עסקינן בתביעה לתשלום פיצויי פיטורים, אשר התובע זכאי להם, לטענתו, לאור קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים.

רקע

1. התובע שימש כסוכן מכירות בשירות העיתון "ג'רוזלם פוסט" ותפקידו היה למכור מודעות פרסומת עבור הנתבעת (להלן: "העיתון" / "הנתבעת"). ההתקשרות בין הצדדים הייתה ארוכת שנים, ונמשכה למעשה עד להגשת התביעה.
2. התקופה בה שימש התובע בתפקידו כסוכן מכירות נחלקת לשתיים; התקופה שעד ליום 31/7/2005, והתקופה שממועד זה ועד עובר להגשת התביעה. אין מחלוקת כי בשתי התקופות התקשרו התובע והנתבעת, במתכונות שונות לכאורה.
3. כמו כן, אין חולק כי תקופת ההתקשרות הראשונה הסתיימה ביוזמת הנתבעת, במכתב מיום 20/7/2005, לפיו ההתקשרות בין הצדדים תסתיים ביום 31/7/2005 (נספח א' לכתב התביעה, להלן: "הודעת סיום ההתקשרות").
4. בבסיס תובענה זו עומדת הטענה כי בגין תקופת ההתקשרות הראשונה – דהיינו, התקופה שעד ליום 31/7/2005 – זכאי התובע לפיצויי פיטורים, שכן עד לאותו מועד היחסים בין הצדדים היו במתכונת של יחסי עובד-מעביד, כך לגישתו.
5. יובהר כי התובע אינו טוען לקיומם של יחסי עובד-מעביד לאחר ה-31/7/2005. הצדדים מסכימים כי בשלב זה הוצעו לתובע שתי אלטרנטיבות; לשמש כעובד, או ליתן את אותם השירותים לנתבעת כמשרד פרסום עצמאי. לכל אחת מן ההצעות השכר שבצדה – כאשר שכרו כעובד יהיה נמוך מהתשלום שיקבל כנותן שירותים עצמאי (נספחים ב'-ג' לכתב התביעה). התובע אינו מכחיש כי בשלב זה בחר באפשרות של מתן שירותים כמשרד פרסום עצמאי, ודחה את ההצעה לשמש כעובד הנתבעת.
6. השאלות המרכזיות שבמחלוקת הינן, האם בין התובע לנתבעת שררו יחסי עובד-מעביד בתקופת ההתקשרות הראשונה, או שמא מלכתחילה מדובר היה בנותן שירותים עצמאי – כפי שנרשם התובע בפני רשויות המס. ככל שיוכר התובע כעובד הזכאי לפיצויי פיטורים, נשאלת השאלה האם קמה לנתבעת זכות לקיזוז בנסיבות העניין.
7. בשולי הדברים יצוין כי לכתחילה התובע דרש גם פיצויי הלנה, אולם ויתר על תביעתו ברכיב זה במסגרת הדיון שנערך ביום 13/9/11.

