11 ספטמבר 2013

1. לפנינו תביעתו של מר אלכסנדר קריבושיין (להלן:"התובע"), נהג משאית כבדה כנגד מעסיקתו, חברת פרידנזון שירותים לוגסטיים בע"מ (להלן:"הנתבעת"), העוסקת בעיקר בשאלת זכאות התובע לתשלום בגין שעות נוספות ותנאים סוציאליים.

רקע ותשתית עובדתית כפי שעולה מחומר הראיות:

1. התובע עבד בשירות הנתבעת כנהג משאית "סמיטריילר". לטענת התובע החל את עבודתו מיום 1.9.2000, בעוד שלטענת הנתבעת, התובע החל את עבודתו ביום 22.10.2000.
2. התובע פוטר על ידי הנתבעת. ביום 4.6.09 הוציאה הנתבעת מכתב הפסקת העסקה שנכנס לתוקפו החל מיום 3.7.09 (נספח 7 לתצהיר התובע).
3. לטענת התובע, בתחילת שנת 2003 היתה הפסקה בהתקשרות בין הצדדים לתקופה של שלושה חודשים, כשהובטח לו כי זכויותיו ישמרו עם חזרתו לעבודה בחודש 3/2003. לטענת הנתבעת, הפסקת ההעסקה נמשכה 4 וחצי חודשים, מיום 15.10.2002 ועד ליום 3.3.2003.
4. ההסכם הקיבוצי הכללי בענף ההובלה חל על מערכת היחסים שבין הצדדים (להלן: "ההסכם הקיבוצי").
5. הנתבעת הינה חברה בהתאחדות בעלי מפעלי ההובלה בישראל (סעיף 5 לתצהירה של הגב' מירי פרחי, חשבת השכר בנתבעת).
6. שכרו של התובע היה מורכב מרכיב קבוע של שכר יסוד ותוספת פרמיה, אשר השתנתה מידי חודש בחודשו. לעיתים נקראה "פרמיה" ולעיתים "תוספת מחזור", ולרוב היתה בשיעור גבוה מרכיב "שכר היסוד". לתובע שולם גם רכיב "אש"ל" בסכום קבוע של 200 ₪ לחודש.
7. לתובע שולמו פיצויי פיטורים בסך של 41,000 ₪. טופס 161 הוגש על ידי הנתבעת ביום 18.10.09 (נספח ג' לתצהיר הגב' מירי פרחי). התחשיב בוצע בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, קרי, על פי שכר בסיס , תוספת מקצועית ובשיעור של 150% (סעיף 62 להסכם הקיבוצי).

הראיות העיקריות שהוגשו בתיק זה:

1. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו ונחקר בחקירה נגדית. מטעם הנתבעת הגישה תצהיר הגב' מירי פרחי, חשבת שכר בנתבעת, והיא נחקרה בחקירה נגדית.

מועד תחילת העסקתו של התובע ותקופת העסקתו

1. עיון בתלושי השכר שנמסרו לידי התובע מעלה כי עד לתלוש שכר לחודש 3/03 נרשם בהם מועד תחילת העסקה ביום 22.10.2000 וגם בטופס 106 לשנת 2000 מצוין חודש אוקטובר כמועד תחילת העסקה. מנגד, לא הציג התובע כל תלוש שכר או ראיה כלשהי התומכת בטענתו כי עבד בשירות הנתבעת עובר ליום 22.10.2000.
2. הלכה פסוקה היא שתלושי השכר מהווים דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנם, למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת (דב"ע מח/146-3, יוסף חוג'ירת – שלום גל ואח', פד"ע כ' בעמ' 26).
3. נוכח האמור, אנו מקבלים את טענת הנתבעת בנדון וקובעים כי התובע עבד בשירות הנתבעת החל מיום 22.10.2000.
4. בכל הנוגע להפסקה בהתקשרות – לגרסת התובע, בשנת 2003 היתה הפסקת עבודה למשך שלושה חודשים, כשהובטח לו כי זכויותיו ישמרו עם חזרתו בחודש 3/2003 ואילו לטענת הנתבעת היתה הפסקת העסקה ל-4 וחצי חודשים, מיום 15.10.2002 ועד ליום 3.3.2003.

חלק מתלושי השכר שהמציא התובע אינם קריאים אולם ניתן לזהות תלוש שכר לחודש 11/2002. כמו כן, עיון בטפסי 106 שאותם הנפיקה הנתבעת ושצורפו לתצהיר התובע מעלה כי הם עולים בקנה אחד עם גרסת התובע לפיה היתה הפסקה של שלושה חודשים בלבד, במהלך החודשים 12/02, 1/03 ו-2/03 ולא של ארבעה וחצי חודשים כגרסת הנתבעת. נוכח האמור בנוגע לתקופת העסקת התובע אנו מקבלים את גרסת התובע לפיה היתה הפסקה של שלושה חודשים בלבד.

יצויין כבר כעת, כי סעיף 2 (9) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 קבע במועד הרלוונטי כי הפסקה ארעית, ללא ניתוק יחסי עובד ומעביד או הפסקה תוך ניתוק יחסי עובד ומעביד שאינה עולה על שלושה חודשים, איננה פוגעת ברציפות בעבודה.

משכך תקופת העסקת התובע הינה מיום 22.10.00 ועד ליום 3.7.2009, כאשר מתוך תקופת העסקה זו התובע לא עבד 3 חודשים.

