22 אוגוסט 2013

1. לפנינו תביעת התובעת, ד"ר נילי דיצה גרוס (להלן: התובעת) נגד מרכז רפואי "רעות" בי"ח ליכטנשטדטר (להלן: הנתבעת).

התובעת, מומחית בתחום השיקום הנשימתי, סיפקה שירותי ייעוץ לנתבעת, טענה כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין הנתבעת ומשהופסקה ההתקשרות איתה, זכאית לתשלום פיצויי פיטורים.

מנגד טוענת הנתבעת, כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין התובעת וכי התובעת שמנהלת עסק עצמאי למתן שירותי ייעוץ בתחום התמחותה, הייתה זו שעמדה על כך שהיחסים בינה לבין הנתבעת יהיו על בסיס קבלני, כנותנת שירותים במשך תקופת העסקתה, וכי היא זו שדחתה את הצעות הנתבעת לאורך השנים לקלוט את התובעת כעובדת מן המניין ולפיכך יש לדחות את התביעה.

הנתבעת הגישה תביעה שכנגד, במסגרתה טענה כי ככל שיפסק כי התקיימו יחסי עובד ומעביד יש לבצע קיזוז והשבה לכספים ששולמו לתובעת ביתר בגין שירותיה, ביחס לסכומים שהייתה מקבלת אילו הייתה עובדת של הנתבעת.

2. ראיות ועדים:

א. התובעת הגישה תצהיר מטעמה.

מטעם הנתבעת הוגש תצהיר של ד"ר ניסים אוחנה, מנהל המרכז הרפואי החל משנת 2004 (להלן: ד"ר אוחנה), ד"ר אברהם לזרי, סגן מנהל הנתבעת החל משנת 2000 (להלן: ד"ר לזרי) ומר נדב ליפקין, חשב הנתבעת החל משנת 2002 (להלן: ליפקין).

ב. לאחר סיום דיון ההוכחות, בעקבות מחלוקת בין הצדדים בשאלה האם בתחילת ההתקשרות בין הצדדים הפיקה הנתבעת לתובעת תלושי שכר, הוגשה תעודת עובד ציבור מפקיד שומה ביחס להכנסות התובעת בשנים 1997-2001, לפיה בתקופה זו הנתבעת לא הפיקה תלושי שכר לתובעת.

3. ואלו העובדות הרלבנטיות, כפי שהן עולות מכתבי הטענות כמו גם מעדויות הצדדים והמסמכים אשר צורפו לעדותם:

א. הנתבעת, עמותה רשומה, מפעילה מרכז רפואי, המתמחה בשיקום וסיעוד של חולים.

ב. התובעת מומחית MePhd)) בתחום השיקום הנשימתי, עם מומחיות בגמילת חולים מונשמים מהליך הנשמה.

ג. התובעת סיפקה לנתבעת שירותי ייעוץ לתחום חולים מונשמים, מיום 11.12.97 ועד 31.12.09.

ד. ביום 11.12.97 סוכמו תנאי ההתקשרות בין הצדדים לפיהן התובעת תספק שירותיי יעוץ לתחום החולים המונשמים ובכל נושא תכנון והקמה של יחידת המונשמים בנתבעת.

סוכם כי התמורה לשירותיה תשולם בהתאם למספר המאושפזים. עד 6 חולים, שכר ייעוץ בסך 4,000 ₪ ברוטו לחודש, ומ-7 עד 12 חולים, שכר ייעוץ בסך 7,000 ₪ ברוטו לחודש (נספח א' לכתב התביעה).

ה. ביום 21.3.99 עודכן השכר וסוכם כי השכר ברוטו יעמוד על סך 13,200 ₪ כולל מע"מ לחודש, בעבור ייעוץ בגין 12 חולים מונשמים לפחות, שכלל 3 ביקורים שבועיים במחלקה, התייעצויות טלפוניות באופן שוטף ועל פי הצורך, ביקורים נוספים על פי הצורך לרבות בדיקת מונשמים טרם קבלתם לאשפוז, וכן מתן ייעוץ שוטף בתחום ההנשמה הכרונית (נספח ב' לכתב התביעה; לעניין המע"מ ר' חשבוניות לאותה תקופה).

ו. ביום 31.7.00 סוכם כי החל מיום 1.8.00, יועמד השכר החודשי על סך 8,500 ₪ בתוספת מע"מ (נספח ג' לכתב התביעה).

ז. ביום 5.11.2001 נחתם הסכם בין הצדדים שכותרתו "חוזה למתן שירותים" (נספח ו' לכתב התביעה), במסגרתו סוכם בין הצדדים, בין היתר, כי שכרה של התובעת יהיה 8,500 ₪ בתוספת מע"מ לחודש, עבור טיפול בשטח המרכז הרפואי.

במסגרת ההסכם הוצהר כי התובעת מועסקת במעמד של קבלן עצמאי, כי היא רשומה במס הכנסה ובמע"מ כעוסק מורשה, וכי היא מחויבת לשלם לרשויות החוק את כל התשלומים המתחייבים ממעמדה כעצמאית.

בסעיף 5-ה להסכם נקבע כי במידה ויקבע כי למרות כוונת הצדדים התקיימו יחסי עובד מעביד, שכרה של התובעת "יחושב בהתאם לעניין זה לגבי עובדי רעות בתפקיד ודרגה דומים ככל האפשר, הכל כפי שיקבע על ידי מנהל רעות, ובאין תפקיד זהה או דומה כאמור, יחושב השכר לפי הקבוע לעניין זה בהסכמי העבודה הקיבוציים החלים על עובדים מסוג זה, או בהעדר הסכם כאמור לפי הסכם העבודה הקיבוצי הקרוב לעניין, לדעת מנהל רעות."

