1. התביעה שבפני היא לפינוי וסילוק יד ממושכר שבבעלות התובעת בעילה של הסגת גבול ולחילופין בעילה של נטישה מכוח חוק הגנת הדייר ואי תשלום דמי שכירות.

רקע:

2. עסקינן במושכר המצוי ברחוב דויד המלך 6 בירושלים, הידוע גם כחלקה 88 בגוש 30036 (להלן-"המושכר"; "החנות") שהושכר למנוח אברהם סעדיאן (להלן – "המנוח") ע"י הבעלים הקודם של המושכר (להלן-"המוכר") שהתובעת רכשה ממנו את הזכויות בנכס בו הוא מצוי (להלן-"הנכס").

3. התביעה הוגשה נגד המנוח בעילה של הסגת גבול בהיעדר הרשאה להשתמש ולנהל את עסקו במושכר. לחילופין נטען כי אם ייקבע כי המנוח היה דייר מוגן במושכר , קמה עילת פינוי נגדו בשל אי תשלום דמי שכירות ונטישת המושכר.

4. ביום 21.4.09 ניתן פסק דין בהיעדר הגנה נגד המנוח. פסק הדין בוטל לבקשתה אלמנת המנוח, הנתבעת 2 (להלן-"הבקשה לביטול פסק דין") בהחלטה שנתן כב' הרשם א' פוני ביום 25.3.12 (להלן-"ההחלטה"). בהחלטה הותר לתובעת להגיש כתב תביעה מתוקן ולפיו הנתבעים הם עזבון המנוח והנתבעת 2 (להלן-"הנתבעת").

טענות התובעת:

5. התובעת טוענת כי המנוח לא היה דייר מוגן במושכר משלא הוצג בפניה הסכם המעיד על כך. בנוסף נטען כי המנוח נטש את המושכר לפני פטירתו ולא דאג לשלם את דמי השכירות החודשיים. בנסבות אלו, איבד המנוח את זכותו כדייר מוגן במושכר. כפועל יוצא, אין לנתבעת זכויות במושכר מכוח חוק הגנת הדייר.

6. לטענת התובעת, הנתבעת חדלה מניהול החנות לאחר פטירת המנוח . לפיכך, קמה עילת פינוי נגדה בגין נטישה אם ייקבע שזכויות המנוח הועברו אליה.

טענות הנתבעים:

7. הנתבעים טענו המנוח היה דייר מוגן במושכר לאחר ששילם למוכר דמי מפתח כבר בשנת 1949 . המנוח ניהל במושכר את עסקו למכירת חפצי יודאיקה ודמי השכירות שולמו למוכר ולאחר מכן לתובעת. מחמת מחלתו של המנוח, נוהלה החנות עובר לפטירתו ע"י מי מטעמו ולא ננטשה במועד כלשהו. עם פטירת המנוח, היתה הנתבעת לדיירת מוגנת במושכר מכוח סעיף 23 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב- 1972 (להלן – "החוק") והיא מי שהמשיכה לנהל את החנות.

8. הנתבעת טענה כי היא שלמה לתובעת את דמי השכירות החודשיים ללא עוררין ולא נטען כנגד זכותה כדיירת ממוגנת במושכר. המושכר לא הועבר למאן דהוא כי אם החנות, נוהלה על ידי מי מטעם המנוח ומטעמה. לאחר פטירת המנוח, החנות נוהלה על ידה. לפיכך נטען כי לא קמה עילת פינוי ודין התביעה להידחות.

דיון והכרעה:

זכותו של המנוח במושכר:

9. מעדותה של התובעת עולה כי היא רכשה את הנכס והמושכר בכללו בשנת 2004 (עמ' 13 שורה

34). התובעת, לא בררה עם המנוח ולאחריו עם הנתבעת מה טיב זכויותיהם במושכר אף שמעדותה עולה כי היטב היה ידוע לה במועד רכישת הנכס כי הוא כולל חנויות שחלקן מושכרות בדמי מפתח וחלקן בשכירות חופשית. התובעת, לא הציגה את הסכם המכר ולא הזמינה את המוכר להעיד על מנת להוכיח כי המנוח היה בבחינת מסיג גבול במושכר (עמ' 14 שורות 4-26 , עמ' 16) ולא נסתרה גרסתה של הנתבעת לפיה המנוח רכש את זכויותיו במושכר כדייר מוגן לפני מעל 65 שנה . גרסתם זו של הנתבעים, מתיישבת עם שיעור דמי השכירות ששולמו למוכר בהתאם להוראות החוק ותקנותיו. כך גם עולה מהוראת סעיף 1 לחוק הקובע:

