פתרון שיחבר את ביתו למערכת הביוב העירונית.

21. הנתבע לא פלש לחלקות 34 ו- 40 והוא עושה בהן שימוש לצורך גישה לביתו בלבד. זכותו של הנתבע בחלקות אלה אינה פחותה מזכותו של הציבור אשר זכאי להשתמש בחלקות אלה כדרך, לפי ייעודן. זכות זו עומדת לנתבע גם כזיקת הנאה מכוח שנים. כתוצאה מהפרשי הגבהים במקום נאלץ הנתבע להתקין מדרגות המובילות אל ביתו וכן עמודי תאורה מקומיים. בנוגע לחלקה 34 הרי שהתובע אינו רשום כבעלים של החלקה ואינו זכאי לתבוע את סילוק ידו של הנתבע מחלקה זו. עוד זאת, כל פגיעה בחלקות המקיפות את הבית תגרומנה לפגיעה ביציבות הבית ועלולות לגרום להתמוטטותו.

22. ראוי לציין, כי בנוסף לאלה הכביר הנתבע בטענות פרוצידוראליות המתייחסות למסמכים שהוגשו כראיות מטעם התובע, ובמיוחד הלין על העדר תשריטי מודד ערוכים כדין, שיש בהם כדי לתאר את מצב המקרקעין לאשורו.

הראיות

23. מטעם התובע הוגש תצהיר עדות ראשית של מר שלומי גרופר, מפקח במחוז תל אביב של ממ"י. לתצהיריו של עד זה צורפו נסחי רישום מקרקעין של החלקות הרלוונטיות, וכן תרשים שנערך במחלקת מיפוי ומדידות של ממ"י – מחוז ת"א (סומן ת/1).

עוד הוגשו המסמכים הבאים:

ת/2 – צילום אוויר ועליו סימון החלקות והשטח שבמחלוקת (לא סומן השטח התפוס בחלקה 8);

ת/3 – תזכיר תביעה של אגף רישום והסדר מקרקעין בהתייחס לחלקה 34;

ת/4 – תצלום של קצהו המערבי של רח' יטבת, ובו קצה הדרך והשטח הסמוך לבית הנתבע;

24. מטעם הנתבע הוגשו הראיות הבאות:

א. תצהיר הנתבע מיום 29/10/2010, ותצהיר הנתבע מיום 28/5/2012;

לתצהיר הנתבע צורף הסכם רכישה מיום 25/8/1992;

ב. תצהירו של מר יוסף ג'רבוע מיום 21/10/2010;

ג. חוות דעת של המודד והפוטוגרמטר דורון כהן, וכן השלמה לחוות דעת זו;

ד. חוות דעת של השמאי ארז כהן;

ה. חוות דעת של המהנדס גבריאל טרכטנברג;

ו. חוות דעת של האדריכל צבי גבאי (סומנה נ/1).

עוד הוגשו המסמכים הבאים:

נ/2 – תצלום שטח המרפסת מיום 3/8/2007;

נ/3 – תצלומי שטח המרפסת מיום 6/2/2008;

נ/4 – תצלום אוויר ועליו סימוני העד דורון כהן;

נ/5 – תרשים גוש שומה 7043 משנת 1938 ועליו סימוני העד דורון כהן.

דיון

25. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובראיות שלפני החלטתי לקבל את התביעה במלואה. חרף ריבוי המלל והראיות מטעם הנתבע מצאתי כי אין ממש בטענותיו. שוכנעתי, כי אין לפניי אלא פלישה של הנתבע למקרקעי ציבור, וכי יש לשים קץ לפלישה זו.

טענות מקדמיות

26. בפתח הדברים אני רואה לסלק את טענות הנתבע בנוגע למסמכים שהציג התובע, ובמיוחד הטענות המתייחסות לתרשים ת/1 המצורף לכתב התביעה ולתצהירים מטעם התובע. הנתבע מלין על כך שהתובע עושה שימוש בתרשים שלא הוכן על ידי מודד ולא הוגש לבית המשפט באמצעות המודד, כדרישת סע' 5 של פקודת המדידות, וכדרישת דיני הראיות. מדובר בטענות שאין בהן ממש מן הטעמים הבאים:

