1. לפניי שתי תביעות שאוחדו, ובהן הצדדים חלוקים בשאלות מי הפר את הסכם השכירות שנכרת בין הצדדים, מי ניהל משא ומתן טרום חוזי בחוסר תום לב, ומהו גובה הפיצוי שעל הצד המפר לשלם לצד שכנגד.

העובדות כפי שהתבררו בהליכים אלו:

2. יצחק ומרים מרציאנו (להלן: "הזוג מרציאנו") הם בעלי נכסים שונים, ובהם הנכס המסחרי ברח' קינג ג'ורג' 28 בירושלים. נכס זה הופעל במשך שנים כבית קפה או מסעדה, וכלל שולחנות גם בתוך הנכס וגם על המדרכה הסמוכה. במועד הסמוך להשכרת הנכס הפעילו בו בני הזוג מרציאנו מסעדה או בית קפה תחת השם "מקרוני"(להלן: "הנכס").

3. כפי שהתברר במסגרת הליכים אלו, הפעם האחרונה שלבני הזוג מרציאנו היה רישיון להפעלת בית קפה לאחרונה היתה בשנת 2005, אך כאשר ניסו להפעיל מסעדה במקום, נתקלו בקשיים הן בקבלת אישור ממשרד הבריאות והן בקבלת היתר מרשות הכבאות וההצלה. יודגש כי רישיון לניהול בית קפה הינו פחות מחמיר בתנאיו מרישיון לניהול מסעדה, הכוללת גם הכנת מאכלים מן החי, ומכאן שעל התנאים לקבלת רישיון לבית קפה, מוסיפה העירייה ודורשת תנאים נוספים לצורך קבלת רישיון למסעדה.

4. בשנת 2009 לא היה לנכס אישור ממחלקת רישוי העסקים של עיריית ירושלים, לא כבית קפה ולא כמסעדה. לאחר מספר ביקורים של פקחים במקום, והתראות, ביום 21.9.09 הוגש כנגד יצחק מרציאנו כתב אישום לבית המשפט לעניינים מקומיים באשמת עיסוק בעסק טעון רישוי ללא רישיון, דהיינו עבירה על סעיפים 4 ו-14 לחוק רישוי עסקים התשכ"ח -1968.

5. ביום 22.10.09, חודש לאחר הגשת כתב האישום כנגד יצחק מרציאנו, חתמו מרים ויצחק על הסכם להשכרת הנכס לדב ארז גנס (להלן: "גנס"). לגנס לא היה ניסיון עסקי במועד שבו שכר את הנכס, אך הוא היה מעוניין לנהל בו "מסעדה ושירותי אוכל בלבד" כפי שהוסכם בסעיף 7 להסכם, ועל כן התחייב גם לרכוש את כל הציוד המצוי במקום בסכום של 130,000 ₪. אין חולק כי עובר לחתימת ההסכם אכן שילם גנס לזוג מרציאנו את הסכום המוסכם בגין הציוד.

6. ההסכם נכרת לתקופה של שנה עם אופציה להארכה לחמש שנים נוספות ונקבע כי שכר הדירה החודשי יעמוד על סך 3,000$ ופיצויים מוסכמים בגין הפרה של ההסכם יהיו בסכום של 5,000$. גנס הפקיד בידי הזוג מרציאנו 12 המחאות דחויות עבור התשלום החודשי, אך לא העביר לידם את הערבות שהיה אמור לתת על פי ההסכם.

7. בסעיף 22 להסכם, שהוא הסעיף המרכזי לתובענה זו, צוין כי: "ידוע לשוכר שהמשכיר אחראי להשיג רישיון מתאים לחנותו והמשכיר יהא אחראי וחייב להשיג רישיון מתאים בעצמו ועל חשבונו".