"דייר" , לגבי בעל בית - מי שמחזיק בנכס בשכירות ראשית על פי חוזה או מכוח חוק זה,

ולגבי דייר משנה - מי שהשכיר נכס בשכירות משנה, לרבות חליפיו של מי שהשכיר כאמור; ובהתאם לסעיף 9 לחוק בעניין היום הקובע להחלת החוק על השכירות ב- 20.8.68

ולפניו, הזכויות של השוכר הם כדייר מוגן אלא אם נקבע אחרת בהסכם, שעה שהשכירות החלה בעניינינו, כבר בשנת 1949.

10. לאור האמור ומשזנחה התובעת בסיכומיה את טענתה להסגת גבול של המנוח במושכר, אני קובעת כי המנוח היה דייר מוגן במושכר.

11. בדומה לכך, זנחה התובעת את טענתה לאי תשלום דמי שכירות והוכח מעדותה כי המנוח והנתבעת העבירו לה שיקים לדמי שכירות בדיירות מוגנת. התובעת, ביכרה שלא לפרוע

את השיקים מחמת עניין משפטי כדבריה (עמ' 17 שורות 1-15) ולפיכך, לא קמה עילת פינוי בגין אי תשלום דמי שכירות.

נטישת המושכר ע"י המנוח:

12. בחנתי את המחלוקת בשאלת נטישת המושכר ע"י המנוח שעה שהנתבעים טענו כי החנות

נוהלה על ידי אחרים מטעמו בתקופת מחלתו של המנוח.

13. נטל השכנוע לנטישת המושכר מוטל על התובעת. עליה להוכיח, כי המנוח נטש לחלוטין את המושכר על מנת לא לשוב אליו עוד (ד' בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, מהדורה שניה, עדכון 6, (2014) 126).

שעה שעסקינן במושכר שהושכר לצורך ניהול עסק , חנות בעניינינו, הלכה פסוקה היא כי

ניתן לנהל את העסק ע"י מי מטעם הדייר , בבחינת שלוחו ולא רק על ידי הדייר, בעל העסק עצמו, במובחן מדירת מגורים. על כך מצינו בע"א554/79 איתן קוטלר נ' ישר מיכקשוילי, פ"ד לו(1) 810, 814-815: "מבחינה אחרת יש הבדל בין נטישת דירה לבין נטישת עסק, והוא - בדרך כלל הקשר האישי בין הדייר לבין דירת מגורים הוא הדוק בהרבה מאשר קשר אישי בין בעל עסק למקום העסק שלו. באופן רגיל אין אדם יכול לגור בדירה על-ידי שלוחו, אך הוא יכול לנהל עסק על-ידי שלוח. על-כן, במרבית המקרים, העובדה, שבעל עסק אינו נמצא באופן פיסי במקום העסק אינה בהכרח מצביעה על כך, שהוא נטש את המושכר. בסופו של דבר, המסקנה, אם הייתה נטישת בית עסק או לא, צריכה להיות מבוססת על נסיבות כל עניין ועניין, כגון טיבו של העסק, הקשר האישי, שהיה קיים בין השוכר לבין מקום העסק, לפני שנוצרו העובדות, המצביעות, לכאורה, על נטישה, ומה הם הקשרים, שנותרו בין העסק לבין השוכר בתקופה הרלוואנטית, ובכללה התקופה, שבה מתבררת התביעה".