א. התרשים המצורף לכתב התביעה אינו מסמך מהותי לתביעה כי אם כלי עזר בלבד. התביעה עומדת על כרעיה גם אלמלא הוגש התרשים ת/1 כלל. ובמה דברים אמורים? – התביעה אינה לסילוק ידו של הנתבע מן השטחים המסומנים בתרשים ת/1, הגם שיש בתרשים זה כדי להמחיש את השטח הפלוש, אלא תביעה לסילוק ידו של הנתבע מחלקות 11, 12, 40, 34 ו-8, כמשמען לעיל. ככל שיימצא כי שטחים שהנתבע מחזיק בהם אינם כלולים בחלקות אלה, הרי שפסק דין זה לא יחול על אותם שטחים. לשון אחרת, התביעה, כפי שהוגשה, גם ללא התרשים ת/1, ממלאה אחר דרישת תק' 82(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1982, לאמור: "בתובענה שבמקרקעין יכיל כתב התביעה תיאור המקרקעין כדי אפשרות לזהותם וככל האפשר – לפי גבולות או לפי מספרים שבפנקס מקרקעין או במפה...". בענייננו הוגשה התביעה כשהיא כוללת תיאור של המקרקעין באמצעות מספרי החלקות שבפנקס המקרקעין, ודי בכך כדי לזהות את המקרקעין מושא התביעה.

ב. התרשים ת/1 נערך על ידי מודד מוסמך אורן פוקס, כפי שצוין על גבי התרשים. התרשים, בעיקרו, משרטט את גבולות החלקות השונים, ומכאן חשיבותו. השרטוטים שנוספו על גבי התרשים ומציינים את השטח שנתפס על ידי הנתבע מסייעים להבנת מצב הדברים בשטח בלבד, ואין כל הכרח שיהיו ערוכים בידי מודד. מכל מקום, תרשים זה צורף לכתב התביעה המקורי, ומעולם לא ביקש הנתבע לחקור את המודד שערך את התרשים. זאת ועוד, הנתבע לא הציג כל ראייה מטעמו לסתור את האמור בתרשים, בכל הנוגע לתיאור שטח התפיסה.

ג. התשריטים והמסמכים שהוגשו על ידי התובע – ובהם תרשים השטח ת/1 ותצ"א ת/2 – קיבלו חיזוק ואימות באמצעות תשריטים, מפות מדידה ותצלומי אוויר, שצורפו לחוות דעת המודד ולחוות דעת השמאי מטעם הנתבע. התשריטים כולם מלמדים כי המצב המתואר בתרשים ת/1 הוא מצב הדברים בשטח לאשורו, בכל הנוגע ליחס שבין בית הנתבע אשר בנוי על חלקה 13, לשטחים האחרים בהם עושה הנתבע שימוש ומצויים בחלקות 11, 12, 40, 34 ו-8.

אשר על כן, אני דוחה את כל טענות הנתבע ביחס לראיות שהגיש התובע בתיק זה. את טענות הצדדים יש לברר לגופו של עניין, והמחלוקת לא תוכרע על בסיס עניינים שבסדרי הדין או דיני הראיות.

חלקה 8 וחלקות 40 ו-34:

27. בהתייחס לחלקה 8, השטח שממזרח לבית הנתבע אומר הנתבע: "לא קיימת כל פלישה ו/או תפיסת חזקה מצידי בחלקה זו" (סע' 21 לתצהיר מיום 28/5/2012). בהמשך מציין הנתבע כי בשטח זה קיים בור ביוב המשרת את הבית ונבנה בהיתר בנייה מתאים.

על יסוד דברים אלה, והואיל ושטח זה אינו מוחזק על ידי הנתבע – לפי עדותו - אני מתיר לתובע לתפוס חזקה בשטח זה, דהיינו השטח השייך לחלקה 8, ולנהוג בו מנהג בעלים. הואיל ולטענת הנתבע הוא אינו מחזיק בשטח זה הרי שאין צורך במתן צו לפינוי הנתבע מהשטח. ברם, אם יפריע הנתבע לתובע לתפוס חזקה בשטח חלקה 8 הסמוך לבית הנתבע, ניתן בזה צו לפינוי הנתבע משטח זה. יחד עם זאת, הגם שלא הובאה כל ראייה לקיומו של בור ביוב אשר מצוי במקום ונבנה על פי היתר כדין, כטענת הנתבע, הרי ככל שקיים במקום בור ביוב אשר משרת את ביתו של הנתבע, לא יסלק התובע את בור הביוב מהמקום, בטרם יימצא פתרון אחר לביוב של בית הנתבע, בכפוף להוראות כל דין.

