בעניין : מדינת ישראל

באמצעות פרקליטות מחוז מרכז

על ידי עו"ד ינאי גורני

נגד

נתן כהן – הובא על ידי שב"ס

באמצעות בא כוחו עוה"ד ד"ר חיים משגב

כתב האישום

1. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום אשר מייחס לו את ביצוען של העבירות הבאות: החזקת נשק לפי סעיף 144(א) רישא לחוק העונשין, תשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין); החזקת תחמושת לפי סעיף 144(א) סיפא לחוק העונשין; העלבת עובד ציבור, לפי סעיף 288 לחוק העונשין. על פי עובדות כתב האישום בתאריך 13.10.09, החזיק הנאשם אקדח מסוג FN כשהוא טעון במחסנית ובה כדורי 9 מ"מ, עטוף בבד, ומוסלק במשאית אשר נמצאת במשק של משפחתו במושב יגל. כמו כן, החזיק הנאשם בביתו 2 כדורי 0.22 מ"מ, מוסלקים במגירה. בתאריך 26.5.10, הגיעו שוטרים לביתו של הנאשם והודיעו לו על מעצרו. בתגובה אמר הנאשם לשוטרים: "שם עליכם זין, כולכם בני זונות".

2. המאשימה הסכימה שהנאשם יזוכה מהעבירה של העלבת עובד ציבור בשלב הסיכומים, ועל כן אני מזכה את הנאשם מביצועה של עבירה זו. הנאשם כפר בכתב האישום והתיק נקבע לשמיעת ראיות לענין שאר העבירות שפורטו לעיל.

החיפוש שנערך במשק ביום 13.10.09

3. לא היתה מחלוקת בין הצדדים שביום 13.10.09 נערך חיפוש במשק שבו מתגורר הנאשם, מושב יגל. בבית של הנאשם שבתוך המשק נמצאו 2 כדורים של 0.22 מ"מ, במגירה בארונית

בסלון (ראו ת/13, וכן דוח חיפוש של אורן אוחיון נ/3, וכן עדותו של השוטר אורן אוחיון בפרוט' עמ' 48-49). בנוסף, במרחק של כ- 70 מ' מביתו של הנאשם, עמדה משאית שאינה בשימוש מזה מספר שנים ונחזית להיות גרוטאה (להלן : המשאית). מתחת לכנף הקדמית של המשאית נמצא אקדח מסוג FN ובתוכו מחסנית עם כדורים (ראו דוח הפעולה של השוטר ארז רז, נ/2; עדותו של השוטר ארז רז, פרוט' עמ' 37 עד 39; עדותו של השוטר אליהו לוי, פרוט' עמ' 60 וכן תמונות שצילם ת/23; עדותו של אחיו של הנאשם, שלום כהן, פרוט' עמ' 120 שורה 26 עד עמ' 121 שורה 17).

4. על הקת של האקדח נמצא DNA ששייך לנאשם וזאת ב- 11 אתרים, וההסתברות שה- DNA יהיה שייך לאדם אחר שאינו הנאשם היא 1 ל- למעלה ממיליארד (ראו חוות דעת של המעבדה הביולוגית מיום 2.6.10, ת/2; וכן חוות דעת של המעבדה הביולוגית מיום 26.4.10, ת/1; וכן עדותו של המומחה מטעם המאשימה, משה שפיצר, פרוט' עמ' 30 עד 31). בחוות הדעת הנ"ל גם נקבע שה- DNA אינו שייך לשני אחיו של הנאשם שמתגוררים באותו משק, שלום כהן ומאיר כהן. הנאשם לא חלק על כך שמדובר ב- DNA שלו (ראו דברי בא כוחו בפרוט' עמ' 36).

שני הכדורים שנתפסו בביתו של הנאשם

5. הנאשם מיקד את עיקר הגנתו בפרשת ההגנה לנושא של האקדח ולא העלה טענות ממשיות לענין שני הכדורים בקוטר 0.22 מ"מ שנתפסו במגירה בסלון ביתו. כמו כן, במהלך עדותו בבית המשפט טען שהכדורים נמצאו באופן מקרי ע"י בתו במסגרת טיול שנתי והובאו לבית והוא נטל את הכדורים ממנה והניח אותם בתוך המגירה בבית, ביודעו שמדובר בכדורים ולא סבר שיש צורך להעבירם לידי המשטרה (ראו עדותו של הנאשם פרוט' עמ' 73 שורות 1 עד 12). במילים אחרות, מאחר והנאשם בעצמו מאשר שהיה מודע לכך שמדובר בכדורים ואף החזיקם במודע בביתו ולא מסרם למשטרה, הרי שאין מנוס מהרשעתו בעבירה של החזקת תחמושת לפי סעיף 144(א) סיפא לחוק העונשין, וכך אני מורה.

טענת הנאשם שהאקדח הוטמן במשאית על ידי אחרים על מנת להפלילו

6. הנאשם טען שהוא חושד שהאקדח הוטמן ע"י אחרים, לרבות גורמים שונים ממשפחת ביטון שמתגוררת במשק סמוך, עקב סכסוך שכנים שקיים מזה מספר שנים בין משפחתו לבינם. הנאשם גם ביקש שיוזמנו כעדים מטעמו שלושה אנשים מבני משפחת ביטון וזאת על מנת לנסות להוכיח שהם פעלו בחשאי להטמנת האקדח במשאית ובמקביל דיווחו למשטרה על כך כדי להפלילו על לא עוול בכפו. יאמר כבר עתה, ששלושת העדים ממשפחת ביטון שהוזמנו ע"י הנאשם כעדי הגנה, שללו מכל וכל את סברתו של הנאשם. התרשמותי היא שהטענה של הנאשם שהיה ניסיון להפלילו על ידי הטמנה מכוונת של האקדח במשאית, היא בגדר ספקולציה אישית שלו שאין בה שום אחיזה בחומר הראיות שהוצג בפני. לפיכך, טענתו של הנאשם בענין הטמנת האקדח ע"י אחר על מנת להפלילו, נדחית. מן הראוי לציין, שהנאשם גם הגיש עתירה לגילוי ראיה לצורך גילוי מידע שמופיע בתעודת חסיון שהוכנה בתיק זה ע"י המאשימה. נושא זה נדון בפני וניתנה החלטה ביום 28.4.11, אשר דוחה את העתירה וזאת מאחר והמידע אותו ביקש הנאשם לחשוף אין בו בכדי לתרום להגנתו ובאיזון הכולל של הדברים האינטרס הציבורי מחייב שלא לגלות מידע זה.

שאלת הזיקה של הנאשם למשאית

7. בטרם שנדון בממצא ה- DNA שנמצא על האקדח, מן הראוי לדון תחילה בזיקה של הנאשם למשאית שבה נמצא האקדח. מהעדויות שהובאו בפני, לא התרשמתי שמתוך מכלול האנשים שמתגוררים במשק, הנאשם ואחיו השונים עם משפחותיהם, כי לנאשם יש בהכרח את מירב הזיקות למשאית. שני אחיו של הנאשם, שלום ומאיר, הבהירו שמדובר במשאית שנמצאת במשק מזה למעלה מעשור והינה בגדר גרוטאה ואינה בשימוש. מעדותו של מאיר כהן עולה שמדובר במשאית צבאית לשעבר שהיתה שייכת בעבר לאדם ששכר שטח במשק מהוריו ובתום תקופת השכירות המשאית הושארה במקום לאחר שלא פרע את חובותיו בגין דמי השכירות (פרוט' עמ' 114 שורות 9 עד 15). בנוסף שלום כהן גם אישר שמדובר במשאית שאינה בשימוש ואין לה שום מסמכי רישוי (פרוט' עמ' 121 ש' 22 עד עמ' 122 שורה 3). בעדותו של הנאשם הוא מסר שלעיתים בעבר היה משתמש במשאית לצורך ביצוע עבודות שונות במשק, אך בכל מקרה מדובר במשאית שלא בשימוש וכי לעיתים בעבר הרחוק גם אחיו השתמשו בה (פרוט' עמ' 65 ש' 23 עד 27). כמו כן, מעיון בתמונות (ת/23) עולה בבירור שמדובר במשאית מדגם מאוד ישן, חלודה וללא לוחיות רישוי.

