ע"י ב"כ עו"ד אריה כרמלי

1. התובענה אשר בפני הינה תביעת שיבוב אשר הוגשה בעקבות פסק דין שניתן בתביעת הנפגע,

מר כדורי חיים כנגד הפוגע, מר סלמה זהרן.

1. בתביעה דכאן הגיעו הצדדים להסכמה, לפיה הקביעות בפסק הדין בתביעת הנפגע בת.א. (ירושלים) 8598/06 מהוות מעשה בית דין בתובענה שלפני.
2. בנוסף הגיעו הצדדים להסכמה על שיבוב בגובה 37% מהגמלאות נשוא התביעה.
3. למעשה הסוגיה היחידה שנותרה להכרעת בית המשפט הינה האם הנתבע 2 נושא באחריות שילוחית למעשה התקיפה שבוצע ע"י עובדו (הנתבע 1), אם לאו.
4. עוד ראוי לציין כי כחלק מן ההסכמות לא התקיים דיון הוכחות, אלא הוגשו סיכומי הצדדים בסוגיה שבמחלוקת.

דיון והכרעה

האם הנתבעת 2 נושאת באחריות שילוחית:

6. להלן העובדות שאינן שנויות במחלוקת:

א. הנתבע 1 היה עובד של הנתבעת 2.

ב. הנפגע נפגע בעת שהותו בפארק המופעל ע"י הנתבעת 2.

ג. בעת הפגיעה הנתבע 1 היה ב"משמרת".

ד. בין הנפגע לנתבע 1 היו חילופי דברים שהתלקחו לכדי פגיעה פיזית.

המסגרת הנורמטיבית

אחריות שילוחית של מעביד לתקיפה שביצע עובד

7. סעיף 13 לפקודת הנזיקין הדן באחריות מעביד לעובדיו קובע בחלקיו הרלוונטיים:

(א) לענין פקודה זו יהא מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו —

(1) אם הרשה או אישרר את המעשה;

(2) אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו;

1. רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד; אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד.

סעיף 25 קבע בזמנו: "...לא יהיה שולח או מעביד אחראי לתקיפה שתקף שלוחו או עובדו, אלא אם במפורש התיר את התקיפה או אישרר אותה..."

סעיף 25 הנ"ל, יצר אם כן דין מיוחד בנוגע לאחריות שילוחית של מעביד לתקיפה שביצע עובדו תוך שהוא שולל אחריות שילוחית של מעביד לתקיפה שביצע עובדו. הסעיף הטיל אחריות כזו רק במקום בו המעביד התיר את התקיפה מראש ובמפורש, או אשרר אותה לאחר מעשה. דין זה מנע הטלת אחריות על מעביד לפי סעיף 13 הכללי והעניק לו פטור מאחריות.

8. רבות הובעה הדעה שהגיונו של הסעיף הינו "מפוקפק", שקשה להצדיקו ושאבד עליו הכלח ע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל פד"י מא [3], 757, 777 22.7.87 וע"א 1354/97 עכאשה נ' מדינת ישראל פד"י נט [3] 193, 199 6.12.04. בפברואר 2006 נכנס לתוקפו תיקון 10 לפקודת הנזיקין שביטל בין היתר את סעיף 25 לפקודה. כן בוטלו סעיפים 28 ו – 61, המגנים על מעביד מפני אחריות לעוולות מכוונות אחרות, כליאת שווא ונגישה. בדברי ההסבר להצעת החוק - תיקון 10 [הצ"ח ממשלה, מס' 6, 30.10.02], נאמר בין השאר כי תכלית התיקון הינה לבטל את המגבלות להטלת אחריות שילוחית על מעבידים בכלל ועל הרשויות הציבוריות והמדינה בפרט. התוצאה המעשית הינה הרחבת אחריות המעביד לעוולת תקיפה שביצע עובדו והכפפתו לכללי הטלת האחריות בסעיף 13 לפקודה ע"א (מח- חיפה) 4028/07 המל"ל נ' ציפורה פרי ואח', פורסם בנבו 25.2.08 ות.א. (של- ירושלים) 6409/06 טופול נ' מחסני אופנה ואח', פורסם בנבו 16.12.08.