האם התובע זכאי לתשלום שעות נוספות

1. לטענת התובע, הוא עבד בשירות הנתבעת כ-70 שעות עבודה בשבוע, שישה ימים בשבוע, לפחות פעם בחודש 11 שעות בשבת ובחגים, קרי סה"כ עבד מדי חודש 111 ש"נ מעבר למשרה מלאה, מתוכן 11 שעות נוספות בשבת או בחג. לביסוס תביעתו לשעות נוספות צרף התובע טבלה, לפי שעות המנוע של המשאית עליה עבד, ששוקפו באמצעות מכשיר הטכוגרף שהותקן במשאית בחלק מתקופת העסקתו וכן צרף יומני עבודה חלקיים לשנים 2006-2007.
2. לגרסת התובע, הנתבעת לא שילמה לו גמול בגין שעות נוספות, אלא שכר על בסיס משרה חודשית, ולכן הוא זכאי, בגין שעות נוספות, לסך של 596,064 ₪ קרן, ובצירוף הפרשי ריבית והצמדה – לסך של 738,010 ₪.
3. מנגד, טענה הנתבעת כי התובע לא עבד את השעות הנוספות להן הוא טוען וכי לא עמד בנטל ההוכחה הנדרש להוכחתן. מעבר לאמור, טענה הנתבעת, כי בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים על הצדדים, מתוקף היותה של הנתבעת חברה בהתאחדות בעלי מפעלי התובלה, אזי התובע קיבל גמול עבור שעות נוספות בדמות פרמיה ששולמה לו מידי חודש בחודשו וכי על פי ההסכם הקיבוצי גמול זה בא במקום תשלום גמול בגין שעות נוספות.
4. עיון ביומני העבודה ובטבלה אותה הציג התובע, בהסתמך על ממצאי הטכוגרף שצורפו לתצהירו, מעלה כי שעות עבודתו של התובע לא היו קבועות אלא השתנו מידי יום ביומו וכי לא ניתן להגדיר את שעות עבודתו של התובע כמתכונת העסקה קבועה.
5. משלא הוכח כי עסקינן במתכונת העסקה קבועה ונוכח העובדה כי חלק הארי מתקופת העסקתו של התובע הינה עובר לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, הרי שהנטל להוכחת רכיב השעות הנוספות מוטל על שכמו של התובע.
6. הלכה פסוקה היא, כי על עובד המבקש שכר שעות נוספות, הנטל להוכיח "גובה שכרו, ואם עבד שעות נוספות, חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב..." (דב"ע נד/ 23-3 חיים פרינץ נ' נתי גפן ואח', פד"ע כו 547, 551; דב"ע לה/212-2 עזבון המנוח שמואל נתן הכהן ז"ל נ' אסתי רוזנהויסר, פד"ע ו 299, 307).
7. כן נפסק, כי התביעה לגמול שעות נוספות צריכה להיות תביעה מוגדרת, ואין לפסוק בה על פי אומדן, הערכה או עקרונות של שכר ראוי: "התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות... התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב" (ר' דב"ע לב/3-32, מרלן פורימוביץ – ישראל בר אדון, פד"ע ד' 39; דב"ע נז/3-7, נחום לבון – מ.ת.מ תעשיה ומלאכה בע"מ פד"ע לב 584).

משכך על התובע לפרט את תביעתו, לכמת אותה כראוי, ולהוכיח לא רק את עצם עבודתו בשעות נוספות אלא גם ובמיוחד את היקפה ואת התשלומים המתחייבים מכך.

1. לאחר שעיינו בחומר הראיות ושקלנו את מכלול נסיבות העניין, אנו סבורים כי התובע לא הרים את הנטל הנדרש להוכחת השעות הנוספות בהם עבד, זאת מהנימוקים המפורטים.
2. מעדותו של התובע עולה כי הוכחת תביעתו לגמול שעות נוספות מתבססת על אומדן ועל הערכה, ללא התייחסות לנדרש על פי הפסיקה, קרי, הוכחת כל שעה נוספת בה עבד, כמפורט:
3. התובע בעניינינו תבע את רכיב השעות הנוספות על אומדן של 70 שעות שבועיות, לפי שישה ימי עבודה בשבוע, ברם עיון בנספחי דיסק המשאית מעלה כי אומדן זה אינו עולה בקנה אחד עם השעות היומיות המופיעות בנספחי דיסק המשאית , וכן אינו עולה בקנה אחד עם מכלול יומני העבודה אותם הציג התובע כך לדוגמה בכל הנוגע לחודשים 5/06 , 5/07 של יומני העבודה.
4. מעבר לאמור, עיון בדיסקים של המשאית אותם צרף התובע לתצהירו וביומני העבודה מעלה, כי היו ימים רבים בחודש שבהם התובע לא עשה שימוש במשאית, וחרף זאת, הוא לא קיזז ימים רבים אלו מכימות תביעתו בכל הנוגע לשעות הנוספות. כך גם חלק מהימים שלגביהם ציין התובע ביומני העבודה כי הם ימי חופשה, מחלה, העדר סידור עבודה או היעדרות ללא כל הסבר של התובע מדוע לא הגיע התובע – לא קוזזו מתחשיב התובע לשעות נוספות.

יצויין בהקשר זה כי בנוגע לימים שבהם לא עבד התובע כי לא היה סידור עבודה, העידה הגב' פרחי מטעם הנתבעת:

" ש: האם נכון שבדוח חופשה שצרפת, יש ימים שהוא התבקש לחכות בביתו ואם לא קראו לו, פשוט הורדתם יום חופש?

ת: לא נכון. מדובר על כוננות. שכתוב "כוננות" הם מקבלים יום עבודה, שהם נמצאים בחופש, יורד יום חופש. לא ראיתי מכתבים של התובע או פניות בנוגע להורדות כלשהם והתובע רואה כל חודש את התלוש..."

ובהמשך:

"לשאלת בית הדין:

ש: איך משלמים על יום כוננות?