8. הנאשם העיד כי המשק שבו הוא מתגורר הינו בשטח של כ- 12 דונם (עמ' 61). אין כל אינדיקציה לקיומו של גדר מסביב למשק, ולא כל שכן גדר שיש בה כדי לייחד את המשאית שחנתה בסמוך לביתו, ככזו ששייכת לו. השוטר אליהו לוי טען שסימן על גבי אחת התמונות (ת/23) שערך הנוגעות למשאית את המקום על המשאית שעליו מופיע הכיתוב "נתן", שמו הפרטי של הנאשם. מתוך עיון בתמונה, לאור זוית הצילום והמרחק של המשאית מעורך התמונה, לא ניתן לראות כיתוב כזה. הנאשם טען בעדותו בבית המשפט שכיתוב זה לא קיים. מכל מקום, לאור מכלול הנסיבות שנוגעות למשאית, גם אם היה כיתוב כזה, הדבר עדיין אין בו, כשלעצמו, כדי להוביל למסקנה שלנאשם הבעלות או החזקה הבלעדית במשאית. בנסיבות אלה, לאור העובדה שבאותו משק מתגוררים בני משפחה נוספים, בדמות אחיו של הנאשם, לא מצאתי שניתן לקבוע שהמשאית בהכרח שייכת לנאשם ושהינו נחזה להיות הבעלים או המחזיק הבלעדי במשאית.

9. במילים אחרות, הראיה של DNA שנמצאה על האקדח הפכה להיות הראיה היחידה בתיק, ואשר ניצבת לבדה. כאן עולה השאלה האם ניתן להרשיע את הנאשם בעבירה של החזקת נשק בהסתמך על ראיה יחידה של DNA, ובנושא זה אדון בפרק הבא.

הרשעה על סמך ראיה יחידה של DNA

10. בע"פ 149/12 אשר אלמליח נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (24.9.12) (להלן : פסק דין אשר אלמליח), נדון מקרה שבו המערער הורשע בעבירה של נשיאת נשק, איומים והחזקת רכוש חשוד כגנוב. ההרשעה התבססה על ראית DNA שנמצאה על גבי סרט הסילוטייפ שבאמצעותו חובר רימון יד לקרטון. הרימון הודבק לדלת דירה של משפחה מסוימת באשדוד. ה- DNAשל המערער נמצא בארבעה מוקדים שונים על גבי הסילוטייפ, וכן על גבי שריד של כפפת לטקס שהיתה בתוך הסילוטייפ. אחד ממוקדי ה- DNA היה שערה ששייכת למערער. בית המשפט קבע שגם אם היה זיהום פנימי בתוך המוצג, כך שה- DNA של המערער עבר מחלק אחד למשנהו, אין בכך כדי לשלול את קיומו של DNA במוצג התואם את נתוניו של המערער. מעדותה של המומחית עלה כי המצאות DNA על סרט דביק, לא ינבע לרוב משימוש שנעשה בו ולא די במגע רגעי. כבוד השופטת ארבל קבעה שניתן בנסיבות מסוימות להרשיע נאשם על יסוד ראיית DNA הניצבת לבדה וכי יש לגזור גזירה שווה מההלכה הנוהגת לראיה של טביעת אצבע ואשר מורה כי ניתן לבסס חשד בפלילים על טביעת אצבע כראיה יחידה ובלבד שאין בראיות שבאו בפני בית המשפט הסבר תמים להימצאותה של הטביעה, במידה המקימה ספק סביר באשמתו של הנאשם. ראיית DNA, כמו טביעת אצבע, היא ראיה נסיבתית, אשר ביכולתה לקשור את הנאשם לזירת העבירה עד כדי גיבוש אשמתו בביצועה. במקרים מאין אלה, בית המשפט ניזון מפיהם של מומחים לדבר. ראיית DNA, כמו טביעת אצבע, אינה חסינה מפני טעויות אנוש, בין במהלך האיסוף, בין בטיפול במעבדה או במקום אחר. עם זאת, לשתיהן נוהגים לייחס אמינות רבה בעולם המדעי ובעולם המשפט גם יחד, מתוך הנחה כי הקוד הגנטי וטביעת האצבעות ייחודיים הם לכל אדם ואדם (פסקאות 27 – 28 לפסק הדין). כמו כן, נקבע כי אפיון גנטי תואם ברמת שכיחות של אחד ללמעלה ממליארד מספיק לקביעת זהותו של אדם (פסקה 32 לפסק הדין). בפסקה 29 לפסק הדין נאמרו הדברים הבאים:

"ממצאי דנ"א עשויים איפוא להיות מופקים ממקורות רבים ומגוונים יותר (רוק, שערה, זרע, דם, תאי עור וכיוצא באלה). זאת ועוד, המקורות המסגירים את הקוד הגנטי שלנו עשויים "לנשור" מאיתנו ולהתגלגל בקלות רבה יותר לזירת העבירה. הדוגמא הפשוטה ביותר לכך היא שערה שנתלשה מראשו של אדם ונחתה על דרך מקרה בזירה. אין בכך כדי לרמוז שטביעת אצבע היא ראיה "מפלילה" יותר מראיית דנ"א, אלא שדומה כי ריבוי המקורות שמיהם ניתן להפיק דנ"א בשילוב אופיים הנייד, עשוי להוביל לחשש גדול יותר להמצאות מקרית של ממצאי דנ"א בזירה בהשוואה להמצאותה של טביעת אצבע. בשוויינו את ההבדל האמור לנגד עינינו, עולה כי אף שקיים דמיון רב בין הראיות האמורות, הרי שהסתמכות בלעדית על ראיות דנ"א, מותירה פתח רחב יותר לנוכחות מקרית בזירה, כמו גם להפללתו של אדם בקלות רבה יותר. הבדל זה ראוי שישליך על היקף המקרים שבהם תתאפשר הרשעה על יסוד ראיה יחידה מסוג דנ"א.

אם כן, לגישתי, אין מניעה עקרונית להרשיע נאשם על סמך ראיית דנ"א, ולכן סבורתני כי אין לקבוע כלל גורף המונע זאת. ואולם, כשם שאין לקבוע איסור גורף, כך גם אין לקבוע היתר גורף. הרשעה על בסיס ראיה יחידה של דנ"א צריכה להשמר למקרים יוצאי דופן – כל מקרה לגופו ולנסיבותיו. עליה להעשות בזהירות מירבית ואף ביד רועדת, נוכח העובדה שכל כובד המשקל מוטל על ראיה אחת ויחידה (השוו לדבריי בע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל, פסקה 14 [פורסם בנבו] (2.3.06)). "

(ההדגשה לא במקור)

11. מהדברים הנ"ל עולה שהרשעה על סמך ראיה יחידה של DNA צריך שתעשה בזהירות הראויה, ב-"יד רועדת", כלשון כבוד השופטת ארבל, וצריכה להשמר למקרים יוצאי דופן וזאת נוכח העובדה שכל כובד המשקל מוטל על ראיה אחת. עם הכלל הנ"ל באמתחתנו, נבחן את מכלול הראיות בתיק זה על מנת לבדוק האם יש בסיס להרשיע את הנאשם בעבירה של החזקת אקדח בהסתמך על ראיית DNA בלבד.

הסבריו של הנאשם לקיום DNA שלו על האקדח

12. לטענת הנאשם החולצה החומה שייכת לבתו והפכה להיות בלתי שמישה כבגד ושימשה כסמרטוט, כמו בגדים ישנים אחרים של בני ביתו שעוברים להיות סמרטוט לאחר בלאי ממושך. הנאשם המציא חוות דעת של מומחה מטעמו ואשר לפיה קיימת אפשרות למעבר משני של DNA מחפץ לחפץ ומחפץ לאדם ומאדם לחפץ. על כן, כפי טענת הנאשם, קיימת אפשרות שה- DNA שלו היה על החולצה החומה ועבר לאקדח, וזאת מבלי שיהיה מגע ישיר בינו לבין האקדח.

13. קיימת מחלוקת בין הצדדים לעניין השאלה באיזה בדים היה האקדח עטוף בעת מציאתו מתחת לכנף המשאית. המאשימה טוענת כי האקדח היה עטוף בבד לבן, והבד הלבן היה עטוף בחולצה חומה. הנאשם טוען, שלפי הראיות שקיימות בתיק, לא היה כל בד לבן והאקדח היה עטוף רק בחולצה חומה. לטענה זו אתייחס בהרחבה בהמשך, ואקבע כממצא עובדתי שהאקדח היה עטוף בחולצה החומה בלבד, וללא הבד הלבן.