טענות הצדדים

1. התובע טוען כי החל לעבוד בשירותי הנתבעת ביום 1/3/1986, בעקבות פרסום של מודעת דרושים, אשר מנוסחה למד כי הנתבעת מחפשת אחר עובד. לטענתו בחודשי עבודתו הראשונים הגדירה הנתבעת את שכרו כשכר סופרים. לאחר מכן נשלח על ידי הממונים עליו להירשם ברשויות המס. לדבריו מאחר והוא עולה חדש מארצות הברית, שם נהוג כדבר שבשגרה להירשם אצל שלטונות המס, לא ראה בכך דבר חריג, המשליך על הסטטוס שלו כעובד.
2. התובע טוען כי לא הייתה לו כוונה או רצון להיות עצמאי, ומהותית אף לא תפקד בפועל כעצמאי במסגרת ההתקשרות הראשונה עם הנתבעת. לטענתו, הנתבעת הייתה מעורבת עד מאוד בפרטי ביצוע עבודתו והוא היה נתון לפיקוחה. הוא השתלב בפעילות הנתבעת, והיווה חלק מהמערך הארגוני של מחלקת הפרסום של העיתון. התחומים בהם עסק – מכירת שטחי פרסום ולעתים אף מכירת מנויים – הם מקורות ההכנסה העיקריים של העיתון, ולפיכך מהווים חלק אינטגרלי מפעילותו. בנוסף לכך, התמשכות ורציפות הקשר בינו ובין הנתבעת, לצד העובדה שהתובע היה תלוי כלכלית בתובעת, והיא הייתה מקור הכנסתו העיקרי – מעידים על כך שהתקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד.
3. לטענת התובע, אמנם ניהל עסק משלו, אך הדבר נעשה במקביל להיותו עובד של הנתבעת. העיסוק החיצוני שלו, במסגרתו פרסם מודעות של לקוחות הנתבעת גם בעיתונים אחרים, היה מצומצם בהיקפו, והיווה חלק קטן מהכנסותיו. בנוסף לכך, הדבר נעשה באישור הממונים עליו מטעם הנתבעת, מתוך הנחה כי הדבר יהדק את הקשר של הלקוחות עם הנתבעת (ועם התובע – כנציגה), ויוביל להגברת אמון הלקוחות בנתבעת.
4. לטענת התובע, עד ליום 31/7/2005 שימש כעובד של הנתבעת, ולמראית עין כמשרד פרסום עצמאי. לאחר מועד זה אכן התקשר עם הנתבעת כמשרד עצמאי, ובהתאם חלו שינויים כאלו ואחרים באופי ההתקשרות ביניהם. לטענתו, נשללה ממנו האפשרות להשתמש במשרדיה של הנתבעת ובאמצעים שהעמידה לרשותו קודם לכן. כמו כן, התשלום עבור המודעות הועבר מעתה לחשבונו של התובע, ולא לחשבון העיתון, ולפיכך הסיכון שהלקוח לא ישלם עבור הפרסום הוטל עליו.
5. הנתבעת טוענת מנגד, להעדר קיומם של יחסי עובד-מעביד. לגישתה, התובע לא פוטר מעבודתו, אלא לכל היותר חל שינוי מסוים במתכונת ההתקשרות עמו. בנוסף, אין שוני מהותי בין אופי ההתקשרות עם התובע לפני המועד האמור ולאחריו. ההבדלים עליהם מצביע התובע נובעים משינויים ארגוניים ומהסדרת נהלי עבודה תקינים, אשר הונהגו על ידי ההנהלה החדשה, לאחר חילופי הבעלות בנתבעת בשנת 2004. ההבדל המרכזי הוא שהחל משנת 2005, בעקבות שינויים ארגוניים, הפסיקה הנתבעת להעמיד לרשות משרדי הפרסום את האפשרות להשתמש במשרדיה, ולחלקם הוצע לעבור למתכונת של יחסי עבודה, ולשמש כעובדים מן השורה. מלכתחילה אפשרו את הדבר למשרדי הפרסום השונים, כדי לתמרץ אותם להגדיל את הקצאת הפרסומות לנתבעת, על חשבון פרסום בכלי תקשורת מתחרים. אך גם כאשר הנתבעת אפשרה זאת, לא היה בכך כדי להגביל את אותם המשרדים בעבודתם מול כלי תקשורת אחרים, או כדי לחייב אותם לספק תפוקה בכמות כלשהי לטובת הנתבעת.
6. הנתבעת מדגישה כי התובע הוא בעלים של משרד פרסום, אשר נתן שירותי פרסום לעיתונים ומשתמשים שונים מלבד הנתבעת, וכך היה מאז ומתמיד. ככזה, לא היה התובע נתון לפיקוחה ולמרותה של הנתבעת, אלא היה אדון לזמנו. העובדה שהתובע פעל לפרסום מודעות גם באמצעי תקשורת מתחרים (גם בתקופה שקדמה למועד סיום ההתקשרות) מעידה כי אין המדובר בעובד של הנתבעת, וכי הלקוחות בהם טיפל היו לקוחותיו, ולא לקוחות של הנתבעת. כבעל עסק עצמאי, נשא התובע בסיכון של העדר הכנסות, במקרה שלא יצליח לגייס מודעות פרסום, וכן בסיכון הכרוך בהוצאות הגבוהות שהוציא – כפי שדיווח לרשויות המס. כמו כן היא טוענת כי דפוס ההתקשרות נבחר על ידי התובע, ומשרת את מטרותיו בעניין החזר הוצאות מרשויות המס.