ת: לא מורידים מהבסיס.... מקבלים שכר חודשי, אם באותו חודש השכר 3,850 והא לא היה בחופש והיה ביום כוננות אחד, יהיה רשום 3,850 ₪ ללא כל הורדה"

(עמוד 14 שורות 7-25)

תלושי השכר שהוצאו לתובע, עולים בקנה אחד עם גרסה זו.

1. לא זו אף זו, עיון בעדותו של התובע מעלה כי מודה הוא כי יצא לחופשה במהלך עבודתו:

" .. לקחתי חופשה גדולה של 21 יום, נסעתי לחו"ל..."

(עמוד 8, שורות 9-11)

אולם ימי חופשה אלו לא קוזזו מתחשיב התובע, כפי שאף לא קוזזו ימי המחלה וימי חג.

1. זאת ועוד, בתחשיב התובע לא נלקחו בחשבון ההפסקות אליהן יצא במהלך עבודתו וזאת למרות שביומני העבודה מצוין בחתימת ידו של התובע – יציאתו להפסקות בת חצי שעה כל אחת. ערים אנו לעדותו של התובע לפיה רשם הפסקות אלו כדי שלא לקבל קנס (עמוד 6 שורות 12-16), אולם אין אנו מקבלים את עדותו בנדון, במיוחד שעה שלטענתו מדובר היה בנסיעות ארוכות של 12 שעות שבוודאי מצריכות הפסקות שעולות בקנה אחד עם ההפסקות המצויינות ביומני העבודה בחתימת ידו של התובע.
2. לא זו אף זו, מעדותו של התובע עולה כי:

"ש: באותו סעיף אמרת שערכת את הטבלה על פי "שעות מנוע" –למה התכוונת?

ת: 'שעות מנוע' הם אותם שעות נהיגה ועבודה בהן עבדתי"

(עמוד 3 שורות 8-9)

קרי, התובע מודה כי השעות שעל בסיסן מופיעות השעות בטבלאות דיסק המשאית כוללות את כל השעות, כולל אלו שבהם המנוע לא עבד לרבות כאשר התובע היה מצוי בהפסקות.

1. מעבר לאמור, התובע הציג נתונים חלקיים בלבד בכל הנוגע לשעות עבודתו, כאשר לא הציג את כל יומני העבודה ולא את כל הטכוגרפים אלא רק לתקופות חלקיות, שמהן לא ניתן ללמוד דבר לגבי חודשים אחרים, אשר לגביהם לא הוצגה כל תשתית ראיתית.

עיון בתיק מעלה כי לא הוגשה כל בקשה מטעם התובע לגילוי מסמכים אלו. ערים אנו לכך שהגב' פרחי העידה כי יש בנתבעת את הטכוגרפים ולמרות זאת לא הציגה אותם, אולם משנטל הראיה מוטל על התובע בנדון, הרי שהוא זה שהיה צריך לבקש להציגם או לגלותם.

1. מהאמור לעיל עולה כי תביעת התובע לרכיב השעות הנוספות נעשתה בדרך האומדנא, אשר אינה משקפת תמונה מדויקת של השעות הנוספות בהן עבד ואין בה כדי לעמוד בדרישת הפסיקה באשר לנטל ההוכחה הדרוש להוכחת שעות העבודה הנוספות ואף לא להוכחת מתכונת העסקה קבועה של שעות נוספות.
2. די בכך בכדי לדחות את רכיב תביעתו של התובע לשעות נוספות.

ההסכם הקיבוצי בענף ההובלה-

1. אולם נימוק נוסף יש בו לטעמינו כדי לדחות רכיב זה, כמפורט.
2. לטענת התובע, תוספת המחזור הינה עמלה המשולמת ללא תנאי באופן קבוע ולא משתנה בשיעור של 10% מהמחזור ואינה באה במקום תשלום שעות נוספות ולא סוכם עימו כי רכיב זה ישולם חלף התשלום בגין השעות הנוספות הרבות בהם עבד.
3. מנגד טענה הנתבעת, כי הוראת סעיף 46 ב(3) להסכם הקיבוצי החל על העסקת התובע, מחריגה את זכאות התובע לתשלום נוסף בגין שעות נוספות וזאת נוכח רכיב הפרמיה ששולם לתובע, כמו לשאר עובדי הנתבעת, במקום גמול שעות נוספות. לגרסת הנתבעת, רכיב תוספת המחזור ששולם לתובע מידי חודש בחודש השתנה מידי חודש בחודש בהתאם להיקף עבודתו של התובע, לרבות שעות עבודתו והגדיל את שכרו בשיעור ניכר מעבר לשכר הקבוע בהסכם הקיבוצי. התובע הסכים להסדר זה ועבד כך כל תקופת העסקתו.
4. סעיף 46 להסכם הקיבוצי לנהגים בענף ההובלה מיום 9.7.96 קובע:

"46. שעות נוספות

א. העובדים יעבדו שעות נוספות בכל מקרה שצרכי העבודה מחייבים זאת, ובהתאם לחוק.

ב. גמול שעות נוספות ישולם כדלקמן:

1. 125% מהשכר המשולב עבור כל אחת משתי השעות שמעל לשעות העבודה הרגילות באותו יום ו- 150% מהשכר המשולב עבור השעות שמעל שתי השעות הנ"ל.

2. עבור עבודה בשבתות ובחגים, תשלם החברה שכר בשעור של 175% מהשכר המשולב לשעת עבודה של אותו עובד.

שעות שבת – תחום 36 השעות שמכניסת השבת או החג, כניסת השבת או החג לעניין זה פירושו בקיץ (אפריל/אוקטובר), משעה 18:00 בערב השבת או החג, ובחורף (נובמבר-מרס), משעה 17.00 בערב השבת או החג.

