האם יש לחייב את הנאשם להשיב לאשמה? זו השאלה הדורשת הכרעתי.

1. רקע

כנגד הנאשם הוגש כתב אישום בן שני אישומים, המייחס לו עבירות של אי קיום צו שיפוטי (באישום ראשון) ובניה ללא היתר, שימוש חורג במקרקעין, שימוש ללא היתר בקרקע חקלאית ושימוש ללא היתר במבנה (באישום השני).

כעולה מעובדות האישום הראשון, ביום 5.3.09 הורשע הנאשם במסגרת תיק חע"מ 372/07 בעבירות בניה ושימוש ללא היתר, בגין יציקת יסודות לבניין בשטח של 150 מ"ר (להלן: "המבנה") במקרקעין הידועים כגוש 10336 חלקה 1 באדמות ביר אל מכסור שייעודן חקלאי (להלן: "המקרקעין"). כן הורשע הנאשם באותו הליך בעבירה של אי קיום צו שיפוטי וצווה על ידי בית המשפט להרוס את המבנה עד ליום 5.3.10, אלא אם ישיג עד למועד זה היתר כדין. (להלן: "פסק הדין").

בביקורת שביצע מפקח מטעם המאשימה בתאריכים 15.3.10, 21.3.10 ובתאריכים נוספים נתגלה כי הנאשם לא הרס את המבנה והוסיף להשתמש בו ללא היתר.

כעולה מעובדות האישום השני, ביום 26.2.07 נתגלה כי הנאשם המשיך לבנות מעל המבנה 3 קומות, כל קומה בשטח של 280 מ"ר ובסה"כ 842 מ"ר ועשה שימוש במבנה זה והכל על קרקע חקלאית.

תחילה הודה הנאשם באמצעות בא כוחו דאז בעובדות כתב האישום, אולם לאחר מכן, לאחר החלפת ייצוג, ביקש הנאשם לחזור בו מהודאתו ובית המשפט נעתר לבקשה.

הנאשם כפר בעובדות האישום הראשון. לטענתו בפסק הדין דובר על יציקת יסודות בלבד ובהתאם לפסק הדין – טמן את היסודות. לגבי האישום השני טען כי המקרקעין אינם שלו ואין לו כל זכות בהם.

לאור גרסת הנאשם החל בית המשפט לשמוע ראיות ובתום פרשת התביעה טען ב"כ הנאשם כי "אין להשיב לאשמה".

2. טענות הצדדים

לטענת ב"כ הנאשם המשיבה לא הוכיחה זהות בין יסודות המבנה מושא פסק הדין לבין המבנה מושא תיק זה ולא הציגה כל ראיה הקושרת את הנאשם לבניה.

ב"כ המאשימה הפנה לפרוטוקולים, לחומר הראיות בחע"מ 372/07 ולעדות המפקח בתיק דנן וטען כי מהם ניתן ללמוד באופן וודאי כי מדובר באותו המבנה מושא פסק הדין.

ב"כ המאשימה טען כי יתר טענות הנאשם לגבי אחריותו למבנה, נטענו ונדחו בפסק הדין שהינו פסק דין חלוט, משלא הוגש עליו ערעור.

3. המסגרת הנורמטיבית

סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ") שכותרתו "זיכוי בשל העדר הוכחה לכאורה" קובע:

"נסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה האשמה אף לכאורה, יזכה בית המשפט את הנאשם - בין על פי טענת הנאשם ובין מיוזמתו - לאחר שנתן לתובע להשמיע את דברו בעניין".

על המשמעות המעשית שיש ליתן להיגד "הוכחה לכאורה" עמד בית המשפט העליון, בע"פ 28/49 סעיד חוסין זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ד(1) 504:

" משהכריז בא כוח התביעה כי סיים את פרשתו, זכאי הנאשם לטעון כי אין הוא חייב כלל להשיב לאשמה וראוי לזכותו לאלתר, זאת הואיל ואין בראיות התביעה אפילו הוכחה לכאורה לאשמה המיוחסת לו בכתב האישום. משמע, התביעה לא עמדה בנטל הבאת ראיות לכאורה להוכחת האשמה, ואין בראיות שהוגשו לבית המשפט כדי לבסס הרשעה, אפילו ינתן בהן מלוא האמון ויוענק להן מלוא המשקל הראייתי".