7. עוד טוענת הנתבעת, כי התובע מושתק מלטעון לקיומם של יחסי עובד-מעביד ולזכויות הנובעות מכך, לאור חוסר תום לב קיצוני מצדו, שעה שהוא מסתייע בייעוץ משפטי מאז שנת 1991 ולטענתה מודע לזכויותיו, אך בוחר שלא להעלות טענות כלפי הנתבעת לאורך השנים, או לבקש את הסדרת יחסי העבודה. לטענת הנתבעת, התובע מבקש ליהנות מכל העולמות – מהטבות המס להן זכה לאורך השנים מחד, ומהכרה בו כיום כעובד, מאידך.
8. לטענת הנתבעת, התמורה שקיבל התובע גבוהה באופן ניכר מהתמורה שהייתה משולמת לו אילו היה עובד שכיר, ואילו התקשרותו עם הנתבעת הייתה במתכונת של יחסי עובד-מעביד היה שכרו נמוך משמעותית. במקביל, התובע נהנה מהטבות מס ומיכולתו לקזז הוצאות שונות מהתמורה שהשתלמה לו – ובכך הגדיל את שכרו אף יותר, באופן שלא היה אפשרי לו היה עובד.
9. הנתבעת טוענת כי גם אם ייקבע שמדובר בעובד, הרי שיש לחשב את פיצויי הפיטורים על פי השכר האלטרנטיבי שהיה משולם לו, אילו הועסק כעובד. כמו כן, יש לקזז ולהשיב תשלומים ששולמו לתובע ביתר, לעומת התמורה שהייתה משולמת לו כעובד שכיר.
10. הנתבעת טענה בנוסף להיזק ראייתי שנגרם לה על ידי התובע, שעה שבחר להגיש תביעתו בחלוף זמן רב מהמועד שהוא טוען כי היה מועד פיטוריו. הנתבעת טוענת כי בשנת 2004 חל שינוי בבעלות בנתבעת, ולבעלי המניות והמנהלים הנוכחיים אין מידע על אירועים שקדמו למועד זה. לפיכך, לנתבעת אף אין מידע באשר למועד בו החלה ההתקשרות עם התובע, והאם אכן היה הדבר בשנת 1986, כטענתו. הנתבעת למעשה נסמכת על המסמכים שהתובע בחר להציג, בהעדר יכולת לאתר, בחלוף 24 שנים, ראיות אשר יאפשרו לה להתגונן.

ההליך

1. ביום 3/1/14 נשמעה פרשת התביעה, במסגרתה העידו התובע וכן חמישה עדים נוספים מטעמו; מר דוד טל, מר מייקל הורטון, ומר יוסף ג'ו חרל"פ – ששימשו בתפקידים שונים אצל הנתבעת; מר אריה ברסלאו, לקוח שפרסם מודעות בעיתון באמצעות התובע, וכן רו"ח משה אשכנזי, ששימש כרואה החשבון של התובע. עדה נוספת מטעם התובע, הגב' טניה פיינברג, לא התייצבה לחקירה. תצהירה הושאר בתיק, ולעניין משקלו נלקח בחשבון כי העדה לא נחקרה בחקירה נגדית.
2. במסגרת פרשת ההגנה העידו ביום 31/1/14 מר אבי ששון וגב' שני אלגלי, בעלי תפקידים בכירים בנתבעת. כמו כן העיד רו"ח אלעד מאירי, שהגיש חוות דעת מומחה מטעם הנתבעת. עדה נוספת מטעם הנתבעת, הגב' אמנדה קופרמן, לא התייצבה לחקירה ותצהירה הוצא מהתיק בהסכמת הצדדים.

הכרעה

האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים?

1. כאמור לעיל, במוקד תביעה זו נעוצה השאלה האם בין התובע והנתבעת התקיימו יחסי עובד-מעביד במהלך תקופת ההתקשרות הראשונה, או שמא ההתקשרות עם התובע הייתה כנותן שירותים עצמאי. סוגיה זו, נוגעת בשאלה יסודית העומדת בליבו של תחום דיני העבודה – מיהו עובד.
2. כידוע, בפסיקה נקבע כי היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע עפ"י התיאור שניתן לו על ידי הצדדים או אחד מהם, אלא על פי נסיבות המקרה כהווייתן (דב"ע לא/27-3 עירית נתניה - דוד בירגר פד"ע ג 177). לפיכך, יש לבחון מהי מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, כפי שעולה מתוך מכלול הסממנים והעובדות במקרה הספציפי.
3. "המבחן המעורב" נקבע כמבחן העיקרי לבירור שאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד, ובמרכזו עומד מבחן ההשתלבות, לו שני פנים; הפן החיובי – במסגרתו נבחנת השאלה האם המועסק היווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל, ואין המדובר בגורם חיצוני. והפן השלילי – האם המועסק פועל במסגרת עסק משלו.
4. לצד מבחן ההשתלבות, יש מקום לבחון היבטים נוספים, כגון הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, הכפיפות, ביצוע העבודה באופן אישי, בלעדיות העבודה, התלות הכלכלית והסתמכות המעסיק על המועסק, המבנה הארגוני של העסק, היכן מתבצעת העבודה ומי מספק את כלי העבודה, ההקשר התעשייתי, סוג התפקיד, התמשכות וסדירות הקשר בין הצדדים, צורת התשלום והרישום ברשויות המס ובמוסד לביטוח לאומי וכן הלאה (עב (ת"א) 300655/97 פרידמן - בנק הפועלים בע"מ, 5.2.2002).

