1. לפני בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, בהתאם לסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

2. ביום 27.5.2010 הגיש המבקש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה אשר ביסודה הטענה, כי המשיבה מחזירה ללקוחותיה כספים שנגבו על ידיה ביתר בערכם הנומינאלי – קרי: ללא תוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין. בכך, טען המבקש, התעשרה המשיבה שלא כדין על חשבונם של חברי הקבוצה, ונהגה כלפיהם ברשלנות ובחוסר תום לב.

המבקש עתר לצו עשה במסגרתו יורה בית המשפט למשיבה לשלם ללקוחותיה הפרשי ריבית והצמדה בגין כל סכום בו היא מחייבת את לקוחותיה שלא כדין או בניגוד למוסכם. כן עתר לפיצוי כספי בגין חסרון הכיס שנגרם לחברי הקבוצה, וזאת בשיעור הפרשי הריבית וההצמדה לפי הדין. בהיעדר נתונים אמד ב"כ המבקש את נזקם המצרפי של חברי הקבוצה בסך של 15.26 מיליון ש"ח.

3. המשיבה הגישה תגובה לבקשת האישור במסגרתה טענה, בין היתר, כי טענות המבקש שגויות הן עובדתית הן משפטית. במישור העובדתי, טענה המשיבה כי הסכומים שהוחזרו למבקש ולאחרים כמותו נגבו על ידיה כדין והוחזרו כמחווה שירותית גרידא ולפנים משורת הדין ובנסיבות אלו, לא הייתה חייבת המשיבה, להשקפתה, להשיבם כשהם משוערכים. עוד טענה המשיבה, כי במקרים בהם פיגרו לקוחותיה בפירעון חשבונותיהם היא לא גבתה מהם הפרשי הצמדה וריבית ולפיכך, אם תאושר התובענה כייצוגית, תפעל אף היא לגבייה בדיעבד של הפרשי הצמדה וריבית שלקוחותיה חבים לה ואלו עולים, לשיטתה, על הסכומים שהיא תידרש להשיב.

במישור המשפטי טענה המשיבה, כי ההנחה שעליה מושתתת בקשת האישור, לפיה קיימת בדין הישראלי חובת השבה ריאלית, אינה נכונה, וכי מקור ההלכות שעליהן נסמך המבקש הנו בתקופת אינפלציה דרמטית משנות ה-80, ולפיכך אין הן רלוונטיות לימינו. לאישוש טענתה הפנתה המשיבה להחלטת משרד התקשורת לתקן את רישיונה (תיקון שנכנס לתוקף ביום 13.5.2011), באופן הקובע כי חובה עליה להשיב חיובים שנגבו ביתר "בתשלום אחד ... בתוספת 'הפרשי הצמדה וריבית' כהגדרתם בסעיף 1 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, בעד התקופה שבין מועד גביית חיוב היתר לבין מועד ביצוע ההחזר בפועל...". תיקון זה מלמד, לטענתה, כי קודם לתחילת תוקפו לא היה מקור חוקי המחייב אותה בהחזר חיובים בתוספת הפרשי ריבית והצמדה. עוד נטען, כי נוכח התערבות הרגולטור בעניין נושא בקשת האישור אין עוד טעם באישור התובענה כייצוגית ומכל מקום, פסיקת הפרשי הצמדה וריבית תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה לגופו ומחייבת בדיקות פרטניות, אשר לא ניתן לעורכן במסגרת הליך ייצוגי.

4. ביום 7.11.2011, לאחר שבבקשת האישור נערך דיון מקדמי, הגישו הצדדים לבית המשפט בקשה לאישור הסדר פשרה. ביום 8.12.2011 הוריתי לפרסם הודעה בדבר הגשת הבקשה בעיתונים ולשלוח העתק ממנה ליועץ המשפטי לממשלה, לממונה על הגנת הצרכן ולמנהל בתי המשפט. במסגרת ההודעה שפורסמה כאמור, פורטו עיקרי ההסדר והוגדרה הקבוצה. כמו כן, צוין בה, בין היתר, כי בתוך 45 ימים ממועד הפרסום רשאים חברי הקבוצה להגיש התנגדויות להסדר או לבקש רשות לצאת מן הקבוצה. הליכים אלו ננקטו בהתאם לנדרש בסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות.

עיקרי הסדר הפשרה המקורי

5. במסגרת הסדר הפשרה המקורי התחייבה המשיבה לשלם לחברי הקבוצה (לקוחות המשיבה אשר בשבע השנים האחרונות קבלו זיכויים נומינאליים של סכומים שנגבו מהם בניגוד לדין או בניגוד למוסכם) מחצית (50%) מהפרשי ההצמדה והריבית שאמורים היו להשתלם להם, אשר יחושבו בהתאם להנחות מקלות עם חברי הקבוצה, וללא הפרשי הצמדה וריבית נוספים על אלו שחושבו.

המשיבה ויתרה על טענתה בקשר עם גבייה בדיעבד של הפרשי הצמדה וריבית שנטען כי לקוחותיה חבים לה.

עוד הוסכם, כי ההשבה לחברי הקבוצה תבוצע בחלוקה לשתי תתי-קבוצות: הראשונה, כוללת את הלקוחות שקיבלו מהמשיבה זיכויים גורפים, מחודש מאי 2003 ועד לחודש מאי 2010 (להלן: "הקבוצה הראשונה"). הואיל ואין בידי המשיבה נתונים אודות פרק הזמן שחלף ממועד החיוב ועד למועד הזיכוי - בכל הנוגע לתקופה 05/2003-12/2006 - הניחה המשיבה לטובת הקבוצה כי הזיכוי ניתן בחלוף שנה.

