א. התביעה ובעלי הדין

1. בפני תביעת תחלוף (סוביגוציה) שהגישה התובעת, חברת ביטוח שביטחה משלוח מטען שנשלח דרך האוויר למבוטחה חברת אגיס סוכניות מסחריות בע"מ (להלן: "המבוטח").

2. כנטען בכתב התביעה עם מסירת המטען בישראל נמצא כי נגרם לו נזק כלילי כתוצאה מאי שמירתו בטמפרטורה הנדרשת במהלך הובלתו ו/או אחסנתו ומשכך, הושמדו פרטי המטען.

3. כנטען שילמה התובעת למבוטח את סכום הנזק בסך 79,901 ₪.

4. התובעת הגישה כתב תביעה בגדרו עתרה לחייב בסכום הנזק גורמים שונים שהיו מעורבים בהובלת המטען ואחסנתו, ובכלל זה המוביל האווירי (נתבעת 3ׂׂ) חברות לשילוח בינלאומי שעסקו בהסדרת ההובלה (נתבעות 1 ו-2) וכן את הנתבעת 4 (להלן "ממ"ן") המנהלת והמפעילה של מסוף המטענים בנתב"ג שם אוחסן המטען עובר קודם למסירתו למבוטח.

5. תביעת התובעת נגד הנתבעות 1-3 הוסדרה בהסכם פשרה שאושר בפסק דין חלקי מיום 20.12.11 אשר בגדרו סכום התביעה נגד ממ"ן הוקטן והועמד על סך של 69,240 ₪.

ב. עיקר טענות התובעת

התובעת טוענת כי הנזק למטען נגרם שעה שהיה ברשות הנתבעות או מי מהן מאחר ולא מילאו אחר הוראות ההובלה ו/או לא דאגו כי המטען יאוחסן בקירור משכך, התרשלו הנתבעות ואף הפרו חוזה מפורש או מכללא עם המבוטח.

התובעת שילמה את סכום התביעה למבוטח והיא זכאית לגבותו מכוח זכות הסוביגוציה שקמה לה.

ג. עיקר טענות ממ"ן

לא אותר כתב הגנה מטעם ממ"ן הן במערכת "נט המשפט" והן בתיק העזרוני שנפתח, אולם מתצהירי העדות שהגישה ממ"ן וכן חוות דעת מטעמה עולה כי היא כופרת באחריותה לעצם הנזק ובסיכום טענותיה אף הכחישה את גובה הנזק.

ד. המחלוקת

1. הפלוגתאות הצריכות להכרעה בתובענה זו הינן כדלקמן:

1.1 האם בנסיבות העניין הייתה מודעת ממ"ן לעובדה כי יש לאחסן את המטען בתנאים של שמירת טמפרטורה.

1.2 האם חלה על ממ"ן חובת זהירות כלפי המבוטח.

1.3 האם הפרה ממ"ן את חובת הזהירות ככל שזו חלה עליה.

1.4 גובה הנזק והוכחתו.

ה. דיון וממצאים

1. הנחיות לגבי שמירת טמפרטורה

1.1 מר רם סלובטיק שהגיש תצהיר עדות ראשית מטעם התובעת, טען בין היתר כי עסקינן במטען של מגיבים למעבדות קליניות שנארז ב-3 קרטונים וכי על פי הנחיות היצרן כפי שנכללו בשטר המטען חייב המטען להישמר בטמפרטורה שבין 2-8 מעלות צלזיוס (להלן: "הוראות קירור").

1.2 עד נוסף מטעם התובעת, השמאי נתן גרין (להלן: "גרין") ציין בחוות דעתו (נספח ז' לתצהיר סלובטיק) כי בנוסף להוראות הקירור אשר נכללו בשטר המטען, נשאו אריזות הקרטון סימן מצוייר של מד חום המתווה מתחם טמפרטורה שבין 2-8 מעולות צלזיוס (להלן: "סימון האריזה") (פרק אריזה במבוא לחוות הדעת).

2. מיקוד עמדתה של ממ"ן ומודעות לגבי סימון האריזה

2.1 מר רונן ניסן אשר הגיש תצהיר עדות וחוות דעת מטעם ממ"ן, טען בסעיף 2 לתצהירו כי ממ"ן מקבלת הנחיות טיפול במטענים אך ורק במניפסט (מצהר המטענים) ולעיתים גם הוראות ספציפיות בכתב אך מעולם אינה מקבלת את שטרי המטען.