14. התובעת העידה כי כאשר רכשה את הנכס בשנת 2004 , החנות היתה סגורה אך היא ראתה

שילוט של החנות "סעידיאן אברהם" (עמ' 16 שורות 3-4). לדבריה, המוכר אמר לה במסגרת המו"מ לרכישת הנכס כי החנות סגורה כבר שלוש שנים קרי: החל משנת 2002 ואילך (עמ' 18 שורות 26-27 ) . גרסתה זו , הובאה לראשונה בחקירתה ומבלי שנתמכה בעדותו של המוכר. ודינה להידחות בהיותה עדות שמיעה . חזקה על התובעת שהיתה מזמינה את המוכר להעיד אילו עדותו עמדה לטובתה לאור קשריה הטובים אתו ובהיעדר מניעה מזימונו (עמ' 18 שורות 13-15 ו-26-31, עמ' 19 שורות 4-5).

בנסיבות אלו, לא הוכחה נטישת המושכר עובר לרכישת הנכס ע"י התובעת.

15. בתצהירה של התובעת (סעיף 4) נאמר כי היא ביקרה תדיר בנכס לאחר שרכשה אותו. בחקירתה בשאלת תדירות ביקוריה החל משנת 2004 ואילך אמרה כי ביקרה פעמיים – שלוש בשבוע (עמ' 14 שורה 28 ) . עם זאת, לא היה בידי התובעת להוכיח מה היו המועדים והשעות בהן ביקרה במושכר ולא הוצג כל תיעוד שלה בנדון. בין אם בתרשומות שלה ובין אם בתמונות של המושכר מביקוריה בנכס. יתירה מכך, התובעת לא שלחה מכתבי התראה לנתבעים לפינוי המושכר מחמת נטישה (עמ' 15 שורות 28-32) כי אם הגישה את התביעה נגד המנוח רק בשנת 2009 .

מעדותה של התובעת עולה כי היא התרשמה שהמושכר נטוש בשנת 2008 עקב מצבה של החנות בהיותה מלוכלכת וסגורה (עמ' 15 שורה 15, עמ' 18 שורה 27). עם זאת, הודתה התובעת כי ראתה שהוחלפה הסחורה בחנות והיא עצמה טענה , לרבות בתגובה לבקשה לביטול פסק דין, שהחנות נוהלה ע"י אדם אחר . לדבריה, מאוחר יותר, הבחינה בתובעת שהיתה בעסק (סעיפים 9-12 לתצהירה, עמ' 17 שורות 23-30) .

16. התובעת הגישה דו"ח של חוקר פרטי מטעמה מוטי טל (להלן-"החוקר הפרטי") לפיו החנות נמצאה סגורה בשניים או שלושה ביקורים שלו בנכס (עמ' 17 שורות 29-30) ועל היעדר שילוט או פרסום לחנות . לפי האמור בדו"ח, לא נראתה פעילות במושכר המעידה על ניהול עסק בחנות. מעיון בדו"ח ומעדותו של החוקר הפרטי עולה כי ביקר בנכס בשני מועדים (עמ' 12 שורה 6) בשנת 2008 ומצא אותו סגור.

לא השתכנעתי מעדותו של החוקר הפרטי כי היה בידו ללמוד על נטישת המושכר ממראה עיניים בלבד נוכח תדירות מועטה של ביקוריו בחנות. יתירה מכך, בדו"ח נאמר כי המושכר ננטש שבע שנים לפני מועד ביקורו בו, בהסתמך על עדויות שמיעה מבעלי עסקים סמוכים לחנות כדוגמת: בעל בית המרקחת ובעלי חנויות אחרות שהחוקר הפרטי לא ידע את שמותיהם ופרטים מזהים אחרים שלהם (עמ' 12 שורות 9-28). באי הזמנת בעלי החנויות הסמוכות להעיד מטעם התובעת שעה שהיא המשכירה ואין מניעה מהזמנתם , יש משום חיזוק לגרסתה של הנתבעת לניהול החנות בחיי המנוח בעדותה ובעדות של בעלי עסקים סמוכים לחנות שהעידו מטעמה (ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמינוף חב' לסחר וציוד בנייה בע"מ [פורסם בנבו] 27.7.08).