מן הכלל אל הפרט

1. מבחינת מכלול הנסיבות והראיות שהובאו בפנינו, הגענו למסקנה כי אין מקום לקבוע שבמהלך תקופת ההתקשרות הראשונה התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, הכל כפי שיפורט להלן.

מבחן ההשתלבות – הפן החיובי

1. התובע טען כי השתלב במהלך הרגיל של עבודת הנתבעת, והיווה חלק מהמערך הארגוני שלה.
2. לזכות התובע עומדת העובדה כי התחום בו עסק, מכירת שטחי פרסום בעיתון, ולעתים אף מכירת מנויים, ומהווה מקור הכנסה עיקרי של העיתון ונמצא בלב העסקי של ניהול העיתון – כך על פי עדותו של עד הנתבעת, מר ששון, ששימש כמנהלה המסחרי של הנתבעת. אין המדובר במשימה חולפת, אלא בחלק מהפעילות השוטפת בעיתון (ס' 11(א) לתצהירו של ששון, וכן עמ' 28-29 לפרוטוקול).
3. בנוסף, אין חולק כי בתקופת ההתקשרות הראשונה העמידה הנתבעת לתובע את האפשרות להשתמש במשרדיה, ובין היתר בטלפון, פקס ומחשב לשם ביצוע עבודתו. כמו כן, התובע קיבל טפסים של העיתון, פנקסי קבלות וחשבוניות על נייר הפירמה של העיתון, בהם השתמש לצורך פעילותו (ס' 15.ד. לתצהיר התובע). אמנם, מר ששון ציין בתצהירו כי מרחבי העבודה היו במתכונת של "open space", ואין המדובר במשרדים אישיים. השימוש במרחבים אלו נעשה על בסיס מקום פנוי, והם עמדו לרשות עובדי החברה (אשר לחלקם יש משרדים אישיים) כמו גם לרשות נציגים של גופים חיצוניים, כתבים מחו"ל ואורחים, ואף לרשותם של נותני שירותים (ס' 6 לתצהירו). ואולם, האפשרות להסתמך על עדותו לעניין הכלים והאמצעים שהעמידה הנתבעת לרשות התובע הינה מוגבלת; עד זה החל לעבוד בנתבעת רק בשנת 2005, ואין לו מידע לגבי תחילת תקופת עבודתו הנטענת של התובע, החל משנת 1986 (עמ' 29 לפרוטוקול, שורות 9-13).
4. התובע אף העיד בתצהירו כי נכח באירועים ופגישות בנוכחות ההנהלה והעובדים; היה מכותב למזכרים שנשלחו לנציגי המכירות שעבדו במחלקת הפרסום של העיתון והתייעץ בכל שלבי העבודה עם גורמים שונים בנתבעת (ס' 5 לתצהירו).
5. בנוסף, מכירת מודעות בוצעה גם על ידי עובדים מן המניין, שלמעשה ביצעו עבודה דומה לזו של התובע, ועבדו יחד איתו, שכם אל שכם. הדבר בא לידי ביטוי בתצהירה של עדת הנתבעת, גב' שני אלגלי, שם היא מתייחסת לשיקולים שעמדו מאחורי ההחלטה לבצע שינויים ארגוניים ולהסדיר מחדש את פעילותם של משרדי הפרסום בשטח החברה: "החברה... סברה כי נזקה של העמדת האמצעים (שטחי משרד, ניירת, טלפונים, תשומות ניהוליות הנובעות מ"ההסתובבות" בשטח וכיוצא באלה) רבה מהתועלת בהיבט הכספי ואינה ראויה בהיבט הניהולי, בין היתר לנוכח ההתמרמרות של עובדי המכירות בחברה שהכנסתם הייתה נמוכה יותר, באופן משמעותי, מהכנסתם של מנהלי משרדי הפרסום שנחזו על-ידי העובדים כמי שפעילותם דומה אך הכנסותיהם גבוהות יותר" (ס' 15 לתצהירה).
6. מאידך, התובע לא מכחיש כי חלק מהפעילות שלו שקשורה לנתבעת בוצעה מחוץ למשרדי הנתבעת, בין היתר ממשרדו האישי שבביתו, וכי השתמש באופן מסיבי ברכבו לצרכי עבודתו (עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 9-11, 18-19, 24-27). גם עדי התובע העידו כולם בתצהיריהם כי חלק מעבודתו של התובע בוצעה מחוץ למשרדי הנתבעת. כך למשל, גב' פיינברג בס' 3 לתצהירה מעידה: "ביורק נפגש עמי בקביעות בחנות שלי". מר חרל"פ העיד בתצהירו כי התובע היה "מתרוצץ בוקר צהריים וערב בין לקוחות מחוץ לבניין ולמחלקת המודעות" (ס' 5 לתצהיר). כשביקש להבהיר את הדברים בחקירתו, אישר כי בפועל התובע היה מחוץ לבניין בוקר, צהריים וערב, וכי הוא מניח שהתובע היה אצל לקוחות (עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 9-15). מהאמור עולה, כי התובע לא נדרש למסגרת שעות עבודה קשיחה ולנוכחות קבועה וסדירה במשרדי הנתבעת, אלא חילק את זמנו ועבודתו כראות עיניו, בין משרדי הנתבעת, משרדו הביתי ונסיעות לפגישות עם לקוחות.
7. כמו כן, מתצהיר התובע (ס' 5.ב.(יט)) והנספחים המצורפים לו עולה כי בשנת 2003 נסגר שרת הדואר האלקטרוני של הנתבעת, וזו חדלה מלספק תיבות דואר אלקטרוני לכל עובדיה (ספח א35 לתצהיר התובע). ואולם, מתכתובת דואר אלקטרוני שצירף התובע, שנשלחה שנתיים לאחר מכן, ניתן ללמוד כי ישנם עובדים שהינם בעלי תיבת דואר של JPOST, אך תיבת הדואר האלקטרוני של התובע היא תיבה פרטית של חברת נטויז'ן (נספח א19). התובע הודה בחקירתו כי לא קיבל תיבת JPOST (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 20-21). יש להניח שלו היה מדובר בעובד שמהווה חלק מהמערך הארגוני, אזי משעה שחודשה האפשרות לספק לעובדים תיבת דואר אלקטרוני של הנתבעת, גם התובע היה זכאי לקבל אחת כזו.
8. לסיכום, נראה כי בפן החיובי של מבחן ההשתלבות, ישנם סממנים מסוימים המצביעים על כך שהתובע השתלב במערך הארגוני של הנתבעת, ואחרים המצביעים על היותו עצמאי. לפיכך, נפנה לבחינת הפן השלילי.