3. הוראות סעיף זה, לא יחולו על עובדים אשר גמול עבודתם מעבר לשעות העבודה הרגילות משולם בהסדר מוסכם שלא על בסיס של תמורה לפי מספר שעות התעסוקה, כפוף לאמור בנספח ב להסכם הקיבוצי מיום 2.5.93.

4. שכר שעה לצורך חישוב גמול שעות נוספות יחושב על ידי חלוקת השכר המשולב החודשי הרגיל מחולק ב- 191."

גם סעיף 8 להסכם הקיבוצי הכללי בענף ההובה מיום 19.5.1999 קובע:

"הוראות סעיף 46 (ב) (3) להסכם העיקרי, לא יחולו על עובדים אשר גמול עבודתם מעבר לשעות העבודה הרגילות המשולם בהסדר מוסכם שלא על בסיס תמורה לפי מספר שעות התעסוקה, ובלבד שהתפרמיה המשולמת לא תפחת מ-30% משכר היסוד החודשי.

למען הסר ספק היות והפרמיה באה במקום שעות נוספות היא איננה רכיב פנסיוני ואין לשלם עליה פיצויי פיטורים."

אם כן, חריג לזכות לגמול שעות נוספות נקבע בסעיף 46 (ב) (3) להסכם הקיבוצי בקבעו כי גמול שעות נוספות לא ישולם לעובדים אשר עליהם חל ההסכם הקיבוצי ואשר שעות עבודתם משולמות שלא על בסיס שעות.

1. סעיף 46 (ב) (3) להסכם הקיבוצי מפנה להסכם קיבוצי נוסף (נספח ב' להסכם הקיבוצי, שנחתם ביום 2.5.1993) בנספח הנ"ל נקבע בסעיף 2:

"גמול שעות נוספות שהגיע או יגיע מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה לכל נהג המועסק או שיועסק אצל חברי ההתאחדות, יחשב ככלול בשכר העידוד ששולם או שישולם לו, לפי המקרה."

ובסעיף 3 נקבע:

"לפיכך, לא יגיע לנהגים כל תשלום עבור עבודתם בשעות שמעבר לשעות העבודה הרגילות בכל היקף שהוא, מעל ומעבר לאמור בהסכם הענפי ובהסכמים או ההסדרים המפעליים לעניין שכר עידוד."

1. קרי, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי יש שני מסלולי העסקה :

האחד: תשלום שכר יסוד לפי 44 שעות שבועיות כאשר שכר היסוד הינו בהתאם לטבלה שצורפה להסכם הקיבוצי החל מ1.1.2006 (נספח א' לתצהיר התובע), קרי שכר התחלתי של 3350 ₪ - 3988 ₪ לבעל ותק של 35 שנה ובנוסף תשלום בגין שעות נוספות לפי צרכי העבודה לפי 125% מהשכר המשולב עבור כל אחת משתי השעות שמעל השעות העבודה הרגילות באותו יום ו-150% מהשכר המשולב עבור השעות שמעל שתי השעות הנ"ל (סעיף 46 להסכם הקיבוצי).

השני: הסדר מוסכם שלא על בסיס תמורה לפי מספר שעות התעסוקה ובלבד שהפרמיה המשולמת לא תפחת מ 30%.

1. אין מחלוקת כי הנתבעת שילמה לתובע שכר בסיס ותוספת פרמיה, שניתנה על בסיס מחזור העבודה של התובע, שלא פחתה מ30% משכר הבסיס.

בעניין זה העיד התובע:

"ש: האם נכון שמידי חודש קיבלת תוספת מחזור בנוסף לשכר היסוד שלך ?

ת: כן

ש: האם נכון שהתוספת נגזרה מהיקף עבודתך שביצעת?

ת: כן

ש: האם נכון שקיבלת סכום שונה מתוספת המחזור?

ת: שונה, בהתאם להיקף העבודה שביצעתי. זה היה 10% ממחזור של המשאית .."

(עמוד 7 שורות 5-13)

האמור עולה בקנה אחד עם עדותו של הגב' מירי פרחי:

"לשאלת בית הדין:

ש: מה המשמעות של מחזור המכירות, כיצד אתן עושים את הכימות שלו?

ת: אני מקבלת דוח מחזור, דוח המחזור ממנו את גוזרת 10%. דוח מחזור זה המכירות שעושה המשאית. אנחנו שירותים לכל מיני חברות, מובילים מכוניות, והובלות. מה שאנחנו מקבלים מאותם חברות שלהם אנו נותנים את השירותים, משם נגזר ה-10% אותו מקבל העובד."

(עמוד 11 שורות 7-11)

מעדויות אלו וכן מתלושי השכר עולה כי קיים קשר בין שעות העבודה שבהם עבד התובע לבין הפרמיה ששולמה לו. שיעור תוספת המחזור גדל ככל שהתובע עבד יותר שעות.

גם אם נערוך השוואה כספית בין שתי שיטות ההעסקה נראה כי למעשה התובע קיבל שכר גבוה יותר מזה שהיה מקבל אילו היה מועסק במסלול השעתי ולא היו מחילים על העסקתו את הוראת סעיף 46 ג נשוא ההסכם הקיבוצי.