28. בהתייחס לחלקות 40 ו-34 –

חלקה 40 רשומה על שם רשות הפיתוח. חלקה 34 אינה מוסדרת ולגביה הוגשו תביעות בעלות על ידי רשות הפיתוח ועל ידי עיריית תל אביב. בין כך ובין כך, לשיטת הנתבע עצמו מדובר בחלקות שהן דרך ציבורית. (סע' 26 וסע' 34 לתצהיר הנתבע מיום 28/5/2012, וחוות דעת משלימה של המודד דורון כהן מיום 28/5/2012). בסע' 5 לחוות הדעת המשלימה כותב המודד דורון כהן: "חלקות 34 ו-40 היו לאורך כל השנים חלקות דרך לציבור והן עדיין כאלה כיום ומהוות את רח' יטבת". ואכן, מעיון בתרשים נ/5 (תרשים גוש שומה 7043) עולה כי כבר בשנת 1938 היה שטח החלקות 34 ו-40 חלק משטח חלקה 105/3 המהווה דרך ציבורית.

בסע' 26 לתצהיר מיום 28/5/2012 כותב הנתבע בהתייחס לחלקה 40: "לתביעת התובע כאילו פלשתי לחלקה זאת אין כל אחיזה במציאות". ובאותו תצהיר, בסע' 35, בהתייחס לחלקה 34 כותב הנתבע: "אני לא פלשתי לדרך ואני לא מחזיק בה". ועוד כותב הנתבע בהתייחס לשתי חלקות אלה: "חלקות 34 ו-40 הינן דרכים סלולות לשימוש הציבור. לא ניתן לאסור עלי או על בני משפחתי מלהשתמש בהן". (סע' 41 לתצהיר מיום 28/5/2012).

לצד כל אלה מאשר הנתבע כי התקין במקום מדרגות לצורך ירידה לכניסה לביתו וכן עמודי תאורה. לשיטת הנתבע אין מדובר בתפיסת חזקה בשטח המהווה חלק מדרך ציבורית אלא פעולות שנעשו מתוך מכורח המציאות וכתוצאה מהפרשי גבהים בין הדרך הציבורית ובין מפלס הבית.

29. דא עקא, עיון בתמונות המקום – ובמיוחד בתמונה ת/4 – מלמד כי עמדת הנתבע היא עמדה מיתממת. אפשר שהפרשי הגובה במקום הם שגרמו לנתבע להכשיר את השטח הסמוך לביתו, אך מצב הדברים בפועל הוא שהנתבע סיפח לשטח הבית רצועות קרקע השייכות לחלקה 34 ולחלקה 40, והוא עושה בהן שימוש בלעדי. נוכח עמדת הנתבע לפיה לא תפס חזקה בשטחים השייכים לחלקות 34 ו-40 אני מתיר לתובע לתפוס חזקה בחלקות אלה ולנהוג בהן מנהג בעלים. גם בנוגע לחלקות אלה אין צורך במתן צו לפינוי הנתבע מהשטח. ברם, אם יפריע הנתבע לתובע לתפוס חזקה בשטחי חלקות 34 ו-40 הסמוכים לבית הנתבע, ניתן בזה צו לפינוי הנתבע משטחים אלה. יחד עם זאת, בצדק טען הנתבע כי בהיותו חלק מהציבור אותו אמורה הדרך הציבורית לשרת, הרי שעל התובע לנהוג בשטחי חלקות 40 ו-34 באופן שיאפשר לנתבע גישה נוחה ומקובלת לביתו שבחלקה 13. בהתאם לכך, איני מורה על הריסת מדרגות, גדרות, ריצוף או עמודי תאורה שהקים הנתבע בשטח. התובע יהא רשאי לנהוג בכל אלה מנהג בעלים ובלבד שהריסת הפריטים האמורים תיעשה תוך מתן מענה הולם לבעיית הפרשי הגבהים ולבעיית התאורה במקום. כמו כן, בכל פעולה שיבצע התובע בשטחים המקיפים את ביתו של הנתבע יביא התובע בחשבון את ההשלכות שעלולות להיות לפעולות אלה על יציבות הבית (ראה בעניין זה את מסקנות המהנדס גבריאל טרכטנברג והמלצותיו).