מבחן ההשתלבות – הפן השלילי

1. מבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות עולה תמונה יותר ברורה באשר ליחסים בין התובע והנתבעת. התובע היה בעלים של משרד פרסום, וכך אף נרשם בפני רשויות המס. אמנם, מקור ההכנסה העיקרי של משרד זה הייתה הנתבעת, ככל הנראה. ואולם, אין בכך כדי לשנות מהעובדה שהתובע פעל לפרסום של הלקוחות גם בכלי תקשורת מתחרים ("ש. באיזה עיתונים בעברית פרסמו הלקוחות שלך? ת. כל העיר, מעריב, ידיעות, וכמה מהעיתונים החרדים ומקומונים" – חקירת התובע, עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 17-20).
2. במצב דברים כגון דא, קשה לראות את התובע כעובד של הנתבעת, שעה שהוא מבצע פעולות שלמעשה יש בהן כדי לפגוע בהכנסותיה; שכן, אם התובע מסייע ללקוחותיו לפרסם בעיתונים אחרים, התוצאה הישירה היא שלפחות חלק מתקציב הפרסום של אותו לקוח מופנה לכלי תקשורת מתחרים, ולא לטובת הנתבעת והכנסותיה.
3. התובע טען כי הדבר נעשה באישור של הנתבעת (ס' 8-9 לתצהירו), מתוך מחשבה שהדבר יחזק את קשריו עם הלקוחות – וביקש למעשה לראות בכך חלק ממאמציו לטובת הנתבעת. לא השתכנענו שכך הדבר. עצם העובדה שהדבר אושר על ידי גורם כלשהו בנתבעת, אין בה כדי להעיד כי הדבר נעשה לטובתה. בעינינו, הדבר מצביע על כי במסגרת היחסים בין הנתבעת לתובע, כבעל עסק עצמאי, לא הייתה לנתבעת לגיטימציה להטיל וטו על העניין, ולהגביל את התקשרותו של התובע עם הלקוחות לצורך פרסום אצלה בלבד.
4. התובע טען בסיכומיו, כי ייתכנו מצבים בהם מי שבבעלותו עסק ישתלב כעובד במפעלו של המעביד (ס' 36 לסיכומי התובע). ואולם, הדבר לא ייתכן, אם במסגרת עסקו הפרטי, העובד מבצע פעולות שיש בהן כדי לפגוע במפעלו של המעביד ובהכנסותיו. אין זה עולה בקנה אחד עם חובת האמון הנדרשת מעובד כלפי המעביד. בפסיקה אף נקבע כי ניתן להגביל את חופש העיסוק של העובד כאשר הוא פוגע באינטרס לגיטימי של המעביד, אף לאחר סיום ההתקשרות (ע"ע 164/99 פרומר וצ'ק פוינט – רדגארד בע"מ פד"ע לד 294 (1999)), קל וחומר במהלכה. ואולם, במקרה דנן, הנתבעת הייתה מודעת לעסקו של התובע, והדבר אף היה מקובל עליה – הגם שיש בכך פגיעה באינטרסים שלה. מכאן ניתן ללמוד כי מערכת היחסים בין הצדדים לא הייתה מערכת המבוססת על אמון ותום לב מוגבר, כפי שמצופה ביחסים של עובד-מעביד, ולפיכך אין המדובר בעובד, אלא בקבלן חיצוני. לו היה מדובר בעובד של הנתבעת, היה זה בלתי מתקבל על הדעת שבמקביל לעבודתו אצלה, ישקיע העובד ממרצו וזמנו על מנת לסייע בידי הלקוחות להפנות חלק מתקציב הפרסום שלהם לטובת כלי תקשורת מתחרים – וכי הדבר ייעשה באישור הנתבעת.
5. בהקשר זה יצוין, כי העובדה שהנתבעת הייתה מקור ההכנסה המרכזי של התובע לאו דווקא מצביעה כי מדובר בעובד שלה, שיש לו חובת אמון כלפיה. יש לזכור כי מהתמונה שהוצגה בפנינו עולה שלקוחותיו של התובע (כמו גם התובע עצמו) הינם דוברי אנגלית, אשר ככל הנראה העדיפו לפנות לציבור דובר אנגלית (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 27-28). לפיכך הלקוחות היו מעוניינים לפרסם את שירותיהם בנתבעת דווקא. בנוסף, הנתבעת תמרצה את התובע להפנות את הקצאת הפרסומות אליה, כיוון שסיפקה כלי עבודה ושירותים מסוימים, ובכך הפכה את התקשרות התובע עמה לנוחה יותר עבורו. דהיינו, העובדה שהנתבעת היוותה מקור הכנסה עיקרי עבור התובע, קשורה בצרכים של לקוחותיו ובהעדפה שלו ליתן לה שירותים, אך לא נובעת מכך שמדובר בעובד.
6. כמו כן, מהאמור עולה, כי הלקוחות היו לקוחות של התובע כבעל משרד פרסום, ולא לקוחות הנתבעת. הדבר אף מתיישב עם העובדה שבסיום תקופת ההתקשרות הראשונה, לא חדל התובע מקשריו עם הלקוחות שעבד מולם בעבר (חקירת התובע, עמ' 22 לפרוטוקול, שורות 3-13). לו היו הלקוחות "שייכים" לנתבעת, והתובע היה עובד שלה – הרי שבסיום "עבודתו" של התובע, הייתה הנתבעת פונה אליהם באמצעות עובד אחר מטעמה, והתובע היה מושך את ידו מקשריו עם אותם לקוחות. תחת זאת, הנתבעת המשיכה לקבל את הזמנותיהם לפרסם בעיתון באמצעות התובע. ודוק, הדבר כרוך בעלויות גבוהות יותר לנתבעת, שכן התובע 'גוזר' עמלה של 25% על כל פרסום, שהיא גבוהה לאין שיעור לעומת עמלה שמקבל עובד – כ-10%-13% (ע"פ נספחים ב'-ג' לתצהיר התובע). דהיינו, יש להניח כי אם מסגרת הקשר בין התובע לנתבעת הייתה יחסי עובד-מעביד, והלקוחות היו לקוחותיה של הנתבעת – היא הייתה מעדיפה לפנות אליהם לאחר סיום ההתקשרות הראשונה באמצעות עובד אחר מטעמה, ולא באמצעות התובע.
7. התובע טען כי במסגרת תקופת ההתקשרות הראשונה, הסדר התשלום של הלקוחות היה כזה שהתשלום עבור הפרסום עובר ישירות לנתבעת, והנתבעת משלמת לו את העמלה המגיעה לו. התובע לא נשא בסיכון ובאחריות במקרה שמזמין המודעה לא שילם בעבורה (תצהיר התובע, ס' 5(ז), וכן עמ' 22 לפרוטוקול, שורה 10), בשונה מההסדר שהונהג בין הצדדים לאחר מכן.
8. מאידך, התובע מודה בס' 10 לתצהירו כי "בעבודה היה סיכון גדול עבורי, שכן אם לא הייתי מצליח כל כך בגיוס הזמנות הייתי מקבל שכר דל מאוד (השכר נקבע תמיד כאחוז ממידת הצלחתי)". דהיינו, התמורה ששולמה לתובע הייתה מבוססת על עמלות בלבד (ס' 3.ג. לתצהיר התובע), בשונה משכיר ששכרו מבוסס על עמלות בנוסף לשכר יסוד (עמ' 25, שורות 30-31, וכן נספחים ב'-ג' לתצהיר התובע).
9. יש להוסיף לכך את הסיכונים הכרוכים בהוצאות בגובה עשרות ומאות אלפי שקלים, שהוציא התובע לשם הפעלת עסקו, כגון הוצאות אחזקת חדר עבודה בביתו, הוצאות משרדיות והוצאות רכב (כפי שעולה מדוחות ההכנסות וההוצאות החתומים על ידי רו"ח מר אשכנזי, ר' נספחים א103-א121 לתצהיר התובע). התובע הדגיש בחקירתו כי הדוחות שהגיש למס הכנסה הם דוחות אמת (עמ' 24, שורות 20-24).
10. מכל האמור לעיל עולה, כי התובע הוא אשר נשא בסיכונים הכרוכים בהוצאות רבות שהושקעו בהפעלת משרד הפרסום – כאשר מנגד, ההכנסה אינה מובטחת. התובע נשא הן בסיכוי והן בסיכון שכרוך בתפעול משרד הפרסום. בהתאם לכך, מי שיכול היה ליהנות מייעול העבודה ומחיסכון בהוצאות – הוא התובע, ולא הנתבעת. יכולת ההשפעה על ההכנסות וההוצאות הייתה בידי התובע, דבר המעיד כי מדובר בבעל עסק עצמאי (עע (ארצי) 568/06 דוד שושן נ' קל שירותי נופש ותיירות בע"מ (פורסם בנבו, 3.1.2008).
11. לסיכום, נראה כי מבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, מכלול הראיות שהוצגו בפנינו נוטות לחובת התובע, ומצביעות כי התובע היה בעל עסק חיצוני של משרד פרסום עצמאי. ככזה, התובע נטל סיכונים במסגרת הפעלת העסק, ונהנה מהרווחים שבצדם. מקור ההכנסה העיקרי של העסק אמנם היה הנתבעת, אך זו לא הייתה המקור היחיד. התובע פעל כשלנגד עיניו עומדים האינטרסים של העסק ושל הלקוחות אותם הוא משרת, ולאו דווקא האינטרסים של הנתבעת, שכן התובע פעל גם לפרסום של הלקוחות באמצעי תקשורת אחרים.