תת-הקבוצה השנייה כוללת את הלקוחות שקיבלו מהמשיבה בשבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור זיכויים פרטניים, אם מכוח הדין אם לפנים משורת הדין (להלן: "הקבוצה השנייה"). כדי לחשב את סכום ההשבה לחברי קבוצה זו והואיל ורק החל מהרבעון השני של שנת 2010 החלה המשיבה לסווג במערכותיה את מקור הזיכוי – קרי: האם הוא בוצע לפי הדין או כמחווה שירותית (במקרה האחרון הוא אינו נכלל במסגרת הסדר הפשרה) – חושב שיעור הפרשי הריבית וההצמדה באמצעות 'ערך משולש' בהתבסס על נתוניו הקיימים של הרבעון השני של שנת 2010. לצורך החישוב, הניחה המשיבה כי הזיכויים שולמו ללקוחות לאחר חצי שנה, אף שלטענתה ברוב המקרים הזיכוי ניתן ללקוח בחלוף חודש עד שלושה חודשים ממועד החיוב.

בהתאם לתחשיבים שנערכו על ידי המחלקה הכלכלית של המשיבה סכומי ההשבה דלעיל מסתכמים ב- 2,974,028 ש"ח.

הצדדים הסכימו כי ההשבה תבוצע באמצעות הענקת דקות שיחה למי שעודם לקוחותיה של המשיבה או למי שהתנתק והוא משויך ללקוח משלם. מי שאינו נמנה על אלו יקבל החזר כספי לאחר פניה יזומה מצידו למשיבה בהתאם למנגנון שפורט בהסכם. סכומים שלא יידרשו ייתרמו לעמותה.

הסדר הפשרה המקורי כלל המלצה לתשלום גמול למבקש בסך 50,000 ש"ח, ושכר טרחה לבא כוחו בסך כולל של 406,000 ש"ח.

עמדת היועמ"ש וההתנגדויות להסדר הפשרה המקורי

6. ביום 5.2.2012 הגיש עו"ד אלכסנדר עירד (להלן: "עירד"), שהיה לקוח של המשיבה עד לחודש מרץ 2011, התנגדות להסדר הפשרה. עירד טען, בתמצית, כי אין בהסדר המוצע כדי לרפא את עוולות העבר והוא אף אינו מונע הישנותן של עוולות זהות בעתיד. לטענתו, אין בהסדר מזור או תועלת כלכלית של ממש ללקוחות שנפגעו מהתנהלות המשיבה, אין בו סנקציה או עיצום כספי ממשי או נטילה של חלק הולם מן הרווחים שגבתה שלא כדין, ואף אין בו כל התחייבות להשבת כספים בעתיד בהתאם לדין. עירד ביקש לדחות את טענות המשיבה בדבר זכות קיזוז או תביעה נגדית העומדות למשיבה כביכול בגין תשלום באיחור של לקוחותיה שלא חויבו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. כן הוא ביקש לדחות את הטענות בדבר היעדר חובת השבה ריאלית בדין. עירד התנגד לתשלום הפיצוי בדרך של זיכוי ב"דקות שיחה", וזאת, בעיקר מן הטעם שרוב רובם של המסלולים והתכניות אצל המשיבה בנויים על "חבילות" במסגרתן רוכש המנוי "בנק דקות".

7. ביום 1.4.2012 הגישה המועצה הישראלית לצרכנות (להלן: "המועצה") התנגדות מפורטת להסדר הפשרה המוצע, שאלה עיקריה:

א. הסכום שהמשיבה התחייבה להשיב ללקוחותיה – 50% מסך הפרשי הריבית וההצמדה אותם היא חבה להם – אינו משקף נאמנה את סיכויי התובענה, וזאת נוכח פסיקה עקיבה של בתי המשפט בדבר קיום חובת השבה ריאלית. בהקשר לבחינת שיעור ההשבה אין להביא בחשבון סכומים שעל גבייתם מוותרת כביכול המשיבה, שכן נושא חובותיהם של כלל לקוחות המשיבה למשיבה אינו מעניינו של הליך זה.

ב. מנגנון ההשבה על דרך של הענקת הטבת זמן אויר אינו ראוי, הוגן וסביר, וזאת, בין היתר, משום שהוא מנוגד לרישיונה של המשיבה; עלול להיות חסר משמעות עבור חלק גדול מחברי הקבוצה שנמצאים בתכנית של חבילת זמן אוויר משולם מראש שאינה מנוצלת עד תום או עבור חברי הקבוצה שאינם זקוקים לצריכת זמן אוויר נוסף; עלול לפגוע בחברי הקבוצה נוכח חישוב ההטבה על בסיס מחיר אחיד של 32 אג' לדקת זמן אויר.

ג. מנגנון ההשבה ללקוחות עבר לא משויכים דורש פניה יזומה מצד הזכאים ומכביד עליהם מעל המידה הראויה.

ד. מנגנון התרומה לציבור אינו ראוי והוא מנוגד להוראות סעיף 20(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות.

המועצה ציינה, כי יש צורך למנות בודק לצורך הערכת שווי הסעד שהיה מגיע לקבוצה אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה לטובתה וקביעת גודל תתי-הקבוצות השונות. נוסף על כך טענה, כי יש לקבוע מנגנון יידוע פרטני ומועיל, בהתאם לסעיף 25(ה)(4) לחוק, שיבטיח אחוזי מימוש גבוהים להטבה; וכי יש לקבוע מנגנון למימוש ופיקוח, לפיו יותנו הגמול ושכר הטרחה למבקש ולבא-כוחו במימוש זכויות חברי הקבוצה ובקיום כל התחייבויות המשיבה על פי ההסדר. כן טענה המועצה, כי לעמדתה יש להעביר את יתרת הסכום שלא תידרש על ידי חברי הקבוצה לאוצר המדינה.