חלקות 11 ו-12 – המרפסת

30. בפתח הדברים אציין שאיני רואה מקום וצורך להידרש לשאלה אם חורגת המרפסת מחלקה 12 לחלקה 11 אם לאו. לשאלה זו אין כל חשיבות, הואיל ועל הנתבע לסלק ידו משטח המרפסת כולה, בין אם היא בנויה כולה בחלקה 12 ובין אם חלק קטן ממנה חורג לעבר חלקה 11, כטענת התובע.

31. את טענותיו בעניין המרפסת משתית הנתבע על שתי טענות עובדתיות: האחת – המרפסת שימשה את בני משפחת ג'רבוע מהם קנה הנתבע את הבית עוד משנות ה-20 של המאה הקודמת; השנייה – הריסת המרפסת תגרום להמשך נסיגת המצוק ועלולה לגרום בהמשך לקריסת בית הנתבע כולו.

בטרם אדרש לטענותיו המשפטיות של הנתבע אבקש לציין כי התשתית העובדתית עליה מבוססות טענות אלה, רעועה עד מאוד, וכמוה כאין.

32. אתחיל דווקא מן הטענה השנייה. את טענותיו בעניין חיוניות המרפסת ליציבות הבית כולו מבסס הנתבע על חוות דעתו של המהנדס גבריאל טרכטנברג, האומר בפרק הסיכום של חוות דעתו:

"אין לי ספק, שהמרפסת ורחבות הכניסה הקיימות מסביב לבית אבולעפיה חיוניות והכרחיות ביותר ליציבות הבית. פגיעה באחד מאלה בסבירות גבוהה מאוד תמוטט את מצוק הכורכר ויחד עמו את בית אבולעפיה כולו.

המלצתי הינה שלא להרוס ולא לסלק, לא את המרפסת שצמודה לבית ממערב ולא את רחבות הכניס לבית שצמודות אליו מדרום מערב, מדובר ברכיבים חיוניים ביותר ליציבות הבית והמצוק" (חוו"ד טרכטנברג, סע' 5).

בחקירתו הנגדית נשאל המהנדס טרכטנברג עד כמה חיוניים המעקה של המרפסת והריצוף שלה לעניין יציבות הבית. המהנדס טרכטנברג מאשר שהמעקה של המרפסת הוא מעקה בטיחותי ואין לו קשר לתמיכה לבניין. לעניין ריצוף המרפסת מציין המהנדס טרכטנברג שיש צורך לבדוק את הדבר לעומק (והדבר לא נעשה על ידו), שכן הריצוף מספק הגנה למשטח הבטון שמתחתיו ומסדיר את ניקוז המים באופן שימנע חדירה שלהם לכורכר שמתחת למשטח הבטון (עמ' 21 ש' 23 – 29). לא למותר לציין שהשמאי מטעם הנתבע העיד שהסרת מעקה הזכוכית של המרפסת והריצוף של המרפסת אינם פוגעים בביסוס הבניין (עמ' 16 ש' 22).

33. אפס, לטעמי, השאלה העומדת לדיון אינה הרס המרפסת אלא האפשרות של הנתבע לעשות במרפסת זו שימוש ייחודי ובלעדי, כדרך שנעשה כיום. חיוניותה של המרפסת לתמיכה בבניין, אינה מחיבת מיניה וביה את המסקנה שיש להותיר את החזקה במרפסת בידי הנתבע. ואכן, עד הנתבע, המודד דורון כהן, השיב לשאלת בית המשפט כי אם ישמשו המדרגות שבקצה הרחוב (אשר משמשות כיום את הנתבע ובני ביתו) את כלל הציבור, לא תהא כל מניעה לציבור לעשות שימוש גם במרפסת (עמ' 18 ש' 23). בראייתי, ככל שעניין יציבות הבית עומד בפני עצמו, אין כל מניעה להשיב את החזקה בשטח המרפסת לידי התובע, אשר ינהג במקום מנהג בעלים, תוך הקפדה על כך שפעולותיו בשטח לא יפגעו ביציבות הבניין.

בכלל זה ישקול התובע אם יש מקום להסיר את המעקה ואת הריצוף של המרפסת, לאחר שיבדוק באמצעות אנשי מקצוע מטעמו את ההשלכות שעלולות להיות להסרת הריצוף על חדירת מים לכורכר ועל ביסוס הבניין. איני רואה כל מניעה לעשות שימוש בשטח המרפסת לרווחת כלל הציבור. באותו אופן בו הוריתי לעיל למסור את החזקה בחלקות 8, 40 ו-34 לידי התובע תוך מתן הוראות לתובע להתחשב בצרכי הנתבע וביתו, כך אני רואה להורות גם בעניין המרפסת.