14. הנאשם הביא תחילה חוות דעת מטעם המומחה יעקב גרינברג (נ/1), אך העד המומחה לא הובא להעיד בבית המשפט, ולכן חוות דעת זו נפסלה והוצאה מתיק המוצגים של בית המשפט. על כן, הנאשם הביא חוות דעת חדשה מטעם המומחה עידן קרון (נ/4). מפאת חשיבותה של חוות הדעת והמקום המרכזי שלה בשמיעת הראיות נביא את ממצאי חוות הדעת במלואם:

"1. חומר ביולוגי המכיל DNA (כגון: רוק, דם, זרע ותאי עור) יכול לעבור במגע מאדם לחפץ.

1. בספרות המקצועית מדווח רבות על מעבר DNA משני, דהיינו מעבר DNA מאדם לחפץ א', ומחפץ א' לחפץ ב', ללא מגע ישיר בין תורם ה- DNA לחפץ ב' [מקורות ספרותיים 1 – 4].
2. במקרה הנדון, נמצא פרופיל ה- DNA של הנאשם על קת אקדח, שהיה עטוף בחולצה.
3. DNA של הנאשם יכול היה להגיע אל האקדח בשתי דרכים:
   • 1. מעבר ישיר מהנאשם לאקדח באמצעות מגע ישיר או התזת נוזלי גוף.
     2. מעבר עקיף (משני) מהנאשם לחולצה, ומהחולצה לאקדח.
4. לאחר עיון בנתונים שהובאו לפני, מצאתי כי יתכנו מספר תנאים המאפשרים מעבר DNA משני מהחולצה לאקדח, בהנחה והחולצה באה במגע עם הנאשם קודם לשימוש בה לעטיפת האקדח:

א. הפרופיל שהתקבל במז"פ היה חלקי (11 מתוך סך 13 האתרים שנבדקו), דבר שמחזק את האפשרות כי מדובר בהעברת DNA משני, שכן בהעברת DNA משנית מועברת כמות קטנה של DNA והסיכוי לקבלת פרופיל חלקי גדול [נספח 1].

1. כמות מספקת של DNA לצורך קביעת פרופיל התקבלה במז"פ רק מאזור אחד באקדח ולא מהמחסנית ומשלושת האזורים האחרים שנדגמו על האקדח. עובדה זו עשויה להצביע על העברת DNA משנית, שכן שימוש ישיר באקדח ע"י הנאשם צפוי היה להשאיר יותר DNA והעברת DNA משנית משאירה בדרך כלל כמות קטנה של DNA [מקור ספרותי 4].
2. האקדח נמצא עטוף בחולצה, ולפיכך היה מגע בין החולצה לאקדח. במקרה של מגע פסיבי, ומגע תחת לחץ, תתכן העברת DNA משנית [מקור ספרותי 4]. כמו כן יתכן והחולצה שימשה גם לניגוב האקדח. במקרה כזה, עולה הסיכוי להעברת DNA משנית כי כמות ה- DNA שעוברת לאחר הפעלת לחץ ושפשוף גדלה [נספח 2].
3. מכיוון שהאקדח והחולצה נמצאו בשטח פתוח בתוך גלגל משאית, והיו חשופים לתנאי מזג האויר, לא מן הנמנע כי החולצה צברה רטיבות ולחות. הנחה זו מעלה את הסיכוי להעברת DNA משנית, שכן DNA הנתון בתמיסה מועברת בקלות רבה יותר מחפץ לחפץ [נספח 3].

סיכום

1. לאור האמור לעיל אני מעריך את האפשרות להעברת DNA משנית מהחולצה לאקדח הינה אפשרות סבירה בהחלט. "

האפשרות למעבר משני של DNA

15. בחוות הדעת של המומחה מטעם ההגנה, עידן קרון, היתה הפניה לארבעה מאמרים שעליהם מבוססת חוות הדעת. מאמרים אלה עמדו במוקד החקירה הנגדית של מומחה זה על ידי בא כוח המאשימה ולכן במסגרת הכרעת הדין אתייחס גם למאמרים אלה שהוגשו כראיה לתיק המוצגים (נ/6(א) ו-(ב); נ/7(א), (ב), (ג) ו-(ד); נ/8(א); נ/9(א)). המאשימה לא חלקה על תקפותם המדעית של מאמרים אלה ולא טענה שמדובר במאמרים שאינם מקובלים על הקהילה המדעית בתחום ראיות DNA. כמו כן, גם לא הובאה חוות דעת נגדית מטעם המאשימה, בדרך של ראיות הזמה, שתפריך את האמור במאמרים או בחוות הדעת מטעם ההגנה. עיינתי במאמרים ואתייחס אליהם במסגרת הכרעת הדין. המאמרים שאוזכרו בחוות הדעת של העד המומחה מטעם ההגנה הם כדלקמן, ואשר אתייחס אליהם בהמשך כ-מאמר 1, מאמר 2, מאמר 3 ומאמר 4, לפי מספרם הסידורי ברשימה שלהלן :

1. Van Oorshot R.A.H., Jones M.K “DNA fingerprints from fingerprints” Nature (1997) 387 : 767.
2. Lowe A, Murray C, Whitaker J, Tully G, Gill P “The propensity to deposit DNA and secondary transfer of low level DNA from individuals to inert surfaces” Forensic Science International (2002) 129: 25 – 34.
3. Wiegand P, Heimbold C, Klein R, Immel U, Stiller D, Klintschar M (2010) “Transfer of biological stains from different surfaces” Int. J. Legal Med (2011) 125 : 727 – 331.
4. Goray M, Eken E, Mitchel R. J, Van Oorshot R.A.H “Secondary DNA transfer of biological substances under varying test conditions” Forensic Science International: Genetics 4 (2010) : 62 – 67.

16. כאן המקום להבהיר מספר מושכלות יסוד שהינם חיוניים להכרעה במקרה שבפני, ואשר עלו מתוך המאמרים ומעדויות המומחים:

א. DNA של אדם יכול לעבור לחפץ על ידי מעבר ראשוני (primary transfer), משמע מעבר מאדם ישירות לחפץ. האפשרויות למעבר כזה הן מגוונות. כך למשל, במאמר 1, נקבע כי ניתן לקבל דגימה של DNA, אף פרופיל מלא, מחפץ שבו נגעה ידו של אדם. ודוק, לא מדובר ביד שבה היה כתם דם או קרע עור, אלא ביד "נקיה", כאשר אין שום אינדיקציה נגלית לעין בדבר נשירה של דבר מה כלשהו מהיד לעבר החפץ (ראו מאמר 1, עמ' 767).

ב. קיים קושי לקבוע את נקודת הזמן שבה ארע המגע עם החפץ שעליו נמצא ממצא של DNA (ראו מאמר 2, עמ' 25).

ג. קיים שוני מובנה בין אנשים בכמות ה- DNA שהם משילים מעצמם, באופן לא מודע, לעבר חפצים שהם באים עימם במגע. יוצא מכך, שקיימים "תורמים טובים" (good shedders) של DNA, לעומת "תורמים רעים" (bad shedders). הווה אומר, ניתן לתת לאנשים שונים לנגוע בחפץ מאותו סוג, וכל אחד מהם "ישיל" מעצמו כמות שונה של DNA על גבי החפץ (מאמר 2, עמ' 27 עד 28). לפיכך, כאשר מדובר בארוע פלילי, יש לבדוק מה אומר חשוד מסוים, כהסבר להמצאות ממצא DNA ששייך לו בזירת העבירה, וכן יש לבדוק באם מדובר בתורם טוב או תורם רע, וזאת תוך בחינה של כמות ה- DNA שנמצאה (מאמר 2, עמ' 33).

ד. קיימת אפשרות למעבר משני (secondary transfer) של DNA, היינו DNA שנמצא על חפץ או אדם, יכול לעבור לחפץ אחר או אדם אחר, או למקום אחר על גבי אותו אדם או חפץ (מאמר 4, עמ' 62). בעמ' 62 למאמר 4 מעבר משני של DNA הוגדר כדלקמן:

“Secondary transfer occurs when DNA deposited on one item or person is, in turn, transferred to another item or person or onto a different place on the same item/person. There has been no physical contact between the original depositor and the final surface on which the DNA profile is located. Any biological substance such as blood, semen, hair, saliva and urine could be transferred like this.”