17. לדברי הנתבעת החנות נוהלה במרוצת השנים על ידי המנוח ביחד אתה וכבר 65 שנה היא בחנות, למעט בתקופה בה החלימה מנפילה ונזקקה לשיקום למשך חודשיים (עמ' 19 שורות 20-21, עמ' 21 שורות 1-3 ). המנוח חלה במחלת האלצהיימר מבלי שידעו על מחלתו אלא עם החמרתה (עמ' 24 שורות 9-13, עמ' 25 שורות 18-22) והיא מונתה כאפוטרופוס על גופו ורכושו ביום 5.7.04 (עמ' 3 שורה 21 בפרוטוקול הדיון בבקשה לביטול פסק דין , סעיף 4 לתצהירה וצו אפוטרופסות שצורף כנספח לתצהירה). כך גם עולה מהדו"ח של החוקר הפרטי שהמנוח חלה וקיבל הקלות ו/או פטור ממס הכנסה מחמת מחלתו שפקע ב- 27/11/07 (סעיפים יג' יד' לדו"ח החוקר). בדו"ח גם נאמר שהמנוח שהה במוסד רפואי והדברים מתיישבים עם גרסת הנתבעים בדבר הצורך להבטיח את ניהול החנות, גם אם באמצעות אחרים מטעמם.

18. לדברי הנתבעת, היא וילדיה ראו כי חלה ירידה בהכנסות מהחנות ולא היה בידיהם להתפרנס מהעסק בכבוד (עמ' 25 שורות 6-22). בדיעבד , כשנתיים לפני פטירת המנוח, התברר להם כי המנוח סובל ממחלה ועד אז הוא הגיע לחנות . בנה הגדול ניהל את החנות לאחר שהודע להם על מחלת המנוח ועד לשנת 2006 מועד בו החל מוניר באהת (להלן-"העד מוניר") לנהל את החנות עבורם (עמ' 25 , עדות הבן יצחק סדן עמ' 36 שורות 23-28). לדברי הנתבעת "כשמצאנו שהוא גמור, הוא מכר סחורה ולא משנה שמכר סחורה ב-1000 ב-100. הבן שלי לקח את הערבי הזה ואחריו אני הייתי קבוע" (עמ' 25 שורות 23-24). לאחר שהעד מוניר חדל לעבוד בחנות, היא הגיעה לחנות בשעות שהיה למנוח מטפל שדאג לו (עמ' 26 שורות 16-26 בדומה לעדותה בדיון בבקשה עמ' 3 שורות 20-25).

אין חולק, גם לדידה של התובעת (ראו תגובה לבקשה לביטול פסק דין) , כי החנות נוהלה לפרק זמן מסויים בחיי המנוח ע"י העד מוניר כפי שעולה מההסכם עם מוניר מיום 27.12.05 (נספח ח' לבקשה) לפיו נשכרו שירותיו לניהולה. בהסכם נקבע כי החנות תנוהל ע"י מוניר כשכיר החל מ- 01/01/06 ואילך בשעות 08:30-15:00.

העד מוניר העיד על עבודתו כשכיר בחנות (עמ' 32 שורות 17-30 ) כפי שעולה גם מעדותו של העד ציון זכאים, בעל עסק סמוך לחנות שראה את מוניר בחנות. העד זכאים, לא ידע אמנם לומר מי היה בעל הסחורה בחנות ובהגינותו אמר שלא ידע על טיב היחסים בין מוניר והמנוח והנתבעת (עמ' 30 שורות 21-31). עם זאת, מהודעתו של עו"ד שם טוב לאפוטרופוס הכללי והכונס הרשמי בעניינו של העד מוניר , יש כדי לתמוך בגרסתה של הנתבעת על שכירת שירותיו של העד מוניר עד לחודש מאי 2008 , להבדיל ממכירת העסק או העברתו לידיו כנטען ע"י התובעת, שלא הוכחו על ידה (נספח י' לבקשה , עדותו של מוניר עמ' 32, עמ' 34 ; עדותו של יצחק סדן עמ' 37 שורות 8-14).

19. על ניהול מושכר ע"י שלוח של הדייר מצינו בספרו של ד. אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, שם , עמ' 144 : "אם נמצא שדייר אכן מחזיק במקום, אין לדקדק איתו כדייר מידת השימוש שהוא עושה בו ניהול עסק... , והוא רשאי גם לנהלו באמצעות פקידו או שותפו. הדייר איננו חייב להימצא במושכר המשמש כבית עסק בכל יום, לקבל בו לקוחות או למכור בו סחורה. העובדה שהמשיך לבקר בו ללא הפסק, כל אלה אינם מצביעים על נטישה" (ראו גם ע"א (ת"א) 2923/01 אשכנזי נ' המגן [פורסם בנבו] 21.6.06).