8. ביום 21.5.2012 הגיש היועץ המשפטי לממשלה באמצעות באת כוחו את עמדתו בעניין הסדר הפשרה המוצע, במסגרתה הצטרף לטעמי התנגדותה העיקריים של המועצה. ב"כ היועמ"ש ציינה כי הסדרתה מהעת האחרונה של חובת השבה ריאלית בסעיף 83א(ג)לרישיון המשיבה אינה יוצרת, בהכרח, הסדר שלילי לגבי התקופה שקדמה לתיקון, שכן לא אחת נעשים תיקונים ברישיונות אך על מנת להבהיר את מצב הדברים. לעניין ההשבה בדרך של הענקת "זמן אויר" צוין כי הרישיון אינו מאפשר כיום השבה בדרך זו, וכי לעמדת משרד התקשורת, ההוראה הנ"ל ברישיון המשיבה חלה גם על חיובים ביתר שקדמו למועד התיקון, ובלבד שטרם הושבו למנוי.

9. המשיבה הגישה תגובה להתנגדויות דלעיל במסגרתה דחתה את הטענות שהופנו כנגד הסדר הפשרה. המשיבה הוסיפה, כי יש להביא בחשבון את נכונותה לפנות למסלול של פשרה כבר בשלב מקדמי ולבצע "קיצורי דרך סטטיסטיים" לטובת הקבוצה, בלעדיהם, להשקפתה, לא ניתן היה לנהל את התובענה כייצוגית. המבקש הצטרף בתגובתו לרוב רובן של טענות המשיבה.

הסדר הפשרה המתוקן

10. ביום 10.7.2012 התקיים דיון בנוכחות ב"כ הצדדים, המתנגדים וב"כ היועמ"ש, אשר עם סיומו הצעתי לתקן את הסדר הפשרה כך ששיעור ההשבה לחברי הקבוצה יועלה ל-70%, וההשבה תבוצע בדרך של החזר כספי ולא באמצעות הענקת דקות זמן אויר. הצעה זו שיקפה את הערכתי המשפטית, אשר תאמה את עמדותיהם של המתנגדים ושל היועמ"ש, לפיה תוחלת הזכייה בתובענה היא גבוהה, אך בה בעת ניתן בה ביטוי לשיקולים של פשרה וביניהם חסכון בזמן ובהוצאות ויתרונותיה של וודאות משפטית. כמו כן שקפה ההצעה את העובדה, כי חישוביה של המשיבה בדבר סכומי ההשבה בוססו על הנחות מחמירות עם המשיבה, אשר היטיבו עם חברי הקבוצה.

11. ביום 30.8.2012 הגישו הצדדים הסדר פשרה מתוקן, במסגרתו קיבלו את הצעתי דלעיל, אך ביקשו להימנע ממינוי בודק. בנוסף, הסכימו על זהותה של העמותה שאליה תועבר יתרת הכספים שלא יידרשו על ידי לקוחות העבר שאינם משויכים. המלצתם של הצדדים באשר לאופן חלוקתם הפנימית של הגמול ושכה"ט שונתה באופן שלמבקש ישולמו 133,000 ש"ח ולב"כ המבקש ישולמו 323,000 ש"ח.

12. ביום 2.9.2012 התקיים בבית המשפט דיון נוסף, אשר עם סיומו החלטתי למנות בודק לבחינת תחשיביה של המשיבה ומנגנון ההחזר.

חוות דעת הבודק

13. ביום 21.1.2014 הוגשה חוות דעתו של הבודק, רו"ח אריה רפופורט, אשר להלן יובאו עיקריה:

א. הנתונים, החישובים והאומדנים, כפי שנכללו בהסדר הפשרה המתוקן, נמצאו תקינים וראויים בכפוף לאמור להלן.

ב. בעניין אומדן סך הזיכויים הפרטניים הוסכם על ידי הצדדים כי החישוב לביצוע האומדן יתבסס על כך שכל מנוי קיבל בממוצע זיכוי בסך 1.7 ש"ח בכל רבעון, וזאת על פי 'ערך משולש' בהתאם לנתוני הרבעון השני של שנת 2010. לדעת הבודק אין להסתפק בתוצאות המחושבות בהתאם לרבעון בודד, אלא יש לאמוד את סך הפיצוי הפרטני בהתאם לממוצע כל הרבעונים עד היום. בהתאם לבדיקה שערך, בתקופה המתחילה ברבעון השני של שנת 2010 ומסתיימת ברבעון השני של שנת 2013, כל מנוי קיבל בממוצע זיכוי פרטני בסך 2.1 ש"ח ברבעון. שינוי ערך זה בתחשיב מוסיף לסכום הכולל של הפרשי ההצמדה והריבית סך של 491,347 ש"ח, ולסכום ההשבה לקבוצה סך של 343,943 ש"ח (70% מהסכום הכולל של הפרשי ההצמדה והריבית).

ג. במסגרת תחשיב הפרשי ההצמדה והריבית הביאה המשיבה בחשבון גם יתרות שליליות. היות שאין בהליך זה כוונה לחייב את מי מחברי הקבוצה בהפרשי הצמדה וריבית כלשהם, יש להוסיף, אפוא, לחישוב הפרשי ההצמדה והריבית סך של 24,788 ש"ח מתוכם יושב לחברי הקבוצה שיעור של 70%, כמוסכם, המסתכם כדי 17,352 ש"ח.