הזוג מרציאנו טוענים כי סעיף 22 מלמד שגנס ידע שאין למקום רישיון עסק, גנס לעומת זאת טוען כי יצחק מרציאנו אמר לו בעל פה שבתוך שבוע שבועיים יקבל רישיון להפעלת מסעדה במקום. כך או כך אין חולק כי מרציאנו לא גילו לגנס שבמועד החתימה על ההסכם כבר היה תלוי ועומד כנגדם הליך פלילי, וכי ניסיונות קודמים שלהם בשנת 2009 לקבל רישיון להפעלת בית קפה בנכס - כשלו.

8. גנס קיבל חזקה בנכס ביום 1.11.09, וביום 5.11.09 ביקר במקום מפקח ממחלקת רישוי העסקים של העירייה שמסר לידו התראה. בהתראה צוין כי עליו להגיש בקשה לקבלת רישיון ולהפסיק את העיסוק במקום, בהעדר רישיון לניהול עסק. גנס פנה מיד ליצחק מרציאנו, אשר הפנה אותו לאדריכלית אופירה קאפח, לצורך הכנת תוכניות והגשת בקשה מתאימה לרישוי עסקים. במהלך חודש דצמבר 2009 הגישה האדריכלית תוכנית למחלקת רישוי העסקים בעירייה. כפי שהתברר במהלך עדותו של איגור אפלפלד ממחלקת רישוי העסקים, התוכניות שהוגשה על ידי האדריכלית בחודש דצמבר 2009 הייתה זהה לזו שהוגשה על ידי הזוג מרציאנו בחודש ינואר 2009, וכזכור נדחתה. ההבדל היחידי הוא שבחודש דצמבר התבקשה העירייה לאשר מסעדה, בעוד שבחודש ינואר הסתפקו המבקשים בבקשה לרישיון לבית קפה, ועל אף שהדרישות לניהול בית קפה פחות מחמירות הוא לא אושר (ראו עדותו של אפלפלד עמ' 11 לפרוטוקול). בנוסף העיד מר אפלפלד כי התוכניות לא הציגו את מצב הנכס כפי שהוא בשטח ובלשונו "יש הבדל בין מה שבתכנית למה שבמציאות" (עמ' 15 לפרוטוקול) וגם מטעם זה הבקשה הייתה נדחית.

9. מר אפלפלד המשיך והעיד כי הוא סבר שניתן לדחות את הבקשה מיד, היות ועסקינן בבקשה זהה, אך הגב' קפאח התווכחה עם נציג המחלקה, וטענה כי יש אישור של משרד הבריאות, ועל כן הפעם הבקשה תאושר. משכך הופנתה הבקשה שוב למשרד הבריאות, נציגת משרד הבריאות ביקרה במקום, ודחתה שוב את הבקשה. בנימוקי הדחייה נכתב כדלקמן: "שטח המטבח קטן מדי, 9.72 מטר במקום 12. במחסן אין איוורור וגובה נמוך מדי, 2.08 מ"ר במקום 2.5 מ"ר. אין מדורים נפרדים לטיפול בבשר גולמי וטיפול בירקות. אין מקרר המיועד להפשרת בשר... באיזור שטיפת כלים הקירות אינם חלקים, גובה חדר האוכל לאורחים בקומה העליות נמוך, 2.16 מ"ר במקום 2.75מ"ר כנדרש".

10. מנקודה זו נחלקות גרסאות הצדדים: גנס טוען כי כל הבירורים שהוא ערך העלו שהזוג מרציאנו הפסיקו לנסות לקבל את הרישיונות, ושאף נאמר לו על ידי נציגי העירייה ומשרד הבריאות כי אין אפשרות מעשית לתקן את הליקויים, ועל כן לא יוכל לקבל רישיון למסעדה ואפילו לא לבית קפה. לעומת זאת, הזוג מרציאנו טוענים כי הגב' קאפח הגישה תוכניות חדשות, ועוד בטרם שמשרד הבריאות הספיק להתייחס אליהן, גנס החליט באופן חד צדדי להפסיק לשלם את דמי השכירות, והודיע להם על ביטול ההתקשרות.