ח. ביום 29.9.02 התבקשה התובעת על ידי הנתבעת לצרף לחשבוניות שהיא מגישה בכל חודש, דיווח על הימים ושעות הנוכחות בבית החולים (נספח ח' לכתב התביעה).

ט. ביום 6.8.2003, הודיעה הנתבעת לתובעת כי לאור המצב הקשה השורר במשק תופחת התמורה עבור השירותים שהיא מספקת למשך שנתיים (עד ליום 31.7.05) בשיעור 5% (נספח י' לכתב התביעה).

י. בחודש 11/03 נכתב מזכר על ידי מר מיקי רוזנברג, מנהל משאבי אנוש של הנתבעת למר חזי לרמן, בו הוא מציע שהתובעת תעבור לעבוד כעובדת, וזה לשונו:

"הנדון: דיצה גרוס

1 תעבור לעבוד כעובדת מן השורה.

2. תעבוד פעמיים בשבוע, בכל פעם 4 שעות – סה"כ 8 ש"ש.

3. תקבל שכר ברוטו: 500 ₪ לפעם X 2= 1,000 ₪ לשבוע.

4. סה"כ לחודש: 4,000 ₪ לפנסיה

בנוסף: 500 ₪ כוננות-

לא לפנסיה

500 ₪ נסיעות גלובלי

5. מציע גם לתת לה ק. השתלמות

6. מקבלת היום למעלה מ- 10000 ₪ לחודש!

7. כמובן שיש צורך להגדיל תקן עבורה"

(נספח ג' לכתב ההגנה, הדגשות במקור)

יא. ביום 5.1.04 נמסר לתובעת על מכתב עדכון חוזה למתן שירותים, לפיו התגמול החודשי יעמוד על סך 6,000 ₪ בתוספת מע"מ לחודש, עבור 3 ביקורים בשבוע בימים א' ג' וה'. עלות כל ביקור נוסף בבית החולים בתשלום של 300 ₪ בתוספת מע"מ, ותשלום עבור טיפול בחולים בביתם היה 200 ₪ בתוספת מע"מ. תחולת השינוי החל מיום 1.2.04 (נספח ט' לכתב התביעה).

יב. ביום 13.10.2009, הודיע ד"ר אוחנה לתובעת על סיום ההתקשרות בין הצדדים שיכנס לתוקפו ביום 31.12.09 (נספח יג' לכתב התביעה).

דיון והכרעה

האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים

4. התובעת טענה כי בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין הנתבעת. לטענתה, לאורך כל תקופת העבודה הייתה חלק אינטגראלי ממערכת הנתבעת; היא נתנה ייעוץ לחולים שאושפזו אצל הנתבעת בהתאם לתוכנית עבודה והנחיות של הנתבעת; הנתבעת פיקחה על עבודתה ודרשה שהתובעת תדווח על שעות עבודתה; הנתבעת העמידה לרשות התובעת משרד וטלפון נייד; הנתבעת היא שיזמה והציעה כי ההתקשרות בין הצדדים תהיה כנותנת שירותים; התובעת אינה בעלת עסק עצמאי והיא לא נתנה שירותי ייעוץ נוספים כעניין שבשגרה; עיקר עבודתה של התובעת היה אצל הנתבעת ובבית חולים איכילוב שם הועסקה כשכירה.

מנגד טענה הנתבעת, כי התביעה הינה קנטרנית ולוקה בחוסר תום לב מאחר שהתובעת עצמה הייתה זו שעמדה על כך שהיחסים בינה לבין הנתבעת יהיו על בסיס קבלני כנותנת שירותים, וכי התובעת היתה זו שדחתה את הצעות הנתבעת לאורך השנים לקלוט אותה כעובדת מן המניין.

לטענתה, התובעת מנהלת עסק עצמאי למתן שירותי ייעוץ בתחום התמחותה למרכזים רפואיים ובתי חולים שונים בארץ ועובדה זו שוללת קיום יחסי עובד מעביד בין הצדדים מאחר שמתקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

5. כעולה מטענות הצדדים, גדר המחלוקת בין הצדדים, לה נדרשת הכרעתנו היא, האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לנתבעת. היה ויפסק כי התקיימו יחסי עובד ומעביד נבחן מה הבסיס לחישוב זכויותיה, קרי "השכר החלופי" ובהמשך את טענות הנתבעת לקיזוז והשבה סכומים ששולמו ביתר.

המסגרת הנורמטיבית

6. כבר נפסק פעמים רבות כי מעמדו של אדם, כעובד או כעצמאי לא יכול להיקבע על פי רצון הצדדים וכי לא ניתן להתנות עליו אלא, בדומה לקביעת סטטוס, יקבע יחס זה על פי נסיבות העניין (ע"ע 283/99 שמעון ברק נ' כל הקריות בע"מ, ניתן ביום 14.12.200).

המבחן בפסיקה לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי", הוא המבחן המעורב (בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי ואח', ניתן ביום 17.11.96). מבחן זה כולל את מבחן ההשתלבות, המחולק לשני מבחנים – הפן החיובי והפן השלילי, ומבחני משנה נוספים כגון: מבחן הקשר האישי; כפיפות או פיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לגבי אופן העבודה; צורת התשלום ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים למס ערך מוסף ולביטוח לאומי; התמשכות הקשר; בלעדיות במהלך שעות העבודה; ביצוע העבודה באופן אישי וכן הלאה.

במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של נותן העבודה. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו. סימן ההיכר המשמעותי לפן-השלילי, הוא שמייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות ייהנה בעל העסק, ולא מזמין השירות, וכי ההשקעות באמצעי הייצור ובהון החוזר יהיו של בעל העסק (ר' בג"צ שמואל צור).

ההכרעה אם במקרה מסוים התקיימו יחסי עובד מעביד, תעשה על פי משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים על פי שיקולי מדיניות (דב"ע נב/158-3 רות יאיר נ' אהרון גליברמן, ניתן ביום 30.9.92).

מן הכלל אל הפרט

7. נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי לאחר שבחנו את מכלול העדויות והראיות שבפנינו הגענו לכלל מסקנה כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד. זאת מהנימוקים שיפורטו להלן.

התקיימותו של הפן החיובי: האם התובעת השתלבה בארגון?

8. התובעת החלה לעבוד בשנת 1997 אצל הנתבעת, מרכז רפואי המעניק שירותים רפואיים לחולים ומפעיל מערך של עובדים רבים, ואין ספק כי מדובר במפעל שניתן להשתלב בו. התובעת סייעה בהקמת יחידת המונשמים בנתבעת, העניקה שירותי ייעוץ מקצועי לחולים המאושפזים בנתבעת ולפיכך עסקה "במעגל הפנימי" של תחום עיסוק הנתבעת, שזהו עיקר פעילותו.

עיקר עבודתה של התובעת נעשה בבית החולים, והיא היוותה חלק מהמערך הארגוני שלו. התובעת טיפלה בחולים שאושפזו בנתבעת ו/או הופנו אליה על ידי הנתבעת ובהתאם לצרכי הנתבעת (נספח א' לכתב התביעה, סעיף 4 לנספח ו'); התובעת עבדה בשיתוף פעולה עם הרופאים והצוות בבית החולים; התובעת הדריכה והכשירה רופאים, אחיות, פיזיותרפיסטיות לטפל בחולים במחלקה (ס' 26 לתצהיר התובעת); התובעת לקחה חלק בוועדות וישיבות שהתקיימו בנתבעת בכל הקשור למחלקת המונשמים והכינה תוכנית עבודה (נספחים ז', יא', יב' לכתב התביעה); התובעת השתמשה בכלים ובציוד של בית החולים והוקצה לה חדר אשר בפתחו הוצב שלט עם שמה (עמ' 10 לפרו', ש' 21-27). התובעת קיבלה מכשיר טלפון נייד עם חיבור לרשת פנימית של הנתבעת, לצורך ייעוץ דחוף.

9. לטענת הנתבעת, התובעת לא היתה רשאית לרשום בגיליון החולה הוראות מעקב או הוראות מחייבות כשאר עובדים מן המניין ורופא המחלקה היה רשאי לקבל או לדחות את המלצותיה. לטענתה יש בכך כדי להעיד כי התובעת לא היתה השתלבה במערך הארגוני של הנתבעת.

טענה זו נדחית לאור הסתירות בעדויות מטעם עדי הנתבעת.

ד"ר לזר העיד כי גם אם התובעת היתה במעמד של עובדת, מאחר שהיא לא רופאה (MD), היא תמיד הייתה במעמד של יועצת ולא היתה יכולה לחתום במקום שרופא חותם (עמ' 13 לפרו', ש' 16-19). לעומת זאת, עדותו של ד"ר אוחנה בעניין זה, היתה לא קוהרנטית. תחילה העיד כי יועץ חיצוני לא רשאי לטפל בחולים אך אם התובעת היתה במעמד של עובדת היא היתה אמורה לטפל בחולים בפועל וזאת למרות שלתובעת אין רישיון לעסוק ברפואה. בהמשך עדותו כאשר נשאל האם מהות וכמות העבודה של התובעת היתה משתנה אילו היתה במעמד של עובדת השיב: "או שכן. אני לא יודע. בהחלט יכול להיות שכן. ברוב הסיכויים שכן" (עמ' 9 לפרו').

הנה כי כן, מעדויות העדים מטעם הנתבעת עולה כי התובעת שהיא בעלת מומחיות מיוחדת בתחום הנשימתי, אך אין לה רישיון לעסוק ברפואה, סיפקה לנתבעת שירותי ייעוץ וגם אם מעמדה היה של עובדת היתה מספקת לנתבעת את אותם שירותים.

10. לאור כל האמור נקבע, כי הנתבעת מהווה "מפעל" שניתן להשתלב בו, ובמסגרת עבודתה כמומחית בתחום הנשימתי, השתלבה התובעת בפעילות הנתבעת ולפיכך מתקיים הפן החיובי במבחן ההשתלבות.

הפן השלילי: האם התובעת היתה בעלת עסק עצמאי משלה

11. הנתבעת טענה, כי התובעת שהיא מומחית בתחום ההנשמה ניהלה עסק עצמאי משלה אשר העניק שירותים לגורמים אחרים. לפיכך, טענה הנתבעת, הפן-השלילי של מבחן ההשתלבות אינו מתקיים ויש לדחות את תביעת התובעת.

עוד טענה הנתבעת, כי התובעת קיבלה את שכרה מהנתבעת באמצעות חשבוניות מס, וכי מהחשבוניות עולה כי לא קיים רצף סידורי בין חשבונית אחת לשנייה ומכך ביקשה להסיק כי היקף פעילותה של התובעת נרחב ועולה כדי עסק עצמאי.

12. התמונה הכוללת העולה ממכלול הראיות ונסיבות העניין מצביעה על כך שמתקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, וזאת מהטעמים הבאים.

