1. בפני בקשה לבטול פסק דין שניתן בהעדר הגנה ביום 4.11.10 כנגד המבקשים.

ראשיתה של התובענה בתביעה כספית על סך של 800,000 ₪ אותם תבע המשיב מהמבקשים בעילה חוזית של אי השבת סכום הלוואה.

המשיב צירף לכתב תביעתו הסכם הלוואה שניתן למבקשים לשם רכישת זכויות במקרקעין שהם דירה ברח' הסייפן 9 אורנית (להלן: "הדירה").

לטענת המשיב בכתב תביעתו, לא עמדו המבקשים בתשלומי ההלוואה ולפיכך, מכר המשיב את הדירה במסגרת הליכי מימוש שטר המשכון בו משכנו המבקשים את זכויותיהם על פי הסכם הרכישה של הדירה.

מאחר ותמורת הדירה לא פרעה את כל סכום ההלוואה, הגיש המשיב את תביעתו הכספית כנגד המבקשים בגין חלק מיתרת חוב ההלוואה שנותר לאחר מכר הדירה וזאת לצרכי אגרה בלבד.

2. כתב התביעה הומצא למבקשים באמצעות הדבקה על לוח המודעות של בית המשפט ועל דלת כתובת המבקשים בהתאם לרישומי משרד הפנים וכן באמצעות פרסום בעיתון יומי נפוץ וזאת על פי החלטה שניתנה לאחר שהוגשה בקשה מטעם ב"כ המשיב לפיו אינו מצליח לאתר את המבקשים.

ההמצאה בוצעה כאמור לעיל ובחלוף המועד – ניתן פסק דין בהעדר הגנה.

רק ביום 21.6.12 הגישו המבקשים בקשה לבטול פסק הדין.

3. בתצהיר שתמך בבקשה טענו המבקשים כי לא ידעו מאומה על אודות ההלוואה ומכאן על קיומה של התובענה אלא רק ביום 21.5.12 עת שלח ב"כ הבנק לבא כוחו את פסק הדין שניתן בהעדר הגנה.

עוד טענו המבקשים כי גם אם פורסמה ההזמנה לדין של תובענה זו בעיתון – הרי מעולם לא נודע להם על התובענה.

בתצהיר שצורף לבקשה לעיכוב הליכים מיום 2.7.12, טענו המבקשים בתצהיר שצורף לבקשה זו, כי ילדי המבקשים (ביניהם בנם ובא כוחם – עו"ד סנדומירסקי) קיבלו מכתב מאת ב"כ הבנק לפיו הם נדרשים למסור את כתובתם וכי רק שם נרשם מספר תיק בית המשפט של תובענה זו.

לבקשה צורף המכתב שמועדו 25.4.12.

כעולה מאישור מסירה שהגיש ב"כ המשיב בתגובתו מיום 10.7.12 (טרם מועד הדיון) עולה כי מכתב זה התקבל אצל ב"כ המבקשים ביום 2.5.12.

בעקבות זאת, פנה ב"כ המבקשים לב"כ המשיב וקיבל את פסק הדין וכתב התביעה לטענתו ביום 21.5.12.

לבקשה צורף מכתבו של ב"כ המשיב אליו צורפו כתב התביעה ופסק הדין ואשר מועדו ביום 16.5.12 ונושא חותמת "התקבל" במשרד ב"כ המבקשים ביום 21.5.12 (לטענת ב"כ המבקשים שכן החותמת אינה קריאה מספיק).

4. בתגובתו צירף ב"כ המשיב העתק מכתבו מיום 16.5.12 נושא חותמת משרדו של ב"כ המבקשים והמעיד כי המכתב וצרופותיו נמסרו לב"כ המבקשים, עו"ד סנדומירסקי, ביום 20.5.12 לידי מזכירתו (החותמת הינה ברורה ונושאת חתימתה של מזכירת ב"כ המבקשים).

לאישור המסירה צורף גם תצהיר של המוסר המאמת עובדות אלו.