34. אשר לטענה בדבר שימוש רב שנים שנעשה במרפסת על ידי בני משפחת ג'רבוע אשר קדמו לנתבע, הרי שטענה זו לא הוכחה כלל. העד העיקרי מטעם הנתבע, בכל הנוגע לשימוש שנעשה במרפסת עובר לרכישת הבית על ידי הנתבע בשנת 1992 הוא מר יוסף ג'רבוע. עד זה הותיר רושם בלתי מהימן והוא סתר בעדותו הן את האמור בתצהירו והן את העדויות של עדים אחרים מטעם הנתבע. שוכנעתי כי העד אינו יכול לאמת את שהושם בפיו במסגרת תצהירו בכל הנוגע לקיומה של מרפסת ממערב לבית, אשר שימשה את בני משפחת ג'רבוע באופן בלעדי. אני רואה לשוב ולהדגיש שמדובר במשטח אשר נמוך ממפלס הבית במספר מטרים. על פי הנראה בתמונות נ/2 ונ/3, שהוצגו על ידי הנתבע, נראה כי עד לשנת 2008 לא הייתה במקום מרפסת כלשהי. היה משטח אופקי שמפלסו נמוך ממפלס הבית, כמעין מדרגה במצוק. רחבו של המשטח הצטמצם במהלך השנים עם נסיגת המצוק. עדותו של הנתבע כאילו הייתה במקום מרפסת עוד משנת 1913 (עמ' 26 ש' 5) נסתרת מן התמונות שהוצגו על ידי הנתבע עצמו. העד יוסף ג'רבוע העיד כי המרפסת הזכורה לא מימי ילדותו נראית אותו דבר כמו המרפסת שיש במקום היום "לא השתנה כלום." (עמ' 23, ש' 20). תשובה זו היא תשובה מופרכת על פניה. ידוע לכל, ואין חולק בדבר, שבשנת 2008 בנה הנתבע במקום מרפסת חדשה וחדישה. השאלה היא האם באותו מקום ניבה אי פעם מרפסת אחרת. ואכן, כשהוצגו לעד ג'רבוע תמונות של מקום המרפסת לפני בנייתה משנת 2007, ותמונות של המרפסת במצבה כיום, התחמק העד והשיב שאינו זוכר אם כך נראתה המרפסת בילדותו.

35. זאת ועוד, המודד דורון כהן, עד מטעם הנתבע, העיד כי השטח הסמוך לבית הנתבע, דהיינו חלקות 34, 40 וחלקה 12 (המרפסת), היה שטח כבוש – במובן של שטח מהודק שהוכשר לשימוש – אשר שימש לצורך ירידה לים. וכך הוא אומר: "זו הייתה דרך ירידה לים, היחידה שיש שם באזור. את המדרגות רואים עד היום". (עמ' 19 ש' 25, וכן בעמ' 20 ש' 1 – 14). עדות זו אשר נסמכת על ניתוח של תצלומי אוויר היא עדות מכרעת אשר בהצטרפה אל יתר הממצאים דלעיל, משקפת את התמונה הבאה: השטחים הסמוכים לביתו של הנתבע מדרום וממערב היו חלק מהדרך הציבורית בה נעשה שימוש לצורך ירידה לים. לנתבע או לבני משפחת ג'רבוע שקדמו לו לא הייתה כל חזקה ייחודית בשטחים אלה. אין זה מן הנמנע שבני משפחת ג'רבוע עשו שימוש בשטח שממערב לבית – "שטח המרפסת" – על מנת לשבת ולצפות לעבר הים. אפס, שימוש זה לא היה שימוש ייחודי ולבני משפחת ג'רבוע או לנתבע לא הייתה כל זכות או חזקה במקום.

36. בהינתן הממצאים דלעיל, ניתן לבחון את טענותיו המשפטיות של הנתבע, אחת לאחת:

א. אין שחר לטענת ההתיישנות שהעלה הנתבע. מדובר במקרקעין מוסדרים אשר רשומים על שם רשות הפיתוח. על תביעה לקיום זכות במקרקעין מוסדרים לא יחול חוק ההתיישנות תשי"ח -1958 (סע' 159(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969).