בפסיקה נקבע כי לצורך הכרעה בטענה, בית המשפט אינו בוחן כחוט השערה ואינו עורך בדיקה מסועפת כדי להסיק אם אכן הוכח לכאורה כל פרט שולי וכל יסוד משני מאלה שהוזכרו באישום, וכן אינו שוקל שיקולי מהימנות או משקל, אלא מציג לעצמו את השאלה הבאה: בהנחה שכל החומר שהובא בפניו לחובת הנאשם יזכה במלוא האמון והמשקל- האם יהיה בו כדי לבסס הרשעה בעבירה המיוחסת לנאשם, או בעבירה אחרת באותו עניין.

על כן, התשתית הראייתית הנחוצה בשלב טענת "אין להשיב לאשמה", די לה שיהיה בה הכוון (אינדיקציה) של ממש כלפי הנאשמים; גם בלי ש"הכוון" זה עולה בקנה אחד עם מלוא נטל השכנוע הרובץ לפתח התביעה, להוכיח אשמה מעבר לכל ספק סביר. קרי, די בקיומן של ראיות "דלות" להוכחת יסודות העבירה המיוחסת לנאשם, כדי לחייב נאשם להשיב על האשמה. (ראה בש"פ 825/98 מדינת ישראל נ' דחלה, פ"ד נב(1), 625, ת"פ (תל-אביב-יפו) 207/94 מדינת ישראל נ' בן דוד (ניתן ביום 7.6.99), ת"פ (שלום ת"א) 5179/06 פרקליטות מחוז ת"א - פלילי נ' קמיר איל (ניתן ביום 10.10.07)).

רק בנסיבות נדירות, כאשר הראיות שבאו לחובת הנאשם הינן כה בלתי סבירות, ששום בית משפט סביר לא יכול היה לראות בהן בסיס להרשעה- יטה ביהמ"ש אוזן לטענות בדבר מהימנות הראיות.

לבסוף, ראוי להזכיר את פסה"ד בע"פ 70643/01, מ"י נגד קהלני (ניתן ביום 25.10.01), בו קבע בית המשפט:

"קביעה כי על הנאשם להשיב לאשמה, פירושה כי על חזקת החפות שלו ישנה לפחות עננה שהנאשם צריך לסייע בפיזורה. בדיעבד השאלה שפנינו היא, אם אכן הראיות עצמן משקפות מצב ברור וחד משמעי שמצביע על כך "אין פה כלום", כדברי הסנגורים, או שמא, כטענת התביעה, "הסיפור" שמספרות הראיות – מחייב לפחות שמיעת גרסתו של הנאשם כדי להסיר את העננה"

(ראה גם ספרו של קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני א, עמ' 1454-1455 תשס"ט 2009 והאסמכתאות המופיעות שם).

4. מן הכלל אל הפרט

בענייננו, אני סבורה כי די בראיות שהניחה בפני המאשימה ואשר יפורטו להלן, כדי ליצור עננה שתעיב על חזקת החפות של הנאשם ומשכך צריך עתה הנאשם לסייע בפיזורה.

• פסק הדין בחע"מ 372/07- תיק חע"מ 372/07, הגם שהחל בכתב אישום בגין יציקת יסודות בלבד בהיקף של 150 מ"ר, עסק בסופו של יום במסגד שבנה הנאשם בתקופת ההליכים המשפטיים ותוך התעלמות מצווים שיפוטיים. ראה לעניין זה:
  • סעיפים 17 ו-18 להכרעת הדין בחע"מ 372/07: ..."התמונות אשר צולמו לאחר מתן הצו ביום 30.8.06 נשוא ת/6 עד ת/7 מצביעות על כך שהבניה נמשכה ללא הפרעה ותוך התעלמות מהוראות הצו".
  • עדות המבקש בע' 11 בש' 7-8 לפרוט' הדיון מיום 29.1.09 בתיק האמור- "הבית הזה, המסגד הזה, אבא שלי התחיל לבנות אותו".