ראשית, ממכלול הראיות עולה כי תבנית ההעסקה של התובעת לאורך כל תקופת ההתקשרות היתה כשל נותן שירותים עצמאי ובמהלך השנים התנהלה התובעת כעוסק מורשה והנתבעת נהגה לנכות מס מקור בשיעור 20% מהתשלום שהועבר לתובעת.

חרף האמור, כבר נפסק כי קבלת תשלום באמצעות חשבונית מס לא מהווה תנאי לכך שפעילותו של מועסק כעצמאי מקיימת את הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

לפיכך, לטעמנו למתכונת הפורמאלית בה שולמה לתובעת תמורה עבור שירותיה, אין משמעות מהותית לצורך ההכרעה בשאלה האם התקיימו יחסי עובד ומעביד.

שנית, התובעת לא הכחישה כי היו לה לקוחות פרטיים אך טענה כי אלה לא הגיעו לכדי עסק עצמאי ומדובר בייעוץ לא קבוע שניתן באופן חד פעמי (עמ' 6 לפרו', ש' 3-4, 13-14). עוד עלה מעדותה, כי בתקופה הרלבנטית וגם היום היא מועסקת כשכירה בבית חולים איכילוב. יצוין, כי האמנו לעדותה של התובעת, שעדותה הייתה קוהרנטית ולא נסתרה.

לטעמנו אין בעובדה שהתובעת סיפקה שירותי ייעוץ פרטיים, כמו גם בעובדה שהתובעת הועסקה כשכירה בבית חולים איכילוב בתקופה החופפת לתקופת ההתקשרות עם הנתבעת, כדי לשלול את מעמדה כעובדת הנתבעת.

לעניין זה כבר נפסק, כי "כמו שאדם יכול להיות בו-זמנית עובד שכיר אצל שני מעסיקים, כך הוא יכול להיות עובד שכיר אצל מעסיק אחד ועצמאי בעסק משלו (ע"ע 1162/01 סמי בן חמו – המכון לפריון העבודה והייצור, ניתן ביום 29.12.2001).

לטעמנו לא די בהעדר רציפות החשבוניות שצורפו כדי להעיד על כך שהתובעת ניהלה עסק עצמאי, כטענת הנתבעת, ומשהוכח כי התובעת ביצעה את עבודתה באופן אישי, לא העסיקה עובדים, השתמשה בציוד שהעמידה לרשותה הנתבעת ולמעשה לא היו לה סיכוני רווח או הפסד בהתקשרות עם הנתבעת, נדחית טענת הנתבעת.

שלישית, מעדותו של ד"ר לזרי עולה כי רופאים ומומחים כדוגמת התובעת, המועסקים כשכירים נוהגים, גם לטפל בלקוחות פרטיים וגם אם התובעת היתה מקבלת את הצעת הנתבעת לעבור למעמד של שכירה, לא היתה מניעה כי התובעת תמשיך לעבוד בבית חולים איכילוב ו/או לתת ייעוץ ללקוחות פרטיים (עמ' 12 לפרו', ש' 13-25).

לפיכך, אנו סבורים כי העובדה שהתובעת סיפקה שירותי ייעוץ נוספים ללקוחות פרטיים, אין בה כדי לקבוע כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

רביעית, טענת הנתבעת כי התובעת ארגנה כנס מקצועי בינלאומי עצמאי מטעמה (סעיף 30.1 לכתב ההגנה), וכי בכך יש להעיד על מעמדה כבעלת עסק עצמאי, הופרחה במסגרת החקירה הנגדית של ד"ר אוחנה, כאשר העיד כי הכנס היה פרי יוזמה של הנתבעת, וכי הנתבעת נתבקשה לרכז את ההכנות לכנס ותוגמלה בנפרד (עמ' 10 לפרו', ש' 11-12).

13. נוכח כל האמור אנו סבורים כי בחינת טיבו ומהותו של "העסק" של התובעת, מטה את הכף למסקנה, כי התובעת לא העניקה את שירותיה לנתבעת במסגרת של עסק עצמאי.

14. מבחן נוסף לבחינת מערכת היחסים בין הצדדים הוא בחינת הקצאת הסיכונים בין הצדדים. ככל שהמועסק נוטל סיכון גבוה יותר כך תגבר הנטייה להכיר בו כעצמאי.

על פי ההסכם משנת 2001, התובעת אמנם היתה אחראית אישית לטיב השירות שהיא תעניק וכל הכרוך במתן השירותים, והייתה מחויבת לבטח את עצמה בביטוח אחריות מקצועית, אך בפועל, כפי שעולה ממכלול העדויות והראיות, התובעת לא הייתה חשופה לסיכוני רווח והפסד מהותיים (מלבד סיום ההתקשרות שהוא סיכון אשר נושא כל עובד באשר הוא).

התמורה ששולמה לתובעת הייתה קבועה ביחס להיקף העבודה אותו ביצעה ובהתאם למספר החולים בהם טיפלה (מספר פעמים בשבוע), ובפועל לתובעת סופקה עבודה באופן קבוע לאורך כל תקופה ההעסקה (בכפוף לירידה בהיקף העבודה ובשכר).

התובעת גם לא השקיעה מימון מיוחד בטיפול בחולים מלבד תשלום מע"מ וביטוח אחריות מקצועית (שחויבה לעשות על ידי הנתבעת מכוח ההסכם), אך יתר המשאבים הוקצו לה על ידי בית החולים.

15. סממנים נוספים, מעידים כי התקיימו יחסי עובד ומעביד.

א. מבחן הקשר האישי: בפועל התובעת ביצעה את העבודה בעצמה, וללא עובדים נוספים.