מבחני המשנה – היבטים נוספים ביחסי הצדדים

1. אף מבחינת ההיבטים הנוספים, וממשקלם המצטבר, עולה כי בין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד-מעביד.
2. אם נבחן את הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה – הרי שבחירתו של התובע בדיעבד במסלול של עצמאי, על אף שהוצע לו מסלול של שכיר בשנת 2005, יש בה כדי ללמד על בחירתו והעדפתו לכתחילה. בחקירתו הסביר התובע את שיקוליו בבחירתו: "ת. אילו [צ.ל. "אילו הייתי"] ממשיך לעבוד עם העיתון ההכנסה שלי הייתה נופלת ב50 עד 80 אחוז לעומת מה שעבדתי לפני שפוטרתי... הייתי מפסיד את רוב ההכנסה" (עמ' 26 לפרוטוקול, שורות 12-13). מכאן נובע, כי בשנת 2005 העדיף התובע לקבל תשלום גבוה יותר ולהתקשר עם הנתבעת כעצמאי, מאשר לקבל שכר נמוך יותר, לצד הזכויות הסוציאליות, ולשמש כעובד. גם אם עד לאותו מועד אפשרות זו כלל לא הוצעה לתובע – שעה שהוצעה לו, והתובע סירב, יש בכך להצביע כי מלכתחילה העדיף התובע להיות עצמאי ולא עובד.
3. הדבר מתחזק לאור העובדה שבמהלך שנות ההתקשרות הארוכות בין הצדדים, ועוד בתחילת תקופת ההתקשרות בין הצדדים, עבדו אצל הנתבעת אנשי מכירות כעובדים מן המניין. הדבר עולה הן מעדותה של הגב' שני אלגלי כפי שפורט לעיל, וכן מעדותו של מר דוד טל. האחרון שימש כסגן מנהל מחלקת המודעות של העיתון, והיה אחראי על העובדים שעסקו במכירות של מודעות, בתחילת תקופת עבודתו של התובע (ס' 2 לתצהירו). בחקירתו נשאל לגבי עובדים שגייס לעבודה: "ש. לכל העובדים שקיבלת היה הסכם עבודה? ת. בהחלט" (עמ' 11 לפרוטוקול שורות 15-16). ואולם, התובע לא פעל להסדרת היחסים באופן אחר, למרות שראה לנגד עיניו כי מדובר באפשרות מעשית. התובע לא קיבל לאורך השנים זכויות סוציאליות כלשהן, אך לא דרש זאת ולא מחה על כך. הימנעותו מלעשות זאת מקבלת משנה תוקף, לאור העובדה שקיבל ייעוץ משפטי לאורך השנים, שהתובע אף הודה כי היה לו קשר לעבודתו עם הנתבעת (עמ' 18 לפרוטוקול שורה 30 עד עמ' 19 שורה 15).
4. מהאמור אנו למדים, כי האפשרות להיות איש מכירות פנימי כמותם הייתה ידועה וברורה לשני הצדדים. אולם שניהם, כאמור, ביכרו את המסלול בו התקשרו הם בפועל. בחירה זו שנעשתה באופן מושכל על ידי שני הצדדים, משיקולים כלכליים לגיטימיים, ראוי לכבד אותה ולתת לה תוקף, שכן היא נבעה מהאוטונומיה והרצון החופשי של הצדדים.
5. ביחס לכפיפות ופיקוח על ביצוע העבודה – התובע טען כי הנתבעת הכתיבה את נהלי עבודתו, הוא השתמש בטפסים שלה, עמד בקשר שוטף עם עובדים אחרים לשם ביצוע עבודתו וכן הלאה. גם אם נכון הדבר, הרי שאין בכך כדי להעיד כי התובע היה כפוף לנתבעת. גם בהתקשרות אל מול עסק עצמאי ניתן לקבוע תנאים ונהלים למתן השירות, ואך טבעי הוא שהתקשרות כוללת לעתים אינטראקציה בין שני הצדדים לשם ביצועה. אין בכך כדי להצביע שמדובר בעובד.
6. סופו של יום – כפי שצוין לעיל, התובע היה אדון לזמנו ולא חויב למסגרת שעות עבודה קשיחה או לתפוקה כלשהי, בשונה מעובדים שכירים. מעיון בתלושי השכר ובהסכמי העבודה של עובדים במחלקת המודעות, אותם צירפה הנתבעת לתצהיריה, עולה כי עובדים שכירים מחויבים למסגרת שעות עבודה. כך למשל, ב"הודעה על תנאי העבודה" של מ.פ. (נספח א/1 לתצהירה של גב' אלגלי) מצוין כי "אורכו של יום עבודה רגיל של העובד הוא 8.6 שעות". אף בהסכם עם עובד אחר, ממועד מוקדם יותר 15/9/2003, ניתן לראות כי בעמודה של "duration of employee's work day" מצוין כי יום עבודה יימשך 8.6 שעות (נספח ו/1 לתצהיר גב' אלגלי). מעיון בתלושי השכר עולה כי יש בהם התייחסות לנתונים כמו ימי עבודה, שעות עבודה ושעות היעדרות. דהיינו, היה מעקב אחר שעות עבודתם של העובדים השכירים (ר' לדוג' נספח א/1, תלוש 6/10 של העובד פ.מ. ממנו עולה שבגין היעדרות מנוכים ימי חופשה, וכי כשעובד נעדר הדבר נלקח בחשבון במסגרת "שעות היעדרות"). הדברים עולים בקנה אחד עם האמור בתצהירו של מר אבי ששון, כי "עובד, מטבע הדברים, מחויב להגיע לעבודה מדי יום (למעט בעת העדרויות מפאת מחלה או חופשה), לסייע בהשאת רווחי המעביד, לתת כתף ולבצע תורנויות ועוד". דברים אלו לא נסתרו בחקירתו של העד.
7. מקום ביצוע העבודה ואספקת כלים – חלק נכבד מעבודתו, אם לא רובה, בוצעה מחוץ למשרדי הנתבעת, בין היתר במשרדו האישי שבביתו. לפיכך, העובדה שהנתבעת אפשרה לתובע להשתמש בשירותי משרד, אדמיניסטרציה וגרפיקה, אין בה כדי להעלות או להוריד דבר. הדבר היה נתון לבחירתו של התובע. אין המדובר בדרישה של הנתבעת, אלא בפריבילגיה שיש לתובע, מבלי שהוא מחויב לעשות בה שימוש.
8. הסכמת הצדדים וכוונתם נלמדות מהתנהגותם, שכן הסכם ההתקשרות הראשוני, אשר לכאורה נחתם בשנת 86', אינו מונח בפנינו. בהעדר הסכם, יש להסתמך על הרישום אל מול הרשויות, כמעיד על האופן הפורמלי שבו הוסדרו יחסי הצדדים.
9. אין מחלוקת כי התובע נרשם ברשויות המס כעצמאי, ונעזר בשירותיו של רואה חשבון על מנת להגיש את הדוחות הדרושים (עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 5-10). התובע דיווח על הוצאות העסק, וזכה להטבות מס בהתאם. שיטת התשלום הייתה באמצעות חשבוניות שהוציא התובע.
10. התובע טוען כי אכן ניהל עסק עצמאי. טענתו היא, כי בניגוד למראית העין שנוצרה, ביחסיו עם הנתבעת הוא לא פעל כעסק עצמאי, אלא כעובד שלה (ס' 34-43 לסיכומי התובע). בהקשר זה יצוין, כי ככל שהתובע מבקש לקבוע שבמסגרת היחסים עם הנתבעת הוא לא פעל כעסק עצמאי, אלא כעובד – וזאת בניגוד לדיווח ולרישום הפורמלי ברשויות המס – הנטל להוכיח את קיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים מוטל על כתפיו (ר' השופט ד"ר י. לובוצקי חוזה עבודה וזכויות העובד פרק 2, עמ' 13 (מהדורת 2008). מבחינת מכלול הראיות וממשקלם המצטבר של המבחנים, נראה כי נטל זה לא הורם. נהפוך הוא – מכלול נסיבות העניין כאמור מצביע כי מדובר היה במי שנתן שירות לנתבעת כעסק חיצוני ועצמאי.
11. מבחני משנה אחרים, כגון משך ההתקשרות, התלות הכלכלית וביצוע העבודה באופן אישי – יכולים, לכאורה, להוות אינדיקציה כי התובע היה עובד. ואולם, במקרה דנן משקלם המצטבר נמוך מאוד.
12. ההתקשרות בין הצדדים אמנם הייתה ארוכה, אך לא ייחודית. התובע לא נתן את שירותיו לנתבעת באופן בלעדי, ולפיכך משקלו של מבחן זה קטן יותר.
13. גם אם התובע היה תלוי כלכלית בנתבעת, שהיוותה את מקור הכנסתו העיקרי, אך לא היחיד – הרי שלא הייתה יכולה להיות לו הסתמכות על הכנסה זו. התשלום ששולם לתובע הורכב מעמלות בלבד והיה תלוי בכמות הפרסומות שמכר התובע. לא היה בצדו שכר יסוד כלשהו. לכן גם להיבט זה ישנו משקל נמוך.
14. את העבודה אמנם ביצע התובע באופן אישי, אך הוא ביצע אותה באותו האופן גם כשפעל על מנת לפרסם בכלי תקשורת אחרים. ביצוע העבודה באופן אישי נובע מאופיו של העסק של התובע ודרך התנהלותו, ולא מדרישה כלשהי מצד הנתבעת. בנוסף יש לציין כי קשר אישי אמנם מתחייב מקיומם של יחסי עובד-מעביד, אך קיומו של קשר אישי אינו מצביע בהכרח כי אכן מדובר ביחסי עובד-מעביד.
15. לסיכום – אמנם ישנם סממנים שמצביעים כי התובע היה עובד. יחד עם זאת, משקלם הכולל של הסממנים המצביעים כי מדובר בבעל עסק עצמאי עולה על משקלם של אלה המצביעים כי מדובר בעובד. המסקנה העולה מבחינת מכלול הנסיבות והנתונים שבפנינו, הינה כי התובע היה בעל עסק עצמאי שנתן שירותים חיצוניים לנתבעת, וכי בין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד-מעביד. לפיכך התביעה נדחית.