המבקש אף העיד ביום 29.1.09 במסגרת חע"מ 372/07, כאשר נחקר לגבי המסגד והאוהל הצמוד לו – "היום כשהבניין והאוהל שייכים לי הגשתי בקשה להיתר. לא אני הגשתי המועצה שלנו הגישה תוכנית והמפה נמצאת פה אצלי" (בע' 11 לפרוט' הדיון מיום 29.1.09 בחע"מ 372/07 בש' 20-21).

כך נקבע בפסק הדין כי הנאשם היה אחראי לביצוע עבודות הבניה של המסגד בהיותו המשתמש במקרקעין והמחזיק בהם. על פסק דין זה לא הוגש ערעור ומשכך הנו חלוט ולא ניתן לטעון טענות עובדתיות הסותרות את תוכנו.

גם התיק מושא החלטה זו עניינו במסגד הממוקם על אותם המקרקעין שנדונו בפסק הדין. בנסיבות- טענת הנאשם לפיה מדובר במסגד אחר, למצער, מצדיקה שמיעת גרסתו.

• עדות המפקח, מר עמיקם מימון- המפקח מטעם המשיבה, אשר טיפל גם בתיק מושא פסק הדין, העיד מידיעה אישית כי המבנה מושא תיק זה זהה למבנה מושא פסק הדין והציג את אותן התמונות אשר הוצגו על ידו בחקירתו בחע"מ 372/07. כן העיד המפקח כי הנאשם אישר בפניו כי בנה את המבנה וטען כי ימשיך לבנות אותו ואם ירצו להרסו יחסום את הכבישים (בע' 20 לפרוט' בש' 30-32).

עוד העיד המפקח כי ראה שהנאשם מתגורר באוהל הצמוד למבנה (בע' 21 לפרוט' בש' 24-25).

המפקח הסביר את הפער בין היקף הבניה בכתב האישום מושא פסק הדין לבין היקף המבנה בתיק זה בכך שהנאשם המשיך לבנות לאורך השנים, כפי שאף הוצג בתמונות שצילם והגיש לבית המשפט (בע' 21 לפרוט' בש' 19-23).

• הודעת הנאשם מיום 16.3.10 (ת/7)- בחקירתו בחשד לעבירה של אי ביצוע פסק הדין, לא הכחיש הנאשם כי מדובר באותו מבנה וכשנשאל מדוע לא הרס את המבנה, השיב: "אני חשבתי שאתם רוצים להוציא לי היתר ... אתם צריכים להתבייש, תוציאו לי את ההיתרים אני תרמתי למדינה ואני לא מבין מה אתם רוצים ממני... אני לא רוצה שתהרסו לי את הבית. אם אתם תבואו להרוס לי את הבית אז אנחנו נחסום את הכביש ויהיה בלאגן".

הנאשם סירב לחתום על ההודעה.

איני מתעלמת מהעובדה שעדותו של המפקח לא נתמכה בדו"חות או בראיות שהוגשו במסגרת חע"מ 372/07 ואיני מתעלמת אף מהטעות שככל הנראה נפלה בתאריך המצוין בסעיף 2 לאישום השני אולם נוכח הראיות שהציגה המאשימה, אני סבורה כי אין באלה בכדי לפטור את הנאשם כליל ממתן תשובה לאשמה.

5. סוף דבר

ברוח הפסיקה שהוצגה לעיל עלי להידרש בשלב זה לבחינה האם יש בחומר שהוצג לי על ידי התביעה ראיות, אף אם דלות, להוכחת יסודות העבירה.

כעולה מן האמור, גם אם בסופו של יום יתברר כי המבקש זכאי מהאשמה שיוחסה לו, הרי שבשלב זה עדות המפקח, הודעת המבקש והכרעת הדין שניתנה כנגדו בחע"מ 372/07- כל אלו עומדים לחובתו ויוצרים מעליו את אותה עננה המחייבת אותו להשיב לאשמה.

אשר על כן, הריני דוחה הבקשה וקובעת כי על המבקש להשיב לאשמה.

תזכורת צדדים לקביעת מועד לשמיעת פרשת ההגנה תתקיים ביום 18.11.12 בשעה 11:30.

המזכירות תשלח לצדדים העתק ההחלטה.