לצורך הדוגמה ניקח את חודש 5/08 :

תחשיב שעות נוספות בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי:

שכר היסוד של התובע עמד על סך 3,710 ₪, העולה על השכר לו זכאי התובע בהתאם להסכם הקיבוצי בענף ההובלה מיום 05/01/06 (נספח א'- עובד בעל ותק של 9 שנים זכאי לשכר של 3503.80 ש"ח). לפיכך שכרו השעתי של התובע עמד על 19.42 ₪ לשעה {3710 שכר היסוד / 191 שעות (4.34 שבועות בחודש × 44 שעות עבודה בשבוע לפי סעיף 46 (4) להסכם הקיבוצי}. בהתאם לגרסת התובע עבד הוא 70 שעות שבועיות ומשכך מדובר על 26 שעות נוספות כאשר 12 שעות (שעתיים ליום * 6 ימים) צריכות להיות מחושבות לפי ערך של 125% והיתר – 14 שעות נוספות – מחושבות לפי 150% , קרי: 44 שעות * 19.42 ₪ + 12 ש"נ (125%) * 24.275 ₪ + 14 ש"נ (150%) * 29.13 ₪ = 1552.48 ₪ * 4.34 שבועות = 6737.3 ₪ לחודש.

עיון בתלוש השכר של התובע לאותו חודש מעלה כי קיבל שכר יסוד בסך של 3710 ₪ וכן פרמיה בסך של 5828 ₪, תוספת מקצועית בסך 400 ₪, תוספת אשל של 200 ₪ והפרשי שכר.

1. עולה איפוא כי הנתבעת שילמה לתובע שכר גבוה יותר מהשכר אותו היה מקבל לפי תחשיב השעות הנוספות נשוא ההסכם הקיבוצי. משכך יישום הוראת סעיף 46 ג' להסכם הקיבוצי למעשה מיטיב עם התובע.

על פי הפסיקה, אין מניעה לשלם לעובד תשלום בגין שעות נוספות גלובאליות וזאת בתנאי שתשלום זה לא יהא נמוך מהתשלום המגיע לתובע בגין השעות הנוספות שעבד בפועל (דב"ע מד/34 – 3 אלון – בנק ישראל, פד"ע טז 76 (1984).

1. אין אנו מקבלים את טענת התובע לפיה לא נעשה כל הסכם בינו לבין הנתבעת בכל הנוגע לאופן התשלום, קרי שכר יסוד ופרמיה, שהינו למעשה תשלום של 10% ממחזור המכירות של המשאית שבה נהג התובע, במקום תשלום שעות נוספות.

ראשית אין מחלוקת כי ההסכם הקיבוצי חל על יחסי העבודה בין הצדדים ומשכך מחייב את התובע, כמו כל הסכם קיבוצי המחייב את הצדדים עליו הוא חל, גם אם העובדים עצמם לא חתמו על הסכמים אישיים בנדון.

מעבר לאמור, התובע החל את עבודתו ביום 22.10.00 ועד לשנת 2009, לא העלה כל טענה לפיה לא קיבל את תלושי השכר מידי חודש, וכן לא העלה כל טענה לפיה לא היה מודע להוראות ההסכם הקיבוצי, אלא המשיך לעבוד בידיעה כי שכרו כולל רכיב פרמיה ותוספת מחזור, חלף תשלום בגין שעות נוספות, כל זאת למשך תקופה של כ – 9 שנים.

האמור עולה בקנה אחד עם עדותו של התובע לפיה פנה אל הנתבעת בדרישה לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות, והגם שהנתבעת לא נענתה לדרישותיו, הוא המשיך בעבודתו, כשלגרסתו, בגלל שעות העבודה, לא היה לו זמן לחפש מקום עבודה אחר (עמוד 7 שורות 24-26).

1. יפים לעניינו דברי בית הדין הארצי בדב"ע נד/86-3 יוחנן גולן נ' אי.אל.די. בע"מ, פד"ע כז 270 :

"האם המשך עבודתו של המערער אצל המשיבה מהווה הסכמתו לשינוי בתנאי העבודה או כריתת חוזה עבודה חדש? האם המערער ויתר על הסעדים שעמדו לרשותו כתוצאה מהפרת חוזה העבודה על ידי המשיבה? הכלל הוא, כי עיכוב של מספר חדשים בין הפרה יסודית של חוזה (ההורדה בשכר) לבין הגשת תביעה אינו מנתק את הקשר שביניהם, משום שטרם נקיטת צעד כזה יש לצפות מהעובד לבדוק את זכויותיו ולשוחח עם הממונים עליו. על כן, עיכוב סביר בהגשת התביעה אינו מהווה ויתור של העובד על זכויותיו או כריתת חוזה עבודה חדש. עם זאת, עיכוב ארוך ובלתי סביר מצביע על השלמת העובד עם תנאי השכר החדשים".

(ראו גם ע"ע 1397/02 שושנה קורקוס - שנאב חב' לשמירה וניקיון, מיום 1.6.04).

1. ערים אנו לפסק דינה של כב' השופטת אריאלה גילצר, ע"ב (ת"א) מזור – פרידנזון שירותים לוגיסטיים, הובלה ופרויקטים בע"מ (מיום 17.3.2011) אשר קיבלה את טענתו של העובד, בנסיבות דומות, בדבר זכאותו לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות וכן להוראות סעיף 16 (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, שקובע:

"היה שכרו של עובד, כולו או חלקו, לפי כמות התוצרת, ישלם לו המעביד בעד כל יחידה, שנעשתה בשתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום, שכר עבודה לא פחות מ- 1/4 1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות, ובעד כל יחידה שנעשתה בשעות הנוספות שלמעלה משעתיים לא פחות מ- 1/2 1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות."

עם זאת, לטעמינו, אופן תשלום השכר באופן שבו שולם לתובע בהשוואה לגובה השכר שהיה משולם אילו היו חלות הוראות ההסכם הקיבוצי ללא החריג נשוא סעיף 46, מיטיב עם התובע וכולל בתוכו את רכיב השעות הנוספות ומשכך אינו סותר את הוראות סעיף 16 (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה. לטעמינו השכר של התובע כלל בתוכו גם את השכר בגין השעות הנוספות במסגרת הפרמיה ששולמה לתובע מידי חודש בחודשו, שהביאה למקסום זכויות התובע, בהתאם להשוואה שערכנו לעיל.