לא נעלמה מעיננו העובדה כי במכתב מיום 11.12.97 נרשם כי באחריות התובעת להסדיר רופא מחליף מומחה במידה והיא יוצאת לחופשה (נספחים א'-ב' לכתב התביעה). עם זאת, הנתבעת לא טענה כי בפועל במקרים בהם נעדרה התובעת היא דאגה להביא רופא מומחה שיחליף אותה. יתרה מכך, מעדותו של ד"ר אוחנה עולה כי כאשר התובעת נעדרה מעבודתה, הנתבעת לא נהגה לנכות את ימי ההיעדרות מהשכר החודשי והתובעת מצידה התחייבה להחזיר את שעות העבודה שנעדרה, ועשתה כך בפועל (עמ' 10 לפרו', ש' 4-5 ועמ' 11, ש' 1-4).

ב. מבחן התלות הכלכלית: מתקיים שכן פרנסתה של התובעת נשענה, לפחות בעיקרה, על עבודתה אצל הנתבעת. התובעת אמנם עבדה גם בבית חולים איכילוב אבל גם שם עבדה רק במשרה חלקית.

בנוסף, התמורה ששולמה לתובעת היתה על בסיס חודשי, בדומה לתמורה המשולמת לעובד ולתובעת לא היתה שליטה על שיעור הכנסותיה. הנתבעת היא שקבעה את התמורה ששולמה לתובעת ובמהלך השנים ערכה מספר שינויים בהיקף העבודה ובתמורה ששולמה לתובעת, בהתאם לצרכי הנתבעת.

ג. אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים: התובעת היתה חלק אינטגראלי בנוף המחלקה של המונשמים כלפי החולים. הוקצה לה חדר אצל הנתבעת, וראו בה חלק אינטגראלי במערכת הנתבעת (תצהיר התובעת, סעיף 10).

ד. התמשכות הקשר ורציפותו: מדובר על קשר קבוע וארוך טווח בין הצדדים, ואין מדובר על אספקת שירות ספורדי וחד פעמי במהותו, אשר נפרס על שעות בודדות בלבד. על פי ההסדר בין הצדדים התובעת היתה מחויבת לספק שירות 3 פעמים בשבוע לפחות, ולהקצות את זמנה גם כאשר תידרש לכך במקרה הצורך.

ה. מבחן הפיקוח: התובעת נתבקשה לבצע רישום של שעות העבודה והנתבעת פיקחה על עבודתה (סעיף 11 לתצהיר התובעת, נספח ז לכתב התביעה) .

יצוין עוד בהקשר זה, כי גם על פי גרסת הנתבעת עצמה, היא הציעה לתובעת לא פעם להסדיר את מערכת היחסים ביניהם ולסכם את מעמדה כעובדת שכירה מן המניין. גם בעובדה זו יש ללמד כי הנתבעת עצמה ראתה את התובעת כעובדת שכירה.

16. סיכומו של דבר, התמונה הכוללת העולה ממכלול הראיות ונסיבות העניין מצביעה על כך, שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד.

זכאות התובעת לפיצויי פיטורים

17. אין מחלוקת כי ביום 13.9.2009 נמסר לתובעת מכתב בו הודיעה לה הנתבעת על הפסקת שירותיה שתיכנס לתוקף ביום 31.12.2009. לאור האמור, משפוטרה התובעת מעבודתה, היא זכאית לפיצויי פיטורים.

קביעת השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים

המסגרת הנורמטיבית

18. בפסק דין בעניין רופא, נקבעו השלבים בבירור הזכויות הכספיות של מועסקת כדוגמת התובעת, המבקשת לקבוע בדיעבד את מעמדה כעובדת, וכך נקבע:

"השאלה כיצד לחשב את זכויותיו של מועסק שהוגדר בדיעבד כ'עובד' מעלה לדיון מספר שאלות משנה. השאלה הראשונה הינה מה יהא הבסיס לחישוב זכויותיו הסוציאליות – האם התמורה שקיבל כ"עצמאי", או שמא שכר משוער שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ'עובד' (להלן- השכר החלופי). ככל שהתשובה הינה האופציה השנייה, יש לדון בשאלה השנייה – כיצד יקבע בית הדין את שיעורו של אותו שכר חלופי. השאלה השלישית הינה באילו נסיבות תבוצע התחשבנות בדיעבד, תוך זקיפת ההפרש שבין השכר החלופי לתמורה הקבלנית לחובתו של המועסק והתייחסות אליו כאל סכום 'יתר' שיש לקזזו. השאלה הרביעית הינה האם יש נסיבות בהן סכומי ה'יתר' הללו יקימו חובת השבה, מעבר לקיזוז גרידא" (הדגשות של המותב).

(ע"ע (ארצי) רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, ניתן ביום 22.12.2011 (להלן: עניין רופא).

הכלל הוא כי עובד שסווג באופן שגוי כעצמאי ולא כעובד יהא זכאי לכל הזכויות הכספיות שנשללו ממנו על סמך השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ'עובד'.

בעניין רופא נקבע כי השכר החלופי "ייקבע בהתאם לראיות שיובאו בפני בית הדין, כאשר נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק".

19. הנה כי כן, בשלב הראשון נבחן מה השכר החלופי, לו היתה התובעת מועסקת מלכתחילה כעובדת שכירה, ועל פיו נקבע את זכאותה לפיצויי פיטורים. יובהר כי בשלב זה לא נדרש קיומו של פער בשיעור ניכר בין השכר כ"עובדת" , לבין השכר כ"עצמאית".

רק אם יקבע כי הנתבעת הוכיחה "שכר חלופי" אחר, נעבור לבחון את טענות הנתבעת, במסגרת כתב ההגנה ובתביעה שכנגד, בדבר קיזוז והשבה.