אין חולק בפני כי במניפסט לא צוינו בו הוראות קירור כלשהן.

2.2 בסעיף 9 לתצהירו התייחס ניסן לסימון האריזה וטען:

"אסור בשום אופן להתייחס לסימונים אלה. ממ"ן חייבת להתייחס אך ורק למה שנצטוותה במניפסט או אם יש על החבילה, בנסיבות שפורטו לעיל סימן "JATA".

2.3 קודם לכן, בסעיפים 5-8 טען ניסן כי כל תעשיות התעופה בעולם ובכלל אלו מסופי מטען כממ"ן עובדות אך ורק לפי הסטנדרטים של יאט"א ומשום כך רק סימוני יאטא ובכלל אלו התוויות לאחסון בקירור מחייבים את ממ"ן ורק על פיהם רשאית ממ"ן לעבוד.

2.4 במהלך חקירתו אישר ניסן כי הוא מנחה את עובדי ממ"ן לגבי הדרך והשיטה לפיה מתקבלים מטענים לאחסון בממ"ן (עמ' 10 שורות 21-23). הגם שניסן טען כי לא ראה את המטען בשעת קליטתו בממ"ן הוצגו בפניו תמונות של הקרטונים בהם נארז המטען (שם, שורות 9-13).

2.5 מראה עיניים מלמד כי בתמונות אלו (במ/1) ניכר בבירור כי נרשמו עליהם הן במלל והן בצורת סימונים גרפיים הוראות לגבי אחסון בטמפרטורה שבין 2-8 מעלות צלזיוס ואין חולק בפני כי עובדי ממ"ן הבחינו או היו חייבים להבחין בהם בעת קליטת המטען.

3. חובת הזהירות החלה על ממ"ן

3.1 מן האמור בעדותו של ניסן ניתן להסיק כי הוא מודע לעובדה כי מטעני קירור הינם רגישים ומועדים לאובדן במקרה של אחסון בטמפרטורה לא מתאימה (סעיף 4 לתצהיר וכן בחקירתו הנגדית (עמ' 15 שורה 31 ועמ' 16 שורה 1).

3.2 הלכה פסוקה היא כי במידה וניתן לצפות כעניין טכני את הנזק, הרי שמתקיימת חובת זהירות מושגית אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים חובה זו.

(השוו: ע"א 145/80 ועקנין נ. המועצה המקומית בית שמש (פורסם בנבו) וכן ע"א 3889/00 לרנר נ. מדינת ישראל (פורסם בנבו).

3.3 ביישום הלכה זו לענייננו ניתן לקבוע כי עצם מודעותה של ממ"ן וציפייתה את האפשרות לנזק שעלול להיגרם למטען המאוחסן אצלה בשל אי קיום תנאי טמפרטורה שהותוו לגביו, היא לכשעצמה מקימה חובת זהירות מושגית.

4. חובת זהירות קונקרטית

4.1 ליבת המחלוקת בין בעלי הדין מצויה בשאלה, האם סימון האריזה כפי שנגלה לעיני ממ"ן היה בו די כדי לחייב אותה לשמור את המטען בתנאי קירור ולמיצער לפעול באורח סביר כדי לוודא, האם יש צורך לאחסנם בתנאי קירור.

4.2 מחלוקת זו ניזונה בעיקר על רקע טענתה הבסיסית של ממ"ן לפיה, לא היה בסימון האריזה, שלטעמה אינו מתיישב עם סימוני יאט"א – כדי להוות הנחיה מוכרת ומחייבת.

בלבושה המשפטי עסקינן בשאלה, האם די בטענותיה של ממ"ן בסוגיה זו, על רקע יתר מכלול העובדות והנסיבות, כדי לשלול קיומה של חובת זהירות קונקרטית מצידה כלפי המבוטח.

5. נוהל העבודה בממ"ן באשר לטיפול במטענים

5.1 בסעיף 5 לחוות הדעת התייחס ניסן לנוהל של ממ"ן המתייחס לקליטת מטעני קירור ביבוא (נספח 2 לתצהירו) שם נרשם:

"מטען יאוחסן בקירור אם במצהר הוגדר כך או בהתאם לבקשת חברת התעופה או עמיל המכס. היה ובמניפסט לא צוין כי יש לאחסן את המטען בקירור ועל אריזת המטען ישנן תוויות לאחסון בקירור על פי סימוני יאט"א, יפעל עובד מרכז שליטה לאיתור נציג חברת התעופה לקבלת הנחיות. היה ונציג חברת התעופה אינו זמין יאוחסן המטען בקירור מתאים והודעה על כך תועבר בפקס לחברת התעופה באמצעות מרכז שליטה.