מעבר לכך, על פסק הדין זה הגישו הצדדים ערעורים אשר עדיין תלויים ועומדים (ע"ע 34565-04-11, ע"ע 19460-04-11).

1. באשר לפסק הדין בע"ב (ב"ש) 2265/06 יעיש – פרידנזון שירותים לוגיסטיים הובלה פרויקטים בתעשיה בע"מ (מיום 30/7/07) של כב' השופטת יעל אנגלברג שוהם, שבו נקבע כי הפרמיה אשר שולמה כאחוז מהמחזור אינה מהווה תשלום תמורת עבודה בשעות נוספות אלא הינה חלק משכרו הרגיל של הנהג, הרי שעל פסק דין זה הוגש ערעור ולאחר שהתקיים דיון בבית הדין הארצי לעבודה, הצדדים הגיעו להסכמה, לפיה יבוטל פסק הדין של בית הדין האיזורי ברכיבים הנדונים ובית הדין הארצי פסק לפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד – (ע"ע 505/07, מיום 30.11.2008).

כן יצויין בהקשר זה, כי גם על פסק דינו של כב' השופט יוחנן כהן, בע"ב 43262-03-10 קייזמן – פרידנזון שירותים לוגיסטיים בע"מ (מיום 25.1.2011) אשר דחה, בנסיבות דומות, את זכאותו של עובד לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות, הוגש ערעור לבית הדין הארצי והצדדים הגיעו להסכמה אשר קיבלה תוקף של פסק דין (ע"ע 2786-03-11, מיום 7.5.2013).

1. מכל האמור לעיל, שוכנענו כי חלה בענייננו הוראת סעיף 46 ב(3) להסכם הקיבוצי (אשר אושר על ידי שרת העבודה והרווחה ביום 13/2/95), ואין התובע זכאי לגמול נוסף בגין שעות נוספות, גם מטעם זה.
2. אשר על כן – משלא עמד התובע בנטל המוטל עליו, ומשנקבע כי חלה בענייננו הוראת סעיף 46 ב(3) להסכם הקיבוצי, דין תביעת התובע לשעות נוספות להידחות.

הוצאות אש"ל

1. לטענת התובע, הנתבעת מחוייבת לשלם לו הוצאות אש"ל בהתאם להוראות סעיף 56 להסכם הקיבוצי. התובע אישר כי אכן שולם לו מידי חודש 200 ₪ כהוצאות אש"ל, אולם לטענתו סכום זה אינו מכסה את הנדרש ועל הנתבעת לשלם לו החזר הוצאות בסך של 1,200 ₪ לפחות לחודש. בגין רכיב זה תבע התובע סכום של 104,003 ₪ (קרן בתוספת הפרשי ריבית והצמדה).
2. מנגד, טענה הנתבעת, כי התובע קיבל את מלוא המגיע לו בגין הוצאות אש"ל, משהתובע קיבל מידי חודש בחודשו סך של 200 ₪ בגין רכיב זה ובנוסף קיבל מדי חודש כרטיס אוכל של תחנת דלק בשווי של 300 ₪, המוגדר כ"שווי ארוחה" בתלוש השכר. מעבר לאמור טענה הנתבעת כי מדובר בזכות נלווית אשר לא ניתן לתבוע אותה לאחר סיום יחסי עבודה, קל וחומר משהתובע לא פנה לנתבעת בנוגע לרכיב זה במהלך תקופת העסקתו.
3. בסעיף 56א' להסכם הקיבוצי נקבע:

"עובדים שיאלצו לאכול לרגל עבודתם מחוץ לעיר שבה נמצא משרד החברה וכן עובדים שיאלצו ללון מחוץ לבתיהם לרגל ביצוע עבודתם, תשתתף החברה במימון ארוחותיהם ו/או לינתן, לפי המקרה, בשיעור שיהיה מקובל מפעם לפעם בשירות המדינה, בכפוף לחוזרי אש"ל לנהגים והנחיות מס הכנסה מוצאות מפעם לפעם על ידי המדור להובלה ונציגות המעסיקים בענף ההובלה".

1. התובע לא הציג בפנינו קבלות באשר לסכומי אש"ל שהוציא במהלך תקופת עבודתו שמהם ניתן לקבוע כי מדובר בהוצאה של 1000 ₪ לחודש כגרסתו ואף העיד כי אין ברשותו קבלות אלו:

" ש: יש לך קבלה/קבלות התומכות בהוצאות בגין אש"ל?

ת: אין צורך בקבלות. מהסיבה הפשוטה, שפניתי למנכ"ל והוא סירב, כי ה-200 ₪ בתלוש, זה מה שמגיע לי. אם תחשב מדובר על 8 ₪ ליום."