9. בראש ובראשונה הצדדים חלוקים בשאלה האם התיקון לחוק הנ"ל חל על התובענה דנן. לטענת התובע, הרי במצב בו החוק פורסם בתאריך 10.8.05, ותחולתו הינה לפי הנאמר בו שישה חודשים לאחר מכן, הרי שברי כי התיקון לחוק חל בענייננו, ולנתבעת 2 לא יינתן פטור מאחריות שילוחית כמעביד. לעומת זאת טוענות הנתבעות כי המועד הקובע הינו יום קרות האירוע, ולא יום הגשת התובענה. הנתבעות טוענות כי הפרשנות הדווקנית אשר מציע התובע אינה מתיישבת עם ההגיון ויוצרת מצב אבסורדי, לפיו החוק יוצר אחריות שילוחית למקרים שאירעו עד שבע שנים לפניו וחל רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית. לטענת הנתבעות פרשנות זו שגויה כאמור.

1. לאור חשיבותו של החוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) התשס"ה 2005 יש לבחון את תחולתו באשר לתביעה דנן.
2. מקרה התקיפה אכן ארע ביום 6.9.03 טרם פרסום התיקון. עם זאת, בסעיף 7 לחוק נקבע בזו הלשון:

" 7(א) תחילתו של חוק זה שישה חודשים מיום פרסומו (בסעיף זה- יום התחילה)

(ב) חוק זה יחול על תובענה שהוגשה ביום התחילה ולאחריו."

1. מילקוט הפרסומים עולה, ועל כך אין חולק כי החוק פורסם ביום 10.8.05.

יום התחולה אפוא הינו 10.2.06 כשלפי לשון החוק מועד הגשת התובענה הוא הקובע, ולא יום קרות אירוע התקיפה, מכאן שתחולתו של התיקון לחוק הינה אקטיבית.

"התחולה האקטיבית משמעה כי הוא חל גם על תובענות שהוגשו לאחר המועד הנזכר בגין מעשים או מחדלים שנעשו טרם כניסתו של החוק לתוקף" (ראה חוק לתיקון פקודת הנזיקין (10) – חסינות עובד הציבור, מאמרן של תמר קלהורה ומיכל ברדנשטיין הפרקליט נא תשע"א).

13. בעע"א 1613/93 ארביב נ' מד"י פ"ד מו (2) 765 29.4.92 אמנם נדרש בית המשפט לכללי הפרשנות של חוק, ואימתי חוק הוא רטרוספקטיבי, אקטיבי או פרוספקטיבי אך דומה הדברים אותם מצטט כב' השופט ברק מפסקי דין אחרים יפים אף לעניינינו:

"בדרך כלל אין מייחסים לחיקוק המשפיע על זכויות מהותיות תוקף למפרע. אך ברור שכלל פרשנות זה נדחה מפני רצון המחוקק היכול להתבטא במפורש או מכללא"

(השופט ויתקון בע"א 12/68 עירית ראשון לציון נ' ויזלר פ"ד כב(2) 256,259).

"מקום בו משתמעת מדבר החקיקה הנדון כוונה שהוראה תהיה רטרוספקטיבית למרות היותה מהותית, נוהגים לפי כוונת המחוקק ולא לפי כללי פרשנות גרידא"

(השופט ש. לוין בבג"צ 162/80 הנ"ל, בעמ' 303).

14. אם כן, מצינו שלאור ההוראה המפורשת בחוק, החוק חל באשר לתביעות שהוגשו לאחר שנכנס לתוקף גם באשר למעשים שנעשו לפני כן.

בהמשך למסקנה זו בדבר תחולת התיקון על התובענה דנן יש לבחון האם עומד המקרה בתנאיו של ס' 13 הנ"ל לפקודת הנזיקין הדן באחריות שילוחית של מעבידים:

15. הצדדים אינם חלוקים כי תנאים א' וב' לסעיף מתקיימים בענייננו. בתביעה שלפני אין חולק על קיומם של יחסי מעביד, ואין חולק כי העובד ביצע עוולה. המחלוקת בין הצדדים הינה האם התקיפה התבצעה תוך כדי עבודתו של העובד ולטובת המעביד.

