נגד הנאשם הוגש כתב אישום לפיו, בתאריך 9.4.10 ביום שישי בשבוע, בשעה 01:45 או בסמוך, נהג הנאשם ברכב מסוג סוברו מס' 4563403 בכביש 20 (נתיבי איילון) במחלף רוקח לדרום בהיותו שיכור, ובדגימת אויר נשוף שלו נמצא רכוז של 310 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אויר נשוף, מידה העולה על המידה הקבועה בחוק.

הוראות החיקוק לפיהן מואשם הנאשם:

נהיגה בשכרות, עבירה לפי סעיף 62(3), 64ב (א), ובקשר עם סעיף 39א לפקודת התעבורה (נוסח חדש) תשכ"א – 1961 ובקשר עם תקנה 169א לתקנות התעבורה התשכ"א – 1961.

הנאשם כפר באישום המיוחס לו ונשמעו הראיות.

מטעם התביעה העיד השוטר איש המעבדה, מפקח רפי מולא, שערך והגיש את המסמכים הבאים: תעודת עובד הצבור לעניין תקינות מכשיר הינשוף נשוא הדיון כאן (ת/7), כרטיס המכשיר (ת/8) ובו פירוט כל הטיפולים שבוצעו במכשיר החל מ-8.8.05 ועד 25.5.11, טופס בקורת תקופתית (ת/9), תעודות הבלון של חברת ספנטק (ת/10-ת/13) – כאשר התעודה הרלוונטית והמתאימה לבלון שנמצא ביחידת המשטרה במועד הבירה היא ת/13.

עוד העיד מטעם התביעה השוטר, רס"מ רווה סוריאנו, שערך והגיש את המסמכים הבאים: דו"ח ההזמנה לדין (ת/1), דו"ח הפעלה באכיפת איסור נהיגה בשכרות (ת/2), הכולל את מבחן הבצוע באשר לקואורדינציה של הנהג, דין וחשבון על בדיקת שכרות (ת/3), פלט בדיקת מכשיר הינשוף לנאשם (ת/4) וטופס בדיקת כיול (ת/5, ת/6).

מטעם ההגנה העידו הנאשם וכן אשתו דהיום רעות גרין.

עוד העידו מטעם ההגנה העדים המומחים, ד"ר ורטניק, שערך את חוות הדעת (נ/1) והמהנדס לוזנסקי, החתום אף הוא על חוות הדעת.

לאחר שבחנתי את הראיות והעדויות כולן, הגעתי לכלל מסקנה, כי הנאשם בצע את העבירה המיוחסת לו בכתב האישום, ואני מרשיעו בדין.

השוטר, רס"מ רווה סוריאנו, העיד, כאשר עדותו נשענה על המסמכים שערך ביום ובעת האירוע. על פי עדותו, הוא עצר את רכב הנאשם במחלף רוקח בכביש 20 בתל אביב בשעה 01:45. הנאשם אישר בפניו בשיחה הראשונית (ת2), כי הגיע ממועדון בנמל, לאחר ששתה כוס וודקה כשעה טרם עצירתו על ידי השוטר. מפיו נדף ריח קל של אלכוהול. הוא הודיע לנאשם, כי הוא מעוכב לצורך בצוע בדיקת שכרות. השוטר השגיח, כי הנאשם לא אכל, לא שתה, לא עישן ולא הקיא לפחות 15 דקות לפני הבדיקה. במבחני הבצוע הנאשם התנדנד לימין ולשמאל בעמידתו. בהליכה על קו התנדנד הנאשם בפלג גופו העליון, וכן החטיא הבאת אצבע לאף. הנאשם הסכים לדרישת השוטר לבצע בדיקת נשיפה לאיתור אלכוהול.

בשעה 02:09 החלה בדיקתו במכשיר הינשוף. המדידה היתה תקינה, והתוצאה שהתקבלה היתה 310 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף (ת/4). השוטר והנאשם חתומים על פלט המדידה.