(עמוד 8 שורות 20-25)

1. מעבר לאמור, תחשיב התובע בגין רכיב זה היה בגין כל חודש בחודשו על בסיס חודש עבודה מלא, מבלי להתייחס לימים בהם היה בחופשה, או במחלה או בימים בהם לא היה סידור עבודה ולא הגיע לעבודה כעולה מיומני עבודתו אותם הציג. גם בשל כך אין לקבל את רכיב תביעתו של התובע שהתבסס על 1000 ₪ לחודש.
2. מעבר לאמור, הלכה פסוקה היא כי החזר הוצאות אש"ל הינה זכות נילווית, ולא ניתן לפדותה לאחר סיום יחסי עובד-מעביד (ע"ע 30080/98 כהן – גביר בע"מ, מיום 13.9.2001 וכן ראו דיון לז/3-131 ד"ר פאולינה קלר נ' האוניברסיטה העברית בירושלים, פד"ע ט 312).
3. יפים לענייננו דברי חברתי, כב' השופטת עידית איצקוביץ כפי שהובאה בעב 1796/01 נבון ליאור - כ.ד מערכות אריזה בע"מ (מיום 31.7.04), ואנו שותפים לעמדה זו, שם נפסק, כמצוטט:

"אנו סבורים כי אין זה נכון לקבוע שכל זכות נלווית אינה ניתנת לפדיון לאחר תום יחסי עובד-מעביד, בהעדר הוראה מפורשת המאפשרת את פדיון הזכות. הדבר תלוי במהות הזכות, במטרתה ולעיתים – גם בנסיבות המיוחדות של המקרה.

ככל שהזכות הנדונה הינה זכות שרק העובד נהנה ממנה בלא שהמעביד אמור ליהנות מפירותיה וככל שהזכות הינה כזו שמימושה נעשה באמצעות תשלום סכום כסף מהמעביד – תגבר הנטייה לקבוע שניתן לפדות זכות זו גם לאחר תום יחסי עובד-מעביד. זאת, להבדיל מזכויות שגם למעביד אינטרס לקיים אותה מאחר והיא גורמת לשיפור איכות או מהות העבודה (כגון ביגוד, שבתון, השתלמות)"

לטעמינו, הוצאות אש"ל הניתנות לעובד במהלך יום עבודה, נכנסות לאותה קטגוריה של זכויות המשפרות את איכות ואת מהות העבודה ואשר אינן ניתנות לפדיון לאחר תום יחסי העבודה.

1. אשר על כן דין רכיב תביעה זה להידחות.

הפרשי פיצויי פיטורים

1. לטענת התובע, פוטר הוא מעבודתו ביום 4.6.2009, פיטורים שנכנסו לתוקף ביום 3.7.2009 וחרף זאת, שילמה לו הנתבעת פיצויי פיטורים באיחור של כ- 4 חודשים. כן טען, התובע כי הנתבעת לא לקחה בחשבון את רכיב "תוספת המחזור" בתחשיב פיצויי הפיטורים הגם שיש לכלול רכיב זה בשכר הקובע. משכך תבע התובע יתרת פיצויי פיטורים בסך של 36,250 ₪ וכן פיצויי הלנה.
2. מנגד טענה הנתבעת, כי התובע קיבל את מלוא המגיע לו בגין פיצויי הפיטורים וזאת בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, על פי הסדר חלופי לתשלום שעות נוספות, כשרכיב תוספת המחזור אינו נכלל בשכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים ומשכך לא נותרה כל יתרה לתשלום בגין פיצויי פיטורים.
3. הוראות סעיף 62ב להסכם הקיבוצי קובעות:

"רכיבי השכר המזכים בפיצויי פיטורים יכללו 150% מ:

(1) "שכר משולב" – כהגדרתו בסעיף 47 לעיל.

(2) "תוספת משפחה" – כהגדרתה בסעיף 53 לעיל.

(3) "תוספת מקצועית" כהגדרתה בסעיף 55 לעיל".

סעיף 47 להסכם הקיבוצי מגדיר "שכר משולב" – השכר ברוטו ליום עבודה רגיל, כולל תוספת יוקר, תוספת משפחה ותוספת ותק, ולמעט פרמיות, תמריצים, מענקים, גמול שעות נוספות וגמול עבודה בשבתות וחגים.

בסעיף 8 להסכם הקיבוצי מיום 19/5/99, נקבע כדלקמן:

"הוראות סעיף 46(ב)(3) להסכם העיקרי, לא יחולו על עובדים אשר גמול עבודתם מעבר לשעות העבודה הרגילות משולם מהסדר מוסכם שלא על בסיס של תמורה לפי מספר שעות התעסוקה, ובלבד שהפרמיה המשולמת לא תפחת מ-30% משכר היסוד החודשי.

למען הסר ספק היות והפרמיה באה במקום שעות נוספות היא איננה רכיב פנסיוני, ואין לשלם עליה פיצויי פיטורים".

1. לאור קביעתנו בנוגע לכך שהתובע קיבל גמול עבור שעות נוספות בדמות הפרמיה ששולמה לו, בהתאם להוראות סעיף 46ב(3) להסכם הקיבוצי, ולאור לשון הוראות סעיפים 8, 47 ו-62 להסכם הקיבוצי ולפיהן תוספת המחזור/פרמיה, אינה מוגדרת כ"שכר משולב", אזי אין להכליל את תוספת הפרמיה/המחזור בשכר הקובע לפיצויי הפיטורים.
2. עם זאת, עיון בטופס 161 אותו הציגה הנתבעת מעלה כי תחשיב פיצויי הפיטורים נעשה רק בנוגע לחלק מתקופת העסקה, מיום 3.3.03 ועד ליום 3.7.09, אולם הנתבעת לא הציגה כל ראיה לפיה שילמה לתובע פיצויי פיטורים לתקופת ההעסקה מיום 22.10.00 ועד ליום 3.3.2003 שמהווים חלק מתקופת העסקה נוכח קביעתינו בסעיף 13 לפסק הדין. משכך פיצויי הפיטורים לא שולמו במלואם. נוכח העובדה כי לא הוצג לנו כל אסמכתא בנוגע לסכומים שמצויים בקופות, יבוצע התחשיב באופן הבא:

בגין כל תקופת עבודתו, בניכוי 3 חודשי הפסקת עבודה, זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך 53,922 ₪ (101.5/12 X 6,375 ₪).