בנסיבות אלה, המעבר של DNA מחפץ לחפץ, למשל, יכול לקרות גם ללא ידיעתו של האדם נשוא ה- DNA (מאמר 3, עמ' 727).

ה. ברגע שמדובר במעבר משני של DNA מחפץ לחפץ, קיימת ירידה של כמות ה- DNA מהחפץ המקורי לחפץ הנעבר, ומכאן החובה לבדוק בעת שמדובר במעבר משני, את כמות ה- DNA במקומות השונים שבו הוא נמצא או עשוי להיות מצוי בשני החפצים (מאמר 3, עמ' 731; מאמר 4, עמ' 62). בעמוד 731 למאמר 3, נאמרו הדברים הבאים:

“Additionally, secondary cell transfer could also be a defence strategy to explain stains on a crime scene item under the assumption that the suspect has not been at the scene. For such scenarios, one relevant aspect is the amount of DNA. If a complete STR stain profile could be typed, secondary transfer is much more unlikely for dried stains compared with direct transfer.”

ו. לצורך בדיקת טענה של מעבר משני של DNA יש לקחת בחשבון, בנוסף לכמות ה- DNA בחפצים השונים, את תנאי הסביבה. כך למשל, סביבה לחה יכולה להגביר את המעבר של DNA לעומת סביבה יבשה. (מאמר 4, עמ' 64 עד 65).

ז. כמו כן, ישנה חשיבות לסוג המשטח שעליו נמצאה ראיית ה- DNA וסוג המשטח שאליו היא עוברת (כגון משטח מחוספס לעומת חלק, קשיח לעומת אוורירי). סוג החפצים (כגון כותנה, צמר, עץ, ברזל וכיוצא באלה) משפיע על כושרם לקבל ולהעביר DNA לחפץ אחר. (מאמר 4, עמ' 64 עד 65).

ח. קיימת גם חשיבות לסוג המגע בין החפצים, כגון מגע רגעי לעומת שפשוף (friction) שמאפשר מעבר טוב יותר של DNA. (מאמר 4, עמ' 64 עד 65).

ט. קיימת גם חשיבות לסוג החומר שממנו הופק ה- DNA לעניין הסבירות למעבר משני של DNA (כגון רוק, דם, זיעה, עור וכיוצא באלה), מאחר וישנם סוגי DNA שהינם עבירים יותר מאחרים (מאמר 4, עמ' 64 עד 65).

17. המומחה מטעם המאשימה, משה שפיצר, אישר כי האפשרות למעבר של DNA מחפץ אחד לחפץ אחר, אכן קיימת, אך איננו יודע לומר מה מידת הסבירות של המעבר וכי הענין תלוי בכמות ה- DNA בחפץ ההתחלתי, סוג החומר שממנו הופק ה- DNA (כגון רוק או דם או תאי עור) ותנאים סביבתיים (חיכוך, לחות, רטיבות) (פרוט' עמ' 31 – 32 וגם עמ' 35).

מעבר שלישוני של DNA ושאלת קיומו של בד לבן

18. המאשימה טענה כי האקדח היה עטוף בבד לבן, ואשר היה עטוף בחולצה חומה. במילים אחרות, ככל שמדובר במעבר של DNA מחפץ לחפץ, הרי שמדובר במעבר שלישוני (tertiary transfer). לאור העובדה שכמות ה- DNA הולכת ופוחתת מהחפץ המקורי לחפץ הנעבר, האפשרות של מעבר של DNA מהנאשם לחולצה החומה, ומהחולצה החומה לבד הלבן, ומהבד הלבן לאקדח, היא אפשרות רחוקה ביותר, וזאת לא כל שכן לאור העובדה שפרופיל ה- DNA של הנאשם נמצא ב- 11 אתרים על גבי האקדח. לעומת זאת, הנאשם טוען שהבד הלבן, עפ"י הראיות, לא היה קיים בעת מציאת האקדח במשאית ולכן מדובר במקרה של מעבר משני בלבד (secondary transfer), היינו, מהנאשם לחולצה החומה ומהחולצה החומה לאקדח.

19. על מנת לדעת באם אכן היה בד לבן או לא, בעת מציאת האקדח במשאית, יש לבחון את שרשרת המוצג, בדמות אקדח, מרגע מציאתו ועד לשלבי ההמשך, כאשר נתגלתה לראשונה עובדת קיומו של הבד הלבן. להלן שרשרת המוצג לפי הסדר הכרונולוגי של התיעוד שנעשה בתיק לגבי המוצג :

א. 13.10.09 – בסעיף ה' לדו"ח החיפוש של השוטר אליהו לוי נאמר תחת הכותרת "תיאור המוצג, לרבות סימנים חיצוניים מזהים" (ת/7) כדקלמן : "אקדח בצבע שחור מסוג FN. לא ניתן לראות מספר. עטוף בחולצה חומה". בדו"ח החיפוש אין זכר לקיומו של בד לבן. בעדותו בבית המשפט השוטר אליהו לוי ציין שלא הוא מצא את האקדח, אלא שוטר אחר מתוך השוטרים שהגיעו למשק של הנאשם לבצע את החיפוש (פרוט' עמ' 60).

ב. 13.10.09 – בדו"ח התפיסה וסימון (דו"ח פעולה) של השוטר ארז רז מאותו היום (נ/2), נאמר כדלקמן: "תוך כדי סריקה זיהיתי בתוך הכנף של הגלגל הקדמי ימני ממצא אקדח מסוג FN עטוף בבד חום. יש לציין כי שלום היה לידי בזמן תפיסת האקדח וראה את מקום המצאו". מן הראוי לציין שזוהי נקודת הזמן ההתחלתית הקריטית, שעל פיה ישק דבר לעניין השאלה באם האקדח היה עטוף בבד לבן או לא. בדו"ח התפיסה הנ"ל לא היה זכר לקיומו של בד לבן. כמו כן, בהמשך דו"ח התפיסה נרשם שערך פריקה של המחסנית עם הכדורים מתוך האקדח. לעומת זאת, בעדותו של ארז רז בבית המשפט הוא מסר שהיה בד לבן שעטף את האקדח והחולצה החומה עטפה את שניהם (פרוט' עמ' 37 ש' 27 - 28). מן הראוי לזכור, שארז רז העיד בבית המשפט ביום 22.6.11, כשנה ו- 8 חודשים לאחר ארוע התפיסה ולא היה הסבר בפיו להיעדר תיעוד לקיומו של בד לבן בדו"ח התפיסה שערך באותו היום.

ג. 14.10.09 – בטופס משלוח מוצגים למעבדת נשק במטה הארצי מטעם תחנת לוד (ת/14) נאמר כדלקמן:

"1. לאחר מידע נערך חיפוש בבית משפחת כהן, בתוך גלגל של משאית נמצא אקדח FN מגולגל בבד חום יחד עם מחסנית וכדורים חיים.

2. אין צורך בבדיקת ט"א. תרם בדיקה יש להעביר את האקדח ואת הבד בהם עטוף האקדח למעבדה ביולוגית לצורך הפקת פרופיל DNA. ורק לאחר מכן לבדוק אותו מול האוסף הקיים ולצורך חוו"ד נשק."

(ההדגשה לא במקור)

גם כאן לא בא זכרו של הבד הלבן, אלא רק הבד החום שעטף את האקדח.

ד. 21.10.09 – בטופס קבלת מוצגים לבדיקה מטעם המטה הארצי (ת/14) נאמר כדלקמן:

"המוצגים הנ"ל, ארוזים כמתואר בקבלה, נמסרו לבדיקה במעבדת נשק". בתיאור המוצגים בטופס נאמר "שקית מאובטחת חתומה מספר J0261582, לא נפתחה".

ה. 26.4.2010 – בחוות הדעת של המומחה מטעם המטה הארצי, משה שפיצן (ת/1) נאמר בעמוד 2 לחוות הדעת כדלקמן:

"בתאריך 21/10/09 התקבלה ממשרד המוצגים של מז"פ :

1. שקית מאובטחת סגורה מסומנת בין היתר "אקדח". המעטפה הגיעה ספוגה בחומר שמנוני. בתוך המעטפה חולצה מקופלת ובתוכה פיסת בד מקופלת ובתוכה 9 כדורים – לא נבדקו, נארזו בשקית והועברו למעבדת נשק. בנוסף בתוך החולצה :

א. מחסנית.