11. כך או כך מוסכם בין הצדדים כי גנס שילם את דמי השכירות למעשה עד חודש ינואר 2010 (כולל), הודיע בכתב על ביטול ההסכם בשל הפרתו ביום 12.3.10 ופינה את הנכס בסמוך למתן ההודעה, אך היו מחלוקות בינו לבין בני הזוג מרציאנו בדבר פינוי הנכס ומסירת המפתחות. בהליך לסעד זמני שהתקיים בין הצדדים הוסכם כי גנס לא יצטרך לפנות את הציוד מהנכס, אלא הצדדים ינסו למכור אותו במשותף. בפועל, עד ליום מתן פסק הדין נותר הציוד שגנס רכש ממרציאנו כאבן שאין לה הופכין, שכן הצדדים לא הצליחו למכור אותו. בנוסף, גם רישיון להפעלת מסעדה או בית קפה לא ניתן בגין הנכס וזאת מאז האירועים נשואי תביעה זו.

ניהול משא ומתן בחוסר תום לב:

12. כפי שציינתי לעיל, הזוג מרציאנו לא עדכן את גנס במהלך המשא ומתן ועובר לחתימה על הסכם השכירות, כי בעניין בית הקפה בנכס תלוי ועומד כתב אישום. אמנם גנס ידע שאין לעסק רישיון, אך הוא לא ידע שניסיונות לקבל רישיון להפעלת בית קפה לא צלחו, ושהעירייה ראתה לנכון להגיש כתב אישום כנגד יצחק מרציאנו. יוער גם כי כתב האישום בסופו של יום נמחק, לאחר שיצחק מרציאנו טען בבית המשפט לעניינים מינהליים כי כבר אינו מפעיל עסק במקום. כלומר, התרשמותי היא שההשכרה המהירה של הנכס, זמן קצר לאחר שהוגש כתב האישום, נועדה כדי להביא למחיקה של כתב האישום.

13. יתר על כן, אמינה עלי עדותו של גנס, כי יצחק מרציאנו הפיס את דעתו ואמר לו שקבלת הרישיון על שמו תהיה מהירה. כלומר, גנס הוטעה להבין כי עניין הרישיון הוא טכני במהותו, והוא לא יתקל בכל קושי מול העירייה בעת הפעלת העסק.

14. מכאן שאני קובעת כי הזוג מרציאנו ניהלו את המשא ומתן לכריתת הסכם השכירות בחוסר תום לב.

מי מהצדדים הפר את ההסכם:

15. מרציאנו כאמור טוענים כי הודעתו של גנס על ביטול ההסכם, והעובדה שהפסיק לשלם את דמי השכירות, מהווים הפרה של הסכם השכירות. עוד טוענים מרציאנו כי: 1. גנס לא התכוון מלכתחילה לעמוד בהתחייבויותיו, ועל כן לא נתן ערבות מתאימה להסכם, ושהוא החליט לפנות את הנכס לאחר שניסה לפתוח במקום מסעדה לא כשרה, שתהיה פתוחה בשבת, וניתקל בהתנגדות של חרדים. לדברי מרציאנו אילו גנס היה משתף פעולה עם האדריכלית, ומתאזר בסבלנות הוא היה מקבל את הרישיון המיוחל. 2. כפי שציינתי לעיל, הזוג מרציאנו ניהל משא ומתן חסר תום לב עם גנס, והציג בפניו מצגים לפיהם יוכל לקבל רישיון עסק במהירות ובקלות. אכן הזוג מרציאנו הפנה את גנס לאדריכלית קאפח, אך עדותה של האדריכלית הותירה רושם קשה ביותר. ראשית, התברר כי האדריכלית חזרה והגישה את אותה תוכנית שהוגשה כשנה קודם לכן לעירייה, וזאת על אף שתוכנית זו נדחתה. שנית, האדריכלית לא טרחה לתקן את התוכניות ולהתאים את השרטוט לנתונים הקיימים במציאות במקום, לכאורה תוך ניסיון להטעות את מחלקת הרישוי, כי המקום מתאים בתנאיו לבית קפה. שלוש, אף כי גב' קאפח העידה בפניי בנחרצות ובדמגוגיות שהיא "נלחמת עבור הלקוחות שלה", ושהיא כבר קיבלה רישיונות במקומות קשים מאלו, הרי שבפועל לא השתכנעתי כי עשתה דבר כדי לסייע לגנס לקבל את הרישיון. בניגוד לדבריה, מר מרציאנו אישר כי היא לא פנתה אליו כדי שיארגן מחסן הולם לנכס, היא לא הכינה תוכנית חדשה, ועל אף שטענה כי הגישה תוכנית חדשה לעירייה, הרי שלא יכלה לסתור את טענות העירייה כי לא הוגשה תוכנית. יש לציין ולהדגיש כי לתצהיר שהוגש מטעמה לא צירפה האדריכלית תוכנית חדשה, והיא אף לא הציגה אותה כאשר הובהר לה שנציגי העירייה טוענים שזו לא הוגשה. מנגד, האדריכלית קאפח הודיעה שתפנה לעירייה ותתלונן על העדות, שהעליבה אותה וערערה את אמינותה.