בשעה 02:25 "בתחקור חשוד" (ת/3) ולאחר שתוצאת המדידה כבר היתה ידועה לנאשם, ענה הנאשם כך לשאלות השוטרים:

"1. מהיכן נהגת ולהיכן היה בכוונתך להגיע? מנמל לגבעתיים דרך השלום

2. מתי לאחרונה שתית משקה אלכוהולי? אחד

א. איזה סוג משקה שתית? וודקה עם רד בול

ב. כמה שתית? כוס וחצי

ג. היכן שתית? במועדון

ד. מי נכח איתך במקום בו שתית? היא חברה

3. בבדיקת ינשוף נמצאת שיכור. מה הסברך לכך? אין לי מה להסביר זה אמת "

על נוסח דברים זה חתום הנאשם בחתימת ידו.

השוטר סוריאנו הגיש הן את פלט מכשיר הינשוף והן את פלט בדיקת הכיול, שנעשה למכשיר טרם היציאה למשמרת – המכשיר נמצא תקין. הערך בתעודת בלון הכיול היה 346.13. תצלום תעודת הבלון המתאימה למועד האירוע הוצג גם הוא (ת/13).

כפעולה אחרונה של השוטר מול הנאשם נרשם דו"ח הזמנה לדין (ת/1), ובו תיאור מסכם של נסיבות האירוע כולו. בתחילה עמד השוטר בירידה לכוון איילון דרום, והבחין כיצד הנאשם נוהג לכיוונו. הוא עצר את הנאשם לבקורת, שאל את את הנהג האם שתה אלכוהול, וזה השיב בשלילה. הנאשם נבדק בנשיפון האלקטרוני ונכשל בבדיקה. השוטר הודיע לנאשם, כי הוא מעוכב לבדיקת ינשוף. הנאשם נבדק בבדיקת מאפיינים ונכשל בכל הבדיקות. השוטר היה עימו לכל אורך ביצוע הבדיקות עד הנשיפה בינשוף, תוך שהוא מוודא שהנאשם לא אכל, לא שתה, לא עישן ולא הקיא ב-15 הדקות שקדמו לבדיקה. התוצאה שנמדדה היתה 310 מיקרוגרם אלכוהול לליטר אוויר נשוף. השוטר הסביר לנאשם את העבירה שביצע. תגובת הנאשם במעמד רישום הדו"ח היתה: "אני מבקש לנהוג בשעת העבודה כי יש לי עבודות שטח."

לאחר ששמעתי את עדות השוטר סוריאנו בבית המשפט, השתכנעתי כי עדותו אמת. לדעתי, הוא לא בדה מליבו את אשר ראה ושמע בתגובת הנאשם לאישום המיוחס לו. הנאשם, לאחר שהתקבלה תוצאת המדידה בינשוף, הודה בפניו בפה מלא, כי אכן הוא שיכור. השתכנעתי, כי תיאור השוטר את אשר התרחש בעת ביצוע בדיקת המאפיינים אכן התרחש בפועל, וכי הנאשם שינה את גרסתו מספר פעמים באשר לשתיית האלכוהול וכמות השתייה. בתחילה, במעמד העצירה טען, כי לא שתה כלל. לאחר בדיקת המאפיינים טען, כי שתה כוס אחת של וודקה, ולאחר קבלת תוצאת הבדיקה בינשוף כבר אישר, כי שתה כוס וחצי של וודקה עם רד-בול.

זאת לדעת, הנאשם עצמו בחקירתו הנגדית אישר, כי הוא אכן מסר לשוטר מספר גרסאות שונות בעניין כמות האלכוהול ששתה באותו לילה.

עד התביעה, מפקח רפי מולא, העיד על הבקורת שערך למכשיר הינשוף הרלוונטי, שנמצא תקין. כמו כן, הוא הגיש את כל "תעודות הבלון" הרלוונטיות לאירוע נשוא הדיון כאן.

הנאשם העיד להגנתו בבית המשפט. על פי עדותו, הוא שתה פחות מכוס אחת של וודקה. אשתו רעות גרין, העידה, כי הם שתו יחד מאותה הכוס הבודדת "ממש טיפונת". השתיה היתה רק לצורך הרמת כוסית במסגרת יום הולדת של חבר. כאשר התקבלה במכשיר הינשוף תוצאה של 310 מיקרוגרם אלכוהול, היא לא הבינה, כיצד יכולה היתה להתקבל תוצאה כזו. לא זאת אף זאת, לדבריה, את בדיקת המאפיינים, אותה בצע בעלה עת עמדה לידו, עבר בהצלחה.