ד. הבודק הפנה את תשומת לב בית המשפט לכך שהפרשי ההצמדה והריבית חושבו על ידי המשיבה על בסיס הנחות מחמירות, המיטיבות עם חברי הקבוצה, כדלקמן:

(1) הפרשי ההצמדה והריבית בגין הזיכויים הגורפים חושבו בהנחה שהתקופה הממוצעת בין חיוב הלקוח לבין זיכויו עמדה על שנה שלמה, אף שתוצאות דגימה שנערכה בעניין זה הצביעה כי תקופת החוב הממוצעת עמדה על כ- 7.1 חודשים בלבד.

(2) הפרשי ההצמדה והריבית בגין הזיכויים הפרטניים חושבו על בסיס הנחה כי התקופה בין מועד חיוב הלקוח לבין מועד זיכויו עומדת על חצי שנה, וזאת אף שעפ"י מדגם (בהיקף נמוך) שערכה המשיבה נמצא כי התקופה הממוצעת לעניין זה עמדה על 55 ימים.

(3) ביישום חישוב הזיכויים הגורפים ביחס לשנים 2006-2003 נמצא כי המשיבה כללה בהם לא רק זיכויים על פי דין אלא גם זיכויים הנובעים מהנחות בעלות אופי שירותי, שלטענתה היא אינה אמורה ואף לא התחייבה לשלם בגינם הפרשי הצמדה וריבית, וזאת בסך של כ- 12 מיליון ש"ח. סכומם הכולל של הפרשי ההצמדה והריבית בגין זיכויים אלו עומד על 642,024 ש"ח, והוא מגדיל את סך ההשבה לחברי הקבוצה ב- 449,417 ש"ח (70% מהסכום הנ"ל.

הבודק הותיר את טענת המשיבה ביחס לעניינים אלו להכרעת בית המשפט.

ה. באשר למנגנון ההחזר בגין זיכויים גורפים ביקש הבודק להסב את תשומת ליבו של בית המשפט לכך, שהסדר הפשרה המתוקן אינו כולל את נוהל פרסומו ודרך הפנייה של לקוחות העבר אל המשיבה לשם קבלת ההחזר הכספי, והוא הציע לפרסם את דבר הפשרה במספר אפיקי מדיה משמעותיים.

ו. באשר לאופן ביצוע ההשבה בגין זיכויים גורפים ציין הבודק כי ניתן לקבל את המנגנון הקבוע בהסדר הפשרה. בהינתן שלפי חישובי המשיבה סכום הפיצוי הממוצע לכל מנוי שקיבל זיכוי גורף עומד על כ-1 ש"ח נראה לבודק כי אין הצדקה עניינית לבצע חישובים פרטניים ביחס לכל לקוח וניתן להשיב לכל לקוח סכום אחיד הנגזר מסך הפיצוי חלקי מספר הלקוחות הזכאים. יחד עם זאת, נוכח הסכום הזעום הנ"ל תרומה של הסכום כולו לטובת הציבור תיטיב, לדעתו, עם הציבור באופן משמעותי יותר.

ו. מנגנון ההחזר המוצע בגין זיכויים פרטניים, לפיו יושב ללקוחות סכום אחיד הנגזר מן הסכום הכולל חלקי מספר הלקוחות הזכאים, נראה ראוי, מכיוון שאין בידי המשיבה מידע המאפשר זיהויים של חברי תת-קבוצה זו.

ז. הבודק ביקש להפנות את תשומת לב בית המשפט לכך שחוות דעתו אינה עוסקת בהפרשי הצמדה וריבית (ביחס לסכום ההשבה המחושב) ממועד מתן הזיכויים הנומינליים בעבר ועד למועד התשלום בפועל, שכן הסדר הפשרה אינו כולל מנגנון שיערוך ביחס לתקופה זו.

התייחסות הצדדים והמתנגדים לחוות דעת הבודק

14. ביום 5.3.2014 הגישה המועצה את התייחסותה לחוות דעת הבודק, במסגרתה הסכימה לכלל מסקנותיו ביחס לסכום ההשבה. יחד עם זאת ציינה, כי בניגוד לעמדת הבודק היא סבורה שיש להעביר את מלוא סכום הפשרה ללקוחות המשיבה (ולא לתרומה). בהתחשב בכך שסכום ההשבה הממוצע לכל לקוח הינו נמוך, כעולה מחוות הדעת, הסכימה המועצה כי החזר בסכום אחיד הינו ראוי, אך ציינה כי על סך ההשבה הכולל בו תחוב המשיבה לתאום את תחשיבו של הבודק. בנוסף ציינה המועצה, כי אופן ההשבה שנקבע ביחס ללקוחות עבר שאינם משויכים ללקוח משלם - קרי: לאחר פניה יזומה מצידם אל המשיבה - אינו אפקטיבי, בהתחשב בסכום ההחזר הנמוך לכל לקוח (כ-1 ש"ח), ואין זה סביר כי ההחזר ימומש. לפיכך, היא סבורה כי ראוי להחיל, ביחס לכספי ההשבה לחברי תת-קבוצה זו, את המנגנונים הקבועים בסעיפים 20(א)(3), 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, ובהתאם: להוסיף את סכום הפיצוי הכולל שאמור להשתלם לחברי תת-קבוצה זו לסכום הפיצוי הכולל לחברי תתי-הקבוצות האחרות; או להעביר את סכום הפיצוי הנ"ל לאוצר המדינה; ולחילופין לתרמו לטובת הציבור. המועצה טענה כי יש להתנות מחצית מהגמול למבקש ושכר הטרחה לבא-כוחו בביצוע הסדר הפשרה בפועל. לסיום, ביקשה כי ייפסקו לטובתה הוצאות ושכ"ט עו"ד בגין התייצבותה בהליך, שהייתה כרוכה בהשקעת משאבים ניכרת והביאה לתרומות משמעותיות לחברי הקבוצה.