16. נראה על כן כי בניגוד לאמור על ידי יצחק מרציאנו, האדריכלית מטעמו, לא עשתה כמעט דבר כדי לקבל את הרישיון, ואף עולה כי ספק אם ניתן היה להשיג רישיון, ללא הריסה ובנייה משמעותיים. יש לציין כי גם האדריכלית עצמה לא הסבירה לא בתצהירה ולא בחקירה הנגדית, הכיצד תוכנית חדשה הייתה מאפשרת גם שטח אחסון גדול יותר, גם מטבח גדול יותר וגם הגבהה של התקרה.

מכאן שלא העדר סבלנות של גנס הוא שגרם לכך שגנס ביטל את ההסכם, אלא ההפרה הנמשכת שלו על ידי הזוג מרציאנו.

17. למעלה מן הצורך אציין כי הטענה לפיה המסעדה כשלה בשל פתיחתה בשבת לא הוכחה, ולא הובאה ולו ראשית ראיה לעניין זה, ועל כן טוב היה אם טענה זו לא הייתה נטענת.

18. גם הטענה לפיה גנס הפר את ההסכם בכך שלא נתן ערבות, סמוך לאחר החתימה על ההסכם נדחית. אכן אין חולק שגנס לא נתן את הערבות, אך הזוג מרציאנו לא עמד על דרישה זו, לא הוציא התראה בעניין, וכפי שהתברר, גנס אף לא הותיר חוב בנכס. על כן, הזוג מרציאנו לא נזקק לערבות, ולא ניזוק מהעדרה, והדרישה הדווקנית של הערבות נולדה אך לצורך תביעה זו.

19. על כן אני קובעת כי גנס לא הפר את ההסכם, והתביעה של הזוג מרציאנו כנגד גנס נדחית. מנגד, גנס פעל כדין כאשר הודיע על ביטול הסכם, וזאת נוכח התנהלותם של הזוג מרציאנו והעדר אפשרות לקבל רישיון לבית קפה או מסעדה במקום.

רכיבי הפיצוי וגובהו:

20. גנס תבע במסגרת כתב התביעה סכום כולל של כל 1,400,000₪ אך העמיד את תביעתו מחמת האגרה על סך של 300,000 ₪. הסעדים שגנס תבע כוללים בחובם הן פיצויים הנובעים מאכיפת ההסכם, דהיינו פיצויי קיום, והן פיצוי הסתמכות, שהם במהותם פיצויים שנועדו להשבת המצב לקדמותו. הדין הוא כי לא ניתן לקבל גם פיצויי קיום וגם פיצויי הסתמכות, שכן סוג הפיצוי הראשון מתבסס על אכיפת ההסכם ואילו הפיצוי השני על ביטולו (ראו יהודה אדר, "אל תסמכו על זה, אינטרס ההסתמכות – מיתוס או מציאות", עורך הדין אפריל 2010, גבריאלה שלו ויהודה אדר, חוקים החוזים – תרופות, עמ' 67).