יש לציין כי המכתב שצורף לבקשת המבקשים מיום 2.7.13 נשא חותמת משרדו של עו"ד סנדומירסקי, במיקום אחר על פני המכתב ואשר אינה ברורה ולא ניתן לקרוא ממנה האם מדובר ביום 20 למאי או לכל יום אחר בין יום זה ליום 29 למאי שכן ספרת האחדות צולמה באופן בלתי ברור.

דהיינו, טענת ב"כ המשיב כי התובענה ופסק הדין נמסרו לב"כ המבקשים כבר ביום 20.5.13 לא נסתרה ומכאן כי הבקשה לבטול פסק דין הוגשה באיחור של 19 יום מיום שנודע למבקשים על קיומו של פסק הדין ובאיחור של יום אחד מהמועד בו התקבלו פסק הדין וכתב התביעה לידי בא כוחם.

5. בנסיבות העניין, אומנם יש צורך בטעם מיוחד להארכת המועד להגשת הבקשה לבטול פסק דין אך ההלכה כבר הכירה בעילת הגנה טובה במיוחד כטעם מיוחד להארכת מועד במיוחד כאשר מדובר באיחור שאינו משמעותי ואינו יוצר ציפייה מצד בעל הדין לסופיות ההליך.

ראה בש"א 6402/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון נ' רחל מיכקשווילי פ"ד נ(3) 209, עמוד 209; רע"א 3588/00 אלפונסו מכלוף נ' אברהם סעדיה תק-על 2000(4), 220; רע"א  2041/03 עו"ד נועם מטביוב נ.  זהבה פיין (12.6.03).

6. בענייננו טענו המבקשים כי אינם חבים למשיב את סכום התביעה ובפיהם שתי טענות משפטיות התומכות בגישתם:

א. הסכם ההלוואה הוא הסכם למראית עין בלבד ולפיכך בטל.

ב. התביעה הכספית התיישנה.

7. העובדות כפי שהוצגו בתצהיר המבקש 2 והצריכות לעניין הן כמפורט להלן.

בשנת 2000 קרס עסקו של המבקש 2 ולפיכך פנה לאדם בשם לוי כהן אשר בשיתוף פעולה עם אדם נוסף בשם רוברט פיינר, הצליחו להביא לכך, בתמורה לעמלה, כי תינתן למבקש 2 הלוואת משכנתא על ביתו ובכך רווח לו.

אותם לוי ופיינר פנו לאחר מכן למבקש 2 ופיתו אותו לסייע להם בתמורה לעמלה, בהשגת הלוואת משכנתא לבני הזוג לוין.

לצורך העניין, חתמו המבקשים על הסכם לרכישת דירתם של בני הזוג לוין ובאמצעות הצגת הסכם המכר הסכים המשיב ליתן למבקשים הלוואת משכנתא לרכישת הדירה. סכום ההלוואה נרשם לפקודת המוכרים, הם בני הזוג לוין, כאשר בפועל הסכם המכר היה למראית עין בלבד ונועד אך ורק לאפשר לבני הזוג לוין לקבל את כספי ההלוואה.

לטענת המבקש 2, בני הזוג לוין לא יכלו למשכן את דירתם משום היותם מוגבלים בבנק ולפיכך, רקחו כל הנוגעים בדבר ובכללם פקידי הבנק, עסקה פיקטיבית לרכישת הדירה כאשר בפועל החוב הוא חובם של בני הזוג לוין.

המבקש 2 טוען כי לוי שכנע אותו להסכים לעסקה זו מאחר ודירת בני הזוג לוין מושכנה לטובת המשיב ואין חשש כי יתבע לשלם את החוב מאחר ותמורת הדירה במידה ותמומש, תפרע את החוב.

המבקש 2 טען כי העסקה בוצעה תוך ניכוי עמלתם של לוי ופיינר וסך של 20,000 ₪ עבורו בתמורה לביצוע העסקה.

בתצהירו טוען המבקש 2 כי המשיב ידע כי הסכם המכר הוא למראית עין ונועד לשם קבלת הלוואה תוך עקיפת נוהלי בנק ישראל בדבר לווים מוגבלים באמצעים.