15. ביום 11.3.2014 הגיש עו"ד עירד מסמך תגובה, במסגרתו ציין כי אין באפשרותו להתייחס, עניינית, לעמדת המועצה ולחוות דעת הבודק כיוון שלא קיבל את כל המסמכים שהוגשו בתיק. לצד זאת ביקש כי ככל שהמתנגדים להסדר הפשרה המקורי ישופו בגין טרחתם והוצאותיהם, יביא בית המשפט בחשבון גם את תרומתו לגיבוש הסדר הפשרה המתוקן וטרחתו ויפסוק לזכותו גמול, הוצאות או שיפוי אחר.

הסדר הפשרה המתוקן בשנית

16. ביום 27.3.2014 הגישו הצדדים הסדר פשרה מתוקן בשנית שבו אמצו, להשקפתם, את כל הערותיו והמלצותיו של הבודק. על אף שהגשתו של מסמך זה הייתה תמוהה במשהו, שכן לא קדמה לה החלטה כלשהי של בית המשפט, בחנתי אותו לגופו מתוך שהנחתי שהוא משקף את עמדותיהם של הצדדים לדו"ח הבודק. בתוך כך הוגשה על ידי המשיבה התייחסות מפורטת לעמדותיהם של המתנגדים ולשאלות הבהרה שהועלו על ידי בית המשפט, וכן הוגשה התייחסות נוספת של היועץ המשפטי לממשלה.

הסדר הפשרה המתוקן בשלישית – הנוסח הסופי

17. ביום 18.5.14 נערך בבית המשפט דיון נוסף בנוכחות הצדדים, המתנגדים, הבודק וב"כ היועמ"ש, שבו נבחן הסדר הפשרה המתוקן בשנית. עם סיומו של הדיון סכמתי - בהחלטת ביניים מאותו תאריך - את עמדתי בסוגיות שנותרו שנויות במחלוקת, כדלהלן: אין מניעה לתקן את טעותה של המשיבה בהכללת 12,000,000 ₪ זיכויים שירותיים בסכום הזיכויים הגורפים, שכן מדובר בטענה שאומתה על ידי הבודק; בהינתן שהצעתי להחזר של 70% יצאה מהנחה שהסכומים משוערכים עד הזיכוי בפועל, יש להוסיף להסדר הפשרה מנגנון שערוך של סכומי הזיכוי החל ממועדי מתן הזיכויים הנומינליים בין השנים 2003-2010 ועד לזיכוי בפועל; אין לבצע בסכומי ההשבה הפחתות כלשהן בגין הנחות חישוביות שהבודק מצא שהן מחמירות עם המשיבה, שכן הצעתי להחזר בשיעור 70% בלבד בוססה, בין היתר, על אותן הנחות מחמירות; יש ליישם מנגנון השבה זהה ביחס לכל לקוחות העבר שאינם עוד לקוחות המשיבה ואינם משויכים ללקוח משלם; אין מניעה שלא לכלול בהסדר הפשרה את ההוראה לפיה המשיבה מוותרת על גביית הפרשי ריבית והצמדה המגיעים לה, לטענתה, מלקוחות שפיגרו בתשלום, ובלבד שגביה זו לא תבוצע בדרך של קיזוז מסכומי הסדר הפשרה. במאמר מוסגר אבהיר ואדגיש, כי אין בדבריי בנקודה האחרונה כדי לאשר שהמשיבה זכאית לגבות מלקוחותיה הפרשי הצמדה וריבית אלה בדרך אחרת כלשהי, ושמורות ללקוחותיה של המשיבה כל טענותיהם וזכויותיהם, מכל סוג שהוא ולרבות טענות התיישנות, מניעות, ויתור ושיהוי.

18. ביום 22.6.2014 הגישו הצדדים לאישורי הסדר פשרה מתוקן בשלישית במסגרתו אימצו את הערות בית המשפט. הסכם זה – הוא העומד עתה לאישורי.

דיון והכרעה

19. בהתאם לסעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות "בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין." סעיף 19(ג) לחוק מוסיף וקובע, כי החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה אם לאו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה, את עילות התובענה, את השאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים ואת עיקרי הסדר הפשרה. בהחלטתו יתייחס בית המשפט, בין היתר, לפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה יכולים היו לקבל אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, להתנגדויות שהוגשו וההכרעה בהן, לשלב שבו נמצא ההליך, לחוות דעת הבודק, לסיכונים ולסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה, ולעילות ולסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר. להלן אבחן את הסדר הפשרה המוצע על פי אמות מידה אלה.

20. חברי הקבוצה עליהם חל הסדר הפשרה הנדון הינם "כל לקוחות פרטנר אשר בשבע השנים שקדמו להגשת בקשת הייצוג, פרטנר השיבה להם סכומים שנגבו בניגוד לדין ובניגוד למוסכם, ואשר קיבלו מפרטנר החזר בגובה הקרן בלבד ללא הפרשי הצמדה וריבית כדין".

21. עילות התביעה עליהן התבססה בקשת האישור הינן עשיית עושר ולא במשפט, רשלנות וחוסר תום לב.

22. השאלות המהותיות שבעובדה ובמשפט, המשותפות לכאורה לכל חברי הקבוצה הינן: האם המשיבה החזירה ללקוחותיה כספים שנגבו מהם על ידיה שלא כדין או בניגוד למוסכם בערכם הנומינאלי, ללא הפרשי הצמדה וריבית ממועד החיוב ועד למועד ההחזר? האם בכך התעשרה המשיבה שלא כדין על חשבונם של חברי הקבוצה, נהגה ברשלנות או בחוסר תום לב?