21. היות ובמקרה זה עתר גנס לביטול החוזה, מן הטעם שהוטעה במשא ומתן הטרום חוזי, בחוסר תום לב, הרי שהסעד הראוי הינו השבת מצבו לקדמותו (וראו עא 434/07 אריק פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ [פורסם בנבו, 14/06/09],

"...אמת המידה שאומצה לפיצוי בגין מצג שווא רשלני מתמקדת בפיצוי הניזוק, באופן שהוא יועמד במקום בו היה אלמלא נעשה כלפיו מצג השווא הרשלני. אמת מידה זו לא מגינה על מלוא אינטרס הצפיות של הנפגע. היא אינה באה להעמיד אותו במקום בו היה אם המצג היה אמיתי. היא מתמקדת בהגנה על אינטרס ההסתמכות" (ע"א 5610/93 זלסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד נא(1) 68, 81 (1997) (להלן: פרשת זלסקי); ראו גם ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים ([פורסם בנבו], 6.2.2006), בפסקה 7 לפסק דיני; ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט, פ"ד נא(4) 591, בפסקה השביעית של פסק דינה של השופטת ביניש)."

22. על כן אני קובעת כי גנס זכאי לסעדים הבאים:

א. השבת התשלום ששילם בגין ציוד בסך 130,000 ₪ שכן הצדדים לא הצליחו למכור אותו יחדיו, וכפי שהעיד מר מרציאנו בפניי לציוד אין ערך אם לא משתמשים בו בצוותא חדא עם המסעדה. למען הסר ספק מובהר כי הציוד יחזור לבעלותם של הזוג מרציאנו.

ב. החזר ההוצאות שגנס הוציא בפועל בניכוי רווחיו וזאת בהתאם לחשבוניות שהוצגו בפני ולעדות רואת החשבון מטעמו שלא נסתרה, בסך של 34,204.81 ש"ח. יש לציין כי בניגוד לטענותיהם של הזוג מרציאנו הרי שכללתי בסכום זה גם את הסכום ששילם גנס לעורך הדין מטעמם, שערך את ההסכם, גם את הסכום ששילם לעורך הדין שבו נועץ בטרם החתימה על ההסכם, גם הוצאות שוטפות שהוציא לניהול העסק בחודשים הקצרים שבו ניהל אותו, (לרבות הוצאות תיווך, פרסום, הדפסת תפריטים, תיקונים ואזעקה) וגם את הוצאות השמאי להערכת שווי הציוד. החזר הוצאות זה נועד להשיב את מצבו של גנס לקדמותו כך שיהיה כמי שמעולם לא חתם על ההסכם. מנגד, אין כל הצדקה כי גנס יתעשר על חשבונם של מרציאנו ועל כן ניכיתי את הרווח שקיבל לידיו וזאת בסך 20,600 ₪ , ועל כן הסכום הנפסק על ידי בסעיף זה הוא 13,604.81 ₪. יש לציין כי גנס לא תבע את דמי השכירות.

ג. הפיצוי המוסכם בסך 5,000$ דהיינו סך של 19,000 ₪ במועד כריתת ההסכם. אף כי הזוג מרציאנו טענו כי אין לתת פיצוי מוסכם שעה שניתן פיצוי אחר, הרי שההלכה קובעת דווקא את ההיפך וניתן לפסוק בנוסף לפיצוי המוסכם פיצויים נוספים אף בהסכם עצמו ציינו הצדדים כי הפיצוי המוסכם ניתן מבלי לפגוע בזכויות הצדדים. מה גם שפיצוי זה ניתן בגין הפרת ההסכם, שכן בני הזוג מרצאינו לא הצליחו להשיג רישיון עסק, כפי שהתחייבו. (ראה ע"א 628/87 יוסף חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, מו (1) 115).

23. על כן בני הזוג גנס ישלמו למרציאנו סך של 162,604.81 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום חתימת ההסכם ועד התשלום בפועל, ובנוסף ישאו בהוצאותיו בסך 5,000 ₪ ובשכר טרחת בא כוחו בסך 22,000 ₪ כולל מע"מ.

ניתן היום, כ"ג חשוון תשע"ה, 16 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.