עוד טוען המבקש 2 בתצהירו כי המשיב לא דרש חשבון בנק לפירעון ההלוואה מצדו ומי שפרע מדי חודש את תשלומי ההלוואה היו בני הזוג לוין. כמו כן טען, כי המשיב לא דרש מעולם מהמבקשים מסמכים המעידים על העברת הזכויות בדירה לידיהם וזאת מתוך ידיעה כי אין מדובר בעסקת מכר אמיתית.

8. אין מחלוקת כי המשיב בני הזוג לוין פשטו רגל ודירתם נמכרה באמצעות המשיב אשר מימש את השעבוד הרובץ על דירה זו וקיבל לידיו את תמורתו וכי המשיב תובע מהמבקשים חלק מסכום יתרת ההלוואה לאחר ניכוי סכום התמורה.

9. לאחר קיומו של דיון אחד בבקשה לבטול פסק דין, הגישו המבקשים בקשה מתוקנת לבטול פסק דין כפי שהותר להם בהחלטה שניתנה באותו מעמד לאחר שהומצאו להם מסמכים הנוגעים להליך מימוש הדירה.

יש לציין כי לא הוגש תצהיר מתוקן אלא רק בקשה מתוקנת ובה הוספה התייחסות לבקשה חוזרת לאישור מכר שהוגשה בלשכת ההוצאה לפועל וטיעוני ב"כ המשיב שם בעניין המצאת כתבי הלשכה למבקשים ושיחתו עם המבקשים בטלפון בעניין הצעת הרכישה שעמדה לדיון בלשכת ההוצאה לפועל. הטיעון הוצג כשאלות המעלות תמיהה באשר לדרך התנהגות המשיב ובא כוחו במהלך הליך כינוס הנכסים של הנכס הממושכן.

כמו כן, הוספה לבקשה טענת ההתיישנות לפיה ההלוואה ניטלה בשנת 2000 והתביעה הוגשה כנגדם בשנת 2010 בלבד.

10. המבקש 2 נחקר במעמד הדיון ומחקירתו עלו העובדות הבאות:

א. החשבון ממנו נוכו תשלומי ההלוואה היה חשבונם של המבקשים בבנק ולא של בני הזוג לוין כטענת המבקש 2 בתצהירו. המבקש 2 טען כי בנו לא הבין אותו ולכן ציין עובדה זו בתצהיר בטעות.

ב. המבקש 2 איחד תיקי הוצאה לפועל פתוחים נגדו בלשכת ההוצאה לפועל.

ג. העסקאות המפורטות בתצהיר המבקש 2 אינן העסקאות היחידות שביצע יחד עם לוי ופיינר. המבקש סייע להם לאתר אחרים שהיו זקוקים להלוואות והתקשו לקבלן במוסדות בנקאיים.

ד. תחום עיסוקו של המבקש 2 עד שנת 2005 היה בתיווך הלוואות וייעוץ בשוק ההון.

11. דיון והכרעה:

עילת ההגנה הנטענת על ידי המבקשים היא כי הסכם למראית עין שאין אוכפים אותו, דהיינו, לטענת ב"כ המבקשים המשיב שיתף פעולה עם בני הזוג לוין אשר הם החייבים הנכונים, על מנת לאפשר להם לקבל הלוואה כספית. לטענת ב"כ המבקשים, הסכם המכר והסכם ההלוואה היו הסכמים למראית עין כאשר פקידי המשיב ידעו היטב כי המבקשים לא קבלו את כספי ההלוואה ולא את הנכס הנמכר לכאורה.

ב"כ המבקשים מפנה את תשומת לבי להוראת סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 ולפסיקה הקובעת כי חוזה למראית עין הוא חוזה שבו מסכימים הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה.

בענייננו, טוען ב"כ המבקשים, כי הסכם ההלוואה נחתם בין המשיב למבקשים למראית עין בלבד ועל מנת לעקוף את מגבלות בנק ישראל ולהעניק הלוואה לבני הזוג לוין שהיו באותה עת מוגבלים באמצעים.

אין מחלוקת כי הסכם המכר בין המבקשים לבני הזוג לוין נחתם למראית עין בלבד. ומהי התשתית העובדתית אותה מניחים המבקשים כעדות לכוונתו האמיתית של המשיב בכריתתו של הסכם ההלוואה? ניתן לאתר באמור בסעיפים 16, 20, 21, 22, 23, 26, 27 ו 29 לתצהיר התומך בבקשה.