מן הכלל אל הפרט

20. לטענת הנתבעת, יש לבצע את חישוב הזכאות של התובעת בהתאם לסעיף 5 ה' להסכם משנת 2001 בו הוצהר וסוכם בו כי במידה ויפסק כי למרות כוונת הצדדים התקיימו יחסי עובד מעביד, שכרה של התובעת "יחושב בהתאם לעניין זה לגבי עובדי רעות בתפקיד ודרגה דומים ככל האפשר, הכל כפי שיקבע על ידי מנהל רעות, ובאין תפקיד זהה או דומה כאמור, יחושב השכר לפי הקבוע לעניין זה בהסכמי העבודה הקיבוציים החלים על עובדים מסוג זה, או בהעדר הסכם כאמור לפי הסכם העבודה הקיבוצי הקרוב לעניין, לדעת מנהל רעות." (להלן: סעיף גידרון).

בהיסמך על הסעיף הנ"ל, טוענת הנתבעת כי השכר החלופי של התובעת היה אמור להיות מקביל לשכרו של רופא מומחה בדרגה 6+ המשמש כמנהל החטיבה להנשמה וטיפול נמרץ של הנתבעת ונחשב, לרופא מומחה בתחום שיקום נשימתי בדרגה הגבוהה ביותר לתחום זה. על פי השוואה זו שכרה של התובעת אמור לעמוד על סך של 54 ₪ לשעה, ועל פי חישובי הנתבעת שכרה של התובעת היה אז עומד על סכום של 1,914 ₪ לחודש (בהתאם להיקף משרה של 35 שעות) בעוד בפועל שולם לתובעת שכר בגובה 7,000 ₪ בקירוב (סעיפים 21, 25 לכתב ההגנה).

21. נקדים אחרית לראשית ונאמר, הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה ולא הוכח שיעור "שכר חלופי", וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן.

ראשית, נדחית טענת הנתבעת כי יש לחשב את השכר החלופי בהתאם לסעיף גדרון.

הנתבעת טוענת כי התובעת חתמה על ההסכם "בדעה צלולה" כנוסחה, אך אפילו היתה עובדה זו מוכחת, אין בכך די. תוכן הסעיף אינו עונה לתנאי ההכרחי בדיני החוזים והוא כי תתקיים בו, בנוסף על רכיב גמירות הדעת, גם מסוימות ברמה מספקת כדי שהתובעת תוכל לדעת מהם תנאי העסקתה. שהרי לא יכול להיות ספק כי בחוזה עבודה גובה התמורה אשר משתכר העובד, הוא נתון מהותי והכרחי אשר בהעדרו לא ניתן לומר כי התקיים יסוד המסוימות בהשתכללות החוזה, שכן אין זה מתקבל על הדעת שאדם לא יידע מהי התמורה שיקבל בעד עבודתו.

בנוסף, סעיף גדרון קובע כי במקרה שקיים הסכם קיבוצי אשר חל על התובעת, יקבע השכר על פי הסכם זה. הנתבעת עצמה טוענת כי מקצועה של התובעת "אינו נמנה על רשימת המקצועות הכלולים בהסכמים הקיבוציים הכלליים השונים" (סעיף 21 לכתב ההגנה), ובמצב זה, על פי סעיף גדרון, שכרה של התובעת נתון למעשה להחלטה שרירותית וחד צדדית של ד"ר אוחנה, מנהל הנתבעת וכל זה בדיעבד ומבלי שלתובעת ניתנת אפשרות לקבל או לדחות את "השכר החלופי".

הנתבעת טוענת כי סעיף זה מנוסח "בבהירות שאינה משתמעת לשני פנים, ואינו מתיר ספק באשר לאומד דעתם וכוונתם של הצדדים" (סעיף 17 לכתב ההגנה), אלא שבמצב כזה בו לא קיימת בהירות בנוגע לגובה השכר אשר ישולם לתובעת, לא ניתן לקבל טענה שהתובעת ידעה מהם תנאי ההעסקה שלה וכי הסכימה להם ברצון, וגם מסיבה זו נדחית טענת הנתבעת.

שנית, מצאנו כי יש לדחות את טענות הנתבעת גם מהטעם שהנתבעת לא ביססה את טענתה בדבר שיעור השכר ששולם לד"ר פוליבקין.

ויובהר:

הנתבעת לא טרחה להציג בפני בית הדין את ההסכם הקיבוצי שלטענתה על בסיס הוראותיו שולם שכרו של ד"ר פוליבקין, לא פירטה את מספר ההסכם והמועד בו נחתם.

יתרה מכך, מנספח ג'1 לתצהיר מר אוחנה עולה כי החל משנת 2008, עבר ד"ר פוליבקין לחוזה אישי, שגם את הוראותיו הנתבעת לא טרחה להציג בפני בית הדין.

זאת ועוד, הנתבעת לא צירפה תלושי שכר של ד"ר פוליבקין מהם ניתן היה ללמוד על גובה שכר הבסיס ששולם לו, היקף עבודתו, תוספות ששולמו מכוח הוראות ההסכמים הקיבוצים או חוזה אישי והסתפקה בהגשת טפסי 106, הכוללים את כל ההכנסה החייבת ולא רק את שכר הבסיס.

עיון בנתונים המופיעים בטופס 106 לשנת 2009 (שנה האחרונה להעסקת התובעת) עולה כי סך המשכורת ששולמה לד"ר פוליבקין עולה בעשרות אחוזים על השכר שציינה הנתבעת בתחשיב מטעמה, וגם אם נניח ד"ר פוליבקין עבד במשרה מלאה, השכר השעתי ששולם לו גבוה מ-54 ₪ כפי שטענה הנתבעת.