ר"צ קולט יצמיד תווית אחסון בקירור. המפעיל ישנע את המטען לקירור המתאים" (ההדגשה אינה במקור-מ.ב.ח).

5.2 ניסן הוסיף וטען בתצהירו כי:

"אסור איפוא על ממ"ן להפעיל שיקול דעת באחסון מטען ללא הוראה מפורשת..." (סעיף 8 לתצהיר).

5.3 מהילוך חקירתו של ניסן עולה כי "הוראה מפורשת" לדידו מתקיימת מכוחה של הנחיה במניפסט או באמצעות מדבקות סטנדרטיות של יאט"א, שמודבקות על אריזת המטען ומעוצבות על פי הכללים של יאט"א (עמ' 12 שורות 1-5 וכן בעמ' 13 שורות 15-17).

ניסן אף העיד במפורש כי הנחה את עובדי ממ"ן לפעול בדרך זו ולא לסטות ממנה (עמ' 13 שורות 9-11).

6. סימונים מכוח תקן איזו בהשוואה לסימון יאט"א

6.1 במהלך חקירתו הוצג לניסן "תקן איזו 780 תחום האריזה" הכולל סימנים חזותיים לטיפול בסחורות (להלן: "תקן איזו") ניסן אף עומת עם מקבץ סימנים של יאט"א הדומים במידה זו או אחרת לסימנים המופיעים בתקן איזו ונשאל לגבי התייחסותה הצפויה של ממ"ן (קצה עמ' 14 ועמ' 15 לפרוטוקול).

6.2 בסופו של יום אישר ניסן:

"אם מופיע סימון שהוא דומה לסימון של יאט"א, אנחנו מכבדים אותו דהיינו נוהגים לפיו" (עמ' 15 שורות 14-17).

6.3 להמחשת דבקותו בסימני יאט"א, טען ניסן בעדותו כי ממ"ן תכבד סימן יאט"א גם במקרה של שימוש חוזר באריזה של מטען שאינו צריך קירור.

הינה כי כן נשאל ניסן לגבי מקרה שמישהוא עשה שימוש חוזר בקרטון הנושא סימון יאט"א בדבר החזקה בקירור, הגם שאין צורך להחזיק את המטען בתנאי קירור והשיב:

"אני לא צריך להתגבר על זה. מי שהשתמש באריזה עם הסימון היט"א והוא לא מתכוון לכך אז אני עושה מה שכתוב על האריזה. זה בדיוק כפי שהוא יגיד לי לאחסן בקירור ובעצם לא צריך לאחסן בקירור" (עמ' 15 שורות 4-8).

6.4 נמצאנו למדים כי אליבא דניסן, סימון יט"א שקול כנגד הנחיה מפורשת. על רקע ממצא זה, אבחן להלן את עמדתו של ניסן לגבי התמונה במ/1 שהוצגה לו, שם מופיע בבירור סימן של מד חום, ציון משרעת טמפרטורה שבין 8-2 מעלות צלזיוס והנחיה כתובה:

"אחסן בטמפרטורה שבין 2-8 מעלות".

ניסן נשאל, האם הנחייתו המקצועית תהא להתעלם מרצף סימנים אלו והוא השיב על כך בחיוב (עמ' 18 שורות 1-5).

6.5 בחקירתו החוזרת ביקש ניסן לנמק את עמדתו לפיה עובדי ממ"ן הונחו להימנע מלהפעיל שיקול דעת והבהיר:

"יש הרבה מאוד ציורים על האריזות, את הציורים האלה אפשר לפרש בהרבה כיוונים שרוצים שאעשה או שרוצים שאמנע מלעשות ולכן, אנו עובדים רק על פי הסימונים המוסמכים דהיינו הסימונים היטאיים..." עמ' 19 שורות 3-6).

6.6 עמדה זהה בעיקרה גרס מר פיינגולד חנן המומחה מטעם ממ"ן אשר אף התבטא בצורה נחרצת יותר בזכות ההתייחסות הבלעדית לסימוני יאט"א תוך התעלמות מוחלטת מכל סימון אחר (עמ' 20, 19).