23. במסגרת הסדר הפשרה בנוסחו הסופי התחייבה המשיבה להשיב 70% מהפרשי ההצמדה והריבית שאמורים היו להשתלם לחברי הקבוצה בגין החזר כספים שנגבו מהם שלא כדין או בניגוד למוסכם. להלן יובאו עיקריו של ההסכם בנוסחו הסופי, ובצידם התייחסותי:

א. זיכויים גורפים ששולמו מחודש מאי 2003 ועד לסוף דצמבר 2006: חישובה של המשיבה את הפרשי הריבית וההצמדה שהיה עליה לשלם לחברי תת-קבוצה זו, תחת ההנחה כי חלפה שנה ממועד החיוב ועד למועד הזיכוי, מעלה כי סך ההפרשים הינו 871,145 ש"ח. לסכום זה יש להוסיף הפרשי ריבית והצמדה נכון להיום בסך 439,904 ש"ח. הסכום הכולל עומד על 1,311,049 ש"ח.

זיכויים גורפים מחודש ינואר 2007 ועד לחודש מאי 2010: חישוב מדויק של הפרשי הריבית וההצמדה שהיה על המשיבה לשלם לחברי תת-קבוצה זו העלה כי אלו עומדים על סך 1,817,254 ש"ח, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה נכון להיום בסך 426,433 ש"ח. הסכום הכולל הינו 2,243,687 ש"ח.

החישובים דלעיל אינם שנויים, בשלב זה, במחלוקת. בגין הזיכויים הגורפים תשיב, אפוא, המשיבה לחברי הקבוצה סך של 2,488,315 ש"ח, המהווה 70% מהסכומים דלעיל.

ב. זיכויים פרטניים מחודש מאי 2003 ועד חודש מאי 2010: המשיבה חישבה את הפרשי הריבית וההצמדה לחברי תת-קבוצה זו באופן המפורט בסעיף 5 לעיל, ועל פי חישוביה נמצא כי סך ההפרשים עומד על 2,570,028 ש"ח, ובתוספת ריבית והצמדה בגין סכום זה נכון להיום בסך 963,428 ש"ח, כך שהסכום הכולל הינו 3,533,456 ש"ח.

חישוב זה מקובל עלי בכפוף להסתייגות הבאה: הבודק מצא, כזכור, כי יש להוסיף לחישוב הפרשי הריבית וההצמדה שחושבו על ידי המשיבה בקשר עם הזיכויים הפרטניים סך של 491,347 ש"ח (ר' סעיף 13 ב' לעיל). במסגרת הסדר הפשרה המתוקן בשנית שהוגש ביום 27.3.2014, אימצו הצדדים את המלצת הבודק, אולם זו הושמטה, משום מה, מנוסחו של הסדר הפשרה המתוקן בשלישית – הנוסח הסופי. אציין, כי הצדדים לא חזרו בהם מהסכמתם האמורה במסגרת הדיון שהתקיים ביום 18.5.2014, וכי החלטת הביניים שסיכמה את אותו דיון התבססה בין היתר על הסכמה זו. לפיכך, ובהתאם להסכמת הצדדים יתווסף לסך ההפרשים שחושב על ידי המשיבה הסכום הנ"ל שנקבע על ידי הבודק, כך שסך הפרשי ההצמדה והריבית יעמוד על 3,061,375 ש"ח (2,570,028 ש"ח + 491,347 ש"ח). לסכום זה יש להוסיף ריבית והצמדה נכון להיום בסך 1,147,620 ש"ח (הסכום חושב על פי ערך משולש בהתבסס על סך ההפרשים שחושב על ידי המשיבה - 963,428 ש"ח). סכום ההשבה הכולל לתת-קבוצה זו עומד, אפוא, על 4,208,995 ש"ח. הסכום שיושב לחברי תת קבוצה זו, בהתאם להסדר הפשרה, יעמוד על 70% מסכום זה ויסתכם ב- 2,946,297 ש"ח.

ג. סך כל סכומי ההשבה לחברי הקבוצה בהתאם להסדר הפשרה הסופי הנו, אפוא, 5,434,612 ₪.

24. מנגנון ההשבה:

א. חברי קבוצה שעודם מנויי המשיבה במועד ביצוע הסדר הפשרה (להלן – לקוחות קיימים), וכן לקוחות שאינם מנויי המשיבה אך הם משויכים ללקוח משלם שיש לו קו טלפון פעיל (להלן – לקוחות משויכים) - יקבלו החזר כספי על דרך של זיכוי בחשבונית החודשית, וזאת בחודש שיחול שלושה חודשים לאחר שפסק הדין המאשר את הפשרה יהפוך חלוט ("המועד הקובע"). ככל שקיימים מספר קווי טלפון, כאמור לעיל, ייזקף הזיכוי לטובת אחד מהם לפי שיקול דעתה של המשיבה.

רכיב זה של ההסדר מקובל על המתנגדים ועל ב"כ היועמ"ש.

ב. סכומים המגיעים למנויים שהתנתקו מהמשיבה ואינם משויכים ללקוח משלם שלו קו פעיל אחד (להלן – לקוחות עבר בלתי משויכים) - יועברו על פי המוסכם כתרומה של המשיבה לעמותה שהצדדים הסכימו על זהותה.

המועצה הישראלית לצרכנות מתנגדת להסכמה זו ועמדתה היא כי ראוי שכספים שלא ניתן להשיבם ישירות למנוי מסוים, משום שהתנתק משירותי המשיבה ואף אינו משויך ללקוח קיים, יתווספו לסכום הכולל האמור להשתלם ללקוחות הקיימים והמשויכים (כמפורט בסעיף א' לעיל) או יועברו לאוצר המדינה. המשיבה טענה, כי נוכח הסכום המזערי של השבה לכל לקוח יש להעדיף את מנגנון התרומה, אך בסופם של דברים הותירה את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט.