טענת הקיזוז

1. למעלה מן הצורך יצוין, כי גם לו היינו קובעים שמדובר בעובד, הרי שעומדת לנתבעת טענה בדבר קיזוז תשלומים ששולמו לתובע ביתר, כיוון שהוגדר כעצמאי.
2. קיומם שני תנאים נדרש לשם עריכת התחשבנות בדיעבד וקיזוז של תשלומים אלה; האחד, כי קיים פער ניכר בין התמורה ששולמה לתובע כעצמאי, לבין השכר החלופי שלו היה זכאי כעובד. השני – כי התובע היה זה שבחר במתכונת ההעסקה כעצמאי. עם זאת, תנאים אלו נקבעו בפסיקה כמבחני עזר בלבד. הם נועדו לשמש כאינדיקציה לקיומו של חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק, המצדיק את הקיזוז. דהיינו, גם קיומן של נסיבות אחרות המצביעות על חוסר תום לב קיצוני, יוכל להצדיק ביצועו של קיזוז:

"מבחני העזר אינם לפיכך חזות הכול... קיימת אפשרות לקבוע שמוצדק לבצע "התחשבנות בדיעבד" גם כאשר מבחני העזר אינם מתקיימים, אך כלל הנסיבות מצדיקות לקבוע כי המועסק נהג בחוסר תום לב קיצוני". (עע (ארצי) 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, עמ' 35 לפסק הדין (22.12.2011), וכן ראה עע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן נ' עו"ד אורי פרייס, עמ' 23 לפסק הדין (13.9.2012).

1. אשר על כן, נבחן את התנאים האמורים, ובד בבד את הנסיבות בכללותן.
2. התובע טען כי הנתבעת לא הוכיחה את השכר החלופי, מאחר שהנתונים שהציגה אינם רלוונטיים ולא משקפים את השכר החלופי שהוא היה מקבל, לו היה עובד שכיר. ההבחנה שהוא מבקש לעשות נוגעת בשני מישורים; האחת, הסכמי השכר שהציגה הנתבעת נוגעים לעובדים חדשים יחסית, בעוד התובע הוא עובד ותיק. השנייה, מדובר בהסכמים של עובדים שהחלו לעבוד בשנים מאוחרות יותר (2003-2005), אז הונהגו תנאי תשלום שונים, ולא ניתן ללמוד מהם דבר לגבי השכר שניתן לעובדים בשנת 1986 – אז החל התובע לכאורה לעבוד בנתבעת. אנו סבורים כי דין טענה זו להידחות.
3. מהראיות שהוצגו בפנינו עולה כי הנתבעת הרימה את הנטל והוכיחה את השכר החלופי שהיה משולם לתובע, וכן הצביעה על פער ניכר בינו ובין התשלום ששולם לתובע בפועל. הגם שייתכנו סטיות מסוימות הנובעות משינויים בשכר העובדים לאורך השנים, עדיין קיימים פערים ניכרים, שלהערכתנו עולים על 50%, בין השכר שהיה משולם לתובע כעובד, ובין זה שהיה משולם לו כעצמאי.
4. הנתבעת הוכיחה כי התובע קיבל עמלה בגובה של 25% ממכירות של פרסומות, שעה שעובדי מכירות שכירים של הנתבעת קיבלו שכר יסוד (בטווח של 3,000-6,000 ₪) לצד עמלה של 8-13 אחוזים מהתקבולים של הפרסומות שמכרו. הדבר עולה הן מעיון במספר הסכמי שכר שצירפה הנתבעת לתצהיריה והן מהשכר שהוצע לתובע לקבל כשכיר – ההצעה אותה דחה (נספחים ב'-ג' לתצהיר התובע). אמנם, הנתבעת הציגה הסכמי שכר משנים מאוחרות יחסית, החל משנת 2003 ואילך (נספחים א/1-ו/1). אך ניתן לראות כי באופן עקבי, לאורך השנים, מתכונת התשלום היא אותה מתכונת; שכר בסיס נמוך ולצדו עמלות בשיעור של 8-12 אחוזים. שמענו את טענת התובע כי לא ניתן ללמוד מכך דבר על תנאי השכר שהיו נהוגים בשנות ה-80 וה-90, וכי עקב חילופי בעלות בנתבעת, נוצרו פערים בין השכר שהיה נהוג אז לבין הנתונים אותם מציגה הנתבעת. ואולם, אנו סבורים כי גם אם ישנם פערים והבדלים מסוימים, יש להניח כי מתכונת התשלום הייתה דומה גם בעבר.
5. כאמור לעיל, התובע טען כי יש להבחין בין השכר החלופי שהיה משולם לו, כעובד ותיק, לבין השכר של עובדים חדשים בנתבעת. אף טענה זו דינה להידחות. יצוין כי מדובר במשכורת שנגזרת בעיקר מעמלות – וממילא סביר שהיא תעלה במשך הזמן, לאו דווקא בשל הטבה בתנאי חוזה העבודה שניתנת עקב הוותק של העובד, אלא אם בשל יכולת המכירה שלו שמשתפרת עם הזמן. ככל שהיקפי המכירות, העמלה שמקבל העובד גדלה, ושכרו בהתאם. הדבר אינו מצביע בהכרח על שיפור דרמטי בתנאי החוזה לאורך השנים.
6. לפיכך, אנו סבורים כי מההסכמים שהוגשו ניתן ללמוד אודות השכר החלופי. אחד מהסכמי השכר שהוגשו במסגרת תצהיריה של הנתבעת, הוא ההסכם של גב' אמנדה קופרמן (נספח ה/1 לתצהיר הגב' שני אלגלי). לדברי התובע בחקירתו, מדובר בעובדת של הנתבעת שביצעה עבודה זהה לשלו ("ת. ...היא עבדה עבור הנתבעת, היה לה תפקיד כמו שלי... אני חושב שעשינו אותה עבודה" – עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 10-13).
7. מדובר בהסכם משנת 2003, דהיינו, עוד בטרם רכשו הבעלים הנוכחיים את הבעלות בנתבעת, בשלהי שנת 2004 (ר' ס' 4 לתצהיר הגב' שני אלגלי). ביחס להסכמים האחרים שהוגשו, שכר היסוד של אמנדה קופרמן היה גבוה יחסית – 6,000 ₪, ועמלה בגובה 8%.
8. התובע ביקש בס' 64 לסיכומיו להשוות בין שכרו בשנת 2004, השנה האחרונה לעבודתו, ובין שכרה של הגב' קופרמן בשנת 2006. התובע מציב את הסכומים ששולמו לשניהם אחד למול השני, וטוען כי מדובר בסכומים דומים, על אף שהוותק שלו עולה בהרבה על זה של הגב' קופרמן. מכאן שהשכר שקיבל בפועל לא חרג מגובה השכר שעשוי לקבל עובד מכירות שכיר של הנתבעת, המקביל לו. ואולם, השוואה זו אינה נכונה.
9. מכיוון שמדובר בשכר שנגזר מעמלות, אין להשוות את הסכומים ששולמו בפועל, כיוון שאלו נובעים מהיקפי מכירות משתנים. לפיכך יש לחשב את השכר שהיה מקבל התובע, לו היה עובד באותם התנאים של הגב' קופרמן, כפי שעולה מהסכם השכר שלה (נספח ה/1).
10. התובע צירף לתצהירו טבלה, בה מסוכמות הכנסותיו מהנתבעת (ומעיתונים אחרים) בכל שנה משנות עבודתו. על מנת לערוך את ההשוואה באופן נכון, יש לגזור מההכנסה השנתית את ממוצע ההכנסה החודשית של התובע מהנתבעת. לדוג', בשנת 2004 קיבל התובע עמלות מהנתבעת בגובה של 287,530 ₪. דהיינו, בממוצע 23,960 ₪ בחודש. בהנחה שהתובע קיבל עמלה בשיעור של 25% מההכנסה שקיבלה הנתבעת עבור הפרסומות – יש להכפיל את הממוצע הנ"ל ב-4, כדי לקבל את הממוצע החודשי של התקבול של הנתבעת בגין מכירת הפרסומות שביצע התובע – 95,843 ₪ לחודש.
11. בהנחה שהתובע היה משתכר כעובד, באותם תנאים של הגב' קופרמן, אזי היה מקבל 8% מתוך הסכום הנ"ל = 7,667 ₪, + שכר יסוד של 6,000 ₪ = 13,667 ₪ בחודש.