20. לאור האמור, לא הוכח כי המנוח נטש את המושכר משהוכח כי החנות נוהלה ע"י אחרים מטעמו: תחילה בנו ולאחר מכן אשתו -הנתבעת והעד מוניר מחמת מניעה מניהולה על ידו בשל מחלתו. אוסיף, כפי שיורחב להלן, כי אין בצמצום היקף הפעילות בחנות ו/או הירידה בהכנסות כדי להקים עילת פינוי בגין נטישה שעה שנמשכה הזיקה של המנוח לחנות גם בתקופת מחלתו.

לפיכך אני קובעת כי המנוח לא איבד את זכותו כדייר מוגן במושכר .

זכויות הנתבעת במושכר:

21. לאור קביעתי לפיה לא קמה עילת נטישה בחיי המנוח , בחנתי את שאלת זכותה של הנתבעת במושכר לאחר פטירתו.

22. סעיף 23 לחוק הגנת הדייר קובע בנוגע ל "דייר של בית עסק שנפטר" :

" 23.א. דייר של בית עסק שנפטר, יהיה בן-זוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו בני-זוג לפחות ששה חדשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו".

עסקינן ב"דייר נגזר" שתנאי להעברת זכויותיו מהדייר שנפטר אליו הוא בהיותם בני זוג

לפחות שישה חודשים לפני פטירתו.

סעיף 26 לחוק שעניינו "המשכת העסק" קובע:

26. "לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין

על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו".

בהתאם לאמור , ככל שיוכח כי הנתבעת ניהלה את החנות , מעמדה במושכר יהיה של דיירת מוגנת עם פטירת המנוח (ת.א (ת"א) 23249-12-09 משולם נ' עזבון המנוח ישי פנס [פורסם בנבו] 6.1.13; ת.א (חיפה)37594-03-12 בנין פנת כרמל בע"מ נ' גינצבורג [פורסם בנבו] 9.1.14. ראו גם על "דייר נדחה" ולא רק על "דייר נגזר", עם פטירת דייר: סעיף 27 לחוק, רע"א 7411/12 אילן הוניג נ' אורלי גונן [פורסם בנבו] 18.12.13).

23. הנתבעת העידה כמובא לעיל, על ניהול החנות על ידה עוד בחיי המנוח ולאחר פטירתו. כך גם העיד בנה יצחק סדן על ההפרעה לאימו מחמת הבנייה של המלון בסמוך לחנות ועם זאת, על הגעתה לחנות מידי יום לאחר פטירתו של אביו המנוח (עמ' 39 שורה 21). כך גם העיד העד זכאים על ניהול החנות ע"י הנתבעת למעט לאחר שנפלה , תקופה בה החנות היתה סגורה מחמת זאת (עמ' 30 שורות 3-6, ראו עדותה של דורית רפאלי עמ' 44 ).

24. בנסיבות אלו אני קובעת כי הנתבעת היתה לדיירת לפי חוק הגנת הדייר , עם פטירתו של המנוח ומשנוהל העסק על ידה.

נטישת המושכר ע"י הנתבעת:

25. טוענת התובעת כי החנות ננטשה ע"י הנתבעת בהיעדר פעילות בחנות.

מעיון בדו"ח החוקר עולה כי ביקר במושכר בחיי המנוח , קרי: בחודש פברואר 2008. המנוח נפטר ביום 21.1.10 מבלי שהיה בידו להעיד על ניהול המושכר ושמא על נטישתו לאחר פטירת המנוח. התובעת העידה כמובא לעיל, כי ראתה את החנות סגורה ומלוכלכת ללא תיעוד של התרשמותה או ראייה תומכת .