ב. אקדח."

(ההדגשה לא במקור)

בחוות הדעת הנ"ל רשום שבמעטפה הייתה חולצה מקופלת (ללא ציון צבע) ובתוך החולצה פיסת בד מקופלת (ללא ציון צבע) ובתוך הבד היו 9 כדורים. בהנחה שפיסת הבד היא אכן הבד הלבן, הרי שמדובר בפיסת בד שעטפה את הכדורים נכון לעריכת חוות הדעת, וזאת כמעט שישה חודשים לאחר מציאת האקדח. יצוין כי הכדורים בעת המציאה של האקדח ביום 13.10.09 היו בתוך המחסנית שהיתה בתוך האקדח והשוטר ארז רז ערך פריקה של המחסנית עם הכדורים מתוך האקדח. אין כל הסבר בראיות שהוצגו בפני מנין הגיע הבד הלבן.

20. היוצא מכל האמור לעיל הוא שבאותו יום שבו נמצא האקדח במשאית לא היה כל תיעוד לקיומו של בד לבן שעטף את האקדח ושימש כבד ביניים בין החולצה החומה לבין האקדח. הנושא של הבד הלבן הופיע לאחר חלוף מספר חודשים ממועד מציאת האקדח. בהעדר תיעוד, בזמן אמת, לקיומו של בד לבן שעוטף את האקדח, יש לייחס משקל מועט ביותר, אם בכלל, לטענה שהאקדח היה עטוף מלכתחילה בבד לבן, בנוסף לחולצה החומה שעטפה את שניהם. ב-ע"פ 1361/10 מדינת ישראל נ' יניב זגורי [פורסם בנבו] (2.6.2011) (להלן : פסק דין יניב זגורי), כב' השופט רובינשטיין הביע את עמדתו על חשיבות התיעוד בהליך הפלילי בפסקה כה' לפסק דינו, בהאי לישנא:

"חובת התיעוד, כפי שעוצבה והוטמעה בפסיקה, מקורה בעקרונות כלליים שונים, ובכללם תקינות ההליך המנהלי וטהרו והגינותו של ההליך הפלילי, ואוסיף כי גם כמובן בשכל הישר. לגורמי החקירה עצמם, חשיבות התיעוד נובעת, בראש ובראשונה, משיקולי תקינותו של ההליך המנהלי; אין זה מתקבל על הדעת שהחקירה תתנהל על פי זיכרונם של החוקרים וללא תיעוד מסודר. אין להכביר מילים על חשיבותם של פרטים וממצאי עובדה בהליך הפלילי- אלה יכולים להביא לשלילת חירותו של אדם או מנגד הסיר מעליו עננת אשמה ולשלחו לחופשי".

21. בפסקה כו' לפסק דין יניב זגורי נאמר כי הפרת הנחיות בית המשפט בנוגע לתיעוד ורישום נאותים על ידי גורמי החקירה עשויה להשפיע על קבילותה של ראיה, או למצער על משקל מהימנותה. יוזכר כי שלב החקירה המשטרתית מהווה הליך מקדים למשפט עצמו, באופן שפגמים שנפלו במסגרתו עשויים להשליך על הגינות ההליך הפלילי בכללותו (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי פ"ד סא(1) 461, 558)

22. בנסיבות אלה, הנני קובע כממצא עובדתי, שבעת מציאת האקדח במשאית, האקדח לא היה עטוף בבד לבן, אלא רק בחולצה בצבע חום. לפיכך, הטענה של המאשימה בדבר מעבר שלישוני של DNA איננה רלוונטית, והדיון יתמקד באפשרות של מעבר משני בלבד, היינו מהחולצה החומה לאקדח.

הטענה בדבר מעבר משני של DNA בפסיקה

23. בע"פ 8056/10 חוסם עווד נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (19.11.12), המערער הורשע בעבירת אינוס שבוצעה בתוך צימר באזור הצפון. באזור טבורה של המתלוננת נמצאו כתמי זרע שעל פי בדיקה תאמו את ה- DNA של המערער. מדובר היה באונס קבוצתי כאשר שאר המעורבים בעבירה לא נתפסו. המערער טען כי באותו היום שבו נאנסה המתלוננת, שהה במקרה באותו צימר יחד עם חברתו וקיים עימה יחסי מין ולכן העלה את האפשרות שיתכן והזרע שנמצא על טבורה של המתלוננת הגיע לשם ממעבר של DNA תחילה ממנו לסדין במיטה בצימר ולאחר מכן בעת שהתרחש ארוע האינוס באותו חדר, בנקודת זמן מאוחרת יותר, עבר זרעו מהסדין למתלוננת. טענתו של המערער נדחתה משני טעמים עיקריים: הראשון, הטענה שהיה בצימר עם חברתו היתה בגדר עדות כבושה שלא עלתה בחקירתו במשטרה ובכל מקרה חברתו לא הובאה להעיד שאכן היתה עימו באותו יום. טענתו של הנאשם כי לא ניתן להביא את חברתו להעיד בשל חשש שיבולע לו ולה, מחמת כך ששניהם משתייכים לחברה מסורתית שמרנית ובהיוודע הדבר לבני משפחתה הם עלולים לפגוע בשניהם, נדחתה. השני, הנאשם לא הוכיח את מידת הסבירות למעבר משני של DNA באופן שתואר על ידו. כמו כן, בית המשפט ניתח את דברי המתלוננת לענין התנוחות השונות שבהן בוצע האינוס, והגיע למסקנה שמעבר של זרע מהסדין לטבורה של המתלוננת לא היה סביר בנסיבות העניין (ראו פסקאות 24 עד 27 לפסק דינו של כב' השופט עמית).

24. בע"פ 3834/10 שמעון והבה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (6.3.13), המערער הורשע בעבירת שוד ורצח שבוצע במהלך השוד. נתפסה מסכה של מבצע השוד ועל גביה נמצא DNA של המערער. המערער טען שהינו נוהג להשתמש במסכות שונות במהלך טיולי שטח שהוא עושה עם חבריו, ולא מן הנמנע כי המסכות השונות עוברות מיד ליד ואנשים שונים משתמשים בהן, ומכאן המצאות ה- DNA שלו על גבי מסכה מסוימת שבמקרה התגלגלה לאירוע השוד. טענה זו נדחתה מאחר ונקבע שמדובר בעדות כבושה, שהועלתה בשלב מתקדם של ההליך המשפטי, ובנסיבות אלה הדבר משליך על משקל שיש לייחס לטענה כהסבר שיכול להניח את הדעת להימצאות DNA של המערער על המסכה.

25. במילים אחרות, בעת שמדובר בראיה מסוג DNA, על בית המשפט לבחון את מכלול הראיות בתיק, לרבות את השאלה באם הסבריו של הנאשם לענין קיומו של ממצא DNA על גבי מוצג שהינו רלוונטי למעשה העבירה, היא בגדר עדות כבושה או לא. במקרה שבפני, המאשימה טענה כי גרסתו של הנאשם שהחולצה החומה שייכת לבתו, היא בגדר עדות כבושה וגרסה מתפתחת, אשר הועלתה בשלב מתקדם לצורך העלאת טענת ההגנה בדבר מעבר משני של DNA מהחולצה לאקדח. בפרק הבא נדון בתקפותה של טענה זו.

טענת הנאשם שהחולצה החומה שייכת לבתו: האם עדות כבושה ?

26. על מנת לדעת אם מדובר בעדות כבושה או לא, יש לבחון תחילה אם החולצה החומה בכלל הוצגה לנאשם במהלך חקירתו במשטרה. מהנאשם נגבו שתי הודעות: הראשונה, מיום 27.5.10 ע"י רס"מ אלכסנדר אילייב (ת/16), והשניה מיום 30.5.10 שנגבתה ע"י רס"מ אילן לוי (ת/8). לגבי הודעתו הראשונה, אין מחלוקת שהאקדח והבד שעטף אותו לא הוצגו כלל בפני הנאשם, והשוטר אלכסנדר אילייב אף אישר בבית המשפט שלא הציג בפני הנאשם דבר כלשהו מתיק המוצגים, לרבות האקדח והבד שעטף אותו (פרוט' עמ' 56 ש' 27 עד 30). לגבי הודעתו השניה, נאמרו בה הדברים הבאים (ת/8, ש' 11 עד 14):

"ש. אני מציג בפניך סמרטוט לבן וכן סמרטוט חום שזה בעצם חולצה, אתה מזהה אותם?