עד ההגנה ד"ר וורטניק, העיד על חוות הדעת שערך יחד עם המהנדס לוזנסקי. בצמוד לחוות הדעת הוגש דיסק בו צולמה דבוקת נהגים, עת בצעו ניסוי בניצוחם של השניים. מטרת הניסוי להוכיח, כי דוחו"ת המאפיינים, שערכו השוטרים לנאשמים המצולמים, אינם אמינים. הדיסק מכיל, כאמור, ניסוי שנערך למספר נאשמים, כך שהדיסק כאן זהה לדיסק שהוגש בתיק מ"י נ' הולי הראל תת"ע 21686/10. לשיטתו של העד, לא מדובר בניסוי אלא ב"בדיקה מדעית". לפי גישת הבדיקה, יש להביא את הנבדקים לאותו מצב אלכוהול בגופם, כפי המיוחס להם בכתב האישום, ולאחר מכן, לבצע להם בדיקת קואורדינציה (תואם בדיקת מאפיינים), וזאת על מנת להוכיח, כי מה שנרשם על ידי השוטר הבודק, אינו תואם את מצב הנבדק לאמיתו. במקרה שבפנינו: הם הביאו את הנבדק כאן למצב שבגופו כמות אלכוהול התואמת ל-310 מיקרוגרם. לאחר מכן, בצע הנבדק את בדיקת המאפיינים בצורה מושלמת ללא כל תקלה – ומכאן, שכל רישומי השוטר והתרשמותו, כפי שנרשמו בדו"ח המאפיינים הינם עורבא פרח. וזו, לטענתם, ההוכחה, שלא ניתן להישען על הרישומים שהגישה התביעה לבית המשפט, שכן אינם אמינים.

קבילות הסרט וחוות הדעת

התובע טען לעניין אי קבילות הסרט שהוצג. לדבריו, אין בסרט אינדיקציה לזמנים, הנאשם לא צולם כשהוא שותה, בדיקת הרוק אינה מוכרת בארץ, וסרט הוידאו נחתך פעמים רבות. לטענתו, הצילום אינו אמין לאור החיתוכים הרבים והעריכה שעבר, ומקצועיותו מוטלת בספק. בסיכומיה טענה התביעה, שכשלים אלה בבצוע הניסוי ובצילומו מערערים את אמינות הסרט. הסרט, שהוגש לבית המשפט, להוכחת מצב נבדק בבדיקת מאפיינים לאחר שתיית אלכוהול הינו ראיה, שקבילותה מוטלת בספק מהסיבות הבאות:

על פי דברי עדי ההגנה שהגישו את חוות הדעת, לצורך הניסוי, הנאשם שתה אלכוהול בכמות שהביאה אותו לרכוז אלכוהול דומה לזה, שנמצא בבדיקת הנשיפה שבוצעה לו בעת הארוע. הנאשם לא צולם, כשהוא שותה ממש את המשקה ששימש לכאורה בניסוי.

המשקה האלכוהולי ששתה הנאשם בעת הניסוי, על פי עדות עדי ההגנה, אינו זוהה לסוג המשקה אותו שתה טרם נעצר על ידי השוטרים.

בסרט הניסוי לא מתועדים הזמנים שחלפו מרגע שתיית המשקה האלכוהולי ועד לבצוע כל שלב בניסוי המצולם.

הבדיקה שקבעה את רמת האלכוהול בגופו בעת הניסוי היא בדיקת רוק. בדיקה זו אינה קבילה לבדיקת רכוז אלכוהול בגוף הנבדק על פי סעיף 64ב לתקנות התעבורה.

על פי הרשום בחוות דעתם, המומחים חישבו את כמות המשקה האלכוהולי שעל הנאשם לשתות לצורך הניסוי לפי נוסחת ווידמרק.