26. מנגד, מעדותה של הנתבעת עולה כי נהגה לבוא לחנות מידי יום למעט ימי שישי . לדבריה היא היתה בחנות עד לשעה חמש אחה"צ וכמעט לא עשתה שימוש בחשמל משלא הפעילה מזגן בחנות (עמ' 28 שורות 13-24). עובדת בבית המרקחת הסמוכה לחנות , הגב' רפאלי העידה (עמ' 44) וכן בעל עסק סמוך מר זכאים העיד גם הוא (עמ'30-31) על פתיחת החנות מידי יום ע"י הנתבעת שניהלה אותה כפי שראו בביקוריהם בחנות בתכיפות.

27. הוכח אמנם, כי החנות לא היתה רווחית בשנים בהן נוהלה ע"י הנתבעת לאחר פטירת המנוח. ההכנסות היו נמוכות (ראו דו"חות מס הכנסה לשנים 2010-2012 ) והכנסה מזערית במועד מאוחר להגשת כתב התביעה המתוקן , בשנת 2013. עם זאת, בכך אין משום ראייה לנטישת החנות, כי אם על מצבו הכלכלי של העסק . אוסיף כי מעדותה של הנתבעת התרשמתי כי היא מנהלת את עסקה ללא ייעוץ עסקי ובמיעוט משאבים לפיתוח העסק. נוכח מצבה, צמצמה הנתבעת בהוצאות החנות עד למינימום (עמ' 38) אך מבלי שחדלה מניהולו כל העת.

לדברי הנתבעת, הרחוב היה מוזנח והחנויות בסמוך לה היו מוזנחות בשל ביצוע עבודות בנייה רחבות היקף ברחוב דויד המלך וברחוב סמוך למושכר בו הלך וניבנה מלון. כך גם הוכח כי הנכס כולו היה מוזנח, מה שלא משך קונים לחנות (עמ' 24, עמ' 41 , עמ' 45 שורות 10-12).

28. לא די בנוכחות פיזית במושכר כדי להוכיח שלא היתה נטישה ויש להוכיח שלא היתה "נטישה משפטית" (בר אופיר, שם, עמ' 146). בנסבות בהן קיימת של זיקה משפטית של הנתבעת למושכר, גם אם בשימוש מוגבל במבחן התוצאה, קרי: הרווח מהעסק , אין לראות בה כמי שנטשה את המושכר. לא נותק הקשר העסקי של הנתבעת למושכר בשעה שהיא המשיכה בניהול העסק ; הגישה דו"חות מס הכנסה ; היתה רשומה בעירייה כבעלת המושכר ואין בירידה בהכנסות כאמור, משום ראייה לנטישת החנות.

מקום בו הורה בית המשפט על פינוי מחמת הפסקת פעילות במושכר , היה זה בנסבות בהן הוכחה "נטישה פיזית" של נכס שהושכר לנגריה ומשהוכח כי הדייר, הגיע למושכר לרגעים ספורים בלבד מידי יום , מה שהעיד על אי ניהול עסק בו וללא כוונה לחזור ולנהלו שכן הוא ניהל נגריה גדולה , בנכס אחר (ע"א (מחוזי ת"א) 581/84 שמיר נ' קלמוביץ, [פורסם בנבו] פ"מ תש"מ(1) 102 ) . הנסבות שבפני שונות משהוכח כי הנתבעת , קשישה, המנהלת את החנות וזהו עיסוקה ואין במיעוט ההכנסות ואי השקעת משאבים לפיתוחה ולשגשוגה, למעט סיוד החנות והחלפת ריהוט בשנת 2006 (עמ' 40 שורות 1-3), משום ראייה לנטישתה (ת.א. 158525/09 ביבי ואח' נ. מזרחי ואחרים [פורסם בנבו] 23.11.11).

29. סיכומם של דברים, לא הוכחה עילה לפינוי המושכר עקב נטישה או אי תשלום דמי שכירות.

30. לאור האמור, התביעה נדחית.

אני מחייבת את התובעת בהוצאות וכן בשכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ₪.

31. בטרם חתימה ייאמר כי הוצע לצדדים לבוא בדברים ביניהם לסיום השכירות וטוב יעשו אם ישכילו לחדש את המו"מ ביניהם, בבחינת "זה נהנה וזה לא חסר".

עותק יישלח לצדדים.

ניתן היום, י"ב כסלו תשע"ו, 24 נובמבר 2015, בהעדר הצדדים.