ת. לא, אני לא מזהה, אבל מה הקשר של הסמרטוט לאקדח?

ש. האקדח היה עטוף בסמרטוטים אלו, מה יש לך להגיד?

ת. מאיפה אני יודע, לא מכיר את הסמרטוטים ולא את האקדח".

27. באותו היום, 30.5.10, השוטר אילן לוי ערך מזכר (ת/11), אשר בו נרשמו הדברים הבאים:

"היום חקרתי את נתן כהן לגבי כך שהצגתי לו את האקדח ואת הסמרטוט והפעלתי את מערכת הענבל על מנת לתעד את החקירה. כאשר סיימתי את החקירה ורציתי לצרוב את הדיסק עלה לי כיתוב של תקלה שאין תקשורת".

28. יוצא מכך, שאין כל תיעוד של וידאו ואודיו של החקירה של הנאשם מיום 30.5.10 אשר במהלכה כביכול הוצגה בפניו החולצה החומה, וזאת מחמת היותו של הדיסק נשוא החקירה תקול. ואם לא די בכך, כשבועיים לאחר מכן, השוטר אילן לוי הכין מזכר נוסף ביום 13.6.10 ואשר לפיו :

"בהמשך לכך שהצגתי לחשוד נתן כהן את האקדח יחד עם הסמרטוטים שעטפו אותו, ברצוני להבהיר כי כאשר פתחתי את השקית האטומה שבה היה האקדח, האקדח היה עטוף בסמרטוט לבן, שעטף ישירות את האקדח ואף היה מוכתם בשמן, ואת הסמרטוט הלבן עטף סמרטוט נוסף שהיה עשוי מגזרי חולצה. כאשר הצגתי לחשוד את הסמרטוט שהיה עשוי מגזרי חולצה, לא זכור לי אם פרשתי את הסמרטוט או אם הצגתי אותו כאשר הוא מגולגל".

(ההדגשה לא במקור)

29. בנוסף, בעדותו של אילן לוי בבית המשפט, הוא ציין את הדברים הבאים (פרוט' עמ' 44 ש' 21 עד 23):

"אמרתי שאני לא זוכר איך הצגתי לו את החולצה. בצורה שזה היה מגולגל זה היה נראה כסמרטוט, מפנה לת/8, לעדות שגביתי מהנאשם בשורה 11, שם אני מציין במפורש שמדובר בחולצה."

(ההדגשה לא במקור)

30. בעדותו של הנאשם בבית המשפט הוא מסר גרסאות סותרות לגבי השאלה אם החולצה נפרסה בפניו במהלך חקירתו על ידי השוטר אילן לוי. תחילה טען שהחולצה הוצגה בפניו בחקירה והוא השיב לחוקר שהיא לא שייכת לו (פרוט' עמ' 68 ש' 19 עד 20). בהמשך, טען שהציגו לו את החולצה אך לא את הבד הלבן (עמ' 69 ש' 19 עד 32). ובהמשך, לאחר שעומת עם הודעתו השניה במשטרה, טען שיתכן והחולצה הוצגה בפניו כאשר היא מכווצת או מקופלת ולכן לא זיהה אותה (פרוט' עמ' 70 ש' 52).

31. בנסיבות אלה, המאשימה לא הציגה ראיה פוזיטיבית שהחולצה החומה אכן נפרסה בפני הנאשם על מנת שיוכל לזהותה על פי צורתה ומראיה או על פי הכיתוב שעליה, או על פי כל סימן ייחודי אחר שיסייע בידו לשייכה לו או לבני ביתו. המאשימה לא יכולה להיבנות, לצורך ביסוס טענה של עדות כבושה, אשר יש בה כדי להחמיר עם הנאשם, מתוך גרסאות סותרות של הנאשם בעדותו בבית המשפט לגבי השאלה באם החולצה נפרסה בפניו או לא. מעבר לכך, הטענה בדבר מעבר משני של DNA, היא טענה ייחודית מעולם המדע שבדרך כלל שמורה למומחים, ולכן ספק בעיני אם העדר העלאת טענה זו במהלך החקירה יש לזקוף אותה לחובת הנאשם. על כן, הטענה של המאשימה כי הנאשם כבש את עדותו לענין זיהוי החולצה החומה כחולצת בתו, נדחית.

העדר עריכת בדיקות מתאימות לאישוש או הפרכת מעבר משני של DNA

32. כפי שתואר לעיל, בעת שקיימת אפשרות למעבר משני של DNA, יש לערוך בדיקה של כל הרכיבים שלהלן על מנת לבדוק את מידת ההסתברות שאכן היה מעבר כזה :

א. כמות ה- DNA בכל אחד מהחפצים נשוא המעבר הנטען. במקרה שבפנינו, מן הראוי היה לבדוק את כמות ה- DNA על החולצה החומה ועל האקדח. ככל שקיימת כמות קטנה יותר של DNA על גבי האקדח לעומת זו שיש על החולצה החומה, הדבר עשוי לחזק את הטענה בדבר מעבר משני של DNA מהחולצה לאקדח. כמו כן, אם כמות ה- DNA על החולצה היתה נמוכה יותר, הדבר היה עשוי להפריך את טענת הנאשם ולחזק את טענת המאשימה שה- DNA של הנאשם הגיע לאקדח במעבר ראשוני, ולאחר מכן מהאקדח לחולצה במעבר משני.

ב. האם הנאשם הוא בגדר תורם טוב או תורם רע של DNA. אם הנאשם הוא בגדר תורם טוב של DNA, בהתווסף קיום ראיית DNA על החולצה ועל האקדח, עם פער בכמויות לטובת החולצה, הדבר היה יכול לחזק את טענתו בדבר מעבר משני של DNA מהחולצה לאקדח. אם הנאשם הוא בגדר תורם רע של DNA, ובקיום פער בכמויות בין ה- DNA על האקדח לעומת ה- DNA על החולצה, כאשר הכמות שמצויה על האקדח היא נמוכה והכמות שמצויה על החולצה היא נמוכה אף יותר או לא קיימת כלל, הדבר היה עשוי להפריך את טענתו בדבר מעבר משני מהחולצה לאקדח.

ג. התנאים הסביבתיים שאפפו את האקדח בעת תפיסתו, כגון תנאי הלחות או היובש במקום, ראשית באופן כללי במושב יגל במועד מציאת האדקח ובסמוך לו, ושנית באופן ספציפי מתחת לכנף המשאית. תנאים סביבתיים נוספים כוללים את החומר שממנו עשוי המשטח של קת האקדח וכן סוג הבד של החולצה החומה וכושרם לשמש כאמצעי למעבר משני של DNA.

ד. סוג החומר שממנו הופק ה- DNA (רוק, זיעה, דם, שתן, זרע וכיוצא באלה) גם הוא משפיע על אפשרויות המעבר של DNA מחפץ לחפץ.

33. כל הרכיבים שפורטו לעיל הינם בגדר נתונים קריטיים לצורך הכרעה בשאלה אם היה מעבר משני של DNA מהחולצה לאקדח, או לא (להלן: הרכיבים שלא נבדקו). כמו כן, רכיבים אלה יש בהם בכדי לתת אינדיקציה ברורה למידת הסבירות, או ההסתברות, של מעבר משני של DNA מהחולצה לאקדח. מדובר ברכיבים מצטברים, כאשר ישנו קשר הדוק ביניהם, כך שהרכיבים הינם שלובים ושזורים זה בזה, ובאפשרות כל אחד מרכיבים אלה להשפיע באופן עצמאי על הסתברות מעברו המשני של DNA.