שלישית, הנתבעת גם לא צירפה את דיווחי שעות העבודה של התובעת, שיש בהם כדי לבסס את טענתה כי התובעת עבדה בהיקף משרה של 35 שעות.

יצוין כי התובעת העידה כי לאחר שהופחת שכרה היא נדרשה להגיע 3 פעמים בשבוע ולעבוד 4 שעות בכל יום. עדות זו נתמכת באמור במזכר מחודש 11/03, לפיו יום עבודה הוא 4 שעות.

יוצא אפוא כי היקף המשרה של התובעת היה 51.5 שעות בחודש ולא כפי שטענה הנתבעת (עמ' 5 לפרו' 5, ש' 28-32 ועמ' 6 ש' 1-2).

רביעית, טענת הנתבעת כי עלות שכרה של התובעת לפי דרוג רופאים בשנת 2003 היה עומד על סך 2,675 ₪ (נספח ב'1 לתצהיר ד"ר אוחנה) אינה עולה בקנה אחד עם שיעור השכר שצוין במזכר שכתב מר מיקי רוזנברג, מנהל משאבי אנוש של הנתבעת למר חזי לרמן, בו הוא הציע שהתובעת תעבור לעבוד כעובדת (נספח ג' לכתב ההגנה).

כפי שפירטנו לעיל, במזכר מחודש 11/03 נרשם שכר בסך 4,000 ₪ לחודש בתוספת 500 ₪ עבור כוננות, 500 ₪ עבור נסיעות וכן הפרשות לפנסיה ולקרן השתלמות.

יוצא אפוא, כי השכר שהוצע כביכול לתובעת בשנת 2003 (כ-6 שנים לפני סיום עבודתה) היה גבוה פי 2 מהשכר החלופי, כטענת הנתבעת.

בהתחשב בכך שהוצעה לתובעת בשנת 2003 העסקה כשכירה, ניתן להניח כי השכר החלופי שנרשם במזכר משקף נכון לשנת 2003 שכר חלופי אותנטי. משקיים פער של פי 2 מהשכר החלופי שטוענת הנתבעת לשכר שהוצע לתובעת, מתערערת גרסת הנתבעת בדבר שיעור השכר החלופי שהיה משולם לתובעת אילו היה נקבע מעמדה כעובדת.

כאן המקום להבהיר כי כעובדת היתה התובעת זכאית לזכויות נלוות כגון: הפרשות לפנסיה, קרן השתלמות, חופשה, דמי הבראה, חגים, ומדובר בתוספת בשיעור של כ-40% (לצורך שיעור התוספת בית הדין לא לקח בחשבון את פיצויי הפיטורים). יוצא אפוא, כי עלות ההעסקה הכוללת של התובעת בהתאם להצעת הנתבעת משנת 2003 הייתה גבוהה מ-6,000 ₪, סכום ששולם לתובעת החל מחודש ינואר 2004 ועד לסיום העסקתה.

22. סיכומו של דבר, לא שוכנענו מהנתונים החלקיים שהציגה הנתבעת כי מבחינה עובדתית התובעת היתה זכאית לשכר חלופי בשיעור אחר מהשכר ששולם לה כ'עצמאית".

חישוב פיצויי הפיטורים

23. הלכה היא, כי הכלל לחישוב פיצויי הפיטורים הינו השכר האחרון של העובד. חריגה מהכלל תעשה באחד משני מצבים: האחד, שינוי מהותי שחל בתקופת עבודתו של העובד, להבדיל משינויים וקידומים בתפקיד ובשכר החלים במהלך הרגיל בעבודתו של העובד במהלך תקופת העבודה. השני, שינוי זמני או שינוי בלתי רגיל, כגון הפחתה בשכרו של העובד (ע"ע 42463-09-11 גולן נ' נגריית שירן בע"מ פסקאות 19-20.1 (מיום 18.03.13)). עוד נקבע, כי נטל ההוכחה בטענה כי אין לחשב את פיצויי הפיטורים על יסוד שכרו האחרון של העובד מוטל על הטוען כי יש לחשב את פיצויי הפיטורים על בסיס שכר בשיעור אחר.

לאחר שבחנו את כל הסכמי ההתקשרות בין הצדדים, כפי שפורטו במסגרת העובדות, ומשלא הוכח אחרת, אנו מוצאים שלא חל שינוי מהותי במתכונת ההתקשרות בין הצדדים, למעט הפחתות הדרגתיות בשכר שנעשו ככל הנראה על רקע קיצוצים, ולפיכך לא חל סייג לכלל הקבוע בתקנה 8 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשמ"ג-1983 ולפיכך יחושבו פיצויי הפיטורים לפי תקופה אחת ובהתאם לשכרה האחרון.

החל מיום 5.1.04 ועד לסיום העסקתה שכרה של התובעת עמד על סך 6,000 ₪ לחודש, לא כולל מע"מ (נספח ט' לכתב התביעה).

לפיכך, זכאית התובעת לפיצויי פיטורים בסך 72,000 ₪ [6,000 ₪ X 12 שנה).

תביעה שכנגד וטענות קיזוז והשבה

24. משקבענו כי לא הוכח שיעור "שכר חלופי" ולמעשה אין פער בין התמורה שקיבלה התובעת כ"עצמאית" לבין ה"שכר החלופי" שהיה אמור להיות משולם לה כשכירה, כלל אין צורך לבחון את טענות הנתבעת בדבר קיזוז והשבה. לפיכך, התביעה שכנד וטענות הקיזוז וההשבה נידחות.