6.7 להשלמת ניתוח הראיות שבפני אטעים כי אין חולק בפני כי סימוני יאט"א כמו גם סימונים מכוח תקן איזו, לא זכו לגושפנקא סטטוטורית מחייבת וכי המירב שניתן לומר לגביהם הוא היותם מוכרים ומקובלים על ידי חברות התעופה והמסופים (עדות ניסן בסעיף 6 לתצהירו, עדות פיינגולד בעמ' 20 שורות 21-23).

על כך אוסיף כי מעדותו של ניסן (עמ' 18 שורות 25-30) עולה ספק לגבי שאלת קיומו של סימון יאט"א מחייב במועד הגעת המטען לישראל.

מכל מקום, נמצא איפוא, כי בתחום ההובלה של מטעני יבוא שבו האחדת כללים והסדרים אוניברסליים בחקיקה פנימית היא בבחינת חזון נפרץ – טרם גובשו כללים מחייבים המגובים סטטוטורית.

7. הכרעה בסוגיית האחריות

7.1 אקדים מסקנה לניתוח ואטעים כי הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין, יש להעדיף את טענת התובעת שבסיסה הטענה לפיה ממ"ן התרשלה במחדל באשר נמנעה מלשעות לסימוני האריזה אשר "זעקו" למעשה דרישה לאחסון בקירור הן בצורה גרפית (סימן מד החום) והן באומר (הכיתוב לאחסן בטמפרטורה שבין 2-8 מעלות).

7.2 לשיטתי, האפקט המצטבר של סימון האריזה האמורה, לא מותיר ספק בעיני האדם הסביר לקיום הנחיה לפיה יש לאחסן את המטען בקירור באופן שהתעלמות ממנה עולה כי "עצימת עיניים" ולמצער אינה מתיישבת עם התנהגותו המצופה של אדם (או גוף) מקצועי העוסק באחסנת מטענים.

7.3 החלת מבחן האדם הסביר על התנהגותה המצופה של ממ"ן בטיפול במטענים של ציבור לקוחותיה, היא בחינה נורמטיבית המחייבת איתור השיקולים הרלבנטיים ואיזון ביניהם על פי משקלם (השוו: ע"א 5604/94 חמד נ. מדינת ישראל (פורסם בנבו).

7.4 בחינה נורמטיבית זו הנותנת דעתה לעובדה שממ"ן מרכזת את חלק הארי של משלוחי היבוא לישראל מחייבת אמנם כי ממ"ן תנחה את עצמה על פי סטנדרטים מקצועיים בתחום עיסוקה ובכלל זה תאמץ סימוני מטען שנקבעו על ידי יאט"א - אולם, אין בכך כדי להדיר ממכלול השיקולים לבחינת ההתנהגות הסבירה גם את הצורך המוטל על עובדיה להפעיל שיקול דעת המבוסס על שכל ישר והגיון בריא כשהוא מונחה מטרה למנוע את הנזק.

7.5 סבורני כי באימוצה על ידי ממ"ן של נוסחה אדוקה המצדדת בכל מחיר ובכל הנסיבות בהחלת סימוני יאט"א מזה – ושלילה כמעט מוחלטת של כל סימון אחר, כמו גם הטמעה מכוונת של הנחיה האוסרת על הפעלת שיקול דעת על ידי עובדיה - פעלה ממ"ן בחוסר סבירות וכי על פי ממצאי יש לראות בממ"ן ובעובדיה כמי שידעו או היו חייבים לדעת כי מכלול סימוני האריזה חייבו את אחסנת המטען בטמפרטורה שהותוותה על פי הסימון.

7.6 בהקשר זה, יש ליתן את הדעת גם להודאתו של ניסן לפיה ממ"ן מכבדת סימון אחר שדומה לסימון של יאט"א.

לדידי, קיים דמיון רב בין הנחיות שמירת הטמפרטורה שהופיעו בסימון האריזה מזה ובין סימון יאט"א לרגישות לטמפרטורה (נספח 4 לתצהיר ניסן) משכך, אין מנוס מן הקביעה כי ממ"ן לא פעלה על פי עמדתו זו של ניסן.

7.7 על כך אוסיף כי לא נטען בפני ולא הוכח כי ממ"ן עשתה ניסיון כלשהוא לפנות למוביל ששמו נקוב באופן בולט במניפסט כדי לבסס את הצורך בשמירת טמפרטורה הנלמד ולו לכאורה, מסימון האריזה.