וכך קבע כב' השופט סגן נשיא בית המשפט המחוזי זכריה כספי בתפ 2892-07-10 מ"י נ' טל מור לעניין שמוש המומחים כאן בנוסחת ווידמרק:

"היצמדות לנוסחת וידמארק הישנה, הנשענת על ממוצע ואיננה מדויקת בהתחשבות בנתונים ספציפיים, כפי שעשו מומחי ההגנה לוזנסקי, (שהעיד) ווורטניק, בחוות-הדעת שחיברו, נראית בעיניי מוזרה... תמוה בעיניי, כיצד מתעלם לוזנסקי, במשפט זה, מעמדת החוקר Mozayani, שכתב מאמר אודות התמורות שחלו בנוסחת וידמארק במהלך השנים שמאז 1932 ועל שיטות חישוב של ריכוז אלכוהול בדם, מתקדמות ומדוייקות יותר מאותה נוסחה ישנה."

בכל הכבוד, הדברים מדברים בעד עצמם.

אינני מקבל את ממצאי הבדיקה (או הניסוי), שכן כולם מתבססים על בדיקת רוק, שאינה קבילה ואינה רלוונטית למדידת נשיפה, שנעשתה כשנה וחצי קודם לכן ובתנאים שונים. סוג השתייה שונה מזה ששתה הנאשם על פי רישומי השוטר בעת האירוע. כמו כן, אין כל ידיעה אמינה לעניין כמות האלכוהול, ששתה נאשם בעת בצוע הניסוי, כאשר עד ההגנה עצמו מאשר, שהיא אמינה יחסית, "אבל יש איזה בין 10-20 אחוז פיזור".

לסיכום, לא נותר אלא לחזור על שכבר נאמר בתיק הולי הראל:

העדים, שהעידו כי הם מומחים בתחום הטוכסיקולוגיה, לא הציגו תעודות רשמיות המעידות על מומחיותם בתחום זה, וכן העידו כי אינם חברים באיגודים המתמחים בתחום.

השופט י. קדמי בספרו "על הראיות" קובע כך :

"עדותו של מומחה, ככל עדות אחרת, כפופה לשיקולים של מהימנות אישית ושל אמינות מקצועית. בית המשפט רשאי לקבל את עדות המומחה או לדחותה, כולה או חלקה, והוא המעניק לה את כוחה הראייתי (ע"פ 495/69). משקל מיוחד בהקשר זה להכשרה המקצועית של המומחה, לניסיונו המעשי ולהתמחותו- ראה: ע"א 1839/92." (מהדורה תש"ע-2009, חלק שני, עמ' 761)

וכך קבע כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 5293/90 בנק הפועלים נ' שאול רחמים:

"בית המשפט הוא זה המחליט אם לתת אמון בחוות דעתו של המומחה, איזה משקל – אם בכלל – יש לייחס לה, ומה המסקנה הסופית העולה משקלול חוות דעת זו עם שאר הראיות שבתיק."

כב' השופט סגן נשיא בית המשפט המחוזי זכריה כספי בתפ 2892-07-10 מ"י נ' טל מור, בשוקלו את מקצועיותו של אותו מומחה מטעם ההגנה קבע כך:

"אינג' לוזנסקי ... בעל תואר שני בהנדסת ביוטכנולוגיה וסביבה, וגם אם התמחה בטוקסיקולוגיה, לדבריו, עיקר בסיס השכלתו איננו בתחום זה. יותר מזה, גם ההתמחות עצמה בטוקסיקולוגיה, איננה לענייננו, שכן העד הודה, כי הוא מומחה לטוקסיקולוגיה סביבתית וזיהומי הסביבה. גם ניסיונו של העד נופל בהרבה מניסיונם של עדי התביעה, והוא עצמו נאלץ לאשר, כי מעולם לא פיענח בעצמו בדיקות דם ושתן לנוכחות סמים ואלכוהול בהן. הוא איננו חבר באגודה לפרמקולוגיה קלינית ואף לא באגודה לטוקסיקולוגיה."