אלא שסעיף 16 אינו אלא מה שאמר לוי למבקש 2 (עדות שמיעה), סעיפים 21, 23 ו – 29 אינם אלא מסקנות מהתנהגות המשיב לאחר שחדלו מתשלומי ההלוואה וסעיף 22 אינו אלא אמירה סתמית כי הבנק ידע.

12. נותרים אם כך רק סעיפים 20 ו 26.

בסעיף 20 לתצהיר אומר המבקש: "יובהר כי כאמור הבנק ידע תמיד, שלמעשה אינני הלווה האמיתי. אני, שהייתי אז תמים והדיוט בנושאים אלה, שמעתי מעובדי הבנק כי הם יודעים מכך שההלוואה הינה עבור לוין ולא כנגד עסקת מכירה. העובדים בסניף היו מתואמים להפליא עם רוברט. הנהלת הבנק הייתה מודעת שהכסף מועבר ללוין אינו כנגד רכישה, אלא הלוואה כנגד הנכס ולוין הם אלה שאמורים לפרוע את ההלוואה."

בסיפא לסעיף 26 לתצהיר אומר המבקש: "כאמור, הפקידים בבנק היו מתואמים להפליא עם רוברט (כינויו של פיינר בתצהיר המבקש – ו.ש.) והדברים נעשו תוך קריצות עיניים וחיוכים, בין רוברט לצוות הבנק".

13. השאלה המתעוררת כאן היא האם די בפירוט העובדתי שנתן המבקש 2 בתצהירו על מנת לבסס ולו לכאורה בשלב זה את עילת ההגנה הנטענת לפיה המשיב ידע כי הסכם המכר הוא פיקטיבי ומכאן הסכם ההלוואה הוא למראית עין בלבד.

טענת המבקש 2 היא טענת תרמית וקנוניה. לטענתו ידע המשיב כי הכספים אינם מיועדים לו ולאשתו אלא לבני הזוג לוין ועל כן הסכם זה – בטל בהיותו למראית עין בלבד.

טוען ב"כ המבקשים כי די בפירוט שניתן כדי להעלות לפחות טענת הגנה דחוקה ודי בכך כדי לבטל את פסק הדין וליתן למבקשים רשות להתגונן כנגד התביעה.

בתמיכה לטענתו זו מפנה ב"כ המבקשים לפסקי הדין בע"א 356/85 משה מגן נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל פ"ד מא(3), 319 וע"א 544/81 מנחם קיהל בע"מ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון פ"ד לו(3), 518.

אלא שפסקי דין אלו קובעים רק את הכללים אותם יש להחיל כאשר בית המשפט שוקל אם ליתן רשות להתגונן אם לאו ובעיקר בעניין בחינת מהימנות המצהיר והצורך לראות באמור בתצהיר אמת גם אם לא צורפו ראיות לתמוך בגרסה הנטענת.

פסקי דין אלו אינם רלוונטיים מאחר ואינם דנים בפירוט הנדרש כדי לעבור את הסף לבחינת הגרסה הנטענת ואינם דנים בגרסה שעניינה מרמה ו/או קנונייה.

14. לעומתו פסקי הדין שהומצאו על ידי ב"כ המשיב דנים בסוגיה דומה והפירוט הנדרש בתצהיר על מנת לקבוע כי המבקשים ביססו עילת הגנה הראויה להתברר.

ראשית יבאו דברי ע"א 465/89 -גדעון בן צבי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ פ"ד מה(1), 66, כי:

."אין לומר כי כל אימת שמוגשת בקשת רשות להתגונן היא תינתן כדבר המובן מאליו. אדרבא, כדי שתהיה משמעות להליך של בקשת רשות להתגונן, וכדי שלא ייעשה הליך זה לחוכא ואיטלולא, נקבעו התנאים הנדרשים מן המבקש, שאם לא יעמוד בהם לא תינתן לו רשות להתגונן. 