כאמור, התשלום שקיבל התובע בפועל בשנת 2004, עומד על 23,960 ₪ לחודש בממוצע. מדובר בהפרש של כ-10,000 ₪ בחודש. דהיינו, התובע קיבל כעצמאי תשלום הגבוה בכ-75% מהשכר שהיה מקבל כשכיר. ללא ספק, מדובר בפער משמעותי ביותר.

1. נפנה לבחינת השאלה השנייה, האם התובע היה זה שבחר במתכונת ההתקשרות כעצמאי.
2. כפי שפורט במסגרת בחינת מבחני המשנה במבחן המעורב, האפשרות להיות מועסק כעובד שכיר הוצעה לתובע בשנת 2005. דחיית ההצעה שניתנה לו, ובחירתו בשלב זה להתקשר עם הנתבעת כעצמאי, מלמדת על בחירתו והעדפתו מלכתחילה. יש להניח כי גם לו היה הדבר מוצע לו בשלב מוקדם יותר, התובע היה דוחה את ההצעה מאותו הטעם שדחה אותה בשנת 2005 – הירידה המשמעותית בגובה ההכנסה (ר' עמ' 26 לפרוטוקול, שורות 12-13).
3. מסקנה זו מתחזקת לאור נסיבות המקרה בכללותן. לאורך השנים היו בנתבעת עובדים שכירים, שביצעו תפקיד דומה לזה של התובע (כפי שעולה מסעיף 53 לסיכומיו). דהיינו, התובע ראה סביבו סוכני מכירות שקיבלו את האופציה לעבוד כשכירים, אך לא מחה על העסקתו כעצמאי, ולא ביקש כי תנאיו יושוו לתנאים שלהם. הוא אף לא ביקש לעבוד כשכיר במתכון בו קיבלו עובדים לתפקיד סוכני מכירות אצל הנתבעת. התובע מיתמם וטוען כי מלכתחילה ראה את עצמו כעובד מן המניין ולא ידע מה משמעות פתיחת התיק ברשויות המס. אולם הדבר אינו מתיישב עם העובדה שהתובע ניהל במקביל עסק עצמאי, גם אם מצומצם בהיקפו, ודיווח על הוצאות בהיקף לא מבוטל לרשויות המס. בנוסף, התובע, כחלק מקבוצה, קיבל ייעוץ משפטי לאורך השנים, שיש לו קשר לעיסוקו עם הנתבעת ("היו כמה מאיתנו שעבד בנתבעת כמוני ולנתבעת היו קשיים מרובים וכקבוצה התכוונו לשוחח עם מישהו ולהבין מה הזכויות החוקיות שלנו", "היו כמה פעמים שהלכנו להיוועץ כקבוצה ולקבל ייעוץ משפטי" (עמ' 19 לפרוטוקול, שורות 2-3, 14-15)).
4. כנגד כל אלה, טענת התובע שיש לראות אותו היום כעובד שכיר, עולה, לדידנו, לכדי חוסר תום לב קיצוני, המצדיק החלה של עקרון ההשבה והקיזוז במקרה דנן.
5. בפסיקה נקבע הכלל, כי במקום בו בית הדין התערב וקבע את מהות היחסים שנוצרו בין הצדדים – קרי עצמאי שהוגדר בדיעבד כעובד – אין לבצע השבה (ר' ע"ע (ארצי) 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל, תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817, 846 (1996). בבסיס הכלל עומד הרצון להרתיע מעסיקים מעריכת הסכמים עם עובדים, במראית עין של קבלן, ובצורה שכזו לקפח את זכויות העובד. כלל זה נקבע לאור תכלית דיני העבודה, ככאלה שנועדו להגן על העובד, שכן בדרך כלל קיים פער כוחות בינו ובין המעביד, כאשר העובד נמצא בעמדת נחיתות. לאור ההלכה האמורה, אין צורך להיזקק לשאלת ההשבה, ודי לנו בכך שקבענו כי אילו היה נקבע מעמדו כעובד (ולא כך היא דעתנו) היה מקום לבצע קיזוז.

סוף דבר

1. לסיכום, השתכנענו כי אין זה מקרה בו מדובר בעובד במראית עין של קבלן. התובע אכן ניהל עסק עצמאי. אנו קובעים כי במקרה דנן לא התקיימו יחסי עובד-מעביד. לאור הנסיבות שפורטו לעיל, גם לו היה נקבע אחרת, אין זה מוצדק להימנע במקרה דנן מהחלה של עקרון הקיזוז. לא התרשמנו כי התובע קופח באופן כלשהו, וכי יש מקום להחיל בענייננו את משפט העבודה אשר התובע מבקש את הגנתו.
2. מהאמור עולה, כי גם לו היה מוכר התובע כעובד, היה מקום לחשב את פיצויי הפיטורין על פי שכר חלופי נמוך לאין שיעור מהשכר שהתובע מבקש לחשב על פיו. כמו כן, לאור העובדה שהתמלאו התנאים לכך, ניתן היה לקזז מהפיצויים הנתבעים, את תשלומי היתר ששולמו לתובע, ולאחר ההתחשבנות, ממילא לא היה נותר לזכות התובע סכום כלשהו.
3. סוף דבר – התביעה נדחית. התובע ישלם לנתבעת הוצאות בסך 8,000 ₪ תוך 30 יום מיום שיקבל את פסק הדין.
4. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום.

ניתן היום, י"א אדר ב תשע"ד, (13 מרץ 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.