לתובע שולמו פיצויי פיטורים בסך 40,906 ₪ ולפיכך זכאי התובע ליתרת פיצויי פיטורים בסך 13,016 ₪.

סכום זה ישולם לתובע בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 3.7.09 ועד ליום התשלום בפועל.

פיצויי הלנת פיצויי פיטורים

1. אין חולק כי פיטורי התובע נכנסו לתוקף ביום 3.7.09. עם זאת, עיון בטופס 161 מעלה כי הנתבעת הוציאה אותו רק ביום 18.10.09.

ערים אנו לגרסת הנתבעת כי העיכוב בתשלום פיצויי הפיטורים לא נבע בשל מחדל מצדה אלא בשל עיכוב של חברת הביטוח בהעברת הכספים, אולם עיון בנספח ב' לתצהיר הגב' פרחי מעלה כי רק ביום 13.9.2009 הוציאה מכתב לחברת הביטוח .

1. נוכח האמור, העיכוב בתשלום פיצויי הפיטורים נובע בעיקרו בשל מחדל הנתבעת, מעבר לעובדה שגם מלוא פיצויי הפיטורים לא שולמו.
2. עם זאת, נוכח העובדה, וחלק מהגורם לאיחור בתשלום היה קשור לצד ג' ונוכח המחלוקת בכל הנוגע לתקופת העסקה, אנו סבורים כי יש לפסוק לתובע פיצויי הלנה בשיעור מופחת. לאחר שאנו מביאים בחשבון גם את הזמן שחלף ואת יתר נסיבות המקרה אנו מפחיתים את פיצויי ההלנה ומעמידים אותם על סך של 7,000 ₪.

פדיון חופשה

1. לטענת התובע, הנתבעת ניכתה ממכסת ימי החופשה שלו ימי חופשה רבים בתקופה "שלא הייתה עבודה" למרות שהתובע כלל לא לקח חופשה, כמפורט בנספח ח' לתצהירו. כן טען התובע, כי הדו"ח שהוגש על ידי הנתבעת הוא דו"ח חסר ואין בו כל התייחסות לימי הכוננות.
2. מנגד טענה הנתבעת, כי לא ניכתה ממכסת ימי החופשה של התובע ימי חופשה שלא נוצלו על ידו וכי בתלוש השכר הופיעו ימי חופשה שנצברו וימי יתרה לניצול.
3. כלל הוא כי הנטל להוכיח את מספר ימי החופשה שניצל העובד מוטל על המעביד. זאת, נוכח הוראות חוק חופשה שנתית המחייבות אותו בניהול פנקס חופשה (דב"ע לח/ 73-3 ביטון מכלוף - נפתלי הכט, פד"ע י' 390).

הנתבעת לא הציגה בפנינו כל פנקס חופשה או כל מסמך אחר שעשוי להעיד על מכסת ימי החופשה שעמדה לזכות התובע.

ערים אנו לכך כי בתלושי השכר עדכנה הנתבעת את ימי החופשה המנוצלים והצבורים של התובע מידי חודש.

עם זאת, עיון ביומני העבודה מעלה כי היו מקרים שבהם לא היה סידור עבודה לתובע ולמעשה היו אלו ימי כוננות שאין להם כל אזכור בתלושי השכר. כאשר נשאלה הגב' פרחי בנוגע לאותם ימי כוננות העידה:

"ש: ימי הכוננות חייב להיות בתלוש?

ת: זה לא רשום בתלוש, זה מופיע בדו"ח הנוכחות.

לשאלת בית הדין:

איך משלמים על יום כוננות.

המשך חקירה:

ת: לא מורידים מהבסיס.

ש: יש לכם דוח נוכחות של העובדים?

ת: יש דוח נוכחות שרשום "נמצא" או "לא נמצא" גם לגבי התובע וזה נמצא בחברה"

(עמוד 14 שורות 13-23)

1. משלא הוצג כל תיעוד שממנו ניתן ללמוד חד משמעית האם ימי הכוננות נוכו כימי חופשה, אם לאו, ומשהנטל להוכחת התשלום מוטל על כתפי הנתבעת, אנו קובעים כי הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי לא נוכו ימי הכוננות כימי חופשה.
2. הנתבעת לא טענה להתיישנות רכיב החופשה השנתית, אולם חוק ההתיישנות הכללי חל על רכיב זה ומשכתב התביעה הוגש ביום 23.5.2010 אזי רכיב זה מוגבל

ל - 7 השנים שקדמו לכך ומעיון בנספח ט' לכתב התביעה שלא נסתר מדובר על 60.5 ימי חופשה בלבד. לפיכך, זכאי התובע לפדיון 60.5 ימי חופשה.

שווי יום עומד ע"ס 155.36 ₪ ליום ( 19.42 ₪ לשעה *8 שעות) כך שבגין 60.5 ימים זכאי התובע לפדיון בסך 9,399 ₪ שישולמו בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 3.7.09 ועד ליום התשלום בפועל.

סוף דבר:

1. הנתבעת תשלם לתובע, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, את הסכומים הבאים:

א. הפרשי פיצויי פיטורים בסך 13,016 ₪, כשהם נושאים הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 3.7.09 ועד ליום התשלום בפועל.

ב. פיצויי הלנת פיצויי פיטורים: 7,000 ₪.

ג. פדיון חופשה שנתית בסך 9,399 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 3.7.09 עד ליום התשלום בפועל.

1. הנתבעת תשא בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד של התובע בסך של 5,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מהיום.

1. זכות ערעור לבית הדין הארצי בתוך 30 יום.

ניתן היום, ז' תשרי תשע"ד, (11 ספטמבר 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.