תנאים אלה סוכמו בפסיקת בית משפט זה לאמור: 

"לא תינתן רשות להתגונן למבקש, שלא פירט בתצהירו מסכת עובדתית שלמה ומפורטת של הגנתו... כשם שלא ייתן בית המשפט רשות להתגונן, כשטענתו העובדתית של המבקש חסרת ממשות על פניה, או שהיא 'הגנת בדים' (ע"א 594/85 זהבי נ' מגרית בע"מ ואח', פ"ד מב(722 ,721 (1)."

ובמיוחד בעניין טענת קנוניה ותרמית כפי שעולה מע"א 543/86 כלל חברה לבטוח בע"מ נ' דניאל כלפון . פ"ד מב(3), 339.

המערערת טענה שם כדלקמן:

"על-פי המימצאים של בדיקות שערכנו, גירסתו של התובע כפי שעולה בכתב תביעתו באשר לנסיבות העלמות מכוניתו יסודה בשקר ואחריתה בניסיון להוציא מחברתנו כספים בטענות שוא" (ציטוט מתצהיר המערערת כפי שצוטט בפסק הדין עצמו).

על כך אמר בית המשפט:

"זוהי האשמה חמורה, שאין בצדה שום דבר לחיזוקה. מדובר בתצהיר על "מימצאים של בדיקות", בלי שאוזכר כלל מה טיבם של אלה."

גם שם ניסתה המערערת לתמוך טענתה זו בהתנהגותו של המשיב לאחר כריתתו של הסכם הביטוח ולאחר האירוע הביטוחי.

ועל כך אמר בית המשפט:

"מקובלת עלינו מקדמת דנא ההלכה כי נתבע המבקש רשות להגן חייב "להיכבד ולהיכנס לפרטי העובדות". (זוסמן, סדרי הדין האזרחי מהדורה 5 בעמ' 617 והאסמכתאות הנזכרות שם). יתרה מזו: "חובה כפולה ומכופלת לפרט טענתו מוטלת על נתבע המתגונן בטענת תרמית או קנוניה; על יסוד טענה סתמית או מעורפלת של הגנה כזאת, לא יקבל רשות להתגונן. מי שמאשים את חברו במעשה תרמית, עליו לפרט את העובדות עליהן מתבססת האשמה".

ולטענת ב"כ המערערת בדבר הגנה אפשרית ולו גם בדוחק כמספיקה לשם מתן רשות להתגונן, אמר שם בית המשפט:

"אינני מסכים. גם התצהיר "המורחב" איננו מעלה טענת הגנה, אפילו בדוחק. פרט לרמזים ולחשדות בלתי מבוססים אין בו כלום, ובוודאי לא כאשר מדובר בטענת הגנה של מירמה."

ראה גם ע"א 18/66 חפץ נ' אוצר הקבלנים בע"מ פ"ד כ'(3) עמ' 265 בעמ' 269.

15. גם בענייננו אין המבקש מניח את התשתית העובדתית המספיקה על מנת להקים גרסה כלשהיא הראויה להתברר. המבקש אינו נוקב במועדים, בזהות פקידי הבנק ועובדיו ובמעשים אשר יכולים להעיד על הקנוניה. בהתחשב בכך שמדובר בסניף של המשיב, לא הוסבר כיצד מעורבת הנהלת המשיב בעסקה דנן כנטען.

הנני להעיר כי למעשה טוען המבקש כי פקידי סניף הבנק עשו יד אחת עם לוי, פיינר, המבקשים ובני הזוג לוין על מנת לרמות את מי? את המשיב עצמו. כך שגם אם מדובר בפקיד סניף הבנק או עובד סניף הבנק, הרי מדובר במעשה פלילי של עובד בנק ואין בו כדי לקבוע כי המשיב כולו כישות משפטית אחת שיתף פעולה עם המבקשים ביחס לעסקה כולה.

ב"כ המבקשים מפנה את תשומת לבי לסעיף 13 בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) תשכ"ח-1968 בעניין חבות מעביד.

אלא שמדובר באחריות נזיקית של מעביד על מעשי עובדו כאשר התובע הוא קורבן המעשה. בענייננו, מבקש ב"כ המבקשים לטעון כי הקורבן הוא המבקשים אשר בעצמם היו מעורבים במעשה התרמית, אך מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה.