לא התגבשה לנתבע או לאחר טענת התיישנות לפני תחילת חוק המקרקעין. זאת ועוד, לכל הפחות בנוגע לחלקות 34 ו-40 אשר מיועדות לדרך ציבורית, מדובר במקרקעי יעוד אשר אין לגביהן התיישנות. (חוק המקרקעין, סע' 113 (א)).

ב. טענת הנתבע בדבר חזקה נוגדת רבת שנים, רלוונטית כחלק מטענת ההתיישנות. בהתאם לממצאים שקבעתי לעיל, אין מדובר בחזקה נוגדת רבת שנים כלל ועיקר. אדרבה, רק בשנת 2008 תפס הנתבע חזקה ייחודית בחלקות 11 – 12 כשבנה בהן את המרפסת.

ג. טענת הנתבע בדבר רשות בלתי הדירה אינה יכולה לעמוד.

ראשית, טענה בדבר היות הנתבע בר רשות עומדת בסתירה לטענת הנתבע בדבר קיומה של חזקה נוגדת. מדובר בטענות עובדתיות שאינן יכולות לדור בכפיפה אחת.

שנית, הנתבע אינו בר רשות כלל, ובוודאי שאינו בר רשות בלתי הדירה. אין חולק שמעולם לא ניתנה לנתבע רשות מפורשת להחזיק במקרקעי הציבור. אמנם, הלכה היא שניתן לרכוש מעמד של בר רשות מכללא, אך לשם כך יש צורך בהחזקה רבת שנים בידיעת הבעלים ובהסכמתו בשתיקה. בענייננו אין מדובר בהחזקה רבת שנים, כי אם בתפיסת חזקה שתפס הנתבע בשטח המרפסת בשנת 2008. הגשת התביעה כשנתיים לאחר בניית המרפסת אינה נגועה בשיהוי כלשהו, וככל שהשקיע הנתבע בבניית המרפסת אין לו להלין אלא על עצמו. לכל היותר, עומדת לנתבע האפשרות לברר את זכויותיו לקבלת פיצויים בגין הבנייה לפי פרק ד' לחוק המקרקעין.

שלישית, הנתבע הוא לכל היותר בר רשות חינם מכללא. הלכה היא שרשות חינם במקרקעי ציבור אינה יכולה להיות ככלל רשות בלתי הדירה (רע"א 977/06, בן חמו נגד מד"י).

ד. אין ממש בטענות הנתבע בדבר קיומה של זכות שמקורה בזיקת הנאה.

ככל שמדובר בטענה שמכוחה מבקש הנתבע להחזיק באופן בלעדי במרפסת או בשטחים אחרים שסביב הבית, הרי הדבר עומד בניגוד להגדרת המונח "זיקת הנאה" שעניינו: "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם" (סע' 5 לחוק המקרקעין). ממילא טענה זו אינה יכולה לשמש את הנתבע בכל הנוגע לזכויות השימוש והחזקה במרפסת, או לעניין חזקה בשטח אחר כלשהו מן השטחים שבמחלוקת.

יתר על כן, לפי סע' 113(ג) לחוק המקרקעין, לא קיימת במקרקעי ציבור זיקת הנאה מכוח שנים.

ה. אין ממש בטענות הנתבע בדבר קיומן של זכויות דיירות מוגנת של הנתבע במרפסת או בשטח אחר מן השטחים שבמחלוקת.

תנאי בלעדיו אין לצורך קיומו של דייר מוגן הוא יחסי שכירות בין הצדדים. במקרה דנן לא נטען מעולם לקיומם של יחסי שכירות בין הנתבע ובין התובע, ובהעדר יחסי שכירות - דיירות מוגנת מנין?! בנוסף, כל שבנה הנתבע במקרקעין בנה לטובת עצמו ולשימושו, ללא נטילת רשות מן התובע וללא הסכמתו, וממילא אין בסיס לטענה כאילו בנייה זו דינה כדין דמי מפתח ששילם הנתבע לתובע.