7.8 אני קובע איפוא כי ממ"ן התרשלה באחסון המטען לפי שהפרה חובת זהירות מושגית וקונקרטית שחלה עליה כלפי המבוטח וכי לא נסתרה בפני גרסתו של סלובטיק לפיה בהעדר שמירה על טמפרטורה נאותה, לא ניתן היה יותר להשתמש במוצרים כעילה שחייבה השמדתם (סעיפים 10-12 לתצהירו).

בכך, מוסד הקשר הסיבתי שבין הרשלנות לנזק.

8. הנזק והוכחתו

8.1 בסעיף 4 לתצהיר טען סלובטיק כי המבוטח שילם ליצרן הגרמני בעבור מוצרי המטען סך 13,468 יורו.

8.2 הגם שבהחלטתי מיום 1.5.12 קבעתי כי אין בתצהירו של סלובטיק כדי לאמת את פרטי חשבונות הרכישה (עמ' 6 לפרוטוקול). הרי שבסעיפים 12, 11 לתצהיר נטען במפורש כי המטען הושמד לאחר שנמצא כי לא אוחסן בקירור. סלובטיק לא עומת כלל ועיקר עם גירסתו זו.

8.3 ברשימון היבוא (נספח ו לתצהיר סלובטיק) נרשם ערך הטובין בסכום של 14,245 יורו.

8.4 ממ"ן העלתה לראש סיכומיה את הטענה לפיה לא עלה בידי התובעת להוכיח את גובה הנזק.

טענה זו, התבססה על הקביעה (הנכונה לכשעצמה) לפיה השמאי מטעם התובעת (נתן גרין) אישר בעדותו כי לא ביצע בדיקת שוק של ערך המשלוח אלא הסתפק בנתוני חשבון הספק (עמ' 8 שורות 7-10).

8.5 אין בידי לקבל את טענת ממ"ן לפיה לא עלה בידי התובעת להוכיח את גובה הנזק.

משלא נסתרה גרסתו של סלובטיק לפיה המבוטח שילם ליצרן בעבור המטען סך של 13,468 יורו וכן נמצא כי ערך הטובין נקבע במסמך אובייקטיבי כמו רשימון יבוא לסכום של 14,245 יורו, יצאה התובעת ידי חובת הראיה להוכיח את גובה הנזק הכלילי שנגרם לה בעקבות השמדת מלוא מוצרי המטען.

8.6 לעניין זה יפה עמדתו של השופט קדמי בחיבורו על הראיות לפיה:

"על התביעה מוטל להוכיח את המוטל עליה בראיה מספקת ואין נפקא מינא אם היה לאל ידה להשיג ראיה טובה ממנה" (שם, בעמ' 1912).

ב-ע"א 1242/04 ש. גמליאל חברה לבנין נ. ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ (פורסם בנבו) עמדה בין היתר לדיון, שאלת גובה הנזק שהיה שנוי במחלוקת וזאת בשל נחיצותן וסבירותם של הוצאות שונות ונפסק כי על התובע ליצור את התשתית העובדתית לצורך קביעת הפיצוי:

"לשם עמידה בנטל הוכחה זה, ניתן, מקום בו שווי הפיצוי או ההשבה אינם ברורים מאליהם, להיעזר בחוות דעת מטעם מומחים שונים כגון שמאים...בהתאם לאופי התביעה" (פיסקה 22 לפסק הדין) (ההדגשה אינה במקור-מ.ב.ח).

סבורני כי מקום שבו סכום הנזק מתבטא באובדן כללי של פריטי מטען אשר התמורה ששולמה בעבור רכישתם וערכם צויין במפורש הן בתצהיר מטעם התובעת והן ברשימון היבוא – וראיות אלו לא נסתרו, הרי ששווי הפיצוי ברור מאליו ואין צורך בהגשת חוות דעת לצורך חישוב גובה הנזק.

9. סוף דבר

אני מקבל את התביעה בסכומה המוקטן ומחייב את ממ"ן (הנתבעת 4) לשלם לתובעת את הסך של 69,240 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית על סכום זה מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל וכן הוצאות משפט בסכום של 1,500 ₪ ושכר טרחת עורך דין בסך 7,500 ₪.

הודעה זכות ערעור.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ח אייר תשע"ג, 28 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.