34. בחוות הדעת מטעם ההגנה של עידו קרון נאמר שהאפשרות של מעבר משני של DNA הינה "אפשרות סבירה בהחלט" (ראו פרק ה-"סיכום" בחוות הדעת נ/4). דא עקא, כל המרכיבים שפורטו לעיל, לא נבדקו על ידי המומחה מטעם ההגנה, קרי, החולצה החומה לא נבדקה כלל; כמות ה- DNA על האקדח לא נבדקה כלל; תנאי הלחות במושב יגל ובכנף המשאית במועד תפיסת האקדח לא נבדקו כלל; השאלה אם הנאשם הוא תורם טוב או תורם רע גם היא לא נבדקה ; סוג החומר שממנו הופק ה- DNA על גבי האקדח גם הוא לא נבדק. במילים אחרות, הטענה כי מעבר משני של DNA הוא בגדר "אפשרות סבירה בהחלט", כאמור בחוות הדעת מטעם ההגנה, לא הוכחה. מן הראוי לציין שהבדיקה אם הנאשם הוא תורם טוב או תורם רע של DNA היא בדיקה שלא יכולה לעמוד בפני עצמה מבלי שתהיה בדיקה מקבילה של כמויות ה- DNA על גבי האקדח והחולצה החומה. אם אין נתונים לגבי כמויות ה- DNA על החולצה והאקדח הרי שאין משמעות מעשית לשאלה היכן יש להציב את הנאשם במינעד שבין "תורם טוב" ל-"תורם רע" של DNA.

35. עם זאת, באותה מידה גם המאשימה לא בדקה את כל הרכיבים שהובאו לעיל. יוזכר כי בעת שהועברו האקדח והחולצה החומה מתחנת לוד למעבדה הביולוגית במטה הארצי, ניתנה הנחיה ברורה מטעם התחנה לבדוק את החולצה. בטופס משלוח מוצגים למעבדת נשק מיום 14.10.09 (ת/14), נאמר כדלקמן:

"5. אין צורך בבדיקת ט"א תרם בדיקה יש להעביר את האקדח ואת הבד בהם עטוף האקדח למעבדה ביולוגית לצורך הפקת פרופיל DNA. ורק לאחר מכן לבדוק אותו מול האוסף הקיים ולצורך חוו"ד נשק".

(הדגשה לא במקור).

למרות זאת, המאשימה לא בדקה אם קיים DNA על החולצה. כאן מתעוררת השאלה, לחובת מי יש לזקוף את העדר הבדיקה של כל הרכיבים שציינתי לעיל. השאלה האם יש לזקוף את העדר הבדיקה של כל הרכיבים הנ"ל לחובת המאשימה ובכך לזכות את הנאשם, או שמא לחובת הנאשם ובכך להרשיעו בדין, תידון בפרק הבא.

לחובת מי מהצדדים יש לזקוף את העדר הבדיקה

36. בנסיבותיו של מקרה זה, סבורני שהעדר הבדיקות, לרכיביהן השונים, כפי שפורט בהרחבה לעיל, יש לזקוף אותן לחובת המאשימה ולא לחובת הנאשם. ב-ע"פ 6522/10 רחל זהבי נקר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2.5.13), עלתה השאלה לחובת מי, המאשימה או הנאשמת, יש לזקוף את אי הבאתו של עד שהיה נוכח בזירת העבירה ועדותו היתה חיונית לבירור האמת. באותו מקרה, העד לא זומן למתן עדות על ידי המאשימה. כמו כן, הנאשמת מצידה, גם כן לא הזמינה את אותו עד להעיד מטעמה ואז עלתה השאלה לחובת מי מהצדדים יש לזקוף את העדר זימונו של עד חיוני במשפט. המאשימה טענה שיש לזקוף זאת לחובת הנאשמת ובעוד שהנאשמת טענה הפוך. כבוד הנשיא השופט גרוניס קבע שלאור פער הכוחות שבין המאשימה לנאשמת והעדר הסימטריה בין החובה של התביעה להציג לבית המשפט את כלל חומר הראיות הרלוונטי, לבין ההתנהלות המצופה מהנאשם בהצגת ראיות להגנתו, אין לזקוף את אי זימון העד לחובתה של הנאשמת, אלא לחובתה של המאשימה (ראו פסקאות 17 ו- 18 לפסק הדין). כמו כן בפסקה 19 לפסק הדין נאמרו הדברים הבאים:

"רואים אנו, אם כן, כי אין לייחס לחובת המערערת את העובדה שכהן לא זומן על ידה כעד הגנה במשפט. מהעבר השני, אינני סבור כי המשיבה הצביעה על טעמים משכנעים המלמדים כי עדותו של כהן לא היתה רלוונטית בביסוס אשמת המערערת. המשיבה טענה כי כהן לא קשר בהודעותיו במשטרה את המערערת לזירת הרצח ומכאן שעדותו אינה רלוונטית למשפטה של המערערת. הסבר זה אינו נקי מספקות. בנסיבות הענין שתוארו לעיל, דעתי היא כי יש לייחס לחובת המשיבה את אי זימונו של כהן כעד תביעה במשפט. אבקש להדגיש, כי המקרה שלפנינו נבדל ממקרים אחרים בהם נטען כלפי המדינה כי נפל מחדל באי זימון עד מסוים כעד תביעה. אין ללמוד מדבריי הלכה כללית לפיה כל אימת שמועלית טענה כאמור יש לייחס לכך משקל ראייתי. יש לבחון, בכל מקרה לגופו, שורה של שיקולים (לא ממצים) ובהם: האם מדובר היה בעד שעדותו רלוונטית כלל לאישום; האם עסקינן בעד מרכזי שיכול היה למסור עדות ישירה השופכת אור על הנטען בליבת האישום; האם קיימים עדי תביעה אחרים שיכולים למסור עדות ישירה; האם ניתן הסבר סביר על ידי המדינה לאי זימון העד לעדות (למשל, כי העדות אינה רלוונטית להוכחת האשמה); והאם הנאשם יכול היה לזמנו לחקירה ראשית ולחקור אותו כאילו מדובר היה בחקירה שכנגד. מכאן, שבהחלט יתכנו מקרים בהם לא ינתן כל משקל ראייתי לטענת הנאשם כי נפל מחדל באי זימון עדי תביעה מסוימים".

(ההדגשה לא במקור)

37. בנסיבות המקרה שבפני, כאשר מדובר בראיה יחידה שהשליטה הבלעדית עליה היתה בידי המאשימה, לרבות אופן שמירתה והטיפול בה, יש לזקוף את העדר ביצוע הבדיקות השונות לחובת המאשימה. לעניות דעתי, המקרה שבפני גם עונה על הגדרה של "מחדל חקירתי" על פי הפסיקה אשר יש בו בכדי להוביל לזיכוי הנאשם. כלל ידוע הוא כי מטרת החקירה המשטרתית היא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של החשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו (ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל פ"ד לה(2) 466, 472). בפסיקה נקבע כי במקרים שבהם נתגלו מחדלים בחקירת המשטרה, בית המשפט צריך לשאול את עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו. על פי אמת מידה זו, על בית המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות. העדרה של ראיה, שמקורו בחקירת המשטרה, מחד גיסא ייזקף לחובת התביעה בעת שיישקל מכלול ראיותיה, ומאידך גיסא הוא יכול לסייע לנאשם כשבית המשפט ישקול האם טענותיו מקימות ספק סביר (ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו], ניתן ביום 18.5.2006, פסקה (ז) לפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין).

38. פער הכוחות שבין המדינה לבין הנאשם מחייב שכל הבדיקות יעשו על ידי המדינה, זאת בין אם הדבר עשוי לחזק את הראיות כנגד הנאשם ובין אם עשוי להחלישן. ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום ה- DNA מחייבות עריכתן של בדיקות נוספות שלא היה נהוג לעשותן בעבר, וזאת על מנת, מחד גיסא, לשלול טענות הגנה אפשריות שעולות בבתי המשפט בעקבות התפתחויות אלה, ומאידך גיסא, לאשש אותן במקרים המתאימים. העדר עריכה של בדיקות אלה והעדר הקפדה על "סגירת" סדקים שעלולים להתעורר בעקבות התפתחויות מדעיות אלה, מלמדת על סיטואציה של "תם ולא נשלם" בנוגע לשאלת הוגנות החקירה והיותה מאוזנת ועל פי כל הכללים של המשפט הפלילי והמשפט המינהלי. על החובה של רשויות החקירה לערוך בדיקות ממצות של ראיות DNA לאור ההתפתחויות שחלו בתחום מדעי זה, לרבות בשל האפשרות למעבר משני של DNA בין חפצים שונים, אביא מהדברים שנאמרו במאמר 4 עמ' 66 ואשר טובים ונכונים גם לעניינו:

“When faced with secondary DNA transfer scenarios investigators should consider several variables, such as the kind of substrate upon which the evidentiary sample was deposited, as well as the vector involved. For instance, depending on the type of substrate, moisture content of deposited sample, and type of contact, the likelihood of the postulated scenario can vary significantly. Using the above findings of the average percentage transfers one could extrapolate how much DNA needs to be present in the initial deposit for say 1 ng to be collected from the final surface after secondary, or additional, transfer under known conditions. One would also need to consider what the biological substance of the primary deposit comprises as different substances contain different amounts of DNA per volume of sample, i.e. liquid blood contains approximately 20,000 ng of DNA/ml and saliva 1,000-10,000 ng of DNA/ml.”