ו. איני רואה מקום להידרש לטענות שהעלה הנתבע כלפי עצם רישום הזכויות בחלקה 12 על שם רשות הפיתוח, תוך ניצול בורותו של המנוח מוסטפא ג'רבוע. טענות אלה מקומן בערכאה אחרת ולא בבית משפט זה. לענייננו רישום הזכויות על שם רשות הפיתוח הוא ראייה חותכת לתכנו (סע' 125(א) לחוק המקרקעין). יתר על כן, בהינתן הממצאים דלעיל, איני סבור שנגרם עוול כלשהו לבני משפחת ג'רבוע שלא היו מעולם בעלי הקרקע בחלקה 12. לא ראיתי מקום להידרש גם לטענות בלתי מבוססות של הנתבע כאילו התביעה הוגשה בשל מוצאו של הנתבע. מעשה שביום יום הוא שמוגשות תביעות לסילוק יד נגד פולשים למקרקעי ציבור ללא קשר להשתייכותם הדתית או הלאומית של הפולשים.

ז. אין ממש בטענות הנתבע לפיהן הוא זכאי לרכוש את המקרקעין לפי סע' 23 לחוק המקרקעין.

ראשית, סע' 23 לחוק עוסק בהקמת מחוברים במקרקעין לא מוסדרים, ובענייננו מדובר במקרקעין מוסדרים.

שנית, לפי סע' 112 לחוק המקרקעין, לא יחול סע' 23 לחוק במקרקעי ציבור.

ח. הנתבע טוען לחוסר תום לב קיצוני מצד התובע בהגשת התביעה, באשר מדובר בקרקע שהתובע אינו יכול לעשות בה כל שימוש בשעה שעבור הנתבע היא כה חיונית. איני יכול לקבל טענה זו. אמנם, במסגרת ההליכים בתיק ביקשתי מהתובע לבחון כל אפשרות להסדיר את הסכסוך בפשרה, אך איני סבור שמדובר בחוסר תום לב מצד התובע. התובע מופקד על מקרקעי הציבור והוא אינו יכול ואינו רשאי להתיר פלישה למקרקעי הציבור. לא אחת נכתב כי פלישה למקרקעי ציבור הפכה למכת מדינה וכי על בית המשפט לעודד את הרשויות בפועלן נגד הפולשים ולא לרפות את ידיהן. (ר' לדוגמה רע"א 6156/04, הרצל אדאדי נ' מד"י).

סוף דבר

37. הנתבע מחזיק שלא כדין במקרקעי ציבור ועליו לסלק ידו מהם ולהשיב את החזקה בהם לידי התובע.

38. בנוגע לחלקות 8 40 ו-34 טען הנתבע כי הוא אינו מחזיק בחלקות אלה כלל. על כן רשאי התובע לתפוס חזקה בחלקות אלה לאלתר ולנהוג בהן מנהג בעלים בכפוף להוראות שפירטתי בגוף פסק הדין בכל הנוגע לבור הביוב בחלקה מס' 8, ולמתקנים שנועדו להסדיר גישה לבית הנתבע ולפתור את בעיית הפרשי הגבהים והתאורה בחלקות מס' 34 ו-40.

39. בנוגע למרפסת, הרי שעל הנתבע לסלק ידו מן המרפסת ולמסור את החזקה בה לידי התובע עד ליום 30/9/13. במועד זה רשאי התובע לתפוס חזקה במרפסת ללא צורך בנקיטת הליכי הוצל"פ. הנתבע רשאי לפרק את המעקה ואת הריצוף של המרפסת אך אינו חייב לעשות כן. עם קבלת החזקה במרפסת ינהג בה התובע בהתאם להוראות שבגוף פסק הדין לשם שמירה על יציבות הבית.

40. ככלל, מן הטעמים שפירטתי בגוף פסק הדין איני רואה מקום להורות לנתבע להרוס או לפרק מתקנים שבנה או התקין במקרקעין. זאת, בין היתר, מחמת שלחלק מהעבודות עלולות להיות השלכות על יציבות הבניין ומצב המצוק, ויש להבטיח שעבודות אלה יבוצעו באופן מקצועי ותחת פיקוח מתאים.

41. חרף קבלת התביעה, אני רואה לפסוק את הוצאות הנתבע על הצד הנמוך, בהתחשב באופן היעיל שבו נוהלו ההליכים, בהסכמת הצדדים, ובהוצאות הרבות שהוציא הנתבע עד כה בניסיון להוכיח את טענותיו. לפיכך, ישלם הנתבע לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 15,000 ₪ בלבד עד ליום 30/9/13.

ניתן היום, ל' אב תשע"ג, 06 אוגוסט 2013, בהעדר הצדדים.