בפסק דיני בת"צ (ת"א) 22236-07-11 שלומי שרייר נ' שירותי בנק אוטומטיים בע"מ (1.7.04) עמדתי אך לא מכבר על הבעייתיות והקשיים העקרוניים הכרוכים בניתובו של פיצוי לטובת הציבור, הנפסק בהליך ייצוגי, לעמותות שהצדדים בחרו בהן (וראו גם את פסק דינה של כב' השופטת שטמר בת"צ (מרכז) 47395-11-10 מינוף ויזמות בע"מ נ' דרך ארץ היווייז (1997) בע"מ (26.12.2013)). כדי שלא להאריך מעל הצורך אמנע מלחזור על הדברים והקורא מוזמן לעיין שם. נוכח בעייתיות וקשיים אלו, מחד, והעדר קושי מעשי או אחר להעביר את הסכומים הנדונים ללקוחות הקיימים והמשויכים, מאידך, אני סבור, כעמדת המועצה, כי אכן ראוי להעבירם ללקוחות אלו. זאת ועוד אחרת: העברת הכספים ללקוחות הקיימים והמשויכים אף עולה בקנה אחד עם סעיף 20(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע כי כאשר חברי הקבוצה עתידים לקבל סכום כספי כולל אשר יחולק ביניהם – כפי שהמצב במקרה שלפנינו (להבדיל ממצב שבו כל חבר קבוצה מקבל את נזקו האישי כאמור בסעיף 20(א)(1) לחוק) – וכאשר מסכום כולל זה נותרה יתרה בלתי מחולקת, שכן חלק מחברי הקבוצה לא דרשו את חלקם או לא אותרו, רשאי בית המשפט להורות כי יתרה זו תועבר לחברי הקבוצה אשר אותרו, ובלבד שחבר קבוצה לא יקבל פיצוי מעבר למלוא הפיצוי המגיע לו. הואיל ובהתאם להסדר הפשרה תזכה המשיבה את הלקוחות הקיימים והמשויכים רק ב- 70% מסכום ההשבה המלא שהיו עתידים לזכות בו, הגדלתו במשהו של הזיכוי שיקבלו נראה על פניו פתרון עדיף על פני העברתם של הכספים לעמותה שבחרו הצדדים.

כל הסכומים שאמורים היו להשתלם ללקוחות עבר בלתי משויכים יתווספו, אפוא, לסכומים שישולמו למנויים הקיימים וללקוחות המשויכים (בהתאם לסעיף א' לעיל), וישולמו להם במועד הקובע.

ג. הצדדים הוסיפו והסכימו כי ההחזר לכל מנוי יעמוד על סכום אחיד שייקבע בהתאם לסך ההחזר הכולל חלקי מספר הלקוחות הזכאים להחזר. הסכמה זו תואמת את דו"ח הבודק ובשלב זה של הדיון מקובלת גם על המתנגדים ועל היועמ"ש, ואין אפוא סיבה שלא לאשרה.

25. בהתאם להסדר הפשרה הוא מהווה מעשה בית דין כלפי כל חברי הקבוצה שלא הודיעו על פרישתם ממנה, וזאת ביחס לעילות ולטענות המועלות בבקשת האישור.

26. הסדר הפשרה מגלם החזר של 70% מסך הפרשי ההצמדה והריבית שצריכה הייתה המשיבה לשלם ללקוחותיה בהתאם לדין ולעיל כבר ציינתי, כי שיעור זה מבטא תוחלת זכיה גבוהה בתובענה. בהתחשב במכלול הנתונים, וביניהם: היות תחשיב סכומי ההשבה מגלם בין היתר הנחות המחמירות עם המשיבה לטובת הקבוצה; ביצוע ההחזר בכסף ולא בזמן אוויר; היותו של מנגנון ההשבה פשוט ליישום; העובדה כי כיום מחזירה המשיבה ללקוחותיה כספים משוערכים; החיסכון בזמן שיפוטי וסיום הסכסוך בהסכם סופי שיש עמו וודאות משפטית - אני סבור, כי הסדר הפשרה הנדון הינו ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, וכי סיום ההליך בפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. אשר על כן, אני נותן להסדר הפשרה (בנוסחו האחרון מיום 22.6.2014) תוקף של פסק דין, וזאת בכפיפות, כמובן, לכל האמור בפסק דיני זה.

27. הצדדים המליצו, כי המשיבה תישא בגמול למבקש בסך כולל של 133,000 ש"ח ובשכ"ט לבא-כוחו בסך כולל של 323,000 ש"ח. סכומים אלו הומלצו (אם כי בחלוקה פנימית שונה) עוד במסגרת הסדר הפשרה המקורי שסכום ההשבה על פיו היה 2,974,028 ₪ בלבד. במסגרת הליכי אישור הפשרה ועקב התנגדויותיהם של המועצה ועו"ד עירד, אשר נתמכו בעמדת היועמ"ש, עלה סכום ההשבה והגיע לכדי 5,434,612 ₪, אך ברוב הגינותו לא עתר ב"כ המבקש להגדלת הסכומים המומלצים. משכך ולאחר שנתתי את דעתי על השיקולים המפורטים בסעיפים 22-23 לחוק תובענות ייצוגיות ועל אופן ניהולו של ההליך אני מאשר את הסכומים המומלצים. בשלב זה תשלם המשיבה תוך 30 יום 50% מהגמול ושכר הטרחה שאושרו. היתרה (50%) תשולם למבקש ולבא כוחו לאחר הגשתו של תצהיר מפורט וערוך כדין לפיו כל התחייבויותיה של המשיבה לפי פסק דיני זה בוצעו, ובכפוף להחלטה נוספת של בית המשפט.