39. כמו כן, העדר מידע לגבי הרכיבים השונים שרלבנטיים לבדיקת ההסתברות למעבר משני של DNA, מקשה על היחידה החוקרת ועל בתי המשפט להגיע להכרעות נכונות לגבי מידת הסבירות לקיומן של תרחישים שונים, בין אם תרחישים אלה מובילים להרשעה ובין אם מובילים לזיכוי. בעמ' 66 למאמר 4 נאמר כדלקמן :

“Trace DNA is increasingly being employed as forensic evidence in casework, and many issues and questions, such as the possibility of secondary DNA transfer, are arising as a consequence. The lack of knowledge relating to DNA secondary transfer can limit the acquisition of useful genetic profiles and restrict the ability of investigators, as well as the judiciary, to make reasonable evaluations of the likelihood of alternative crime scene scenarios.”

סיכום ומסקנות בנוגע לאקדח

40. בפסק דין אשר אלמליח נאמרו הדברים הבאים בפסקאות 34 ו- 35 :

"34. יש לזכור כי ראיית דנ"א היא ראיה נסיבתית, אשר הרשעה על בסיסה תתאפשר רק כל אימת שהמסקנה ההגיונית היחידה שנלמדת ממנה היא כי הנאשם אחראי בפלילים (הלכת קייס, בפסקה 6, והאסמכתאות שם). אם כן, משקל הראיה ואפשרות ההרשעה על פיה יוכרעו בהתחשב בהסבר שהציע הנאשם לנוכחות הדנ"א שלו בזירה. ככל שעלה בידו להציע הסבר מתקבל על הדעת או גרסה מזכה שיש בה כדי לטעת ספק סביר באשמתו, כי אז מובן שיש לזכותו, בדומה להלכה הנוהגת באשר לטביעת אצבע.

35. נשית לבנו גם לכך שראיות נסיבתיות, בשונה מראיות ישירות, טעונים היקשים בדבר התקיימות העובדות הישירות שיש להוכיח. בתיקים המבוססים על ראיות מסוג זה, עשוי להיוותר חלל ראייתי שבו רב הנסתר על הגלוי. לא כל שכן כאשר מדובר בראיה נסיבתית אחת ויחידה שעל פיה יישק דבר."

(ההדגשה לא במקור)

41. אשר על כן, הנני קובע כי הנאשם הצליח לעורר ספק סביר כי יתכן וראיית ה- DNA שנמצאה על האקדח, על אף היותה ראיה משמעותית ביותר, לא הגיעה לאקדח על ידי מעבר ראשוני, היינו במגע ישיר של הנאשם עם האקדח, אלא על ידי מעבר משני של DNA מהחולצה החומה לאקדח. החלל הראייתי שנותר בתיק שבפני בשל אי בדיקת המרכיבים השונים הרלבנטיים על מנת להגיע להכרעה לגבי מידת ההסתברות שאכן היה מעבר משני של DNA, אין לזקוף אותו לחובת הנאשם, אלא לחובת המאשימה בשל פער הכוחות שביניהם וחובותיה המוגברים להביא לחקר האמת. יצוין כי החולצה הוצגה בפני במעמד הדיון ואכן ניתן להתרשם שמדובר בחולצה שהינה קטנה באופן משמעותי ממידותיו של הנאשם. כמו כן, טענתו של הנאשם שמדובר בסמרטוט שמקורו בפריט לבוש ששייך לבתו, איננה מופרכת מאליה, וזאת בהתחשב בעובדה שמדובר בסמרטוט שנמצא בסביבה הקרובה של ביתו.

42. התוצאה לפיה יש לזכות את הנאשם מחמת הספק מהעבירה של החזקת נשק נעוצה גם בהצטרפותם של כל הנתונים שלהלן :

א. ה- DNA של הנאשם נמצא רק במוקד אחד בלבד על האקדח מתוך ארבעה שנבדקו ולא הובאה ראייה לגבי סוג ה- DNA (כגון רוק, או דם, או זיעה, או עור או כל מקור אחר). בפסקה 33 לפסק דין אשר אלמליח נאמר כדלקמן:

"33. נוסף לתקינות הבדיקה וגוף הממצאים שהתקבלו, יבחן בית המשפט את טיב הראיה, ובכלל זה את סוג הדנ"א (רוק, זרע, דם וכו'), המיקום ומספר המוקדים שבהם נמצא, האם מסגיר שימוש או פעולה מסוימים (זרע שנמצא באיבר מין של קרבן אונס, דם שנמצא על סכין) וכיוצא באלה נתונים שיש בהם כדי להשליך על ערכה הראייתי של הראיה."

(ההדגשה במקור)

יוזכר כי בפסק דין אשר אלמליח המערער הורשע בהסתמך על ראיית DNA יחידה שנמצאה על סלוטייפ שעטף את רימון היד, כאשר היה מדובר בארבעה מוקדים שונים של DNA על גבי הסלוטייפ, ובאחד המוקדים היה מדובר בזיהוי של החומר הביולוגי שהופק ממנו ה- DNA, קרי השערה של הנאשם.

ב. שרבוב הבד הלבן אל תוך המעטפה שהכילה את האקדח והחולצה החומה, בצורה בלתי מוסברת וללא כל תיעוד לכך, יש בה כדי להעיב על תקינות השמירה על האקדח והחולצה החומה על ידי הרשות החוקרת;

ג. במועד תפיסת האקדח, על פי כל הראיות שהובאו בפני, לא היה כל תיעוד שלפיו היה קיים שמן על האקדח או על החולצה החומה שעטפה אותו. בעת שהאקדח, המחסנית והכדורים הועברו למטה הארצי מתחנת לוד ביום 14.10.09 (ת/14), לא נאמר שהמעטפה שהכילה אותם היתה ספוגה בשמן. נרשם לראשונה שמדובר במעטפה ספוגה בשמן רק כעבור שישה חודשים לערך בחוות הדעת מיום 26.4.2010 (ת/1). כמו כן המומחה מטעם המאשימה, משה שפיצר, ציין בעדותו בבית המשפט שלא זכור לו אם האקדח עצמו היה משומן או לא (פרוט' עמ' 32, ש' 13 - 15). בסיכומי המאשימה נטען כי המומחה מטעם ההגנה לא הצביע על אפשרות של מעבר משני של DNA כאשר מדובר בתנאי לחות בין החפץ המעביר לחפץ הנעבר שנובעים משמן. המומחה מטעם ההגנה אישר שלא בדק את האפשרות של מעבר משני של DNA כאשר מדובר בסביבה הספוגה שמן וגם המאמרים 1 - 4 לא דנו באפשרות של מעבר משני של DNA בתנאים של סביבה הספוגה בשמן. לדעתי, הדבר לא מעלה ולא מוריד, וזאת מן הטעם שעל המאשימה הנטל להוכיח מנין הגיע השמן למעטפה בהיותה זו שהיתה לה השליטה הבלעדית על המעטפה במהלך כל התקופה שבין תפישת האקדח והחולצה ב- 13.10.09 ועד לגילוי הראשון שהמעטפה הייתה רוויה בחומר שמנוני ב- 26.4.2010.

סוף דבר

43. לאור כל האמור לעיל, הנני מורה כדלקמן:

א. לאור הסכמת הצדדים, הנני מזכה את הנאשם מהעבירה של העלבת עובד ציבור לפי סעיף 288 לחוק העונשין תשל"ז – 1977.

ב. הנני מזכה את הנאשם מהעבירה של החזקת נשק לפי סעיף 144(א) רישא לחוק העונשין תשל"ז – 1977, מחמת הספק.

ג. הנני מרשיע את הנאשם בעבירה של החזקת תחמושת לפי סעיף 144(א) סיפא לחוק העונשין תשל"ז – 1977, וזאת בנוגע לשני הכדורים של 0.22 מ"מ שנתפסו בביתו.

ניתנה היום, י"א תמוז תשע"ג , 19 יוני 2013במעמד הצדדים.