למעלה מן הצורך מצאנו להתייחס לחלק מטענות של הנתבעת, בעניין זה.

25. לא מצאנו בסיס לטענת הנתבעת כי התובעת לוקה בחוסר תום לב הואיל ושתקה לאורך כל תקופת עבודתה אצל הנתבעת ולא דרשה הכרה במעמדה כעובדת במשך 12 שנות העסקתה.

במקרה שלפנינו התביעה נסבה על סכום פיצויי פיטורין בלבד, ואינה כוללת דרישות נוספות. סעד פיצויי הפיטורים הוא סעד שנולד עם סיום יחסי ההעסקה וכאשר יחסים אלה נגדעו על ידי המעסיק. יתכן כי בנסיבות אחרות, הייתה התובעת נמנעת מהגשת התביעה וסוגית אופי היחסים בין הצדדים כלל לא היתה מתעוררת. אך טבעי הוא כי תביעה לתשלום פיצויי פיטורים תבוא בסמוך לסיום ההעסקה, וככל שהסעד המבוקש הוא פיצויי פיטורים קיים הגיון בכך שהתובעת לא תבעה סעד זה קודם לכן.

זאת ועוד, נדחית טענת הנתבעת כי התובעת לוקה בחוסר תום לב מעצם הגשת התביעה מהטעם שכבר נפסק כי "עצם הגשת התביעה להכרה במעמד ה"עובד" לאחר שנות התקשרות רבות לא תיחשב בשום מקרה בפני עצמה כהפרת חובת תום הלב." (ר' עניין רופא).

26. לא מצאנו בסיס ממשי לטענת הנתבעת כי התובעת הייתה זו שביקשה להתקשר כקבלן עצמאי.

כל העדים מטעם הנתבעת, החלו לעבוד אצל הנתבעת לאחר תחילת ההתקשרות עם התובעת, ולפיכך טענת הנתבעת כי התובעת היא שיזמה וביקשה שהתמורה תשולם כנגד חשבוניות נותרה בעלמא (ר' עדות ד"ר אוחנה- עמ' 7, ש' 28-32; עדות ד"ר לזר – עמ' 11, ש' 26-28).

זאת ועוד, התובעת העידה, ועדותה לא נסתרה, כי בתחילת הדרך הנתבעת הציעה לה לעבוד על פי חשבוניות והיא הסכימה (עמ' 5 לפרו', ש' 4-5).

אומנם התובעת העידה כי הוצע לה במהלך השנים להמיר את ההתקשרות בין הצדדים לחוזה לפיו תהא עובדת מן המניין אך לטענתה סירבה מאחר שתנאי ההעסקה שהוצעו לה לשם כך היו נחותים משמעותית מאלה שהועסקה בהם מלכתחילה .

לאור כל האמור, לא השתכנענו ולא מצאנו ראיות לכך שהתובעת התעקשה להתקשר כעצמאית והעובדה שבמהלך ההתקשרות התובעת סירבה להצעת הנתבעת להפוך לעובדת ושתנאי ההתקשרות היו נמוכים משמעותית מהתנאים שקיבלה, אין בה כדי לבסס את טענות הנתבעת.

27. לסיום, גם אם היינו מקבלים את טענת הנתבעת בדבר שיעור ה"שכר החלופי" שהיה משולם לתובעת אילו היתה במעמד של שכירה, ויודגש טענה זו נדחית מכל וכל, בשים לב לטעויות המהותיות שנפלו ביתר הנתונים המופיעים בתחשיבים שצירפה הנתבעת, היה מקום לדחות את התביעה שכנגד מהטעם שלא הוכח פער גדול מ-150%, בין התמורה שקיבלה התובעת כ"עצמאית" לבין השכר החלופי, כביכול.

כך למשל: בטור החמישי שכותרתו "חשבוניות דיצה גרוס" נרשמו סכומים שאינם תואמים את החשבוניות שצורפו וכן את האמור במזכרי עדכוני השכר לאורך השנים (כפי שפורטו לעיל- סעיפים 3ד-3ז, 3ט, 3יא). יתרה מכך, הנתבעת כללה בחלק מהשנים גם את המע"מ וכפועל ה"פער באחוזים" גבוה יותר.

יצוין כי מר לפיקין, חשב השכר, לא ידע לתת בעדותו כל הסבר סביר מדוע נרשמו הסכומים שנרשמו (עמ' 16 לפרו', ש' 4-6).

זאת ועוד, הסכומים המופיעים בטור השני של נספח ד' שכותרתו "חשבוניות דיצה גרוס" אינם תואמים את הסכומים שנרשמו בטור החמישי של נספח ה', שגם כותרתו "חשבוניות דיצה גרוס" (ר' לדוגמא שנים, 1997, 1998, 2001). בשים לב לסתירות המהותיות בגרסת הנתבעת בדבר הסכומים ששולמו לתובעת, ומאחר שגרסת הנתבעת בעניין זה אינה עולה בקנה אחד עם החשבוניות שצורפו ומזכרי עדכון השכר, ברי כי מהימנות התחשיבים שצורפו נפגמו עד מאוד.

28. סוף דבר

א. הנתבעת תשלם לתובעת, בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, פיצויי פיטורים בסך 72,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2010 ועד לתשלום בפועל.

ב. התביעה שכנגד נדחית.

ג. לאור תוצאת פסק דין זה תישא הנתבעת בשכ"ט ב"כ התובעת בסך 10,000 ₪. סכום זה ישולם בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.

ערעור ניתן להגיש לבית הדין הארצי בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ט"ז אלול תשע"ג, (22 אוגוסט 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.