המבקשים אף אינם מציעים מניע של אותם פקידים/עובדים עלומים של המשיב למעט רמז בסעיף 19 לתצהיר לפיו היה צורך ל"שמן" את פקידי הבנק כטענת פיינר.

כל טענותיו של המבקש הינם רמזים וחשדות שאינם מבוססים על עובדות אשר ניתן יהיה לבחון אותן בעתיד במהלך שמיעת ראיות בתובענה.

"קריצות וחיוכים", תאום להפליא עם פיינר, התנהלות מול בני הזוג לוין בעת מימוש הנכס (לא ברור לי פשר טענה זו כאשר בני הזוג לוין הם אלו שהחזיקו בנכס כל העת ולא הוציאוהו מידם מעולם) וכיו"ב טענות סתמיות וכלליות שאינם מעידים, מעבר לרמזים וחשדות בעלמא ולו לכאורה על קיומה של קנונייה בין פקידי המשיב ובין יתר המעורבים בעסקה.

16. הנני להוסיף כי גרסתו של המבקש 2 כולה מעלה טעם רע בלשון המעטה. טענתו של המבקש 2 לפיה היה הדיוט ותמים ולפיכך, הולך בנקל שולל אחרי הבטחותיהם של פיינר ולוי והתנהגות פקידי הבנק, נסתרה בחקירתו הנגדית כאשר התברר כי לא היתה זו העסקה היחידה שערך שלא למען עצמו ובתמורה לעמלה, עם לוי ופיינר. בחקירתו הודה על עסקאות נוספות וכך אף עולה מפסקי הדין שהיה צד להם או לוי ופיינר היו צד להם ואשר הוצגו במהלך חקירתו הנגדית של המבקש. המבקש אף הודה בחקירתו כי נהג ליתן ייעוץ פיננסי לאחרים, דהיינו, היה בקי בעולם הכלכלי והפיננסי ועל כן ידע היטב כי בחתימתו על הסכם ההלוואה הינו מתחייב לשלם למשיב ככל שהנכס הממושכן לא יספיק לתשלום החוב.

המבקש 2 ידע היטב כי בהשאילו את שמו והמוניטין הפיננסי שלו לשם קבלת הלוואה מהמשיב, עלול להידרש בעתיד לשלם את המחיר בגינם.

17. נותרה לדיון טענת ההתיישנות:

טענת ההתיישנות נטענת על ידי ב"כ המבקשים בבקשתו המתוקנת בלבד מבלי שהונחה לה תשתית עובדתית כלשהיא למעט מועד כריתתו של הסכם ההלוואה.

אלא שמועד זה אינו רלוונטי לשאלת ההתיישנות.

מירוץ ההתיישנות מתחיל רק מהמועד בו הפר הלווה את תנאי ההלוואה שכן אז קמה למלווה עילת התביעה כנגד הלווה, דהיינו, כאמור בע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ מיום 24/05/10:

"המבחן לצורך קביעת מועד תחילת מירוץ התיישנות בתובענה אזרחית מותנה, אפוא, בקיומו של כוח תביעה מהותי בידי התובע לקבל סעד שהוא טוען לו. כוח תביעה מהותי עומד לתובע כאשר יש ביכולתו להביא את עניינו להכרעה, הן מן הבחינה המושגית והן מן הבחינה הדיונית והמעשית".

טענתו של ב"כ המבקשים לפיה אין המבקשים יודעים מהו המועד בו חדלו להשתלם תשלומי ההלוואה נסתרה מאליה לאחר שהמבקש הודה בחקירתו כי תשלומי ההלוואה שולמו מחשבונו עד אשר חדלו בני הזוג לוין לשפותו בגינם.

רק בסיכומיו מפנה ב"כ המבקשים לנספח י' לתגובת ב"כ המשיב ממנו עולה כי התשלום האחרון ששולם על חשבון ההלוואה היה בנובמבר 2002.