16. לטעמי התקיפה התבצעה במהלך ביצוע תפקיד שהוטל על הנתבע על ידי מעסיקו, הגם שאין מדובר בתפקידו הרגיל. "מהלך העבודה" כולל את סך הפעולות המותרות להן הוסמך העובד על ידי מעסיקו. נדרש יחס מסוים בין הפעולה האסורה, היא העוולה, לבין היקף הפעולות המותרות (ברק, אחריות שילוחית, עמ' 142). יחס זה הוגדר בעבר כ"קשר עקיף" (שם עמ' 188). מקובל שיחס זה מתבטא בסעיף 13 [ב], ומהותו מבחני "מבחן הביצוע". תוכנו של המבחן - "טובת המעביד". "טובה" זו הינה טובה היפותטית, אותה התכוון העובד להעניק למעבידו על ידי ביצוע תפקידיו למענו.

17. במקרה דנן אין חולק לטעמי כי המניע שליווה אותו כל העת, היה רצונו של הנתבע לסייע בהשלטת הסדר במקום. הנתבע, אשר היה בקופה, היה עד לסיטואציה, שלדידו, הינה חריגה ועלולה לסכן את עוברי האורח. הנפגע עורר ויכוח ליד מכונת האסימונים, נדף ממנו ריח של אלכוהול, השתולל, קילל ועשה תנועות בידיו, והנתבע ביקש להגן על פעילות מעסיקו וכאמור על באי המקום. אין חולק כי העובד והמעביד במקרה דנן חלקו אינטרס משותף – שמירה על הסדר הציבורי במקום, כשמטלה זו נוספה לתפקידיו הרגילים של הנתבע 1 אצל הנתבע 2, והוא הנתבע 1, לטעמי, פעל לכל אורך הדרך מתוך מניע לרצות את הנתבע 2 מעסיקו ולטובתו, כאשר הגורם להתעוררות המניע אינו רלוונטי.

18. מכאן שקמה על כן לנתבע 2 אחריות שילוחית לתקיפה לפי סעיף 13 [א] [2] לפקודת הנזיקין. גם אם התקיפה היוותה ביצוע לא נאות של מעשה הרי שמעשה זה נעשה תוך כדי עבודתו ולמען מעסיקו.

19. עוד אציין כי הערת האגב של ביהמ"ש המחוזי בעניין האחריות השילוחית אינה מחייבת בענייננו, שכן בבית המשפט השלום לא נדונה סוגיית האחריות שילוחית.

שאלת השיפוי

20. ב"כ הנתבעים טען כי היות ובחודש נובמבר 2009 נקבעה לנתבע נכות מלאה בשיעור של 100% בשל מחלת הסרטן, אזי ההסכמה באשר לשיבוב בשיעור של 37% מהגמלאות יחול עד לחודש נובמבר 2009 שכן לאחריו ממילא כל הקצבה המשולמת לנפגע אינה קשורה לתאונה.

יש הגיון רב בטיעון זה.

אף על פי כן אין בידי לקבלו.

מתגובת הנתבעים 2 ו - 3 לבקשה לקביעת מעשה בית דין עולה כי הם מסכימים כי השיבוב יעמוד על 37% מן הגמלאות על פי התביעה.

לא זו אף זו התובע נתן הסכמתו להסדר הדיוני לפיו זו היא שיטת החישוב וההסדר הדיוני המפורש קיבל תוקף של החלטה ביום 11.12.13.

הנתבעים לא טענו דבר כנגד, לפני או אחרי אישור ההסדר הדיוני. לפיכך, ההסדר יקוים כפי שסוכם.

סוף דבר

21. אשר על כן, אני מורה על קבלת התביעה. הנתבעים 2 ו- 3 ישלמו לתובע את הסך של 249,743 ₪ ולעניין סכום התביעה אני מקבל את הסבר ב"כ התובעת באשר לביצוע החישוב.

22. הנתבעים יישאו בתשלום האגרה וכן שכר טרחת עורך דין בסך של 59,000 ₪ .

23. התשלום ישולם תוך 30 ימים מיום שב"כ הנתבעים 2 ו- 3 יקבל את פסק הדין, שאם לא כן יישא הפרשי ריבית והצמדה כדין מהמועד שנועד לתשלום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן להגיש ערעור בזכות לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים מיום קבלת פסק הדין.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ט ניסן תשע"ד, 29 אפריל 2014, בהעדר הצדדים.