מסקנות מומחי ההגנה בחוות הדעת שהגישו (נ/1) הן: "... שאין קורלציה בין בדיקת המאפיינים המשטרתית והינשוף, ואי אפשר לדעת איזו מהן שגויה, ואף אם שתיהן שגויות, שכן הפער בקורלציה גדול ממה שמתקבל בבדיקה המבוקרת היטב."

פרק ב' של חוות הדעת עוסק ב-"התייחסות לבעיות כיול של מכשיר הינשוף". על חוות דעת זו חתום אינג' לוזנסקי לבדו. מסקנתו היא, שהמדידות שבוצעו לנאשם באמצעות מכשיר הינשוף חסרות ערך מדעי הן ולא ניתן להסתמך עליהן, שכן אופן בצוע הכיול למכשיר אינו תקין וכן הבדיקות התקופתיות המבוצעות במכשיר פסולות הן.

בתאריך 23/11/2008 דן בימ"ש תעבורה בירושלים בת"ת 11893/07 מדינת ישראל נ' מלכה עינת עוזרי בפני הרכב תלתא, שהוקם באופן מיוחד לבדיקת נושא מכשיר הינשוף, אמינותו, כיולו והפעלתו בפני כב' ס. הנשיא השופט ריבלין, כב' השופט טננבוים וכב' השופט אביטל.

במהלך 22 ישיבות בהן דנו בסוגית אמינות מכשיר הינשוף נרשמו 1531 דפי פרוטוקול, העידו בפני בית המשפט 3 עדים מטעם התביעה, 22 עדים מומחים ואנשי משטרה מטעם ההגנה , 2 עדים מומחים מטעם בית המשפט.

לבית המשפט הוגשו 24 מוצגים מטעם התביעה, 92 מוצגים מטעם ההגנה ו-2 מוצגים ביוזמת בית המשפט.

פסק הדין המנומק ניתן בתאריך 7/3/2010 והתפרש על פני 104 עמודים ובאחריתו נקבע כדלקמן:

"בסופו של יום נחה דעתנו כי המכשיר מבצע מלאכתו כהלכה ובאופן מדויק במרבית המוחלטת של המקרים. עם זאת, קיימים מקרי קיצון שבגינם ראוי לקבוע למכשיר, שולי סטייה רחבים מאלו הקיימים. "

לא זו אף זאת, בתאריך 14.6.2010 נשמע ערעור ע"פ (מחוזי ירושלים) 25457-04-10 מדינת ישראל נ' מלכה עינת עוזרי אשר נדון בפני הרכב תלתא שופטים. הדיון בערעור התפרש על פני 3 ישיבות ו- 118 דפי פרוטוקול.

בסופו של יום בית המשפט המחוזי פסק כדלקמן:

"ברם, כמו בית משפט קמא, גם דעתנו-שלנו נחה בסופו של דבר לגבי חוקיות הבדיקות שמבצע הינשוף ולגבי מהימנותן."

ובהמשך,

"אך בהיבט הכולל, לפי טיבו של המכשיר ובהתאם לתורת הפעלתו ותחזוקתו, המכשיר אמין, חוקי וראוי לשמש לאכיפה בפלילים בתחום שאליו נועד."(ראה עמ' 33 לפסק הדין).

לאור כל האמור לעיל, אם בשאלת קבילות חוות הדעת היה ספק, הרי באשר למשקל עדויות מומחי ההגנה אני קובע, כי משקלן משקל נוצה, ואני דוחה את מסקנות הדו"ח מכל וכל.

סוף דבר, בהישעני על עדות השוטרים עדי התביעה, על סמך דו"ח המאפיינים אותו ערך השוטר סוריאנו, על סמך דברי הנאשם עצמו, אשר הודה בפניו, כי הוא שיכור וכי שתה כוס וחצי של וודקה עם רד-בול, על סמך תוצאת בדיקת הינשוף התקינה, אשר הצביעה על כמות של 310 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף, שהינה מעל המידה הקבועה בדין, אני קובע, כי הנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו בכתב האישום ואני מרשיעו בדין.

ניתנה היום, ב' חשוון תשע"ג , 18 אוקטובר 2012.