28. בהתאם לסעיף 22(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות רשאי בית המשפט לפסוק גמול לארגון שהשתתף בדיונים בתובענה הייצוגית, אם מצא שהדבר מוצדק לאור הטרחה שטרח והתרומה שתרם בהשתתפותו בדיונים. בפסיקת בתי המשפט המחוזיים נקבע, כי בנוסף לכך ניתן לפסוק הוצאות ושכר טרחת עורך דין למתנגדים שהתנגדותם התקבלה. ראו: ת.א (ת"א) 2537/06 פרחן נ' מולטילוק בע"מ (20.11.13); ת.צ (ת"א) 24499-12-10 ברזילי נ' הוט טלקום בע"מ (20.11.12). קביעה זו עולה בקנה אחד עם דבריו של כב' הנשיא גרוניס בע"א 7809/12 ד"ר באסם חזאן נ' קלאב הוטל אינטרנשיונלס (31.12.2013). אמנם באותו עניין לא נדרש כב' הנשיא לקבוע מסמרות בנושא, אך עם זאת נאמרו על ידו הדברים הבאים (שם, בפסקה 14-15):

לעתים, בשל מה שמכונה "בעיית הנציג", קיימת חשיבות רבה לשמוע לא רק את עמדתם של צדדים שלישיים בנוגע להסכם הפשרה (למשל, את חוות דעתו של מי שנתמנה על ידי בית המשפט לשמש כ"בודק"), אלא גם את עמדתם של חברי קבוצה אחרים, שאינם נמנים עם התובעים הייצוגיים (ראו, אמיר ויצנבליט "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות", משפטים מג 351, 404, 409 (התשע"ג) (להלן – ויצנבליט)). מכאן, שבמקרים מתאימים ראוי לעשות שימוש בתמריצים שונים להגשת התנגדויות ראויות להסדרי פשרה. יוער, כי הפרקטיקה של הגשת התנגדויות להסכמי פשרה הינה יחסית נדירה במציאות הישראלית (ראו, ויצנבליט, בעמ' 409). נוכח דברים אלה, מוקשית בעיני קביעתו של בית משפט קמא, לפיה לא קיימת כל אפשרות לפסוק שכר טרחה למי שייצג חבר קבוצה בנסיבות האמורות. והדברים נכונים ביתר שאת, שעה שמתברר בדיעבד כי עמדתו של חבר הקבוצה שהתנגד להסכם התקבלה בסופו של דבר...

בהמשך הדברים ציין כב' הנשיא, כי ההכרעה הסופית בסוגיה זו כרוכה ב"קביעת מנגנונים אשר יהיה בכוחם לאזן בין הרצון לעודד חברי קבוצה להגיש התנגדויות להסדרי פשרה, במקרים המתאימים לכך, לבין החובה להרתיע מפני הגשת התנגדויות סרק להסדרי פשרה", וזאת על רקע התופעה שפשתה בארצות הברית להגיש התנגדויות סרק, שמטרתן היחידה גביית שכר טרחה בתמורה להסרתן.

בענייננו, הובילו ההתנגדויות לשיפורו של הסדר הפשרה ללא הכר: סכום ההשבה לחברי הקבוצה גדל ביותר מ-2 מיליון ₪; מנגנון ההשבה שונה מפיצוי באמצעות "דקות אוויר" להשבת כסף, והוא אף פושט ושופר. לצורך כל אלו הגישה המועצה לבית המשפט התנגדות מנומקת, דבר דבור על אופניו, שקדם לה מחקר משפטי מעמיק, ובהמשך לכך התייצבו נציגיה לשלושה דיונים בבית המשפט, עקבו אחר הסדר הפשרה על גלגוליו השונים ואחר חוות דעת הבודק והגישו מעת לעת השלמות מעודכנות להתנגדות.

התנגדותו של עו"ד עירד ביחס למנגנון ביצוע ההשבה באמצעות הענקת "דקות שיחה" תרמה אף היא לגיבוש הסדר הפשרה הסופי, הגם שזולת נושא זה הייתה מעורבותו מועטה מזו של המועצה.

לא זו בלבד שההתנגדויות, שעיקרן התקבל, היטיבו עם חברי הקבוצה, אלא שהן תרמו באופן משמעותי להגשמת תכלית ההליך שעניינה באכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו (ראו: סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות).

אכן, הליך אישורו של הסדר פשרה זה - על נוסחיו הרבים והתמורות שחלו בהם עקב ההתנגדויות - מהווה ראיה מוחשית לחיוניות יצירתו של הליך אדברסרי בשלב אישור פשרה בהליך ייצוגי, בהינתן "בעיית הנציג". נוכח תרומתן רבת הערך של התנגדויות מסוג אלו שהגישו המועצה ועו"ד עירד ליצירתו של הליך כזה, מן הראוי לתמרץ את הגשתן ולו באמצעות פסיקת הוצאות.

בשים לב למכלול הנתונים, תשלם המשיבה למועצה הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל 50,000 ₪, ולעו"ד עירד סך כולל של 10,000 ₪. סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום.

29. אני מורה על פרסום הודעה לפי סעיף 25(4) לחוק תובענות ייצוגיות. ב"כ הצדדים יגישו לאישורי עד ליום 1.8.2014 את נוסח הפרסום.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים, לפמת"א, למתנגדים (המועצה הישראלית לצרכנות ועו"ד עירד), וכן ולמנהל בתי המשפט לצורך רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, י"ז תמוז תשע"ד, 15 יולי 2014, בהעדר הצדדים.