18. בתמיכה לטענתו בדבר התיישנות, מפנה ב"כ המבקשים לאמור בע"א (תל-אביב-יפו) 3055/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' רונית כהן ואח' תק-מח 2008(2), 4033.

לא ברור מה הרלוונטיות של פסק דין זה לענייננו.

פ"ד הנ"ל של המבקשים אינו רלוונטי מאחר ודן רק בשאלה האם הגשת בקשה למימוש הנכס בהוצאה לפועל עוצרת את מירוץ ההתיישנות. ולא זו היתה טענת ב"כ המשיב.

ב"כ המשיב טען כי מירוץ ההתיישנות מתחיל ביום בו ניתן להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי. עוד טוען ב"כ המשיב כי תחילה יש להגיש בקשה למימוש את הנכס ורק לאחר מינוי כונס נכסים ניתן להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי והוא המועד הקובע.

טענת ב"כ המשיב כי תיק ההוצאה לפועל נפתח ביוני 2003 ומאחר והתביעה הוגשה ביוני 2010, טרם התיישנה התביעה.

19. מעיון בפסקי הדין הרלוונטיים ובחקיקה עלה כי המועד שבו ניתן להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי הוא בחלוף 90 יום ממועד מינוי כונס נכסים בתיק המימוש.

ראה לצורך העניין רע"א 6845/06 בנק הפועלים נ' טוריאל ואח' מיום 20.1.09.

פסק דין זה אומנם דן בשאלת שיעור האגרה שיש לשלם בפתיחתו של תיק הוצאה לפועל למימוש משכנתא או לאחר מכן, אך יש בו קביעות ביחס למועד שבו ניתן להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי (ראה סעיפים 22, 23 ו 36 לפסק הדין הנ"ל).

אומנם לכאורה על פי הוראות הסכם ההלוואה רשאי המשיב להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי במקרה של פיגור בתשלומי ההלוואה אך למעשה ימנע מלעשות זאת עת הגיש בקשה לביצוע משכנתא המבטיחה פירעון אותה הלוואה וזאת מהטעם כמפורט להלן.

המשיב אינו רשאי לפתוח את תיק ההוצאה לפועל לביצוע המשכנתא אלא בגין חוב פיגורים של 6 חודשים לפחות כך שתיק ההוצאה לפועל נושא ריבית בגין סכום זה בלבד. אם ינצל הלווה/החייב את זכותו לפרוע את חוב הפיגורים בטרם חלפו 90 יום ממועד מינוי כונס הנכסים (בהתאם להוראת סעיף 81ב1(ב)(4) לחוק ההוצאה לפועל), הרי יוותר המשיב עם הלוואה שכבר הועמדה לפירעון מיידי ואין איש שיפצה אותו על הריבית שנושאה הלוואה זו במשך התקופה וספק אם ניתן להשיב את המצב לקדמותו בספרי המשיב.

ראה גם רע"א 8688/07 יהושע רובין נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, 20/12/2010 שם נקבע כי כל עוד קיימת מניעה מן הדין החוסמת את הנושה מלפנות לערכאות, הרי שלא ניתן להתחיל את מרוץ ההתיישנות.

מאחר ותיק ההוצאה לפועל נפתח ביוני 2003 (לאחר שהצטברו 6 חודשי פיגור בתשלומי ההלוואה) הרי שאין ספק כי מועד מינוי כונס הנכסים לא קדם ל- 21 יום ממועד מסירת האזהרה והמועד להעמדת ההלוואה לפירעון מיידי התאפשר רק 90 יום לאחר מינוי זה, דהיינו, ההלוואה הועמדה לפירעון מיידי לא לפני אוקטובר 2003.

ראה תא"ק 1832-11-10 (שלום אשקלון) בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' גליאדוב מיום 26/01/2013.

כך או כך, בענייננו, אין התיישנות והטענה נדחית.

20. סוף דבר הוא כי הבקשה לבטול פסק דין נדחית הן משום האיחור בהגשתה והן משום שלא הוצגה עילת הגנה הראויה להתברר בבית המשפט.

המבקשים ישלמו למשיב שכר טרחת עו"ד בסך 5,000 ₪.

ניתנה היום, י"ז כסלו תשע"ד, 20 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.